1La question que je vais explorer ici se trouve parmi celles qui sont très difficiles à résoudre : peut-on observer, et si oui comment, un transfert de « valeurs » (ou de concepts) d’un système social complexe à un autre ? Cette question m’oblige à m’aventurer sur un terrain plein d’embûches et très peu directement balisé par des recherches préalables. Ce travail doit donc être lu comme un essai préliminaire et exploratoire, voire comme une aventure sur ce thème.

2J’explorerai essentiellement les dimensions théoriques et méthodologiques du transfert. Je soulignerai aussi l’importance de certains outils conceptuels offerts par la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann. Ma question peut ainsi être formulée comme suit : comment observer et décrire les transferts de normes, de valeurs ou de concepts par des systèmes sociaux complexes ? Pour rendre les réflexions qui suivent plus concrètes, je les illustrerai à l’aide d’exemples portant sur le transfert d’expressions et de valeurs juridiques en matière de droit criminel. Je porterai mon attention sur le transfert de certains adages comme « il faut payer le mal par le mal » et particulièrement sur le transfert d’une théorie de la justice divine du système religieux (construite au XI^e siècle) par le système de droit criminel2 (SDC). Ce transfert sera opérationnalisé en comparant la théorie de l’expiation de saint Anselme (1098) à la théorie rétributiviste dans sa forme laïcisée donnée par Kant (1797). Le thème des « valeurs » tournera autour de représentations de ce que serait une « peine égale » ou une « peine juste ».

3Écartons dès maintenant un malentendu possible. Les illustrations empiriques visent surtout à clarifier l’approche théorique ou méthodologique que je propose à titre exploratoire pour observer les transferts de valeurs, de concepts ou d’adages entre des systèmes sociaux. Une discussion et une présentation beaucoup plus longues des énoncés de ces théories de la justice (Anselme et Kant) et des questions qu’elles soulèvent auraient été nécessaires pour approfondir la réflexion.

4Les illustrations ont été choisies pour clarifier certains concepts de la théorie des systèmes et pour rendre compte des problèmes impliqués dans l’observation de deux types de transferts : les transferts intraculturels d’une époque à une autre (prémoderne/moderne) et les transferts d’un système social à un autre (système religieux, système de droit et SDC). Pour illustrer le transfert de la théorie rétributiviste, je me servirai beaucoup de l’excellente recherche de Berman (1983) – je lui suis grandement redevable – sur l’origine du système juridique occidental.

5On notera d’entrée de jeu que le concept de « transfert » se formule plus naturellement à l’aide des prépositions « [transfert] de… à » que « [transfert] de… par ». Peut-être a-t-on tendance à représenter les transferts à partir du cas de figure des choses matérielles ou encore du système producteur vers le système de réception. Peut-être aussi les deux systèmes (origine/réception) ne sont-ils pas observés comme étant des « centres d’autoréflexion3 », c’est-à-dire des systèmes autonomes capables de construire leur propre sens4. Le transfert est alors observé comme hétéroréflexif et non comme autoréflexif et la formule « transfert de… à » devient naturelle. Or, comme le transfert de valeurs implique le concept de sens et une communication entre différents « systèmes constitutifs de sens5 », et comme j’ai voulu observer la différence produite par la réception, j’ai opté pour « transfert par ».

6Parsons (1953, p. 39) a employé la notion d’intériorisation (internalization) pour observer ce genre de phénomène6. Mais j’ai plutôt suivi la recommandation de Luhmann (1971, p. 23) qui préfère « constitution » pour faire obstacle à la fausse idée d’importation de quelque chose de l’extérieur. Le système récepteur est vu comme autoréflexif et comme étant doté d’une structure de réception qui constitue son propre sens. Par ailleurs, l’inconvénient de la notion de « constitution » est qu’elle ne visualise pas le lien cognitif ponctuel qui se réalise entre le système récepteur de référence et son environnement (ou la relation de système à système).

7En effet, s’il faut bien reconnaître que, dans tout transfert de valeurs, il y a une part d’actualisation commune du sens7, un sens partagé, il y a aussi une modification informative du sens en raison du processus même de réception8. À maintes occasions, Luhmann a même manifesté un rejet du concept de transfert. À son avis, l’imagination d’un transfert suscite un présupposé d’identité entre ce qui est à transférer et ce qui est reçu. Lorsque cela se produit, on abandonne l’observation des structures de réception dans l’opération de transfert (Luhmann 1971, p. 26). Le processus est alors vu comme neutre, s’il n’est pas perturbé par des causes externes indésirables.

8Je partirai cependant de l’hypothèse que, à la condition d’observer la constitution du sens à la réception, le concept de « transfert par » peut être retenu pour observer les opérations qui ont lieu a-t-on tendance au sein du système de réception dans ses relations avec son environnement ou avec un autre système dans le cadre d’un échange communicatif (ou d’un lien cognitif) qui emploie un même médium (« égalité » ou « théorie rétributiviste », par exemple).

9Comme je ne peux pas développer la question des illustrations empiriques, il est important de garder à l’esprit que le SDC a sélectionné aussi d’autres théories ou constructions conceptuelles qui peuvent se trouver en contradiction avec celle qui servira d’illustration. Il faut aussi observer ces transferts comme étant au moins en bonne partie contingents, en ce sens que d’autres idées, parfois plus intéressantes, étaient aussi disponibles dans l’environnement du système, mais ont été délaissées ou (temporairement) neutralisées.

10Ma thèse centrale concernant les transferts de « valeurs » peut se résumer comme suit : le système récepteur a un rôle actif dans la production du sens et de la forme spécifique que prendra l’énoncé transféré (ou adopté). Cela signifie que la part causalement déterminée (par l’environnement) est largement insuffisante pour comprendre le(s) sens donné(s) par le système récepteur, ou encore ce qui se passe (en termes d’options ouvertes) dans ce système. L’environnement ne détermine pas point par point la réception d’un transfert d’énoncés par un système social complexe. Outre ce qui peut être observé comme ayant été causé, il y a une multiplicité de façons par lesquelles un système social complexe construit son propre sens. Et comme les formes actualisées d’une valeur par un système laissent toujours de côté d’autres formes possibles d’actualisation, le système, au fil du temps, peut aussi modifier par après la façon par laquelle il a constitué cette valeur (sans la rejeter en tant que valeur). Certes, l’influence externe pèse, mais pour compter, elle doit être sélectionnée (« auto-influence ») et « re-stabilisée » par le système, et ce dernier aurait pu sélectionner d’autres influences (plus ou moins fortes) ou encore faire autrement par la suite.

11Comme je l’ai laissé entendre, je crois que mes propos s’appliquent aussi bien à l’égard des valeurs, des concepts, des adages, des idées ou des théories. D’autant plus qu’il est parfois impossible de distinguer entre les valeurs et les concepts. Par exemple, Bobbio (1977, p. 13), en se référant à la valeur « liberté », parle dans une même phrase « du concept et de la valeur de liberté ». On voit que ce qui est traité comme une valeur, la liberté, peut être envisagé aussi comme un concept. J’emploierai la notion d’énoncé de sens pour faire référence globalement à ces transferts ou adoptions.

I. LE CONCEPT DE TRANSFERT ET LES ÉNONCES DE SENS

12Moser (2002) introduit le concept de transfert avec quatre remarques fondamentales :

1. Tout d’abord, écrit-il, pour opérationnaliser ce concept, il faut avant tout partir de sa « vectorialité : le processus de transfert va, en principe, d’un point de départ vers un point d’arrivée ».
2. Ensuite, il souligne qu’il serait regrettable de « réduire le potentiel du concept au seul type du transfert interculturel », c’est-à-dire au transfert de quelque chose d’une culture à une autre. Il qualifie cet usage d’exogène. À son avis, ce concept doit servir aussi pour observer ce qui se passe à l’intérieur d’une même culture, par exemple, entre deux sous-systèmes de cette culture. Il qualifie cet usage « d’intraculturel » ou d’endogène.
3. En troisième lieu, il fait référence à la possibilité d’un transfert « entre époques », mais cette éventualité n’est pas approfondie. On comprend néanmoins que le transfert d’un concept ou d’une théorie du XI^e au XVIII^e siècle peut être qualifié de transfert « entre époques ». Le concept d’époque semble impliquer la longue durée plus une discontinuité quelconque. Dans ce cas-ci, la distinction entre les sociétés prémoderne et moderne peut servir à indiquer cette discontinuité.
4. Enfin, il note que « dans le domaine culturel, le transfert est inséparable d’enjeux de valeur, de pouvoir et d’affect qui ont tendance à s’articuler de manière conflictuelle ».

13Avant de commenter les trois premiers points, je vais distinguer entre le transfert de choses matérielles (une œuvre d’art, un produit manufacturé, etc.9) et celui d’énoncés de sens ou de « réalités immatérielles10 » (valeurs, concepts, adages, « savoir-faire », etc.) dans le cadre des échanges sociaux.

A. Une distinction directrice : réalités matérielles/énoncés de sens

14Je soutiens qu’il faut faire une césure entre la manière d’observer ces deux types de transfert : objets physiques/énoncés de sens. En effet, le concept de transfert n’a pas la même signification dans ces deux cas et les choix méthodologiques préférentiels ne sont pas les mêmes.

151) Par rapport aux objets physiques, le transfert implique – à proprement parler – un déplacement de la chose transférée. On peut dire que la chose quitte le lieu de production initiale pour en occuper un autre. Au moins deux situations sont envisageables. Dans la première, l’objet physique a une signification en soi, un statut de pièce individualisée ou d’objet rare. C’est le cas d’une œuvre d’art. Dès lors, le fait de quitter le lieu de production initiale peut être représenté aussi comme une perte de l’objet pour le système de départ. Dans le deuxième scénario, l’objet physique n’a pas un statut en soi et est moins susceptible d’être perçu, par son simple transfert, comme une perte de l’objet pour le système de départ. Au contraire, l’envoyer ailleurs est souvent vu comme un gain ou alors comme un bon débarras. Tel est le cas des produits manufacturés et des déchets. Les produits manufacturés quittent aussi effectivement leur lieu de production initiale, mais ils n’ont pas (encore) une signification individualisée qui leur est attachée. On ne peut pas dire que le système de départ a « perdu » l’objet, même si certains de ces objets ont réellement quitté ce système. Alors, du point de vue de la distinction réalités matérielles/énoncés de sens, la différence clé est entre quitter ou ne pas quitter le lieu de production initiale.

16En effet, les objets physiques quittent le lieu de production initiale, qu’ils soient ou non « perdus » pour ce lieu. En revanche, par rapport aux énoncés de sens, c’est tout le contraire qui arrive. L’opération de transfert, si l’on retient ce concept, est paradoxale, car elle ne déplace pas les énoncés : ils ne sont pas arrachés de là où ils se trouvent. D’une part, les énoncés « voyagent » donc sans quitter le système de départ. D’autre part, comme on ne peut pas les déplacer, on ne peut pas non plus transférer ou contrôler complètement leurs sens actualisés et possibles ainsi que leurs implications dans le système de réception. Cela nous amène au point suivant.

172) Toujours par rapport aux objets physiques, on ne s’attend pas à une transformation de l’objet pendant le transfert. Au contraire, on souhaite trouver le même objet ou une valeur d’échange équivalente (par exemple, transfert d’argent avec conversion de monnaie). On peut alors appréhender l’objet au point de réception comme étant matériellement le même objet que celui qui se trouvait au point de départ. Une altération de l’objet serait plutôt perçue comme un accident (regrettable ou avantageux). D’un point de vue épistémologique et méthodologique, l’observateur peut raisonnablement développer des attentes à l’égard d’un transfert « tel quel ».

18Quant aux énoncés de sens, nous l’avons vu, ils voyagent autrement. Ils construisent, pour ainsi dire, un « pont » où ce qui se trouve « dans le pont » est moins significatif (par hypothèse) que ce qui se trouve dans les « deux marges » (systèmes). Alors, la question de la sélection-réception reste nécessairement ouverte : pourquoi cette sélection et pas une autre ? Et surtout : que va devenir l’énoncé une fois reçu dans son nouveau centre d’autoréflexion (système de réception) ? Ici, on doit plutôt s’attendre à ne pas trouver le sens tel quel, avec les mêmes implications et les mêmes problèmes, et ce, indépendamment d’un sens minimal qui se manifeste conventionnellement dans le langage. Une partie du sens minimal est donnée par les médiums : « égalité », par exemple, n’est pas « liberté » ou encore un « cheval » n’est pas une « jument11 ». Par ailleurs, l’énoncé, dans sa forme abstraite, a sans doute dans l’environnement du système de réception une multiplicité de sens et de figures, ce qui contraint ce système à opérer une sélection. Ensuite, comme il sera réorganisé par le système récepteur pour ses propres opérations, son destin est de produire un autre sens et d’autres implications.

19Certes, cela ne signifie pas que certaines contraintes évolutives et structurelles de la société ne puissent s’imposer comme présupposé minimal aux opérations d’un système social complexe (ou de fonction). Par exemple, il est hautement improbable que, dans une société où prédomine une différenciation fonctionnelle des systèmes de fonction (politique, droit, art, etc.), le SDC vienne à généraliser et à stabiliser un énoncé de sens sur l’égalité comme celui que l’on retrouve chez saint Thomas d’Aquin (société d’ordres) : la loi doit être imposée aux individus selon leur condition sociale12. Mais au-delà de ces contraintes structurelles, on doit plutôt s’attendre à ce que l’opération de transfert d’énoncés produise des différences significatives, par le fait que l’énoncé transposé contribuera à la création de structures internes ou sera agencé, c’est-à-dire organisé différemment (Morin 1977, 104), dans le système de réception. Par ailleurs, du point de vue du système récepteur, même la contrainte qui vient d’ailleurs est là pour qu’il en tire parti à sa façon.

203) Revenons maintenant aux trois premières remarques de Walter Moser. Je traiterai les deux dernières, ensemble.

21a) Par rapport aux énoncés, il convient de ne pas présumer – et moins encore de présupposer – que la vectorialité se réalise surtout par une opération active d’envoi à partir d’un système départ. Il vaut mieux présumer que le système récepteur sélectionne activement des concepts et des énoncés de valeurs dans son environnement. Les opérateurs qui font le transfert peuvent avoir été motivés par des circonstances indépendantes de l’opération elle-même, comme le prestige d’un autre système, mais cela est une question parallèle. Si l’observateur est motivé en même temps par l’intérêt théorique qu’il voit dans un concept, cet intérêt est déjà en rapport avec le système de réception. Et les influences éventuelles n’excluent pas une sélection active de la part de l’opérateur. Plus important encore : les opérations subséquentes dans le système, pour maintenir, modifier ou neutraliser cette première sélection, peuvent échapper à l’influence première et ignorer complètement les motivations de départ.

22D’un point de vue méthodologique, peut-être puis-je formuler l’hypothèse suivante : la vectorialité, dans le transfert ou dans l’adoption des énoncés de sens, consiste dans l’observation (i) d’au moins deux systèmes distincts (ou d’un environnement et d’un système) et (ii) d’un pont quelconque les unissant. La notion de déplacement perd de son importance ou de sa signification, car l’énoncé ne quitte pas le système de départ.

23Si tel est le cas, la métaphore du pont et de la porte (Brücke und Tür) de Simmel (1909) peut être adaptée pour caractériser la vectorialité dans ce contexte. Chez Simmel, « le pont (Brücke) constitue l’image de la liaison, de la mise en rapport, [et] la porte (Tür) celle de la séparation, de la dissociation, parce qu’elle clôt l’espace sur lui-même au milieu de l’infinité » (Freund 1981, p. 14). La vectorialité présuppose à la fois le pont et la porte, et elle serait une opération réalisée par le système récepteur. Le pont serait le médium et/ou le sens partagé (si le médium se modifie dans la réception), c’est-à-dire les éléments qui permettent d’établir un couplage entre ce qui sera constitué dans le système récepteur et son environnement (ou un autre système), qui reste par ailleurs différencié. La porte, quant à elle, peut sans doute s’ouvrir ou se fermer pour permettre ou rejeter le lien ponctuel ou l’adoption, mais une fois franchi son seuil vers l’intérieur du système, elle marque la démarcation (et la permanence de l’état de démarcation). La vectorialité serait alors ce double jeu : connecter de façon flexible et séparer pour constituer de façon rigide ; importer quelque chose et en produire une autre (ou à partir de ce qui a été importé).

24Rappelons que Moser a souligné, avec raison, que la notion de vectorialité était capitale pour le concept de transfert (de même que pour le concept d’adoption). Le concept de transfert, dans le cas des énoncés, se caractériserait alors par l’unité de deux faces distinctes mais inséparables : une face externe (tournée vers l’environnement ou vers un autre système de référence) et une face interne (tournée vers le système de réception). Le chercheur ne peut pas observer les deux faces en même temps et ne peut pas observer le transfert comme un déplacement physique. Mais il doit pouvoir observer comment un système récepteur s’accroche à son environnement par un médium particulier. Il peut observer aussi cette opération comme des sélections et des emprunts par le système de réception qui lui donnera alors un sens et une histoire propres. Pour reprendre les remarques de Meyer (1999, p. 11), il ne faut pas présupposer que la valeur ou le concept « x » soit ce qu’il est et rien d’autre, sans alternative possible ; au contraire, il vaut mieux pour le raisonnement scientifique garder à l’esprit l’incertitude des alternatives.

25b) Pour traiter des échanges endogènes ou intraculturels, Moser emploie trois types de concepts : culture, système (ou champ13) et époque. Je me demande ici comment concevoir les concepts de culture et d’époque de manière à les opérationnaliser par rapport à la vectorialité.

26Ces concepts ne semblent pas poser de difficultés lorsqu’il s’agit d’observer le transfert d’une culture à une autre ou d’une époque à une autre. Car on peut distinguer une culture d’une autre à l’aide d’un concept d’identité désignant l’unité d’un système de sens par le fait qu’il « se considère lui-même comme lui-même14 ». En reprenant les termes de Ricœur (1990, p. 140 sqq.), on peut dire que l’identité apparaît ici comme « ipséité » voulant dire « soi-même ». Dans le langage de Luhmann, l’unité de la différence serait donnée ici par le système culturel lui-même : c’est lui qui se distingue de son environnement (des autres cultures). Cela n’empêche pas une culture de changer. Dans ce cas, elle se verrait elle-même comme elle-même en dépit du changement et continuerait à se distinguer elle-même d’une autre ou des autres. De même, une culture peut autodécrire ses discontinuités. Elle peut s’auto-observer comme étant différente dans la dimension temporelle et employer le concept d’époque (ou de période, de phase, etc.) pour décrire ses ruptures. C’est un critère autoréférentiel : la culture fait référence à elle-même, marque ses frontières et indique son évolution. Un tout qui se compare à un autre tout synchroniquement et diachroniquement.

27Il reste que l’observation (entre époques ou au présent) dans une même culture rend à certains égards inutilisable – ou « suspend » – le concept de culture d’un point de vue opérationnel par rapport à la vectorialité. En effet, comme le concept de culture indique le tout, il neutralise l’observation de la vectorialité (interne à cette culture). C’est ici que Moser ajoute les concepts de systèmes et de champs (et celui d’« entre époques »). Il me semble alors que, pour traiter de la vectorialité intraculturelle, il est préférable effectivement de laisser à l’arrière-plan le concept de culture et d’employer la distinction système/environnement ou opérationnaliser le transfert intraculturel comme un transfert de « système à système » (plutôt que de culture à système). La distinction en ce qui a trait à l’époque ajouterait, le cas échéant, une précision temporelle supplémentaire aux distinctions précédentes (système/environnement ; « système à système »).

B. La distinction médium/forme

28La théorie des systèmes propose un outil conceptuel qui nous paraît intéressant pour observer de façon plus précise les transferts des énoncés de sens : la distinction médium/forme. Je vais présenter cette distinction et tenter de l’opérationnaliser plus librement pour mon propos.

291) Disons d’abord, pour faciliter la compréhension, que le vocabulaire fonctionne comme médium (véhicule, moyen) et que la forme renvoie à la sélection et à l’actualisation de propositions spécifiques (Luhmann 1992a, p. 227-228). Par exemple, le mot « égalité » est un médium et la proposition « tous les individus sont égaux devant la loi » (en d’autres mots, il n’y a plus de droit distinct pour chaque strate de la société) est une forme.

30Notons qu’une forme peut devenir à son tour un médium pour construire d’autres formes. Cela se produit parce que le schéma médium/forme est formel, c’est-à-dire non substantialisé, et se prête, comme le souligne aussi Luhmann (1992b, p. 173), à un usage permettant de passer d’un niveau à un autre en ce sens que ce qui est saisi comme « forme » sur un plan peut l’être ensuite comme « médium » sur un autre. Ainsi, la forme (proposition) « égalité devant la loi » sur le plan du système juridique peut être saisie à son tour comme un médium par lequel, à d’autres niveaux, d’autres formes sur l’égalité (propositions) sont construites par un autre sous-système. Par exemple, « les normes de sanction doivent être égales pour tous les coupables ».

31On peut dire que le médium est plus stable (dans le temps) et plus flexible (pour ce qui est de la potentialité des formes) que la construction de la forme (Luhmann 1992a, p. 228). Par exemple, la valeur égalité est plus stable et plus flexible que la construction d’une proposition sur l’égalité (en l’occurrence : « tous sont égaux devant la loi »). En effet, nous savons que, depuis l’Antiquité, le principe de l’égalité a constitué une partie fondamentale du raisonnement de chaque culture juridique (De Giorgi 1991, p. 19-20, et Luhmann 1993, p. 111). Le « traitement égal », en tant que médium, a donc une durée beaucoup plus longue que la forme « l’égalité de tous devant la loi ». Celle-ci s’impose seulement avec la fin de la société d’ordres, après la deuxième moitié du XVIII^e siècle, tandis que l’égalité, comme médium, a donné lieu à d’autres formes avant cette époque (voir De Giorgi 1991 et Magnolo 2002). Inversement donc, les formes sont plus rigides que le médium et aussi moins durables dans le temps. Bien sûr, cela n’empêchera pas certaines formes de durer longtemps.

32On remarquera aussi que « le médium ne se reproduit que par l’entremise des formes » (Luhmann 1992a, p. 228). En effet, « sans médium, il n’existe aucune forme et sans forme, il n’existe aucun médium » (ibid). En tant que deux faces d’une même distinction, l’une présuppose l’autre. J’ai besoin du médium pour construire des formes et de formes (propositions) pour employer le médium.

332) Pour Luhmann (1995, p. 102), la distinction médium/forme est destinée à remplacer les concepts classiques de substance/accident15 ou objets/propriétés (ancienne ontologie). Il reproche à ces distinctions classiques de séparer de façon trop nette (ou trop évidente) le sujet qui produit les distinctions et le monde extérieur. La distinction médium/forme est donc proposée pour atténuer leur orientation réaliste implicite. Elle a aussi l’avantage épistémologique de rappeler à l’observateur que c’est lui qui observe (que son observation soit bonne ou mauvaise). La théorie des systèmes présente ainsi les deux faces de cette distinction, le médium et la forme, comme ayant lieu dans le système observateur et comme présupposant une référence propre à ce système. Cette distinction est donc interne au système (Luhmann 1995, p. 103). Du coup, le contraste entre l’interne et l’externe se trouve atténué, car on est amené à prendre conscience que l’observation de ce qui est externe se fait par une construction (la distinction médium/forme) qui est interne au système. La théorie invite ainsi le chercheur à porter aussi son attention sur ce qui se passe dans (la face interne de) chaque système, dans les distinctions qu’il va faire.

343) À l’origine, cette distinction s’appelait médium/chose et elle a été attribuée au psychologue autrichien Fritz Heider en 1926 (Luhmann 2000, p. 30). Heider voulait séparer les médiums de perception (comme la lumière, l’air, les champs électromagnétiques, etc.) des objets de la perception (comme les bruits, les signaux, etc.) (moyen/chose). Rappelons-nous que médium et chose sont unis comme deux faces d’une même distinction. L’unité de cette différence nous amène à dire que les objets sont perçus ensemble avec le médium. La lumière, par exemple, est perçue ensemble avec les objets qu’elle nous permet de percevoir. C’est ce schéma médium/chose de Heider qui sera remplacé plus tard par le schéma médium/forme, afin de mieux rendre compte de phénomènes comme le langage.

35On peut sans doute dire, poursuit Luhmann, que c’est la structure physique du monde qui rend tout cela possible, mais il reste que la distinction médium/forme demeure une prestation propre à l’organisme qui perçoit. C’est l’organisme qui établit, par exemple, la distinction entre lumière et noirceur et c’est l’organisme qui produit les formes (objets) qu’il perçoit (qu’elles soient ou non compatibles avec la réalité externe). Notons aussi que, pour atteindre ou observer la face de la distinction constituée par le médium, nous avons besoin d’une forme. Alors, on peut dire aussi que « la lumière n’est observable que par des objets éclairés » (Luhmann 2000, p. 32 et n. 25).

364) La distinction éléments couplés de façon flexible (lose Kopplung)/éléments couplés de façon rigide (rigide Kopplung) est capitale pour comprendre la distinction médium/forme. Le médium (véhicule, moyen) indique la face externe de la distinction et se caractérise par une connexion très flexible et faible entre les éléments (Corsi et Esposito 1997, p. 59). En plus, il « ne présente pas de résistances internes qui s’opposent à l’imposition de formes à partir de l’extérieur » (ibid). Mais, pour qu’un médium puisse être appliqué à une situation précise, il faut lui donner la forme d’un couplement rigide (Luhmann 2000, p. 32).

37On dira alors que le médium, comme tel, « ne garde pas une forme : l’air n’est pas bruyant et les ondes électromagnétiques ne sont pas éclairées » (Corsi et Esposito 1997, p. 59). De même, la valeur égalité, en tant que médium, n’a pas une forme. Comme l’écrivent Corsi et Esposito, « la marque d’un pied dans le sable, par exemple, impose aux grains de sable une connexion plus rigide, à laquelle ces grains, privés de relations fortes entre eux, ne sont pas capables d’opposer de résistances ». En effet, « plus les relations internes entre les éléments du médium sont petites, plus il se prête à prendre formes : la présence de cailloux ou de grains de sable plus gros, qui conditionnent avec leur forme l’empreinte d’un pied, transforme ces grains en grains moins adaptés à être utilisés comme médium » (Corsi et Esposito 1997, p. 59). Bref, plus les éléments du médium sont développés, moins ces médiums ont de marge de jeu.

38Le couplement flexible fournit ainsi le substrat propre au médium (« mediales Substrat »), tandis que le couplement rigide permet de construire des propositions (formes) dans ce médium (Luhmann 2000, p. 31-32). C’est pour cette raison que les couplements flexibles sont ceux qui « laissent un espace pour de multiples combinaisons, autant dans le sens factuel que temporel » (Luhmann 1995, p. 104). Du point de vue factuel ou matériel, les couplements flexibles signifient « qu’un certain nombre de couplements rigides sont possibles et que [pour cette raison] une sélection est inévitable ». Du point de vue de la dimension temporelle, « un médium est souvent compris comme une condition de possibilité pour des transferts [Übertragungen] » (Luhmann 1995, p. 104 ; les italiques sont de moi) ou pour des adoptions. Autrement dit : le médium est toujours disposé à accueillir de nouvelles formes externes (Corsi et Esposito 1997, p. 58) et le système peut transférer et constituer de nouvelles formes (propositions) par l’entremise d’un médium, mais seulement les formes permettent au système de raccorder le médium. Pour constituer par la suite des formes alternatives, il faut, pour ainsi dire, retourner au médium et sélectionner ou construire d’autres formes pour les opérations du système.

39À partir d’un même médium (par exemple, l’égalité), il y a toujours plusieurs options de formes pour un système donné ; la sélection d’une de ces options dans le cadre de ses opérations suspend les autres, mais ne les élimine pas nécessairement. Seul le temps peut éliminer certaines possibilités, mais le médium dispose toujours de « réserves gardées » et de possibilités qui n’ont pas été employées (comparer avec Luhmann 2000, p. 35).

C. Une illustration : les adages

40Je vais maintenant illustrer, plus librement et plus globalement, une certaine manière d’employer cet outil par rapport aux principes et aux adages.

411) La sélection du médium par le système et les enjeux de valeurs. La première recommandation méthodologique ici est d’envisager le choix de chaque médium particulier comme étant déjà une opération de sélection préférentielle du système dans une situation donnée. En effet, un système social complexe dispose de plusieurs médiums concurrents et, pour cette raison, il est contraint à sélectionner un de ces médiums pour chaque opération. Par exemple, dans une décision particulière, le SDC peut sélectionner le médium « égalité », alors qu’il aurait pu sélectionner également le médium « liberté » ou un autre encore. Sans doute sera-t-il contraint de choisir, pour chaque opération, le médium qu’il privilégiera. Ce choix (dans le cas de décisions judiciaires) peut faire l’objet de fortes pressions externes en faveur d’un médium ; mais le choix du médium n’est pas déterminé de l’extérieur et il peut prendre différentes formes dans le système. Remarquez que la concurrence entre médiums peut se présenter parfois (du moins à première vue) de façon banale ou inintéressante comme dans le choix entre punition ou peine ou entre punition (ou peine) et sanction criminelle. Dans ces cas, une exégèse critique plus attentive peut être nécessaire, car ce type de déplacement peut occulter (ou non) des préférences sémantiques ou définitionnelles destinées à produire une césure quelconque.

42Voici un exemple portant sur les opérations de sélection de la doctrine juridique (choix théoriques). Un médium peut se présenter dans l’environnement du système sous la forme d’un adage plus condensé qui fait fortune. Par exemple, l’adage « Le mal se paye par un mal proportionnel ». Or, un adage de ce genre a de fortes chances de trouver également dans l’environnement sa négation pure et simple ou d’autres adages mettant en relief d’autres valeurs (souvent également importantes pour le système). Par rapport à l’exemple donné, on trouve d’autres adages faisant le contrepoids : « Ne pas traiter un mal avec un autre mal », « Le mal guérit mal » (voir Tosi 1991, n. 1628), « Il faut rétribuer le mal par le bien » (Gutes mit Bösem vergelten), etc. Même à l’intérieur de l’éthique chrétienne, il n’y a jamais eu consensus sur la valorisation du mal pour produire le bien ou comme une forme de consécration du principe de l’égalité. Ainsi, certaines interprétations du Nouveau Testament empêchent d’identifier l’idéal éthique suprême avec l’infliction du mal ou de la souffrance, même pour cause de délit. Par exemple, l’avis de Mazoni, dans Osservazione sulla morale catholica (Florence 1923) : « l’intention d’infliger la souffrance à un être humain est toujours un péché ; l’action la plus licite, l’exercice du droit le plus incontestable devient coupable si l’on s’adresse directement à cette horrible fin » (cité par Del Vecchio 1955, p. 146). Dans cette direction, la maxime de saint Pierre : « Non reddentes malum pro malo, nec maledictum pro maledicto, sed e contrario benedicentes… » (ibid.). Ou encore, sous la forme d’une question suivie d’une réponse : « devrions-nous faire le mal pour qu’en sorte le bien ? Ceux-là méritent leur condamnation » (Épître aux Romains, 3, 8).

43Ces observations me paraissent suffisantes pour montrer que les choix opérés par un système (de droit) ne sont pas donnés d’avance. Ils ne sont inscrits ni dans la nature des choses ni dans un programme universel de morale (au sens d’être considérés comme valides par tous les systèmes d’idées). Et, lorsqu’un système sélectionne un de ces adages (médiums), il produit ou adopte (en l’adaptant à ses propos) une forme dans le médium sélectionné. Cela signifie que le système récepteur peut adopter ou transférer soit un médium dont la forme sera « renouvelée » dans l’acte même d’adoption par le système, soit un contenu cognitif précis (« des éléments de forme »). Quoi qu’il en soit, le système va constituer ces médiums-formes adoptés ou transférés dès leur réception et dans ses opérations subséquentes. Il peut évidemment à tout moment abandonner ou oublier cette adoption. Cela nous amène au point suivant.

442) L’observation de l’énoncé de sens. Une deuxième recommandation méthodologique serait la suivante : chaque énoncé de sens doit être observé d’abord comme un médium où le système va produire sa forme, c’est-à-dire comme un motif (pour le système) pour faire d’autres sélections ou adaptations et réaliser d’autres attributions de sens (déterminations plus rigides) à partir de sa structure cognitive interne. L’énoncé n’a pas un contenu fixe invariable.

45Je donnerai ici l’exemple de trois énoncés : (a) la forme médiévale donnée par Pierre Ayrault (1598) au médium « Le mal se guarist par le mal » ; (b) la forme donnée par Kant (1797) en philosophie du droit criminel au médium « loi du talion » (Oculum pro oculo, et dentem pro dente) suivie immédiatement de la forme donnée par Montesquieu (1748) au même médium, mais cette fois en philosophie du droit tout court ; (c) la forme en philosophie politique donnée par Noberto Bobbio (1977) au médium « Payer le mal par le mal ». Il s’agit d’exemples paradoxaux, car on peut les voir comme trois exemples ou comme un seul : dans ce dernier cas, nous avons un seul énoncé « Le mal par le mal ». Un énoncé dont le contenu descriptif « objectif » ou « substantiel » est censé paraître pourtant évident aux yeux de tous.

46a) Tout d’abord, prenons cette « justification quasi médicale », comme l’a joliment appelée Luhmann (1993, p. 283), qui consiste à affirmer que « Le mal se guarist par le mal16 ». Quand j’ai lu ce passage rapidement la première fois, mon système psychique a immédiatement donné à ce médium une forme de l’extérieur (c’est mon système qui l’a fait) : je l’ai mémorisé comme une forme kantienne, c’est-à-dire, en bref, « la peine doit faire payer la faute du crime par la souffrance du coupable à la barre du tribunal ». Rappelez-vous l’indication théorique de Corsi et Esposito ci-dessus : « le médium ne présente pas de résistances internes qui s’opposent à l’imposition de formes à partir de l’extérieur ». C’est ce que j’ai fait. Comme la distinction médium/forme est une distinction interne de mon système, je n’ai pas bien observé la forme d’Ayrault (ou m’en suis désintéressé) et j’ai imposé une autre forme. Dit de façon prosaïque : j’ai transformé la forme d’Ayrault dans mon médium puis (immédiatement et imperceptiblement) dans ma forme. Par la suite, j’ai enchaîné cette forme dans des opérations subséquentes. Ma forme est restée couplée de façon flexible (par quelques éléments) avec celle d’Ayrault.

47Maintenant, quelle était la forme chez Ayrault ? Elle est distincte de la forme donnée par Kant. Aller à l’ouvrage permet de le voir, mais l’étonnant c’est qu’elle était déjà « claire » chez Luhmann. Chez Ayrault (1598), dans le droit médiéval laïcisé, ce médium prend une forme (couplement rigide) qui affirme que le mal d’un certain type d’action justifie le mal d’une exécution sans procès17. Envisager un énoncé comme un médium devient alors, d’abord, presque une banalité : c’est suspendre notre association mentale immédiate pour mieux interpréter ou comprendre. Mais c’est aussi quelque chose d’autre, moins évident : prendre acte que la forme est une construction interne du système et que la distinction médium/forme se trouve dans le système qui reçoit pour se coupler à son environnement. On peut ainsi voir l’autonomie des systèmes sociaux pour construire, par la communication, ses propres formes.

48b) Kant se réfère explicitement à la loi du talion pour présenter sa version de ce qui a été compris comme une théorie rétributiviste de la peine. Pour mon propos ici, il suffit de résumer sa théorie comme suit : la sanction du droit criminel est définie par l’intention (finalité directe) d’infliger une souffrance ; elle doit être la rétribution du mal par le mal selon le principe de « la loi du talion » qui est le seul à pouvoir fournir « avec précision la qualité et la quantité » de cette peine « d’égal à égal » (Kant 1797, II, 1S, rem. E, p. 215). Alors, si tu voles, tu tombes « en état d’esclavage soit pour un certain temps, soit, suivant les circonstances, pour toujours » (id., p. 216). Et si quelqu’un commet un meurtre ?

49Si le criminel a commis un meurtre, il doit mourir. Il n’existe ici aucune commutation de peine qui puisse satisfaire la justice. Il n’y a aucune commune mesure entre une vie, si pénible qu’elle puisse être, et la mort et par conséquent aucune égalité du crime et de la réparation, si ce n’est par l’exécution légale du coupable, sous la condition que la mort soit délivrée de tout mauvais traitement qui pourrait avilir l’humanité dans la personne du patient (ibid.).

50Maintenant, chez Kant, c’est le médium de la loi du talion qui transporte l’adage « du mal par le mal », lequel sert à son tour à transférer la valeur égalité autant comme une « nature qualitative de la peine » (peut-être une sorte d’égalité d’effets entre la souffrance par le crime et la souffrance par la peine) que comme un critère (supposément) opérationnel pour choisir le type de sanction et déterminer sa magnitude. Le terme « réparation » prend le sens de réparation du mal-moral par le mal-souffrance et « réparation » ne s’oppose pas alors ici à « punition ». Dans ce texte, nous avons d’autres formes que celle que l’on retrouve chez Ayrault. Et on aurait tort aussi de voir la référence à la loi du talion chez Kant comme une description du droit hébraïque (Bianchi 1994 et Draï 199118).

51Dans ce droit, le concept de proportionnalité ne se construit pas comme une identité (égal à égal) pour ce qui est du « mal ». Et la « valeur » égalité n’est pas utilisée pour justifier ce genre de construction. L’infliction d’un mal égal est autorisée (par opposition à obligée), mais le droit hébraïque accepte le pardon de la victime, la conciliation et le dédommagement (total ou partiel). Selon certains interprètes, la traduction correcte du texte hébraïque ne serait même pas « un œil pour un œil », mais plutôt « un œil pour la compensation d’un œil » (Bianchi 1994, p. 30). La finalité ou l’intention de causer une souffrance d’égal à égal ne trouve pas de justification théorique dans cette rationalité juridique. On voit bien comment, chez Kant, la loi du talion est un médium pour construire ses formes (ses énoncés) sur la peine criminelle. C’est pour cette raison que l’on dit que la distinction médium/forme est interne à son système. En tant que médium, cette référence à la loi du talion reste couplée légèrement et de façon flexible avec des éléments de l’environnement. Le droit hébraïque, en tant que simple médium, ne peut pas « résister » au transfert de Kant. Seul un observateur externe peut rappeler que les deux formes ne sont pas équivalentes, mais simplement couplées de façon flexible.

52Montesquieu (1748, I, p. 103) emploie aussi la loi du talion comme médium, mais avec une visée plus descriptive. Il voit que la loi du talion tempérait et modifiait la sanction : « on pouvait, après la condamnation, payer les dommages et intérêts… ». On peut se demander dans quelle mesure cela aurait pu contribuer à ce qu’il propose un autre concept, plus flexible, de punition ou de peine : « Dans les gouvernements modérés, tout, pour un bon législateur, peut servir à former des peines. […] En un mot, tout ce que la loi appelle une peine est effectivement une peine » (Montesquieu 1748, I, p. 92). Le droit criminel moderne ne va pas sélectionner cette définition de la peine, sous prétexte qu’elle serait tautologique et qu’elle ne distinguerait pas bien les sanctions du droit criminel de celles du droit civil. Cela m’amène au dernier exemple.

53c) Bobbio (1977), dans un texte de philosophie politique et juridique, après avoir distingué entre deux types de justice (rétributive et attributive), indique quatre relations différentes qu’il considère comme typiques de la justice rétributive : (i) la relation entre la marchandise et le prix ; (ii) la relation entre le paiement et le travail ; (iii) la relation entre le dommage et l’indemnisation ou la compensation ; (iv) la relation entre le crime et la peine.

54Après avoir indiqué ces quatre relations, Bobbio écrit : « dans les deux premiers cas, il s’agit de la rétribution d’un bien par un bien ; dans les deux autres, d’un mal par un mal » (Bobbio 1977, p. 17). Ici, l’énoncé d’un mal par un mal n’est pas employé dans le sens dominant en droit criminel. En effet, la doctrine pénale présente souvent l’indemnisation, au contraire, comme une façon de payer « le mal [dommage] par un bien [une action positive de réparation] » (une action positive de rétablissement de l’équilibre). C’est seulement la peine (au sens de punition en droit criminel) qui est représentée comme étant (ou devant être) une façon de « payer le mal par le mal » (double négativité). Bien sûr, les deux sens – celui de Bobbio et celui du droit criminel – peuvent être attribués à cette expression. Le médium mal par le mal ne peut pas imposer de résistances à ces deux formes opposées données de l’extérieur.

55Quelle est alors la capacité de résistance d’un médium aux attributions externes ? Bien entendu, la réponse dépend de chaque médium en particulier, mais la théorie des systèmes nous invite à la considérer, en principe, comme étant relativement minimale : un cheval n’est pas une jument ; égalité n’est pas liberté. Comme nous l’avons vu chez Bobbio, le médium mal par le mal prend une forme qui signifie, dans les termes du droit criminel, « le mal par le bien ». Cela montre que la capacité de résistance n’est pas redoutable.

56Notez que même le médium payer le mal par le bien aurait pu être sélectionné et stabilisé par la doctrine du droit criminel dans le cadre d’un concept plus flexible de peine ou de sanction criminelle. C’est en tout cas ce que propose Del Vecchio (1955, p. 142). À son avis, le droit criminel, au lieu d’opposer à une action mauvaise une peine dont l’intention est de faire souffrir (malum passionis propter malum actionis), pourrait dire qu’il va plutôt opposer à une action mauvaise (malum actionis), représentée par le délit, une action positive (bonum actionis), représentée par une sanction sans intention ou finalité directe d’infliger une souffrance au premier plan. Ces adages sont des médiums pour construire des formes dans ces médiums, et il y a une concurrence entre différents médiums. Pour construire une nouvelle forme à partir d’une forme déjà construite, il faut revenir au médium pour explorer ses « réserves » non actualisées, ou remplacer carrément un médium/forme par un autre.

573) L’observation de la dévalorisation de la valeur. Lorsqu’un médium transfère une valeur en construisant des formes qui actualisent cette valeur, la valeur devient plus rigide : « les formes sont toujours plus fortes et plus assurées que le médium » (Luhmann 1995, p. 105). Mais elles sont aussi, pour cette raison même, plus vulnérables : plus le médium se présente sous la forme d’éléments plus rigides, plus il peut transformer une valeur désirable en une valeur indésirable (pour un autre observateur). La valeur égalité dans la forme kantienne est un bon exemple : « la mort pour la mort » pour respecter l’égalité. Un autre observateur, alors qu’il valorise par ailleurs la valeur égalité, peut dévaloriser cette construction kantienne de l’égalité.

58Nous sommes ici face à un paradoxe : la valeur égalité, dans la forme actualisée par Kant (« seule la souffrance proportionnelle paie le crime selon l’égalité ») « s’autodéprécie » et travestit la valeur elle-même. Le passage d’un médium à une forme peut transformer ce qui est valorisé en quelque chose d’indésirable dans sa forme actualisée sur un plan inférieur. Ainsi, entre la grande valeur égalité (1^er plan), la valeur « tous doivent être égaux devant la loi » (2^e plan) et la forme actualisée « pour être proportionnel, il faut tuer le meurtrier » (3^e plan), il y a une différence de potentialité de constructions de sens d’un tel ordre que l’on peut accepter (et estimer) les deux premiers plans, tout en rejetant la forme qui est constituée ou sélectionnée par la suite : « la peine doit être équivalente (ni plus ni moins) au crime ». La formule peut neutraliser notre capacité de penser en tenant compte d’autres choix. Pour en sortir alors, il faut revenir au médium pour construire ou actualiser une autre forme qui était restée auparavant à l’état virtuel.

II. LE TRANSFERT D’UNE THÉORIE PAR LE DROIT CRIMINEL

59La théorie rétributiviste du droit criminel moderne s’autodécrit comme le prototype d’une théorie qui est « juste » et comme se fondant sur la valeur égalité. Pour elle, comme l’écrit Mead (1918, p. 582), « il est juste que le criminel doive souffrir dans la proportion du mal qu’il a fait ». Or, selon l’état de nos connaissances empiriques actuelles, cette théorie est d’origine religieuse (Berman 1983 et Hélie 1856). En effet, historiquement, ce serait dans le sillage de la Révolution papale (10501150) que l’Occident aurait expérimenté l’émergence d’une « théorie rétributiviste de la justice » axée « sur la prémisse qu’un “tribut”, c’est-à-dire un prix, doit être payé pour “venger” [vindicate] la loi19 » (Berman 1983, p. 183, les italiques sont de moi). Cette théorie se construit dans le cadre d’une théologie rationaliste du droit portant sur la création du monde, la justice divine, l’obéissance et la désobéissance à la loi de Dieu, l’honneur de Dieu, et sur la manière par laquelle Dieu est censé garder en ordre son royaume (Berman 1983, p. 176 et 180). Posons-nous alors directement la question : comment observer et décrire le transfert ou l’adoption d’une telle théorie par le système de droit criminel ?

60Pour faciliter l’illustration de ce transfert ou de ce processus d’adoption, je comparerai surtout deux matrices de la théorie rétributiviste (en tant que médium) en Occident, celle qui émerge de la doctrine de l’expiation de saint Anselme dans son ouvrage Cur Deus Homo20 (1098) et celle que l’on retrouve chez Kant dans sa Doctrine du droit (1797). Cela nous permettra d’observer comment la théorie rétributiviste de la justice de saint Anselme est transférée ou adoptée et adaptée par la théorie rétributiviste de la justice criminelle de Kant. Autrement dit : comment la théorie de Kant a sélectionné et adopté des éléments cognitifs de la théorie de saint Anselme en couplant de façon flexible ou lâche sa théorie avec celle d’Anselme sur le plan de la communication (en ayant ou non conscience de ce couplage). Je traiterai ensuite très rapidement de la question des rapports entre la théorie (philosophique et laïque) de Kant et le droit criminel lui-même.

1. Le terme « matrice » est lui aussi « médium ». Ici, il s’oppose d’abord à « origine » pour indiquer plutôt un « lieu de formation » ou d’invention21. Il désigne ensuite une structure théorique simplifiée où l’on peut faire varier les termes, les réorienter, les adapter à de nouveaux contextes, voire abandonner certains éléments tout en préservant la possibilité qu’un observateur externe puisse reconnaître et laisser voir un corpus fonctionnellement équivalent d’éléments constitutifs (un rapport de « parenté » ou de « descendance »). Je pars aussi de l’hypothèse qu’une matrice peut donner lieu plus tard à une autre matrice lorsqu’il y a simultanément suffisamment de points fondamentaux de continuité avec une première matrice et de discontinuité avec cette première matrice, donnant lieu à ce qui peut être observé comme un « nouveau point de départ » ou « de référence » pour les communications subséquentes. Cela atténue la polarisation entre continuité/ discontinuité et montre, d’une autre façon, comment une matrice se distingue de la recherche des origines22. Il convient donc d’observer la théorie d’Anselme avant tout comme produisant en même temps une matrice (des médiums et des formes) pour la théologie (système religieux) et pour la philosophie laïque subséquente. Au premier plan, elle propose des solutions à des problèmes de la théologie. Mais, ce faisant, elle met à la disposition d’autres observateurs une structure théorique avec d’autres virtualités ou possibilités. Lorsque celle-ci est observée de l’extérieur, elle constitue un médium pour d’autres formes ou pour d’autres opérations (applications). Ces autres formes peuvent avoir lieu dans les communications du système religieux lui-même ou dans les communications d’autres systèmes. Dans ce dernier cas, nous avons un transfert ou un processus d’adoption cognitive intersystémique. Les matrices sont alors au moins virtuellement des lieux ou des points de bifurcation. La théorie de la peine de Kant va s’attacher de façon flexible ou lâche à cette matrice religieuse et en même temps constituer une nouvelle matrice, cette fois entièrement laïcisée et « modernisée » pour des opérations subséquentes en philosophie, en droit et en politique. On « perd contact » alors avec la première matrice ; on n’est plus à l’aise pour s’y référer ; elle perd sa pertinence et peut être oubliée. Dans ce cas précis, il est même mieux qu’il en soit ainsi pour la survie de la nouvelle matrice. Certes, on peut avoir un intérêt théorique (au sens d’Husserl 2009) orienté vers cette découverte, mais celle-ci peut être menaçante pour la nouvelle matrice qui peut préférer l’oubli pour favoriser sa reproduction. Si l’adoption cognitive ou le transfert se produit dans une même culture mais à une autre époque, nous avons une adoption ou un transfert intersystémique, intraculturel et diachronique.
2. Rappelons que la distinction médium/forme a lieu dans le système observateur. Mais on peut dire que le « médium » existe réellement (comme le langage). Ainsi, la théorie de saint Anselme existe réellement dans l’environnement de l’observateur qui va la sélectionner pour produire ses propres formes. Cependant, comme ce médium existe et, en même temps, relève d’une opération de celui qui va « l’extraire » de ces formes pour en produire d’autres, c’est le médium qui permet le transfert et c’est encore lui qui, avec quelques éléments de contenu, bâtit (et conserve) un pont (couplage flexible) entre les deux théories (formes), celle de saint Anselme et celle qui sera construite.
3. Lorsque la théorie sélectionnée par le système récepteur continue à être réitérée d’une quelconque façon par le système de départ ainsi que par les opérations subséquentes du système récepteur, la complexité de l’observation du transfert ou de l’adoption augmente considérablement, au point de mettre fin à tout espoir d’observation exhaustive. Et les termes du transfert ou de l’adoption se modifient aussi en cours de route de deux façons principales. D’une part, de nouvelles distinctions sont ajoutées ou explicitées dans le système récepteur par rapport à la matrice de départ, renforçant ou altérant certaines directions préliminaires de la théorie. D’autre part, une adoption cognitive ou un tel transfert par opérations successives crée un grand nombre de « variations » ou de possibilités d’actualisation différente de la théorie. Disons que la théorie (médium) acquiert la potentialité de donner lieu à plusieurs variantes. L’observateur externe aura alors à décider de la façon de mettre en rapport les variantes avec la structure impersonnelle de la matrice de départ ou de la nouvelle matrice formée à une autre époque : s’agit-il encore de la même théorie (continuité), d’une autre (discontinuité) ou d’une combinaison entre continuité et discontinuité ? Bien entendu, les « ajouts » proposés en cours de route peuvent ou non, eux aussi, être retenus par des opérations théoriques ou institutionnelles subséquentes.

61Pour mon propos, la théorie rétributiviste de la justice criminelle de Kant sera prise comme la matrice de la théorie rétributiviste dominante du système de droit criminel moderne (à partir du XVIII^e siècle), c’est-à-dire comme le « registre d’immatriculation » et le point limite de référence d’une théorie rétributiviste qui s’autodécrit comme moderne et laïque. En revanche, la théorie de saint Anselme sera observée comme la mère ou la matrice de la théorie rétributiviste de Kant : celle qui a donné lieu à la théorie de Kant grâce aux adoptions cognitives ou aux transferts, aux points de raccordement cognitifs lâches qu’elles entretiennent, et aux opérations subséquentes réalisées à la fois par le système de droit et par la philosophie depuis la Révolution papale jusqu’au XVIII^e siècle.

62La théorie rétributiviste du système de droit criminel moderne a au moins les trois caractéristiques propres suivantes. D’abord, elle est laïcisée, c’est-à-dire épurée de ses énoncés religieux. En ce sens, elle coupe toute visibilité avec son origine religieuse et minimise les renvois « historiques ». Deuxièmement, elle construit de façon à la fois explicite et spécifique une représentation identitaire de ce qu’est et de ce que doit être la justice du droit criminel par opposition à d’autres justices (autres sous-systèmes du droit). Cet autoportrait identitaire (de la théorie et aussi maintenant du SDC) est mis à la disposition, bien entendu, des opérations du système même de droit criminel, mais aussi des opérations du système politique. Le gouvernement, par exemple, peut (ou non) l’actualiser pour créer des lois et le public peut aussi l’actualiser pour faire des réclamations (claims) législatives ou judiciaires. Le SDC en fait en quelque sorte un usage plus extensif. Il peut l’actualiser pour former les juristes, pour écrire la doctrine, pour prendre ou pour justifier les décisions concernant les sanctions dans la jurisprudence ou pour motiver une proposition de réforme envoyée au système politique, etc.

63Troisièmement, cette théorie va elle-même adopter, adapter et transférer à sa façon la maxime « égalité de tous devant la loi (criminelle) ». En dépit de l’antiquité de ce principe, comme le dit Bobbio (1977, p. 25-27), sa cible principale générale à partir du XVIII^e siècle est la société d’ordres de l’Ancien Régime. Cette théorie, d’un côté, s’approprie donc ce même objectif et l’applique à la société d’ordres. Par opposition à saint Thomas d’Aquin, par exemple, elle soutient ainsi que tous les coupables connus doivent être punis de façon proportionnelle à leur crime sans égard à leur statut social. La théorie rejette ainsi l’ancien principe de l’égalité (et de la proportionnalité) selon la condition sociale (du justiciable ou de la victime). Mais, d’un autre côté, elle continue à prétendre « qu’il faut payer le mal par un mal proportionnel » (médium) et que c’est le principe d’égalité qui exige ce type d’équation.

D. Diverses représentations de la justice divine

64D’un point de vue méthodologique, je commencerai par quelques remarques en vrac sur le système religieux qui est le système de formation de la (première) théorie rétributiviste. Le but de ces remarques est d’attirer l’attention sur la nécessité d’envisager le système de départ comme un système complexe ayant lui-même plusieurs possibilités non actualisées par le système qui opère le transfert (système de réception).

651) Rappelons que le christianisme a hérité du judaïsme la croyance en un dieu qui est en même temps un bon père (« loving father ») et un juge juste (« rigthous judge »). Dieu est aussi en même temps législateur et juge (Berman 1983, p. 166-167). Mais Dieu accorde aussi parallèlement une immense valeur à la paix et à la réconciliation. Il faut garder à l’esprit que ces idées de bonté, paix, réconciliation et justice sont des médiums susceptibles de constituer différents schémas d’observation de la justice divine et humaine. Le système religieux articulera ces valeurs de différentes manières et la théologie proposera plusieurs théories de la réflexion sur la justice divine et humaine23. Qu’il suffise d’indiquer ici deux distinctions majeures : bonté (miséricorde, amour)/justice ou, au contraire, paix/justice.

662) La théologie attire l’attention sur (au moins) trois grandes constructions de la notion de justice divine en employant la distinction bonté/justice.

67Premièrement, une conception fondatrice axée essentiellement sur le salut qui se caractérise par l’unité d’un double aspect : un aspect juridique, où Dieu récompense et punit (incluant la réparation et la pacification) et un aspect d’intervention pour délivrer et sauver (Fernandez 1998, p. 623). Dans ce cadre, c’est en pardonnant que « Dieu manifeste la plénitude de sa justice, plus soucieuse de salut que de châtiment » (ibid). Cette représentation est incompatible avec un concept de justice qui insiste sur l’intention d’infliger la souffrance.

68Deuxièmement, une conception influencée par certaines idées gréco-romaines et mettant l’accent sur un dieu sévère, condamnateur et punitif (voire vindicatif) qui distribue à chacun son dû (pour ce qui est de la souffrance) selon un principe d’égalité. Dans cette vision, il suffit d’un seul péché mortel « sans repentance et sans confession, pour être condamné à l’enfer » (Libanio 2004, p. 89). Le paradis et l’enfer sont placés, tous les deux, dans l’éternité. Par rapport à ce qui se passe sur la Terre, Dieu ne peut pas pardonner au pécheur avant de le punir intégralement pour ses fautes. À la limite, il peut pardonner la faute (et surtout après la mort), mais non la pénalité sur Terre. Les XI^e et XII^e siècles peuvent être vus comme un point de bifurcation majeur entre les deux premières représentations de la justice divine (Berman 1983, p. 166-172) employant la distinction bonté/justice, avec toute l’ambivalence qu’une telle bifurcation suscite.

69Enfin, en troisième lieu, on voit apparaître une conception théologique contemporaine qui, sans effacer la différence entre le bien et le mal et sans mettre sur un « pied d’égalité » coupables et victimes, modifie radicalement les schémas précédents d’observation de la justice divine. Cette façon de voir reprend la première conception, mais de façon à la fois plus radicale et plus complexe. Même l’image du dieu qui doit être omniprésent pour rétablir l’ordre à chaque désordre se modifie. Dieu, en créant le monde et l’être humain, « se rétrécit pour que ce monde puisse exister » (Libanio 2004, p. 92). Il y a alors la possibilité « d’enfers humains » (ibid). Dans cette perspective, « Dieu ne fait que sauver, Il offre à tous sans exception son amour et sa grâce » (ibid., p. 91). Alors « du côté de Dieu, il existe seulement l’offre du salut… en attente de réponse » (ibid., p. 92). Ici, la vie (au sens spirituel) est identifiée à l’amour, et comme seulement ce qui est vie en chacun est ressuscité (le reste devenant poussière), Dieu ne condamne pas, simplement parce qu’il ne ressuscite pas ce qui n’est pas vie. Ainsi, « ce n’est pas tout en chacun de nous qui ressuscite » (ibid., p. 95). Cette théologie d’avant-garde soutient trois grands points : (i) Dieu n’a pas créé l’enfer dans la face de l’éternité (Terre/Ciel) parce qu’il ne condamne personne à l’enfer ; (ii) c’est une possibilité réelle qu’un être humain s’autodétermine dans la direction du rejet absolu de toute relation d’amour ; (iii) mais nous ne savons pas dire si quelqu’un a actualisé effectivement cette possibilité dans toute sa radicalité (ibid., p. 94). Cette ligne de pensée renouvelle l’image de Dieu et essaie de résoudre autrement le problème posé par la distinction paradis/enfer, c’est-à-dire sans concevoir l’enfer dans l’éternité24.

703) Lorsqu’on actualise dans le système religieux le schéma d’observation paix/justice, la primauté est accordée à « la réconciliation avec Dieu, qui préfère la paix à la justice stricte ou à la sanction violente » (Schenker 1998, p. 454). Notez que le médium « paix » ne signifie pas ici « ne rien faire ». Schenker (1998, p. 452-454) indique clairement que la face de la paix implique une réconciliation (spontanée ou institutionnalisée par le droit) ; celle-ci comprend la reconnaissance d’une responsabilité et une compensation (ou un pardon). La face de la justice fait référence à une justice inflexible ou privilégiant l’usage de la sanction violente. L’unité de la différence paix/justice est alors donnée par un concept plus large de la justice qui distingue, entre deux représentations d’elle, d’un côté, la « justice-paix » (favorisant la réconciliation, la responsabilisation, la réparation et/ou le pardon) et, de l’autre, la « justice stricte », avec une rationalité punitive et avec une sanction violente. Celle-ci reste indifférente à l’égard d’une « justice-paix » où la partie fautive est appelée à réparer et, la partie lésée, à faire preuve de magnanimité (Schenker 1998, p. 453).

71Notez que, dans ce schéma, le médium « expiation » prend le sens qu’il avait dans l’Ancien Testament en faisant référence à l’expiation entre les humains : il « correspond au règlement de conflits par compensation à la place de sanctions ou de violence » (Schenker 1998, p. 453). Cette forme d’expiation est vue comme ayant quatre qualités. Elle est « 1/ négociée : les deux parties cherchent un équilibre entre elles ; 2/ orientée vers l’intérêt de tous, c’est-à-dire des parties en conflit et de la société qui a besoin de paix pour prospérer ; 3/ rationnelle : au lieu d’y avoir deux négativités (dommage causé, sanction violente), c’est la positivité de la réparation qui amortit le dommage causé ; 4/ plus durable parce que non traumatisante, à la différence de la sanction [violente] » (ibid).

E. Les théories de saint Anselme (1098) et de Kant (1797)

72Tournons-nous maintenant vers une courte présentation de la théorie de l’expiation de saint Anselme, qui est moins connue, avant de dresser une comparaison schématique avec la théorie rétributiviste de Kant. Nous verrons ici, entre autres choses, que les grandes distinctions directrices d’Anselme et la structure de base de sa théorie ont été adoptées ou transférées et adaptées par Kant. Cela vaut également pour le concept de punition, mais cette question, en dépit de son importance, ne sera pas présentée ici25.

73Pour faciliter la compréhension, balisons sommairement notre chemin. Anselme sélectionne la distinction bonté/justice en laissant de côté, pour la justice dans ce monde et avant la mort, la distinction paix/justice. En ce qui concerne la conception de la justice divine après la mort, il se rattache au premier courant de pensée chrétienne indiqué ci-dessus. Dans sa façon de voir la justice divine après la mort, il actualise ainsi la représentation d’un dieu davantage bon que juste et d’une justice qui exige la bonté (modération) pour être juste. Mais, par rapport à l’exercice de la justice divine sur Terre et avant la mort, il inaugure une nouvelle voie, c’est-à-dire le deuxième courant de pensée : celui d’un dieu punitif, axé sur le juste dû et sur un tarif pour venger son honneur – et l’honneur de sa loi – qui a été offensé par la désobéissance causée par le péché (crime). Dans cette lignée, le péché, la faute (culpa) et la peine (poena) apparaissent comme une structure conceptuelle condensée et indissociable, sauf analytiquement. En plus, cette structure se présente sous la forme d’un rapport « hydraulique » : plus de fautes, plus de peines et moins de fautes, moins de peines.

741) Dans son livre Cur Deus Homo (1098), Anselme propose une interprétation du péché originel et de l’incarnation du Christ. Contrairement à d’autres théologiens avant lui et même de son époque (Pierre Abélard, par exemple26), il place son interprétation de l’incarnation directement dans le cadre d’un problème relevant de l’ordre rationnel et juste de l’univers, de l’obéissance et de la désobéissance, de l’atteinte à l’honneur de Dieu, de la justice et du paiement d’une dette.

75Anselme emploie alors la distinction directrice ordre/désordre pour observer l’univers, suivi de deux autres distinctions parallèles et complémentaires. La première pour observer la justice du droit : bonté/justice ; la seconde, les systèmes psychiques : déterminisme/libre arbitre. Dans sa représentation de l’univers, il place l’ordre au point de départ : il est conçu comme un ordre créé par Dieu. En tant que tel, cet ordre ne connaît pas le désordre. Ce dernier est plutôt conçu comme un dérangement (disturbance) de l’ordre préalable causé par le péché (désobéissance). Puisque cet ordre est créé par Dieu, il est en même temps un ordre rationnel et juste.

762) Une des questions centrales à laquelle Anselme va tenter de répondre relève du problème suivant, posé dans le cadre de la distinction bonté/justice : comment Dieu doit-il réagir face au pécheur qui introduit un désordre dans son ordre ? Est-ce que Dieu, par exemple, peut simplement ou gratuitement pardonner à ce pécheur ?

77Disons d’abord que la conception de la justice divine chez Anselme n’exclut pas le pardon de Dieu (Southern 1969, 99 ; Fernandez 1998, 624). Certes, pour Anselme, Dieu « est justice », mais il demeure aussi très conscient que Dieu « pardonne et sauve » (Fernandez, p. 624). Suivant sur ce point l’ancienne représentation, il donne au terme « justice » un sens large et englobant : Dieu est juste parce qu’il est à la fois miséricordieux. Se référant à Dieu, il écrit : « Tu es juste, non pas parce que tu nous rends notre dû, mais parce que tu fais ce qui est digne de toi, Bien souverain27 » (Anselme 1078, chap. 10, p. 131).

78En effet, Southern (1969, p. 99) résume ainsi la conception de la justice divine chez Anselme :

L’ordre rationnel de l’univers exige que le pécheur soit éternellement malheureux (unblest). Ceci est la voie de la justice. Mais l’ordre rationnel de l’univers exige aussi que l’être humain soit éternellement bienheureux : c’est pour cette fin qu’il a été créé. Ceci est la voie de la miséricorde. Par conséquent, dans l’ordre créé, il y a deux fils, tous les deux dérivant du plan rationnel de création de Dieu, et par conséquent tous les deux justes. En étant miséricordieux, Dieu est juste – non dans le sens de rendre à chacun son dû (cela n’est pas l’idée de justice d’Anselme), mais dans le sens du Proslogion de faire ce qui convient (befit) à la suprême bonté de Dieu. Et la béatitude de l’être humain, qui est sa véritable fin, a priorité sur sa damnation, qui est le résultat du péché. En ce sens, la miséricorde est plus juste que la justice, et doit prévaloir.

793) Cependant, en dépit de cette priorité accordée à une représentation générale de la justice comme étant miséricordieuse, Anselme soutiendra en même temps que Dieu ne peut remettre gratuitement les péchés des êtres humains. Et pourquoi ne peut-il le faire ? À cette question, écrit Southern, Anselme donne deux réponses :

En premier lieu, une telle indulgence (such forgiveness) placerait le désobéissant au même niveau que l’obéissant. En fait (et il s’agit d’une touche caractéristique), cela rendrait le désobéissant plus semblable à Dieu (Godlike) que l’obéissant, car la désobéissance (comme Dieu à cet égard) n’est sujette à aucune loi. […] Deuxièmement, une telle indulgence ne ferait rien pour corriger le dérangement (disturbance) de l’ordre et de la beauté de l’univers causé par le péché. Au contraire, cela conduirait à une zone encore plus grande de désordre et d’anarchie dans le royaume de Dieu. […] En conséquence, l’ordre rationnel de l’univers exige (requires) que le péché ne soit pas gratuitement remis (freely forgiven) (Southern 1963, p. 97-98 ; les italiques sont de moi).

80En effet, en se demandant s’il convient à Dieu de remettre les péchés (crimes) seulement par compassion, sans le paiement de la dette, Anselme répond :

il n’est pas juste (right) d’annuler les péchés sans compensation ou punition… Il n’est pas propre à Dieu (fitting for God) de remettre quoi que ce soit dans son royaume sans le mettre en ordre (inordinatum ; undischarged). […] Il n’est pas alors propre à Dieu de remettre les péchés sans punir. […] il n’y aurait pas de différence entre le coupable et le non-coupable… Tout le monde sait que la justice humaine est réglée par la loi… Mais si le péché n’est ni payé ni puni, il n’est soumis à aucune loi… L’injustice, par conséquence, si elle est annulée seulement par compassion, est plus libre que la justice, ce qui paraît incohérent (Anselme 1098, chap. 12, p. 217-218).

81Comment Anselme va-t-il alors harmoniser cette conception du juste dû avec sa conception générale d’une justice divine qui inclut la bonté, et où le pardon est prioritaire ou au moins également valable ? Pour résoudre ce problème, Anselme introduit une distinction temporelle du deuxième ordre : avant/après la mort. Avant celle-ci et dans cette vie, il privilégie la justice stricte où la bonté est extériorisée ; après la mort et dans une autre vie, c’est la justice avec bonté intégrée qui prévaut. Dans l’extrait ci-dessous, on peut voir clairement cette distinction :

Mais aucune personne injuste ne doit être admise à la félicité… Et véritablement, une telle miséricorde de la part de Dieu serait contraire à lui-même. […] Par conséquent, Dieu ne peut pas être incohérent avec lui-même, sa compassion ne peut pas être de ce genre. […] Celui, alors, qui ne paie pas à Dieu ce qu’il lui doit, ne peut jamais être heureux. […] Aussi longtemps alors qu’il ne paie pas, il ne sera pas heureux. […] Vous avez demandé une raison ; maintenant, acceptez la raison. Je ne nie pas que Dieu soit miséricordieux, […] mais nous parlons alors d’une miséricorde finale (ultimate mercy) par laquelle il rend les êtres humains bienheureux (blessed) après cette vie. Et je pense que j’ai suffisamment montré par les raisons données ci-dessus que la béatitude ne sera donnée à personne à moins que ses péchés soient intégralement remis, et que cette rémission ne doit être faite que par le paiement de la dette qui est due en raison du péché et selon la magnitude du péché (Anselme 1098, chap. 24, p. 248-250).

82Ainsi, dans Cur Deus Homo, la justice miséricordieuse agirait seulement en « dernière instance » (devant Dieu). Le champ de la justice miséricordieuse de Dieu se rétrécit et s’accomplit après la mort28. C’est la représentation du juste dû qui va prédominer sur Terre.

834) Le tableau ci-dessous présente de façon schématique quelques grandes idées des deux théories. Par la suite, je me limiterai aux remarques strictement nécessaires.

845) Tout d’abord, dans le texte d’Anselme, le pécheur peut encore obtenir la rémission de ses péchés en donnant « satisfaction » (tableau, A4). Quoi qu’il en soit des difficultés à traduire ce terme30, il est clair que la punition n’est pas encore, chez Anselme, la seule voie pour s’acquitter de ses péchés devant Dieu. Reprenons seulement ce court passage : « […] il n’est pas juste d’annuler les péchés sans compensation ou punition » (Anselme 1098, chap. 12, p. 217). Cependant, comme le remarque Berman (1983, p. 183), lorsque saint Thomas d’Aquin écrit au XIII^e siècle, la théorie rétributiviste distingue déjà clairement entre deux situations : (i) la sanction-réparation pour la victime et en raison des dommages ; (ii) la sanction-punition pour les crimes (autorité) et en raison d’une injustice spéciale. On réserve alors le terme punition pour les crimes. Désormais, en bonne théorie de la peine (rétributiviste ou utilitariste), le tarif pour un crime ne devra plus être exprimé que sous la forme d’une punition définie par (i) la finalité directe d’infliger une souffrance, (ii) par son opposition au contre-concept de « réparation à la victime ou de réparation du dommage » et (iii) par l’exigence d’un rapport hiérarchique entre un supérieur et un inférieur. Bref, un concept de punition énergiquement « substantialisé ». Luhmann (1984, p. 187) dirait : « beaucoup trop d’ontologie ».

85Par exemple, Thomas d’Aquin (1265-1274, p. 111) distingue entre le déplacement de l’équilibre (« displacement of the balance ») avec ou sans injustice31. Ainsi, ne pas payer un loyer, c’est produire un tort (déplacement de l’équilibre) « sans injustice » (« sine injusticia ») ; voler, en revanche, est un tort marqué par « la faute de l’injustice » (« injustitiae culpa »). On donne les conditions idéelles pour scinder la loi en deux grandes tranches : la transgression de la loi criminelle sera vue – et elle seule – comme une « injustice à la législation » ; celle de la loi civile, un déséquilibre sans injustice à la législation. Pour la première tranche, la réparation est vue comme suffisante pour racheter le tort à la victime, mais elle est absolument insuffisante pour payer la désobéissance à la loi criminelle. Pour le droit civil, le dédommagement sera présenté comme suffisant (s’il n’y a pas de « faute civile » à l’égard de la victime) et on ne verra pas usuellement la nécessité de préfixer, dans la législation, un prix pour la désobéissance de la loi civile.

86Lorsque Kant écrit sa théorie à la fin du XVIII^e siècle, ces couples conceptuels « dommage-sanction de réparation » et « crime-peine » sont déjà des lieux communs de la doctrine juridique prémoderne et moderne. Kant va à la fois réaffirmer et consolider la distinction ontologique établie entre eux et leur donner un nouveau point de départ.

876) Le tableau fait ressortir (particulièrement aux points A4 et K4) que les deux théories conçoivent une obligation de réaction au crime (péché). À l’époque d’Anselme, le coupable dispose encore d’un choix : il peut donner satisfaction pour son acte et, à condition qu’elle soit entière, éviter ainsi la punition. Comme nous le verrons plus loin, il faut noter néanmoins que le prix à payer pour la satisfaction d’un crime (transgression d’une loi) est généralement supérieur à la magnitude du dommage causé à la victime car il contient aussi la « valeur de la loi ». Si tel n’est pas le cas, Dieu doit le punir (et ne peut lui pardonner qu’après sa mort). Cependant, avant le XVIII^e siècle, la théorie rétributiviste avait déjà exclu la possibilité de se contenter de la satisfaction et avait représenté la punition comme étant une obligation incontournable pour les crimes. Cette obligation supposée de punir fut par ailleurs fortement critiquée par Grotius (1625, vol. 2, p. 379-381). Kant, sans faire référence à cette critique, reconduisit la présomption d’une obligation de punir dans le cadre de sa théorie. Même en tenant compte seulement d’Anselme et de Kant, la différence entre eux sur cet aspect ne me semble pas très marquée. Car Anselme, en dépit de ce choix qu’il accepte entre satisfaction ou punition, tient tellement à communiquer l’idée que les péchés ne peuvent être remis gratuitement que son texte n’offre pas beaucoup de résistance à cette autre idée concernant un devoir de punir revenant à l’autorité.

887) Il faut noter que ni la théorie d’Anselme ni celle de Kant ne justifient la peine par l’intention (finalité) d’intimidation ou de correction. La théorie rétributiviste reste indifférente sur le plan décisionnel à ces fins : l’autorité n’a pas à tenir compte de ces résultats éventuels additionnels La peine n’est pas là, avant tout, pour réaliser un autre bien. Et la peine doit être appliquée intégralement, même si elle ne sert à rien d’autre qu’à faire « justice » par l’infliction d’une souffrance (et ne sert ni à corriger ni à intimider). Cependant, la théorie rétributiviste peut s’intéresser au « remords » parce qu’il permet à l’autorité de rester indifférente ou « passive » quant à l’infliction de la souffrance. Le remords est une opération éventuelle de la conscience, non de l’autorité ; et cette dernière ne doit pas infléchir ou modifier la peine parce qu’il y a eu remords. Celui-ci ne fait que rendre l’autorité plus satisfaite. À mon avis, pour bien comprendre l’indifférence décisionnelle de la théorie rétributiviste à toute finalité devant se réaliser dans l’avenir et impliquant directement l’autorité, il faut se rapporter définitivement à sa matrice religieuse.

89En effet, chez Anselme, l’absence d’intérêt pour ces fins diachroniques se comprend aisément : l’idée que Dieu, tout-puissant, dépende de l’expédient de la punition (infliction de la souffrance) pour produire un autre bien (intimider ou corriger) qu’Il aurait pu obtenir directement si telle avait été sa volonté, ne convient pas. Une telle dépendance serait un signe de faiblesse. Si Dieu avait voulu d’autres fins en premier lieu, il les aurait obtenues directement et immédiatement. Ces « résultats » (intimidation et correction) peuvent arriver par eux-mêmes grâce aux opérations de chaque conscience, mais il n’est pas digne de l’image de Dieu d’avoir à se donner un moyen indirect (la punition) et non suffisant en soi pour y arriver. Il faut que son « but » soit immédiatement atteint dans et par l’acte même de punir. Cette idée fonctionne assez bien avant l’institutionnalisation généralisée de l’incarcération comme peine. Car le remords est attendu rapidement après et non pendant la punition – par exemple, à la suite de coups de fouet, une peine dont l’exécution ne se prolonge pas trop dans le temps. Dieu n’apparaît pas alors comme celui qui continue à punir après le remords, ce qui aurait pour effet de déprécier son image de bon père intéressé surtout au salut de sa création. Quoi qu’il en soit, comme la punition est représentée comme un événement fugace, Dieu n’est pas trop anxieux de réduire la souffrance qu’il se donne l’obligation d’infliger pour être juste.

90De plus, il ne convient pas à Dieu de dire à haute voix qu’il va punir plus sévèrement un pécheur que sa faute pour dissuader les coupables potentiels. Il peut punir plus que le dommage concret, mais jamais plus que la faute. Dieu punit pour être juste et non pour obtenir de façon détournée quelque chose qui serait de toute façon à sa portée s’il le désirait. Il ne convient pas non plus de dire que Dieu va punir « de façon exemplaire ». À titre d’exemple, c’est l’amour du Christ qui a la priorité : c’est son exemple qui doit nous persuader et non sa peine qui doit nous dissuader. Si le châtiment peut servir d’exemple, c’est plutôt en indiquant les comportements qu’il faut éviter ; et s’il intimide certains « hésitants », tant mieux, mais cela est une conséquence parallèle et celui qui châtie ne doit pas en tenir compte32.

91La question de la « correction » ou de l’amendement, jusqu’à la mise en place du projet pénitentiaire à la fin du XVIII^e siècle et pendant le XIX^e siècle, est plus complexe et je ne peux l’approfondir ici. Qu’il suffise de mettre en garde le lecteur sur le fait qu’entre le XII^e siècle et la fin du XVIII^e siècle, les finalités de la punition et de la correction sont aussi indistinctement considérées parce qu’elles font souvent référence à une seule et même action : par exemple, donner un coup de fouet pour corriger. Le remords est une forme de correction. Par conséquent, la « correction » peut être vue aussi comme une simple conséquence éventuelle de la peine rétributive. L’infliction de la souffrance fait justice et, avec l’aide de la conscience du coupable lui-même, corrige. Il n’y a pas d’autre action nécessaire pour obtenir la correction que celle nécessaire pour punir. À proprement parler, au moins jusqu’à la fin du XVII^e siècle, ce qu’on désigne comme « la finalité d’amendement » n’est pas une véritable finalité ; elle est plutôt un souhait ou une expectative accessoire car y est accolé un sens à la fois négatif (infliction de la souffrance) et volontariste, du genre « aide-toi, Dieu t’aidera », selon la formule de la Réforme33. La « confusion » se présente aussi sur le plan sémantique entre punir, éduquer, corriger, voire intimider le fautif. Bloch (1961, p. 247) rappelle que « les verges doivent amender en effrayant ; elles doivent éduquer ». Et il rappelle que « züchtigen (châtier) est le verbe qui correspond à Zucht (éducation) » (ibid.). Aussi longtemps que les actions restent les mêmes, la différenciation se retranche sur le plan des intentions et de la représentation temporelle. Ainsi « punir pour faire justice (et peut-être susciter le remords) » épuise l’intention de l’autorité dans le présent ; « punir pour amender » va dépendre de la compréhension. Si l’on pense au remords qui découle de la punition par une opération de la conscience, cette « finalité » reste compatible avec le rétributivisme. Si, en revanche, l’on pense à un programme d’aide qui va produire un effet différé, cela sera étiqueté « utilitarisme » et deviendra incompatible avec l’image de Dieu.

92Pour Kant, évidemment, le problème est passablement plus embarrassant et plus compliqué. L’État n’est pas Dieu et il n’a pas ses attributs. En plus, il ne peut pas se donner le projet d’intervenir après la mort de ses sujets pour les sauver. Prendre l’État (au lieu du Christ) comme « exemple » est aussi, pour le moins, plus ambigu. Et les implications des deux théories sont à la fois semblables (à certains égards) et différentes (à d’autres égards). Ajoutons que Kant n’écrit pas non plus à un moment suffisamment propice pour tenir compte de l’incarcération. Certes, il reste que la théologie juridique du XVI^e siècle (Castro 1568) avait déjà montré que la dimension temporelle était susceptible de rendre compatible le rétributivisme avec l’utilitarisme. Après l’avènement de la prison comme peine, cela deviendra encore plus facile : le législateur peut établir la punition « surtout pour dissuader », ensuite le juge peut attribuer la punition « surtout pour faire justice » et l’administration carcérale peut « punir surtout pour réhabiliter ». Un bel arrangement temporel qui fait référence, en plus, à des pratiques distinctes.

938) La théorie d’Anselme conserve encore le choix du châtiment ou de la satisfaction. Elle se concentre surtout sur le problème de leur magnitude (tableau, points A6 et K6). Or, comment Anselme traite-t-il ce problème ? En apparence, sa réponse à cette question est simple et automatique : la peine doit être proportionnelle à la magnitude du péché (crime). C’est aussi la réponse de Kant et elle reste encore aujourd’hui celle donnée par les rétributivistes. C’est l’idée dominante du « juste dû » ou de la « justice stricte ». Maintenant, comment estimer la magnitude de la transgression (crime) ? On aurait tort de penser que la magnitude du crime adopte comme critère la magnitude du dommage. Ni la théorie rétributiviste ni celle de la dissuasion n’adoptent ce critère. Pour comprendre ce que fait Anselme, il faut d’abord distinguer entre le calcul de la magnitude du crime et la justification de la peine. En effet, Anselme propose une distinction entre l’estimation de la valeur [symbolique] du crime et celle de la valeur [monétaire] du dommage. Cela rend la théorie à la fois très abstraite et très flexible. En faisant cela, l’observateur (qui accepte la théorie) ne peut plus dire que la magnitude de la peine doit équivaloir à la magnitude du dommage. Cela ne peut arriver que dans le cas limite de la peine de mort (sans supplices) pour meurtre. Dans presque tous les autres cas, la théorie consacrera le principe selon lequel « le crime vaut plus que le dommage de l’action criminelle ».

94Ainsi, pour Anselme, le calcul du tarif pour le péché (crime) ne s’établit pas à partir seulement de ce que le coupable a pris pour lui : « il ne suffit pas de seulement restaurer ce qu’on a emporté, mais, en tenant compte du mépris manifesté [envers la loi], il [le coupable] doit restaurer plus que ce qu’il a emporté » (Anselme 1098, chap. 11, p. 216). Et il ajoute : « celui qui blesse l’honneur d’un autre, il ne fait pas assez s’il se limite à rendre cet honneur ; mais il doit, en conformité avec l’extension du mal fait, donner une réparation qui est d’une quelconque manière satisfaisante pour la personne [autorité] qu’il a déshonorée » (ibid.). De toute évidence, Anselme se réfère ici à l’honneur de Dieu ou à l’autorité de la loi transgressée ; il ne fait plus référence exclusivement au dommage précis causé à la victime (individu ordinaire) par l’action d’atteinte à son honneur. On voit ici en germe la distinction dommage civil/injustice criminelle, où l’estimation de la valeur de cette dernière ne se laisse plus déterminer par les critères d’estimation du dommage « civil ». On voit se dessiner peut-être en filigrane l’idée que le dommage civil est « privé » ou dénué d’intérêt public. Nous avons désormais deux univers de critères distincts.

95À partir d’ici, la situation se complexifie considérablement. Dans les situations les plus usuelles, la magnitude de la peine excède la valeur du dommage pour pouvoir « correspondre » à la valeur (symbolique) du crime. Dans certains cas limites (homicide et peine de mort ou perpétuelle), la valeur de la peine parait « équivaloir » à la valeur du dommage, mais la nature et la radicalité de la peine empêchent de penser à un simple « dédommagement ». Et, dans les cas des « crimes horribles » ou représentés comme « impayables » (sacrilèges, crimes de lèse-majesté, grand nombre de meurtres, etc.), la magnitude de la peine court en permanence le risque d’être perçue comme « modérée », voire « trop modérée ». La théologie trouvera plus tard une manière de tenter de contrôler la barbarie sans abandonner l’idée d’une échelle de peines radicalement élevées et sévères. Elle recommandera ainsi au législateur, dans le cas de crimes très graves, et afin d’éviter la cruauté, de faire comme Dieu : « punir sans perdre sa dignité », ce qui signifie (dans ces cas très graves) punir moins que « le délit mérite34 ».