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Chapitre 9
La restauration écologique ou le « droit de l’éco-ingénierie ». Du devoir d’abstention au devoir d’action
p. 297-330
Résumé
À l’ère de l’Anthropocène, l’état du climat et des écosystèmes est déjà tellement dégradé que des mesures de conservation active ou d’amélioration deviennent incontournables. Les évolutions scientifiques en sciences de la Terre augmentent la capacité d’interférence délibérée avec le climat et les écosystèmes et réclament en conséquence un changement de paradigme dans le droit de l’environnement. Les discussions autour des opportunités, risques et échecs de la géo-ingénierie climatique peuvent être transposées à des technologies analogues pour les écosystèmes, ou éco-ingénierie. Des exemples permettent d’ores et déjà d’illustrer le concept de restauration extrême et de mesurer l’ampleur du défi. La restauration des écosystèmes semble relever d’une obligation légale, d’une nécessité écologique, d’une exigence éthique et d’une logique économique. Cela nécessite une évolution du droit pour réglementer l’éco-ingénierie.
Entrées d’index
Mots-clés : Anthropocène, climat, géo-ingénierie climatique, écosystèmes, éco-ingénierie, restauration écologique, précaution, responsabilité
Texte intégral
Introduction
1L’état de l’art de la science du système terrestre (Stephen et coll., 2015) identifie neuf sous-systèmes destinés à mesurer l’état de conservation global de ce système afin de définir ensuite des « limites planétaires ». Ces dernières offrent une prise de conscience de la pression humaine sur la planète. Les neuf sous-systèmes identifiés sont le changement climatique, l’appauvrissement de la couche d’ozone stratosphérique, l’acidification des océans, les flux bio-géochimiques, la modification des systèmes d’usage des sols, l’utilisation des eaux douces, la charge en aérosol atmosphérique, l’intégrité de la biosphère et les entités nouvelles. Au sein de l’Union européenne (UE), la reconnaissance des limites planétaires a été faite en 2014 avec le 7e Programme d’action général de l’Union pour l’environnement (PAE) à l’horizon 20201 En 2020, d’autres instruments juridiques européens reprennent le concept, tel que le Plan d’action pour l’économie circulaire2.
2Parmi ces transformations à l’échelle planétaire, deux d’entre elles représentent un défi juridique majeur : le changement climatique et l’intégrité de la biosphère (Zaccaï & Adams, 2012). Ces deux phénomènes sont hautement intégrés, ils fonctionnent au niveau de l’ensemble du système terrestre et sont connectés à toutes les autres limites. Ils ont co-évolué pendant près de quatre milliards d’années et « devraient être reconnus comme des frontières planétaires essentielles à travers lesquelles les autres frontières opèrent » (Zaccaï & Adams, 2012). Outre ces limites, le climat et la biodiversité, par leur complexité, ont déclenché la création de deux plates-formes intergouvernementales scientifiques et politiques, pour la production de rapports scientifiques objectifs et consensuels sur l’état et les enjeux du climat3 et de la biodiversité4. Cette démarche internationale requiert une réponse juridique à la hauteur des deux défis.
3Ces éléments justifient aussi, à notre avis, une approche juridique différenciée tant pour les systèmes climatique et biosphérique (par rapport aux autres systèmes globaux) que pour les techniques d’ingénierie « lourde », dédiées à restaurer assez rapidement l’état désirable du climat et de la biosphère.
4En effet, à l’époque de l’Anthropocène5, les humains représentent la force significative dans les processus de transformation de la planète. Dès lors, la responsabilité humaine ne peut pas être limitée à une attitude défensive de protection6. Quand les disruptions climatique et biosphérique sont aussi importantes, de simples mesures de conservation s’avèrent insuffisantes7. Il faut aller plus loin et « améliorer la qualité de l’environnement8 » en le restaurant. Si les États veulent préserver un « espace de fonctionnement sécurisé pour l’humanité9 », cela requiert de leur part une action positive, plus interventionniste que la simple interdiction des activités humaines nuisibles.
5Dans ce contexte, la conservation passive sera définie comme un ensemble d’interdictions de transformations anthropogéniques qui rend le climat ou les écosystèmes dans un état moins favorable. Le point de départ est un état du climat ou des écosystèmes bon ou acceptable. La fin ultime est de préserver cet état. La conservation active exige l’adoption des mesures d’intervention directe visant à atteindre un état plus favorable. La séquestration géologique du carbone et la restauration des écosystèmes sont des exemples d’actions qui vont bien au-delà de la simple conservation passive.
6Concrètement, quand l’état du climat ou des écosystèmes est déjà tellement dégradé qu’on rencontre des phénomènes climatiques extrêmes ou des extinctions d’espèces, les mesures d’amélioration10 deviennent incontournables.
7En réalité, la proximité des points d’inflexion dans les trajectoires du système planétaire (Stephen et coll., 2018) rend la simple posture réactive inadéquate et pose la question de savoir si une posture plus proactive, basée sur des technologies lourdes et à une échelle globale, ne serait pas incontournable. Les évolutions scientifiques en sciences de la Terre, associées à une capacité augmentée d’interférence délibérée avec les systèmes planétaires complexes tels que le climat et les écosystèmes, réclament un changement de paradigme aussi dans le droit de l’environnement. Celui-ci devrait évoluer d’un droit axé sur les aspects de protection contre les perturbations environnementales à un droit axé sur la promotion active d’améliorations environnementales globales.
8Pour retranscrire ces préoccupations scientifiques à l’échelle politique, l’idée de gouvernance de la planète n’est pas nouvelle et a été abordée depuis les années 1940 avec Aldo Leopold (1949) ; dans les années 1960 avec Kenneth E. Boulding (1966) et Buckminster Fuller (1969) ; dans les années 1970 avec Hans Jonas (1979) et James Lovelock (1979)11 ; dans les années 1980 et 1990 avec Edith Brown Weiss (1984), Alexandre Kiss (1985, 1999), Michel Prieur (2002) et Ulrich Beck (2009) ; et au xxie siècle avec, par exemple, Frank Biermann (2014, 2009), Kauss Bosselman (2015), Paulo Magalhães et coll. (2016), Louis Kotzé et Duncan French (2018), Edgar Fernández Fernández et Claire Malwé (2018), et beaucoup d’autres.
9L’Assemblée générale des Nations unies (AGNU) a approuvé, en 2014, une résolution selon laquelle :
[…] la science du système terrestre a ouvert la voie à la gouvernance du système terrestre, au droit basé sur la Terre et à l’économie basée sur la Terre […]. Chacun de ces changements évolutifs, individuellement et ensemble, nous indique une nouvelle voie pour assurer le bien-être de la planète et de ses habitants12 .
10En mai 2018, l’AGNU a approuvé l’élaboration d’un Pacte mondial pour l’environnement13. Le Pacte est destiné à devenir un traité international, consacrant les grands principes qui doivent guider l’action environnementale, s’appliquant d’une façon transversale à l’ensemble des politiques environnementales14. Le texte provisoire du Pacte mondial15 établit, dans son article 2, le « devoir de prendre soin de l’environnement » selon lequel « chacun contribue à son niveau à la conservation, à la protection et au rétablissement de l’intégrité de l’écosystème de la Terre ». À l'heure où nous écrivons ces lignes, le devenir de ce Pacte est cependant très incertain.
11Plus récemment, au niveau régional, le Conseil nordique des ministres16 a affirmé que « les frontières biophysiques de la planète pourraient constituer la base de la réforme du droit international de l’environnement, permettant aux gouvernements de s’engager sur une voie scientifiquement fondée pour rétablir l’harmonie avec la nature » (Urho, Ivanova, Dubrova & Escobar-Pemberthy, 2019, p. 14). Il a même proposé en 2022 que les différents événements commémoratifs de l’action des Nations unies au niveau de l’environnement17 « pourraient viser à reconnaître et à respecter les limites et l’intégrité du système terrestre » (Urho, Ivanova, Dubrova & Escobar-Pemberthy, 2019, p. 67).
12L’idée d’un droit sur les mesures de promotion active d’améliorations environnementales globales nous amène à transposer les discussions autour des opportunités, risques et échecs de la géo-ingénierie climatique (Goodell, 2010)18 à des technologies analogues pour les écosystèmes qui peuvent être appelés éco-ingénierie. La discussion autour de l’éco-ingénierie est de nature prospective, de jure condendo, en vertu de l’émergence de nouvelles techniques de protection, qui appellent à la création et à l’application de nouvelles règles juridiques, lesquelles forment une branche de droit émergente, le droit planétaire (Aragão, 2014a).
13Selon la Société pour la restauration écologique (SER), le concept de restauration est défini comme « le processus consistant à assister l’auto-régénération des écosystèmes qui ont été dégradés, endommagés ou détruits » (2004). La restauration des écosystèmes est présente dans le droit européen de l’environnement depuis quarante ans dans la directive de 1979 sur la conservation des oiseaux sauvages19. La directive affirme dans les dispositions préambulaires que « la préservation, le maintien ou le rétablissement d’une diversité et d’une superficie suffisantes d’habitats sont indispensables à la conservation de toutes les espèces d’oiseaux20 ».
14Mais, les dernières décennies, les technologies développées pour contrôler les processus naturels concernant les écosystèmes et pour maîtriser les espèces ont subi une évolution fulgurante permettant de penser à des exemples de manipulation disruptive ou extrême, appliquée à une échelle géographiquement très large, voire mondiale.
15En effet, il y a une différence qualitative entre la régénération active consistant en des mesures assez faibles, presque de simple entretien – comme semer pour reboiser ou densifier les espèces vulnérables autochtones encore existantes – et la régénération active soutenue par des techniques assez radicales et invasives – comme recréer, par manipulation génétique, des espèces disparues de la surface de la Terre.
16Compte tenu du fait que l’on se situe à une échelle quasi globale, de la haute imprévisibilité des conséquences latérales et du risque de répercussions en chaîne, les effets de l’éco-ingénierie peuvent être comparables à ceux de la géo-ingénierie climatique.
17Nous sommes face à de l’éco-ingénierie lorsqu’il s’agit de recourir à un moyen drastique de restauration de la qualité des écosystèmes. Toutefois, une distinction entre un mode souple de reconstruction de l’écosystème, soit de restauration classique, et un mode plus radical, soit d’éco-ingénierie, mérite d’être expliquée.
18Aujourd’hui, l’éco-ingénierie n’est plus de l’ordre de la science-fiction. Il existe d’ores et déjà des exemples permettant d’illustrer le concept de restauration extrême pour aider à comprendre et à mesurer l’ampleur du défi :
- La réintroduction à grande échelle dans l’environnement d’une espèce disparue il y a longtemps, susceptible de se reproduire et de se propager de manière exponentielle et capable d’interférer significativement avec l’homme et l’environnement. Le procédé, généralement appelé de-extinction (Siipi & Finkelman, 2017) ou biologie de la résurrection (Shapiro, 2016), propose de réintroduire volontairement dans leur ancien habitat des espèces charismatiques disparues de certaines régions ou même des espèces complètement éteintes. Dans ce sens, le concept d’éco-ingénierie couvre tant la réintroduction d’espèces vraiment disparues (telles que le dronte de Maurice ou le tigre de Tasmanie) que la réintroduction massive dans un territoire d’espèces disparues de certains habitats à une échelle temporelle plus courte (des décennies ou des siècles). C’est le cas des grands carnivores comme le loup21, les petits carnivores tels que le furet à pieds noirs22, les gros rongeurs comme le castor23 ou même les oiseaux tels que le pigeon voyageur24, quand ils sont réintroduits à large échelle et peuvent se reproduire et se déplacer sur tout un continent. Le cas du pigeon, surtout, est un exemple de reproduction et de réintroduction à grande échelle ; les loups et les castors n’ayant pas de prédateurs, ils peuvent aussi atteindre des niveaux assez expressifs de dispersion sur le territoire.
- La libération généralisée d’une espèce génétiquement modifiée afin de combattre une autre espèce considérée comme une espèce envahissante ou une peste. Par exemple, des insectes stériles peuvent être utilisés pour bloquer la propagation d’autres insectes nocifs pour l’homme25.
- La restauration de méga-systèmes hydrologiques à travers les transferts de quantités monumentales d’eau à grande distance, exigeant des constructions hydrauliques gigantesques pour connecter différents bassins ou écosystèmes. Ce serait le cas des projets de recharge de la mer d’Aral26, détruite par une utilisation humaine démesurée, ou de la mer Morte27 à partir de l’eau de la mer Rouge28.
19Les exemples précédents servent à démontrer que les techniques d’ingénierie génétique, biologique ou hydrologique « lourdes » peuvent être utilisées pour d’autres objectifs, aussi complexes et également à l’échelle planétaire, que les politiques climatiques.
20Dans ce sens, l’éco-ingénierie pour la restauration29 est différente de la simple conservation. L’objectif de cette dernière est, avant tout, d’éviter l’interférence de l’homme avec le milieu naturel30, afin d’assurer la préservation, dans la durée, d’un certain équilibre écologique considéré comme bon ou excellent. En revanche, la restauration part du constat d’un déséquilibre, d’une dégradation ou d’une perturbation considérée comme indésirable, et par conséquent qu’une interférence devient souhaitable pour changer l’état des choses et réparer les dégâts.
Dans la trilogie d’actions positives pour les écosystèmes – protection, amélioration et restauration, comme dans le droit de l’eau31, ou préservation, maintenance ou rétablissement, comme dans le droit de la diversité des habitats de l’avifaune32 –, l’éco-ingénierie ne vise que le troisième objectif, la restauration ou le rétablissement, c’est-à-dire la recréation plutôt artificielle des conditions de la biodiversité existant avant la perturbation des écosystèmes33.
21Bien sûr, fréquemment, les écosystèmes dégradés, laissés à eux-mêmes, sans interférence humaine, récupèrent spontanément l’équilibre écologique perdu. Par exemple, la directive-cadre sur l’eau (DCE) reconnaît que :
[…] les eaux de surface et les eaux souterraines sont en principe des ressources naturelles renouvelables et garantir le bon état des eaux souterraines suppose, notamment, des actions précoces et une planification stable à long terme des mesures de protection, du fait du laps de temps naturellement nécessaire à la formation et au renouvellement de ces eaux. Il y a lieu que ce laps de temps nécessaire à l’amélioration soit pris en compte dans les échéanciers des mesures visant à obtenir le bon état des eaux souterraines et à inverser toute tendance à la hausse, significative et durable, de la concentration de tout polluant dans les eaux souterraines34.
Mais, dans beaucoup d’autres cas, les écosystèmes subissant une dégradation permanente ou persistante ne réussissent pas à se rétablir sans intervention humaine. La nécessité d’une action humaine existe quand une simple abstention de pollution ou de dégradation ne suffit pas pour que l’état des écosystèmes évolue naturellement vers un bon état sans qu’il y ait des nuisances environnementales ou dommages importants aux écosystèmes, au point de causer atteinte aux droits humains (droit à la vie, à la santé, au domicile et même à la propriété).
22Une comparaison entre les technologies du climat et celles de la biodiversité s’avère dès lors utile pour mieux comprendre les similitudes entre les deux. La science de l’ingénieur a développé le concept de technologies à émissions négatives (NETs) [Minx et coll., 2018 ; Fuss et coll., 2018] afin de désigner l’éventail d’options technologiques pour lutter contre le réchauffement de la planète à échelle locale. Dans le cas de la restauration extrême de la biodiversité et des écosystèmes qu’on appelle éco-ingénierie, les technologies de biodiversité positive seraient les mesures, les procédures et les technologies à grande échelle destinées à la recréation des conditions naturelles et d’un état écologique35 désiré, quand la résilience des espèces ou des écosystèmes est assez basse, voire nulle.
Promouvoir l’éco-ingénierie : justifications juridiques, écologiques, éthiques et économiques
23Notre thèse est qu’à l’ère de l’Anthropocène, prenant en compte le risque imminent de dépassement de plusieurs des limites de la planète36, les mesures actives d’éco-ingénierie pour la restauration des écosystèmes deviendront une réalité de plus en plus fréquente et ne peuvent plus continuer à être ignorées par les textes juridiques.
24Dans un premier temps, la restauration, comme première mesure d’éco-ingénierie, sera analysée sans être distinguée des autres mesures de l’éventail des « processus consistant à assister la récupération d’un écosystème qui a été dégradé, endommagé ou détruit37 ». En effet, depuis les simples mesures de soutien destinées à la récupération spontanée de la qualité environnementale perdue – ou mesures de résilience assistée – jusqu’aux techniques de restauration extrême – ou éco-ingénierie –, il y a des degrés très différents d’interférence humaine pour améliorer l’état des écosystèmes. L’éco-ingénierie correspond en effet à une restauration à grande échelle et potentiellement disruptive, elle emporte donc une différence de qualité avec la restauration écologique classique.
25En général, à l’ère de l’Anthropocène, l’ensemble des démarches de restauration des écosystèmes semblent relever d’une obligation légale, d’une nécessité écologique, d’une exigence éthique et d’une logique économique38.
Obligation juridique
26Pour l’UE, l’un des objectifs du PAE « Bien vivre, dans les limites de notre planète » est aussi de « protéger, conserver et améliorer le capital naturel de l’Union ».
27L’objectif deux de la Stratégie de la biodiversité de l’UE à l’horizon 2020 est de « Préserver et rétablir les écosystèmes et leurs services. D’ici à 2020, les écosystèmes et leurs services seront préservés et améliorés grâce à la mise en place d’une infrastructure verte et au rétablissement d’au moins 15 % des écosystèmes dégradés » (Commission européenne, 2011). Très symboliquement, l’UE présente la biodiversité comme une « assurance vie » et reconnaît la valorisation de « notre capital naturel en tant que source d’avantages multiples » en mettant en parallèle les devoirs de conserver, de régénérer, de préserver… mais aussi d’améliorer, afin de « gérer la crise de la biodiversité au niveau mondial » (Commission européenne, 2020)39.
28Dans la même lignée, l’article 37 de la Charte des droits fondamentaux mentionne qu’« un niveau élevé de protection de l’environnement et l’amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l’Union et assurés conformément au principe du développement durable ». En d’autres termes, cela veut dire que, lorsque l’état de l’environnement est déjà tellement mauvais que la régénération naturelle spontanée n’est pas viable ou pas suffisante, l’exécution de techniques de « guérison »40 pour l’élévation de la qualité de l’environnement devient une hypothèse à prendre sérieusement en considération.
29Hors de l’UE, penser la technologie comme solution possible aux problèmes de l’environnement n’est pas quelque chose de très nouveau : en 1972, le principe 18 de la Déclaration de Stockholm41 proclamait déjà que :
[…] la science et la technologie, qui contribuent au développement économique et social, doivent être appliquées à l’identification, à la prévention et à la maîtrise des risques pour l’environnement et à la résolution des problèmes environnementaux et au bien commun de l’humanité .
30En 1992, le principe 9 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement, affirme que :
[…] les États devraient coopérer pour renforcer les capacités endogènes de développement durable en améliorant la compréhension scientifique grâce à des échanges de connaissances scientifiques et technologiques, et en améliorant le développement, l’adaptation, la diffusion et le transfert de technologies, y compris de technologies nouvelles et innovantes.
31Vingt ans plus tard, en 2012, la Déclaration de Rio + 20 sur « L’avenir que nous voulons » réaffirme la pertinence de la science et de la technologie, soulignant la nécessité de développer « des capacités nationales, scientifiques et technologiques renforcées en faveur du développement durable », ainsi que « des investissements dans la science, l’innovation et la technologie au service du développement durable ».
32Malgré la conscience des risques sérieux associés à la biotechnologie42, la Convention sur la diversité biologique affirme néanmoins que les organes de la Convention repèrent « les technologies et savoir-faire de pointe, novateurs et efficaces concernant la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et indique les moyens d’en promouvoir le développement ou d’en assurer le transfert43 ».
33En conclusion, l’utilisation active des technologies pour la protection de l’environnement et des écosystèmes a un fort appui dans les textes de droit international et européen de l’environnement. Mais d’autres fondements non juridiques peuvent être ajoutés.
Motivations praeter-juridiques
34Les motivations qui vont au-delà du droit sont à la fois écologiques, éthiques et économiques.
35À l’époque de l’Anthropocène, nous sommes devant une nécessité écologique de récupération active de l’état des écosystèmes, dont l’utilité est démontrée au-delà de tout doute raisonnable notamment par les indicateurs sur l’état des espèces (IUCN, 2021). Avec l’extinction des espèces et la disparition d’habitats, la crise écologique rampante est tellement évidente qu’elle ne manque plus de démonstrations.
36D’un point de vue éthique, l’exigence de restauration de l’intégrité écologique découle d’abord de la responsabilité des présentes générations envers les générations futures44, et aussi du fait que ce sont les populations plus vulnérables qui dépendent plus fortement des écosystèmes et de leurs services pour répondre aux besoins essentiels (McMichael et coll., 2005).
37Indirectement, cette obligation est aussi une obligation juridique qui découle de l’Accord de Paris. Le devoir de promouvoir l’intégrité environnementale est répété dans le préambule et dans l’article 6.
38Finalement, il y a une logique économique associée aux mesures actives d’éco-ingénierie des écosystèmes, en vertu des avantages économiques de la récupération de services – gratuits et normalement plus efficaces – des écosystèmes. Cela veut dire qu’au coût des techniques d’éco-ingénierie, il faut associer les bénéfices mesurables de la réactivation du bon fonctionnement des écosystèmes45.
39Bien sûr, l’éco-ingénierie pour la protection active des écosystèmes doit être appliquée en parallèle avec des mesures plus conventionnelles de limitation forte et effective des atteintes à l’environnement.
Les enjeux d’un droit de l’éco-ingénierie
40Devant les défis de l’Anthropocène, on doit avancer, dans certaines circonstances bien limitées, vers des activités de récupération de l’intégrité écologique qui peuvent être désignées comme étant de l’éco-ingénierie. Pour avancer en toute sécurité, une science consensuelle46 et robuste, des technologies fiables et puissantes et un droit prospectif47 et efficace sont les pièces les plus importantes du puzzle. Pour les juristes, le plus important est de caractériser ce droit.
41Dès lors, le droit de l’éco-ingénierie ne peut pas être un droit faible, trop flexible ou réactif, ni un droit intransigeant, inflexible ou rigide. Du droit de l’éco-ingénierie, on souhaite qu’il soit un droit énergique, qui sanctionne efficacement les infractions, sans oublier l’équité et les différences entre les responsabilités et capacités individuelles ; un droit prospectif, qui formule des obligations pour la protection du futur, sans ignorer le passé et les responsabilités historiques ; un droit adaptable, qui prenne en considération les particularités, sans négliger la sécurité juridique et l’égalité substantive ; un droit audacieux, qui permette certaines technologies de rupture, sans contrevenir aux principes juridiques fondamentaux de prévention et de précaution.
42En termes de contenu, le droit de l’éco-ingénierie doit définir les conditions, les limites et les conséquences de l’utilisation des techniques d’éco-ingénierie, et ce en commençant par les technologies de restauration extrême mentionnées précédemment.
43Il s’agit d’esquisser le format destiné à appuyer la tâche de création et de densification normative48 du contenu du droit de l’éco-ingénierie. C’est donc une contribution pour la construction d’un nouveau droit qu’il faut comprendre dans le contexte du droit planétaire à l’Anthropocène.
Les conditions : l’éco-ingénierie par précaution
44La portée préventive du droit de l’environnement impose que les préjudices à l’environnement soient tout d’abord évités. Des mesures de prévention et de minimisation doivent être successivement prises pour concilier la réalisation d’activités humaines avec la préservation de l’environnement.
45Pourtant, si la pollution, la dégradation ou les perturbations n’ont pas pu être évitées ou suffisamment minimisées, et par conséquent s’il y a des dommages49 à l’écosystème, il y a un devoir de compenser50. Selon les règles générales du droit, l’option première pour la compensation est la restitutio in integrum ou réparation intégrale par recréation du statu quo ante51.
46C’est justement entre la prévention et la restauration que l’éco-ingénierie joue un rôle important dans la protection de la biodiversité.
47Sauf dans les cas d’accidents imprévisibles, graves et soudains, qui causent des catastrophes écologiques qui n’ont pas pu être évitées, les processus d’évolution habituelle des phénomènes de dégradation des écosystèmes sont assez longs et progressifs. Cependant, cette progressivité n’est pas linéaire. Au contraire, il y a des moments lors desquels la pente de la ligne évolutive augmente visiblement. Ces points d’inflexion dits « points de basculement écologique » (tipping points52 en anglais) sont des moments cruciaux pour entreprendre une action positive. Celle-ci est décisive pour préserver l’état d’une espèce, d’un habitat ou d’un écosystème. C’est avant ces points de basculement écologique que le recours à l’éco-ingénierie serait le plus justifié. Même s’il est difficile de déterminer avec précision le moment de la matérialisation des points d’inflexion, il est possible de l’estimer. L’eutrophisation soudaine d’un fleuve (Duarte, Conley, Carstensen & Sánchez-Camacho, 2009) ou l’extinction d’espèces en cascade (Sanders, Thébault, Kehoe & Frank van Veen, 2018) sont deux exemples de points de basculement écologique.
48En termes juridiques, ce qui légitimise l’utilisation de techniques de rupture, telles que l’éco-ingénierie, à certains moments critiques, c’est la précaution. L’éco-ingénierie est le dernier recours pour éviter les points de basculement écologique qui sont les seuils après lesquels l’évolution négative sera brusque et le dommage deviendra pratiquement irréversible. Pour revenir à un langage scientifique, ce sont les limites de la planète qui indiquent la proximité des points de bousculement.
49C’est justement pour cela que l’UE a acté l’importance du principe de précaution53 en tant que critère d’action dans le 7e PAE intitulé « Bien vivre, dans les limites de notre planète54 ». Reconnaissant l’importance des « seuils environnementaux et les points de basculement écologiques55 », le programme conclut ainsi :
Tandis que les éléments disponibles justifient pleinement l’adoption de mesures de précaution dans ces domaines, de nouvelles recherches sur les limites de notre planète, les risques systémiques et la capacité de notre société d’y faire face soutiendront la définition de réponses optimales56.
Le libellé de la version anglaise est plus clair et associe les points de basculement écologique et l’action par précaution à « l’appui au développement de réponses appropriées57 ». Or, l’éco-ingénierie s’avère une réponse appropriée quand ce n’est plus le temps de la prévention.
Les limites : l’éco-ingénierie avec précaution
50De même que, dans la politique climatique, l’adoption de mesures d’atténuation n’exempte pas les mesures d’adaptation quand les premières ne sont pas suffisantes, dans la politique de protection de la nature, l’adoption de mesures conservationnistes des écosystèmes n’exclut pas l’admission de mesures d’éco-ingénierie.
51Pour que les mesures soient légitimes, il faut observer un ensemble de principes de droit de l’environnement qui sont particulièrement adaptés au droit de l’éco-ingénierie et ce afin de tester la validité juridique et l’acceptabilité juridique des activités :
- Principe de subsidiarité58. La subsidiarité s’applique quand il s’avère possible de renverser le processus de dégradation avec des mesures de protection passive ou avec une simple assistance à la résilience naturelle des écosystèmes. Le principe de prévention59 traduit la préférence absolue accordée aux mesures omissives pour éviter des dommages aux écosystèmes. A contrario sensu, quand les dégâts se sont déjà installés et que le point de basculement écologique est estimé trop proche pour que les mesures préventives soient efficaces, le recours à des mesures drastiques d’éco-ingénierie doit être considéré. Dans ce sens, le principe de subsidiarité de l’éco-ingénierie signifie que les mesures de rupture viennent seulement en deuxième ligne, comme une voie de recours, quand toutes les autres voies de protection ont été épuisées et que rien ne fonctionne pour récupérer l’intégrité écologique perdue.
- Principe d’additionnalité. Le concept ne se confond pas avec le concept d’additionnalité dans la politique climatique (voir par exemple, Gillenwater, 2012), mais les critères d’additionnalité développés pour l’application du Mécanisme pour un développement propre (MDP) du Protocole de Kyoto et les compensations des émissions de carbone (UNFCCC/CCNUCC, 2008) peuvent être adaptés à l’éco-ingénierie. Dans le contexte de l’éco-ingénierie, le principe d’additionnalité signifie que les mesures dédiées ne peuvent pas remplacer les mesures classiques (telles que la conservation in situ) mais, au contraire, s’ajoutent à celles-ci pour en majorer les effets. De plus, l’économie de moyens ne peut jamais justifier l’abandon des approches de conservation et protection en vigueur.
- Principe d’évaluation préalable des impacts60. Dans la mesure où l’éco-ingénierie est une activité nouvelle, dont les effets ne sont pas bien connus, il est indispensable d’étudier prospectivement61 et de prévoir avec précaution les effets indirects, secondaires, cumulatifs, transfrontaliers, à court, moyen et long termes, permanents et temporaires, positifs et négatifs des activités proposées62. De plus, il faut planifier soigneusement les interventions et les possibles « solutions de substitution raisonnables tenant compte des objectifs et du champ d’application géographique du plan ou du programme63 ».
- Principe de précaution et de proportionnalité64. Indéniablement, l’éco-ingénierie comporte des risques très différenciés en fonction des techniques et des domaines, des milieux, des espèces, de l’échelle, etc. L’application du principe de précaution devant les incertitudes scientifiques et juridiques est bien acceptée en droit de l’environnement65. Dans le droit applicable à la restauration des écosystèmes – restauration classique –, il doit aussi être appliqué66. La proportionnalité entre les risques et les besoins de restauration écologique doit être respectée. Cela veut dire que, même si le risque d’effondrement des écosystèmes est imminent, l’éco-ingénierie ne peut pas être menée à tout prix. Les bénéfices et les inconvénients doivent être soigneusement pondérés, et les risques attentivement mesurés et contrôlés. La version préliminaire du Pacte mondial pour l’environnement associe justement les principes de précaution et de proportionnalité dans son article 6 : « En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir la dégradation de l’environnement. »
- Principe de surveillance permanente67. La surveillance des plans ou projets d’éco-ingénierie doit être basée sur des indicateurs fiables pour éviter, dès le début, les effets collatéraux indésirables et corriger, le plus tôt possible, tout décalage entre le plan théorique défini et le résultat pratique obtenu. Grâce à un suivi constant, on peut savoir à chaque moment si les mesures prises sont trop faibles, suffisantes ou excessives, et s’il faut prendre des mesures de correction, faire des réajustements, etc.
- Principe de coopération. Le principe de coopération est un des principes du droit de l’environnement les plus consensuels68. Les initiatives pour développer des mesures de restauration importante des écosystèmes ou d’éco-ingénierie, en vertu de leur caractère transfrontalier et de l’intérêt général, comportent des avantages directs ou indirects pour tous et doivent, en conséquence, être appuyées et facilitées, au moins par les États au début, puis par les acteurs privés.
- Principe de responsabilité commune mais différenciée69. Ce principe, développé surtout en droit du climat70, peut s’appliquer aussi au droit de l’éco-ingénierie. La responsabilité des États dans l’utilisation d’outils d’ingénierie « lourde » est différente selon leurs capacités technologiques et économiques mais aussi selon les différents degrés d’imputation des activités ayant causé les dégâts écosystémiques devant être réparés.
- Principe de l’équité intergénérationnelle. Les risques indéniables associés aux technologies de rupture ne peuvent pas être pris si ce n’est pas pour des raisons élevées, associées à des intérêts majeurs. Étant donné que le fardeau économique de l’éco-ingénierie se fait sentir immédiatement par les générations présentes, mais que les effets positifs attendus sont retardés dans le temps, de telle sorte que ce seront les générations futures qui profiteront plus largement de l’amélioration de l’état des écosystèmes, un principe général d’orientation de toute initiative d’éco-ingénierie est le principe de l’équité intergénérationnelle71.
Les conséquences : l’éco-ingénierie responsable
52La responsabilité pour les dommages causés par les activités d’éco-ingénierie pose des questions complexes sur l’étendue de la responsabilité et du devoir de réparation, à savoir la prévisibilité des effets, le lien de causalité, les crimes sans intention délictueuse, les actes ultra vires, la responsabilité politique (accountability), l’assurabilité et la responsabilité subsidiaire de l’État.
53Cette contribution se concentrera sur deux lignes directrices fondamentales – une procédurale et l’autre substantielle – qui devraient orienter le futur droit de l’éco-ingénierie en matière de responsabilité.
54Sur le plan procédural, une inversion des règles de distribution de la preuve72, conduisant à un transfert de la victime vers « l’éco-ingénieur », ou vers les garants de la responsabilité, est défendable. L’inversion de la charge de la preuve serait justifiée, premièrement, à cause de la complexité extrême associée aux activités concernées du fait de la sophistication des techniques ou de l’imprévisibilité des interactions écologiques à grande échelle. Il n’est pas raisonnable d’imposer aux victimes le fardeau de rassembler les preuves sur des processus aussi complexes.
55Deuxièmement, les actions d’éco-ingénierie convoquent des obligations de résultat, soumises à un régime de responsabilité plus strict. À l’ère de l’Anthropocène, si le mobile ultime est de récupérer l’intégrité écologique globale, il est désormais impératif de parvenir à une amélioration effective et réelle de l’état de l’environnement à grande échelle. À cette fin, les macro-technologies doivent être testées de manière exhaustive, en utilisant tous les moyens existants (notamment des systèmes de simulation des écosystèmes à travers les jumeaux numériques73) et en prévoyant, à côté des plans d’action, des redondances et des plans alternatifs, pour que les objectifs initiaux soient en tout cas effectivement atteints. Il ne suffit pas de faire un effort et d’espérer le meilleur. Il faut se préparer au pire et prévoir des mesures d’urgence et des plans de contingence pour garantir que le résultat désiré puisse être atteint.
56Sur le plan substantiel, la responsabilité objective ou sans faute doit prévaloir, afin d’encourager la prévention de risques. L’effet préventif est destiné à éviter que les mesures d’éco-ingénierie produisent des résultats nocifs directs ou des effets collatéraux négatifs dans l’environnement. La responsabilité objective suppose un certain degré de sûreté, elle exige que les techniques soient suffisamment testées, en contexte de laboratoire ou en contexte réel, à petite échelle, avant la pleine libération dans l’environnement. L’opérateur qui prend en charge des mesures d’éco-ingénierie a l’obligation d’adopter de bonnes pratiques d’expérimentation et de prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter des surprises, ou courir des risques exagérés ou inutiles. Même s’il veut bien le faire, il doit être particulièrement prévoyant et prudent parce que l’obligation qu’il assume est une obligation de résultat. Bien sûr, l’intérêt public des résultats désirés peut justifier une socialisation des risques, notamment à travers des systèmes d’assurance publique ou privée.
Conclusion
57À l’heure de l’Anthropocène, il n’y a pas d’endroit sur la Terre qui soit vierge, intouché, sans aucune transformation humaine. Soit par l’exploitation directe des ressources naturelles, soit par les effets indirects d’autres activités humaines, il est largement démontré que l’homme a le pouvoir de détruire74. S’il a la capacité de renverser, délibérément, ce mouvement de la destruction, il a le devoir de « reconstruire ». La reconstruction (dans le mode souple, de restauration classique, ou dans le mode lourd, d’éco-ingénierie) deviendrait ainsi une obligation juridique incontournable qui devrait être poursuivie par et avec précaution et reposer sur un mécanisme de responsabilité objective. Dans les discours des États lors de l’AGNU en 2018, il faut étudier les scénarios futurs de « l’impact à long terme des tendances actuelles, telles que la contribution des nouvelles technologies, dans les domaines économique, social et environnemental, à la réalisation des objectifs de développement durable75 ».
58Cependant, la création d’un encadrement conventionnel et législatif du droit de l’éco-ingénierie semble indispensable pour assurer la pondération normative de la complexité des techniques et de l’échelle des risques d’un côté, en même temps que l’abondance des avantages et la magnitude des bénéfices de l’autre côté.
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1 « Bien vivre, dans les limites de notre planète. 7e PAE, le programme d’action général de l’Union pour l’environnement à l’horizon 2020 », disponible en ligne sur https://publications.europa.eu/resource/cellar/1d861dfb-ae0c-4638-83ab-69b234bde376.0002.02/DOC_1. Ce programme a été remplacé en 2022 par la décision (UE) 2022|591 du Parlement européen et du Conseil relative à un programme d’action général de l’Union pour l’environnement à l’horizon 2030, Bruxelles, 6 avril 2022, PE|83|2021|REV|1, JOUE L 114, 12 avril 2022, p. 22-36.
2 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A new circular economy action plan for a cleaner and more competitive Europe, COM(2020) 98 final, 11 mars 2020.
3 Voir https://www.ipcc.ch.
4 Voir https://www.ipbes.net.
5 Le concept a été lancé par P. J. Crutzen (2002).
6 David Takacs décrit l’approche conservationniste traditionnelle comme « put a fence around and protect it » (2019).
7 En matière d’habitats naturels, parfois, les États ne font qu’une conservation passive, en classifiant les habitats en tant qu’espaces protégés sans mettre en place des mesures de gestion active et se bornent à établir des interdictions. Voir, par exemple, l’arrêt de la Cour du 5 septembre 2019, Commission européenne c/ République portugaise, aff. C-290/18, disponible en ligne sur https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62018CA0290&from=MT#ntr1-C_2019383FR.01002401-E0001.
8 Article 37 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Un niveau élevé de protection de l’environnement et l’amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l’Union et assurés conformément au principe du développement durable. »
9 L’expression « espace sécurisé pour l’humanité » est une référence à un certain stade du système Terre, qui est le plus compatible possible avec la vie humaine (Rockström et coll., 2009).
10 Dans le présent texte, les expressions « restauration » et « récupération » seront prises comme synonymes. L’expression « amélioration » est le résultat envisagé par les actions de restauration ou récupération : l’état de l’environnement va devenir plus protégé.
11 Pour une analyse critique de l’œuvre de James Lovelock, voir dans cet ouvrage S. Dutreuil, chapitre 1.
12 Résolution A/69/322 du 18 août 2014, approuvant le rapport pour le secrétaire général des Nations unies intitulé « Harmonie avec la nature », paragraphe 12.
13 Résolution A/RES/72/277 adoptée par l’Assemblée générale le 10 mai 2018 par laquelle l’Assemblée « prie le secrétaire général de lui présenter, à sa soixante-treizième session en 2018, un rapport technique, fondé sur des données factuelles, dans lequel seront recensées et évaluées les lacunes éventuelles du droit international de l’environnement et des textes relatifs à l’environnement en vue de renforcer leur application ».
14 Pour plus d’information voir https://globalpact.informea.org/about.
15 Le projet de Pacte est le résultat de l’initiative d’un réseau international d’une centaine d’experts en provenance de 40 pays et coordonné par le Club des juristes (http://www.leclubdesjuristes.com).
16 La coopération nordique est l’une des formes de collaboration régionale les plus étendues, impliquant le Danemark, la Finlande, l’Islande, la Norvège, la Suède, les îles Féroé, le Groenland et les îles Åland.
17 Le quarantième anniversaire de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer, le trentième anniversaire de la Conférence des Nations unies sur l’environnement et le développement et le dixième anniversaire de la création du rapporteur spécial des Nations unies sur les droits de l’homme et de l’environnement.
18 C’est aussi à la manipulation du climat que les mouvements activistes tels que Hands Off Mother Earth (http://www.etcgroup.org/content/join-home-hands-mother-earth-campaign) ou Geoengeneering Monitor (http://www.geoengineeringmonitor.org/what-is-geoengineering) s’adressent.
19 Directive du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages (79/409/CEE).
20 Directive 79/409/CEE précitée, remplacée par la directive 2009/147 du 30 novembre 2009.
21 En 2019, Brodie Farquhar a décrit en détail la cascade étonnante de changements écologiques positifs déchaînés par la réintroduction du loup dans le Parc national de Yellowstone depuis 1995 (article disponible en ligne sur https://www.yellowstonepark.com/things-to-do/wolf-reintroduction-changes-ecosystem).
22 Le furet à pieds noirs a été dupliqué à partir des gènes d'un animal mort il y a plus de trente ans (article disponible en ligne sur https://www.nbcnews.com/news/animal-news/scientists-clone-first-u-s-endangered-species-n1258310?cid=sm_npd_ms_fb_ma&fbclid=IwAR0jKR6GITGLW4ppTg1_eeOp3fEhb7TJQVozfj2dXwPGLAgc9jwopgJz-Po).
23 Le cas déjà vérifié de la prolifération du castor en Europe est le résultat d’une démarche de réintroduction à petite échelle qui commence à prendre des proportions surprenantes (Le Goff, 2015).
24 Le pigeon voyageur était l’une des espèces les plus nombreuses sur Terre, soudainement éteinte en 1914 à cause de la sur-chasse qui a réduit la taille des groupes, causant la disparition inattendue d’une espèce hypersociale qui n’avait pas assez de diversité génétique pour survivre en petits groupes (Murray et coll., 2017). La réintroduction du pigeon voyageur dans l’environnement présuppose la création de pigeons voyageurs à partir de la modification génétique d’une espèce proche encore existante (le pigeon à queue barrée) et de la reproduction en captivité avant la libération. Ce procédé en cinq étapes (in silico, in vitro, in vivo, ex situ et in situ) a commencé en 2012 (article disponible en ligne sur https://reviverestore.org/projects/the-great-passenger-pigeon-comeback).
25 Technique déjà utilisée à des fins liées à la santé publique aux États-Unis (article disponible en ligne sur https://actualite.housseniawriting.com/science/genetique/2018/08/22/les-moustiques-genetiquement-modifies-la-meilleure-arme-pour-reduire-la-transmission-des-maladies/27620) et au Brésil. Dans ce pays d’Amérique latine, après l’interdiction de la libération par l’Agence nationale de surveillance sanitaire du Brésil, l’entreprise Britanique Oxitec – producteur du moustique Aedes aegypti, génétiquement modifié pour devenir stérile – a gagné devant les tribunaux : les juges de Brasília ont adopté une injonction favorable à la libération du moustique en mars 2018, disponible en ligne sur https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2018/03/20-vara-JFDF-Decisa%CC%83o-Oxitec-OGM.pdf.
26 Le project de recharge partielle de la mer d’Aral est décrit par R. B. Cathcart & V. Badescu (2011).
27 Si rien n’est fait, la mer Morte aura disparu en 2050 (Givetash, 2018).
28 Le recul de la mer Morte de plus d’un mètre par an à cause de l’extraction des eaux souterraines et du changement du climat est à l’origine d’un projet du ministère de l’Eau et de l’Irrigation du gouvernement de Jordanie, à la suite d’un protocole signé le 9 décembre 2013 entre la Jordanie, l’Autorité palestinienne et Israël et la Banque mondiale à Washington, dans lequel toutes les parties sont convenues de mettre en œuvre la première phase du projet « Mer Rouge, Mer Morte ». L’objectif est de désaliniser l’eau de la mer Rouge et d’en utiliser une partie pour l’irrigation et une autre partie pour remplir la mer Morte.
29 Sur la restauration dans le droit international, voir Telesetsky, Cliquet & Akhtar-Khavari (2019).
30 Voir note 6, Takacs (2019).
31 Selon la directive-cadre sur l’eau (DCE), les programmes de mesures des plans de gestion des districts hydrographiques doivent prévoir trois types de mesures successives pour les masses d’eau de surface et souterraines : protection, amélioration et restauration. Chaque action s’applique graduellement à des eaux de différente qualité : des plus préservées, dont l’objectif n’est que de protection, aux plus dégradées, dont l’objectif est de restauration. À mi-chemin entre les deux, les eaux de qualité intermédiaire doivent être améliorées (voir art. 4-1 de la directive 2000/60 du 23 octobre 2000 sur les objectifs de protection).
32 De façon assez détaillée, la directive 2009/147 du 30 novembre 2009, qui concerne la conservation des oiseaux sauvages, énumère les mesures de préservation, maintenance ou rétablissement : « Compte tenu des exigences mentionnées à l’article 2, les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour préserver, maintenir ou rétablir une diversité et une superficie suffisantes d’habitats pour toutes les espèces d’oiseaux visées à l’article premier. 2- La préservation, le maintien et le rétablissement des biotopes et des habitats comportent en premier lieu les mesures suivantes : a) création de zones de protection ; b) entretien et aménagement conformes aux impératifs écologiques des habitats se trouvant à l’intérieur et à l’extérieur des zones de protection ; c) rétablissement des biotopes détruits ; d) création de biotopes » (article 3).
33 La récupération du statu quo ante est aussi l’objectif de la directive relative aux émissions industrielles, dans le cas de la fermeture du site lors de la cessation définitive des activités industrielles. « Lors de la cessation définitive des activités, l’exploitant évalue le niveau de contamination du sol et des eaux souterraines par des substances dangereuses pertinentes utilisées, produites ou rejetées par l’installation. Si l’installation est responsable d’une pollution significative du sol ou des eaux souterraines par des substances dangereuses pertinentes par rapport à l’état constaté dans le rapport de base visé au paragraphe 2, l’exploitant prend les mesures nécessaires afin de remédier à cette pollution, de manière à remettre le site dans cet état. À cette fin, il peut être tenu compte de la faisabilité technique des mesures envisagées » (art. 22-3 de la directive 2010/75 du 24 novembre 2010).
34 Paragraphe 28 du préambule de la directive 2000/60 du 23 octobre 2000.
35 Sur le concept d’état de conservation, voir Maciejewski et coll. (2016).
36 D’après l’initiative du Centre sur la résilience de Stockholm (http://www.stockholmresilience.org), l’initiative pour les limites planétaires (http://planetaryboundariesinitiative.org) est le centre privilégié de réflexion sur l’état de la planète. En 2015, Stephen et coll. ont publié une analyse scientifique sur le risque que les perturbations humaines déstabilisent le système terrestre à l’échelle planétaire. L’article est une version actualisée d’un premier article scientifique de J. Rockström paru en 2009 sur le même sujet, qui représente le lancement officiel du concept des limites de la planète. En ce qui concerne la biodiversité, la doctrine alerte sur le risque de dépasser les limites critiques, en vertu du processus de destruction de la biosphère qui provoque des changements abrupts et irréversibles dans l’équilibre des écosystèmes (Barnosky et coll., 2012).
37 Définition de restauration selon la SER (2004).
38 Pour une approche plus détaillée sur les fondements étiques, juridiques et économiques de la restauration d’habitats en portugais voir « surmonter le déficit écologique en temps de crise économique » (Aragão, 2014b).
39 En 2020, la nouvelle Stratégie de la biodiversité a été approuvée pour « ramener la nature dans nos vies ».
40 Pour une analyse de la thématique du soin accordé à la Terre, voir dans cet ouvrage S. Dutreuil, chapitre 1.
41 Déclaration de la conférence des Nations unies sur l’environnement humain, le 16 juin 1972.
42 Articles 8 g), 16-1 et 19-3 de la Convention des Nations unies de 1992 sur la diversité biologique.
43 Article 25-2 c).
44 La « solidarité entre les générations » est reconnue dans l’article 3 du Traité de l’Union européenne comme une des missions de l’Union et a été réaffirmée par l’Assemblée générale des Nations unies à propos de la sauvegarde du climat mondial pour les générations présentes et futures par la résolution A/RES/72/219, adoptée le 20 décembre 2017.
45 Les règles européennes de concurrence semblent imposer que l’État membre doive éviter les aides d’État et respecter les règles établies dans la communication de la Commission du 8 juillet 2020, disponible en ligne sur https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0708(01)&from=PT.
46 Pour garantir que les rapports de la Plate‑forme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques (IPBES) ne soient pas influencés par des intérêts autres que ceux de la biodiversité il existe un Comité pour les conflits d’intérêts pour prévenir les conflits potentiels avec les intérêts privés et sectoriels, disponible en ligne sur https://www.ipbes.net/sites/default/files/downloads/Conflict_of_interest_policy.pdf.
47 Sur la prospectivité dans le droit de l’environnement, voir Thibierge (2004) et Aragão (2016).
48 Au sens de Thibierge (2009).
49 La directive sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux (directive 2004/35 du 21 avril 2004) est le script fondamental que nous suivrons pour comprendre le système d’imputation de responsabilité pour dommages écologiques dans l’UE. Selon ladite directive, le dommage est « une modification négative mesurable d’une ressource naturelle ou une détérioration mesurable d’un service lié à des ressources naturelles, qui peut survenir de manière directe ou indirecte » (art. 2-2).
50 La directive sur les études d’impact prévoit la responsabilité du maître d’ouvrage pour l’adoption de mesures compensatoires quand les effets négatifs du projet ne sont pas évitables (directive 2011/92 du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, art. 5-1 et annexe IV). La directive 92/43 du 21 mai 1992 sur le réseau Natura 2000 responsabilise l’État pour la prise de mesures compensatoires quand les projets doivent avancer par des raisons impératives d’intérêt public majeur (art. 6-4 de la directive).
51 La directive sur la responsabilité environnementale distingue les mesures de « réparation » (« toute action, ou combinaison d’actions, y compris des mesures d’atténuation ou des mesures transitoires visant à restaurer, réhabiliter ou remplacer les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés ou à fournir une alternative équivalente à ces ressources ou services, tel que prévu à l’annexe II », art. 2-11) de celles de « régénération », y compris la « régénération naturelle » (« le retour des ressources naturelles endommagées ou des services détériorés à leur état initial et, dans le cas de dommages affectant les sols, l’élimination de tout risque grave d’incidence négative sur la santé humaine », art. 2-15).
52 Steffen et coll. (2018) présentent une illustration expressive des tipping points. Pour une analyse détaillée de cette notion, voir dans cet ouvrage S. Dutreuil, chapitre 1.
53 Sur ce principe en général, voir Sadeleer (2005) ; en portugais, voir Aragão (2008).
54 Décision no 1386/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 2013.
55 Il faut « coordonner, partager et promouvoir les efforts de recherche aux niveaux de l’Union et des États membres pour remédier aux principales lacunes dans les connaissances sur l’environnement, y compris sur les risques liés au franchissement des points de basculement environnementaux et aux limites de notre planète », § 73 i).
56 § 71 1).
57 « Support the development of the most appropriate responses », dans la version originale.
58 Ce principe ne doit pas se confondre avec le principe de subsidiarité de l’article 5 du Traité de l’UE. Il ne sert pas à faire une répartition de compétences, mais à établir la priorité de la restauration naturelle.
59 Le principe de prévention est probablement le principe le plus consensuel du droit de l’environnement, consacré dans la Déclaration des Nations unies de Stockholm (principe 21), la Convention sur le droit de la mer (art. 194), la Convention sur l’évaluation des impacts dans un contexte transfrontalier (Convention d’Espoo, préambule et art. 2), la Convention sur la diversité biologique (préambule et art. 3), la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement (principes 2, 14, 18 et 19), la Convention-cadre des Nations unies sur le changement climatique (CCNUCC, préambule et art. 3-3 et 4-1 c).
60 La Convention d’Espoo de 1991 sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans les contextes transfrontière et son Protocole de Kiev de 2003 relatif à l’évaluation stratégique environnementale sont les instruments de droit international qui concernent plus directement le principe de coopération.
61 Le rapport du secrétaire général des Nations unies intitulées « Gaps in international environmental law and environment-related instruments: Towards a global pact for the environment » du 30 novembre 2018 rattache l’obligation de diligence raisonnable à l’obligation de « procéder à une évaluation de l’impact sur l’environnement avant de se livrer à des activités pouvant présenter un risque potentiel de dommage transfrontière » (A/73/419, p. 7, disponible en ligne sur https://globalpact.informea.org/sites/default/files/documents/K1803829%20-%20A-73-419%20-%20Global%20Pact%20report%20-%20Advance.pdf).
62 Tel que prescrit dans la directive 2014/52/UE, annexe IV, 5).
63 Selon l’article 5-1, de la directive 2001/42/CE relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement.
64 Gerd Winter est le grand défenseur de la « proportionnalité écologique » : voir « Ecological proportionality » (2013, p. 11) ; « Nature protection and the introduction into the environment of genetically modified organisms: Risk analysis in EU multilevel governance » (2008). Pour la discussion sur la proportionnalité écologique en tant que principe, voir du même auteur : « Substitution: from alternatives to ecological proportionality » (2018).
65 Voir le principe 1 de la Convention de Stockholm de 2001 sur les polluants organiques persistants dans le préambule de la Convention sur la diversité biologique ; l’article 3 de l’Accord régional de 2018 sur l’accès à l’information, la participation du public et la justice en matière d’environnement en Amérique latine et dans les Caraïbes ; l’article 6 de la version préliminaire du Pacte mondial pour l’environnement, etc.
66 Par exemple, même un simple système de création de récifs artificiels visant à protéger les poissons peut, dans certaines conditions, être remis en cause. Voir notamment l’étude de l’université canadienne de Victoria (Shore, 2018).
67 Ce principe devrait devenir un principe général du droit international en vertu de l’article 5 de la version préliminaire du Pacte mondial pour l’environnement, qui est assez clair sur le devoir de surveiller : les parties « prennent les mesures nécessaires pour qu’une évaluation de l’impact sur l’environnement soit réalisée avant que ne soit prise la décision d’autoriser ou d’entreprendre un projet, une activité, un plan ou un programme susceptible d’avoir une incidence négative significative sur l’environnement. En particulier, les États doivent garder sous surveillance les effets de tout projet, activité, plan ou programme mentionnés ci-dessus qu’ils autorisent ou entreprennent, au regard de leur obligation de diligence ».
68 Il est un principe recourant dans les instruments conventionnels. Par exemple, au principe 24 de la Déclaration de Stockholm ; à l’article 197 de la Convention sur le droit de la mer ; à l’article 2-2 a) de la Convention de Vienne de 1985 sur la couche d’ozone ; au chapitre 2-1 de l’Agenda 21 ; aux principes 5, 7, 9, 12 à 14, 24 et 27 de la Déclaration de Rio ; à l’article 3-55 de la CCNUCC ; à l’article 5 de la Convention sur la diversité biologique.
69 En tant que principe de coopération internationale dans le droit de l’environnement, voir Rajamani (2018).
70 Notamment, il est sous-jacent à la CCNUCC et à l’Accord de Paris. Il est aussi présent dans d’autres conventions internationales telles que la Convention de 1994 sur la lutte contre la désertification, la Convention de Rotterdam de 1998 sur les substances chimiques, la Convention de Basel de 1989 sur les mouvements de déchets, la Convention de Vienne de 1985 sur la couche d’ozone, etc.
71 Convention sur la diversité biologique (préambule et art. 10), CCNUCC (préambule et art. 2-2), Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation et l’accès à la justice (préambule et art. 1-2), Accord de Paris (préambule et art. 2). Dans de la version préliminaire du Pacte mondial pour l’environnement, voir l’article 4 : « L’équité intergénérationnelle doit guider les décisions susceptibles d’avoir un impact sur l’environnement. Les générations présentes doivent veiller à ce que leurs décisions et actions ne compromettent pas la capacité des générations futures à satisfaire leurs propres besoins. »
72 La réversion de la charge de la preuve est souvent associée au principe de précaution. Voir, par exemple, Flückiger (2003).
73 L’utilisation de ces systèmes est déjà prévue pour des écosystèmes fragiles comme les régions polaires (Solesvik & Kondratenko, 2019) ou les bassins-versants (Ries, Fong, George & Lovett, 2018).
74 Bien sûr, le pouvoir de détruire n’implique pas le droit de détruire, comme l’a expliqué il y a déjà longtemps Martine Remond-Gouilloud (1989).
75 Résolution de l’Assemblée générale du 23 juillet 2018, A/72/L.64, point 12.
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Construire le droit des ingénieries climatiques
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