Introduction

1Le dernier rapport spécial du Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC) sur les océans et la cryosphère dans le contexte du changement climatique (IPCC, 2019)1 est sans appel : le réchauffement planétaire a déjà atteint 1 °C au-dessus des niveaux préindustriels, en raison des émissions passées et actuelles de gaz à effet de serre, et rien ne semble indiquer que cette tendance puisse s’inverser sans l’adoption de mesures ambitieuses (IPCC, 2019, p. 38)2. Loin d’être deux entités indépendantes, l’océan et le climat entretiennent des liens étroits. Les océans jouent en effet un rôle essentiel dans la régulation du climat en tant que réservoirs naturels de CO₂. Ainsi, « un quart du gaz carbonique issu de la combustion des énergies fossiles est absorbé par les eaux marines de surface puis réparti dans toute la colonne d’eau » (IFREMER, 2020). Si ce phénomène contribue à modérer le réchauffement global de la planète, il n’est pas sans conséquence sur l’écosystème océanique. L’océan absorbe en effet une quantité toujours plus importante de CO₂, aboutissement logique de l’augmentation de nos émissions. Ce bouleversement de la chimie de l’océan3, connu sous le nom d’acidification, perturbe déjà les espèces à tous les niveaux du réseau alimentaire océanique. Si la tendance ne s’inverse pas rapidement, l’océan pourrait devenir corrosif pour un grand nombre d’organismes marins, en particulier ceux qui, comme les coraux4, ont un squelette, ou ceux qui possèdent une coquille. De plus, chez beaucoup d’invertébrés marins ainsi que chez certains poissons, l’accumulation de CO₂ dans l’organisme peut aussi poser des problèmes physiologiques, non liés à la calcification, en mesure de conduire à des perturbations de la morphologie, du métabolisme, de l’activité physique ou encore de la reproduction. L’acidification de l’océan est également susceptible d’affecter la structure et la fonction des écosystèmes ainsi que, sous l’effet d’un cercle tout sauf vertueux, sa capacité future à continuer à absorber le CO₂, ce qui conduirait à amplifier encore davantage le réchauffement climatique (Laffoley, Baxter, Turley & Lagos, 2017).

2À cela s’ajoute la fonte des glaciers et des calottes glaciaires des régions polaires et montagneuses, qui contribue à l’accélération de l’élévation du niveau de la mer ainsi qu’à l’expansion de l’océan qui se réchauffe. Selon ce même rapport, la hausse de la mer est actuellement deux fois plus rapide que celle constatée au cours du xx^e siècle et continue de s’accélérer. Ainsi, la moyenne mondiale du niveau des mers a augmenté de 3,2 millimètres par an durant les vingt dernières années, hausse dont un tiers est le résultat de la dilatation thermique. Une partie du reste tient aux flux d’eau douce en provenance des continents (Laffoley, Baxter, Turley & Lagos, 2017, p. 16).

3Le réchauffement et l’acidification des océans ont déjà des répercussions sur l’ensemble de la faune et de la flore océaniques, notamment en termes de répartition des stocks halieutiques. Si la tendance générale des stocks est au mouvement vers les pôles et vers les profondeurs, les changements semblent toutefois ne pas s’opérer de manière uniforme : alors que le potentiel de capture diminuera dans certaines régions, en particulier les océans tropicaux, il augmentera très probablement dans d’autres, tel l’Arctique5. Cette évolution dans la répartition des stocks pourrait réduire la quantité de poissons susceptible d’être pêchée dans les zones de basse latitude, alors même que ces zones abritent des populations pour lesquelles la pêche artisanale de subsistance est souvent une condition de leur sécurité alimentaire. C’est, plus généralement, l’ensemble des zones côtières qui apparaît menacé par la hausse du niveau des mers en raison d’une vulnérabilité accrue aux inondations, à l’érosion des littoraux et à la contamination des réserves d’eau douce et des cultures vivrières. Pour les États insulaires de faible élévation tels que les Kiribati, les Maldives et les Tuvalu, le risque, encore plus grand, est celui d’une submersion totale de leur territoire, ce qui amènerait des collectivités entières à fuir afin de trouver refuge dans un autre État. Cette hypothèse n’a malheureusement plus rien d’une hypothèse d’école et le Comité des droits de l’homme de l’Organisation des Nations unies, dans un avis rendu public le 21 janvier 2020, vient de reconnaître que le changement climatique est une menace pour les droits de l’homme. Pour le Comité, les dommages causés par le changement climatique peuvent résulter à la fois d’événements soudains et de processus lents tels que l’élévation du niveau de la mer ou la salinisation des terres. Il recommande, à cet effet, que les personnes demandant le statut de réfugié ne soient plus tenues de prouver qu’elles seraient confrontées à un danger imminent si elles étaient renvoyées dans leur pays6. Au-delà de la définition d’un éventuel statut de « déplacé climatique », la submersion totale d’un État interroge aussi le droit international sur la question de savoir si ce dernier peut continuer à exister en dehors de toute assise territoriale, tout au moins émergée, ainsi que sur le maintien de frontières maritimes établies à partir de points géographiques submergés7, autant de questions dont la Commission du droit international s’est finalement saisie en 2019 lors de sa 71^e session.

4S’il faut sans doute se rendre à l’évidence et saluer le réalisme de l’approche, il n’en demeure pas moins que la première exigence, à la fois la plus intuitive et la plus conforme au principe de prévention au cœur du droit de l’environnement, passe par la réduction à la source des émissions anthropiques de CO₂.

5Or, dans ce domaine, l’espace océanique a jusqu’à récemment été peu pris en considération. Ainsi, l’Accord de Paris du 12 décembre 2015 ne contient qu’une seule référence à l’océan, qui plus est dans son préambule, dénué de force juridique obligatoire :

Notant qu’il importe de veiller à l’intégrité de tous les écosystèmes, y compris les océans, et à la protection de la biodiversité, reconnue par certaines cultures comme la Terre nourricière, et notant l’importance pour certains de la notion de « justice climatique », dans l’action menée face aux changements climatiques.

6Qui plus est, les émissions de CO₂ provenant des activités humaines en mer, au premier rang desquelles la navigation maritime, sont également restées longtemps à l’écart de toute réglementation internationale. Alors que le Protocole de Kyoto avait confié à l’Organisation maritime internationale (OMI) la tâche de définir des mesures de réduction des gaz à effet de serre dans le domaine du transport maritime8, il a fallu attendre 2011 pour que le Comité de la protection du milieu marin de l’OMI adopte un nouveau chapitre (IV) à l’annexe VI de la Convention internationale de 1973 pour la prévention de la pollution par les navires (MARPOL) afin de contribuer à la réduction des émissions. Et encore, seules des mesures techniques et opérationnelles, entrées en vigueur en 2013, ont été prévues. L’indice nominal de rendement énergétique pour tous les navires neufs a ainsi été rendu obligatoire. Cet instrument rend possibles les innovations techniques au stade de la conception du navire et devrait permettre, à l’horizon 2025, de disposer d’une flotte plus économe en énergie que les navires qui ont été construits en 20149. Tous les navires doivent également disposer d’un Plan de gestion du rendement énergétique destiné à améliorer celui-ci10. Un nouvel amendement, entré en vigueur le 1^er mars 2018, organise, quant à lui, un système de collecte des données relatives à la consommation de combustibles des navires d’une jauge brute égale ou supérieure à 5 000 tonnes. Ces mesures, bien que traduisant une avancée normative, ne se sont accompagnées d’aucun objectif global de réduction des gaz à effet de serre. Cette omission est partiellement réparée grâce à l’adoption, en avril 2018, d’une Stratégie initiale pour la réduction des émissions de gaz à effet de serre provenant des navires11 qui ambitionne de réduire de 50 % les émissions d’ici à 205012 par rapport à l’année de référence 2008. Présentée par l’OMI comme « une étape historique pour les transports maritimes et une victoire pour la planète », son adoption est indubitablement un succès13 même s’il convient d’en relativiser la portée puisque cette Stratégie n’est qu’une simple feuille de route, dénuée de toute portée contraignante (Delfour-Samama, 2019).

7L’Accord de Paris se fixe comme objectif de contenir « l’élévation de la température moyenne de la planète nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels14 ». La réduction des émissions terrestres ou maritimes s’apparente néanmoins à un défi d’autant plus difficile à relever qu’il est conditionné à des changements rapides et sans précédent. La seconde approche qu’il faut souhaiter complémentaire et non alternative consisterait non plus à réduire à la source le niveau des émissions, mais à tenter d’en atténuer les effets. Il ne s’agirait donc plus exclusivement d’anticiper un événement dommageable en infléchissant nos comportements mais d’adopter une « démarche réactive, qui présuppose la réalisation d’un événement auquel il conviendra de réagir, de manière principalement technologique » (Bourg & Hess, 2010, p. 299). C’est la démarche défendue par la géo-ingénierie maritime définie comme :

[…] une intervention délibérée dans le milieu marin visant à manipuler des processus naturels, notamment contrecarrer les changements climatiques d’origine anthropique et/ou leurs incidences, et qui est susceptible de se traduire par des effets nuisibles, en particulier lorsque ces effets peuvent être étendus, durables ou graves15.

Si l’on retient cette définition, tous les projets prévoyant une intervention sur la séquestration de CO₂ ne relèvent pas de la géo-ingénierie à proprement parler. La fertilisation des océans qui consiste à stimuler artificiellement – et donc à manipuler – la croissance du phytoplancton marin, consommateur de CO₂, par un épandage à large échelle de sulfate de fer, entre bien dans cette catégorie. Il en va probablement de même pour la technique consistant à injecter du CO₂ directement dans la colonne d’eau, dont les répercussions sur les écosystèmes restent très mal connues16. Il n’est en revanche pas certain que le fait de séparer le CO₂ de ses sources industrielles et énergétiques avant de le stocker définitivement dans les fosses océaniques (Volken, 2008) relève à proprement parler de cette qualification17.

8Au-delà des questions éthiques, techniques et économiques que posent la capture et le stockage du CO₂, dans les océans, dont on voit bien émerger le postulat du pragmatisme, il convient d’interroger la conformité de cette technologie au cadre juridique existant. Un constat s’impose immédiatement : aucun texte de droit international n’est spécifiquement consacré à cette activité, ce qui est d’ailleurs assez logique du fait de sa nature encore largement expérimentale. Cela ne signifie pas pour autant que le cadre juridique soit totalement lacunaire. Des instruments dont ce n’est pas la finalité première peuvent, à cet égard, offrir un fondement juridique adéquat. Alors que cet ensemble conventionnel fait l’objet d’adaptations ponctuelles visant à autoriser, sous certaines conditions, les opérations de stockage du CO₂ dans les fonds marins (voir la section « L’évolution du cadre conventionnel en faveur du stockage du CO₂ dans les fonds marins »), des principes, issus ou repris par le droit de l’environnement sont susceptibles de freiner l’action des États (voir la section « Des principes garde-fous susceptibles de freiner l’évolution du cadre conventionnel»).

L’évolution du cadre conventionnel en faveur du stockage du CO₂ dans les fonds marins

9L’espace océanique n’est pas un espace sanctuarisé au sein duquel toutes les activités humaines seraient interdites. Ces dernières sont, pour leur grande majorité, réglementées par un corpus normatif, au demeurant assez éclaté, composé de conventions-cadres, universelles ou régionales, de protocoles d’application dont certains ne sont toujours pas en vigueur, de normes issues de l’OMI, mais également de nombreuses résolutions ou recommandations. Chapeautant cet ensemble, la Convention de Montego Bay (CMB) sert de texte de référence. Adoptée le 10 décembre 1982, elle ne fait pas mention du stockage du CO₂, mais certaines de ses dispositions, par leur généralité, peuvent servir de guide à l’action des États (voir la section « La Convention de Montego Bay, cadre de droit commun »). S’ajoutent, à ce cadre normatif, les dispositions de conventions qui, tant au niveau universel que régional, réglementent les opérations d’immersion en mer ou dans les fonds marins (voir la section « La Convention et le Protocole de Londres, cadre juridique spécifique »).

La Convention de Montego Bay, cadre de droit commun

10Convention-cadre, la Convention de Montego Bay, demande aux États « de prendre, séparément ou conjointement selon qu’il convient toutes les mesures compatibles avec la Convention qui sont nécessaires pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin18 » y compris lorsque celle-ci résulte d’une immersion qu’elle définit comme « tout déversement délibéré de déchets ou autres matières, à partir de navires, aéronefs, plates-formes ou autres ouvrages placés en mer19 ».

11L’article 210 décline ensuite les obligations des États, tenus d’adopter des lois et règlements visant cette pollution et de prendre toutes autres mesures qui peuvent être nécessaires. Ces lois, règlements et mesures garantissent que nulle immersion ne peut se faire sans l’autorisation des autorités compétentes des États, étant entendu que la Convention elle-même détaille, en fonction de la zone concernée par l’immersion, quel État (et non quelle autorité, cette compétence relevant du droit interne) sera compétent. La CMB distingue en effet les compétences environnementales des États selon qu’ils interviennent en tant qu’État du pavillon, État du port ou État côtier. Dès lors que les opérations de stockage de CO₂ concernent le sol et le sous-sol et non la colonne d’eau, c’est l’État qui exerce sa juridiction sur cet espace qui va jouer un rôle prédominant. L’État côtier sera ainsi compétent pour autoriser d’éventuelles opérations de stockage dans le sol et le sous-sol de sa mer territoriale, zone sur laquelle il exerce une souveraineté pleine et entière jusqu’à 12 milles marins à partir des lignes de base20. Au-delà de la mer territoriale, l’État côtier voit ses compétences décroître puisque l’article 77-1 de la CMB ne lui reconnaît plus que des droits souverains sur le plateau continental aux fins de l’exploration et de l’exploitation des ressources naturelles21. Ces droits sont au demeurant exclusifs, ce qui signifie que si l’État ne se livre pas aux activités que le droit lui reconnaît, nul ne peut le faire à sa place sauf si l’État y consent. Reste alors à savoir si le stockage de CO₂ peut s’apparenter à une activité d’exploration et d’exploitation des ressources naturelles. La Convention ne définit ni le terme d’exploration ni celui d’exploitation même si l’article 85, lorsqu’il autorise l’État côtier à exploiter le sous-sol en creusant des galeries, quelle que soit la profondeur des eaux à l’endroit considéré, reconnaît ipso facto que l’exploitation ne se limite pas aux activités extractives. L’article 77-4 précise, quant à lui, que les ressources naturelles du plateau continental comprennent, inter alia, « les ressources minérales et autres ressources non biologiques des fonds marins et de leur sous-sol ». Ces ressources visent clairement le pétrole et le gaz, et il semble plus difficile, au terme d’une interprétation littérale, d’y intégrer le CO₂. Néanmoins, et c’est le paradoxe du régime du plateau continental, le fondement des droits exercés par l’État sur cette zone pose question : dès lors que l’article 77-1 affirme que l’État exerce des droits sur le plateau continental lui-même, comment justifier que ces droits ne puissent s’appliquer qu’aux ressources naturelles ? Dans son arrêt du 20 février 1969, la Cour internationale de justice (CIJ) a énoncé que :

Les droits de l’État riverain concernant la zone du plateau continental qui constitue le prolongement naturel de son territoire sous la mer existent ipso facto et ab initio en vertu de la souveraineté de l’État sur ce territoire et par une extension de cette souveraineté sous la forme de l’exercice de droits souverains […]. Il y a là un droit inhérent. Point n’est besoin pour l’exercer de suivre un processus juridique particulier ni d’accomplir des actes juridiques spéciaux […]. Qui plus est, ce droit est indépendant de son exercice effectif22.

12Cette conception, transposée aux trois premiers alinéas de l’article 77, met en lumière la différence de régime juridique entre la colonne d’eau surjacente qui relève de la zone économique exclusive (ZEE) et le sol et le sous-sol : alors que les droits de l’État côtier s’exercent, au sein de la ZEE sur les ressources23, ils portent bien, dans le cas du plateau continental, sur l’espace lui-même. L’article 81, un temps qualifié d’« inutile redondance » (Lucchini & Voelckel, 1990, p. 259), trouve ici son intérêt car il rappelle le droit exclusif de l’État côtier d’autoriser et de réglementer les forages sur le plateau continental, quelles qu’en soient les fins24. De même, l’article 246 soumet la recherche scientifique marine, préalable souvent nécessaire au stockage du CO₂ dans la ZEE et sur le plateau continental, au consentement de l’État côtier, étant entendu que ce dernier peut toujours refuser discrétionnairement son autorisation si le projet prévoit des forages dans le plateau continental, l’utilisation d’explosifs ou l’introduction de substances nocives dans le milieu marin25. C’est donc bien l’État possesseur du titre juridique sur le plateau continental, y compris le plateau continental étendu, qui est compétent pour autoriser – ou refuser – le stockage du CO₂, dans les fonds marins dans les limites de cette zone maritime26.

13Une telle compétence s’arrête toutefois aux frontières du plateau continental. Les fonds marins et leur sous-sol au-delà de la juridiction nationale relèvent de la Zone internationale des fonds marins, qualifiée, ainsi que les ressources minérales solides, liquides ou gazeuses qu’elle recèle, de patrimoine commun de l’humanité27. Il en découle l’impossibilité pour tout État de revendiquer ou d’exercer une souveraineté ou des droits souverains sur une partie quelconque de la Zone ou de ses ressources, l’obligation d’utiliser la Zone à des fins exclusivement pacifique et d’y conduire des activités dans l’intérêt de l’humanité tout entière28. Il appartient à l’Autorité internationale des fonds marins, organisation créée par la CMB, de mener, d’organiser et de contrôler les activités d’exploration et d’exploitation dans la Zone. Rien n’interdit de penser que ces activités incluent le stockage de CO₂, et cela d’autant plus que la CMB donne également des pouvoirs à l’Autorité en matière de recherche scientifique, de transfert des techniques et de protection du milieu marin. Dans l’hypothèse où ce stockage serait techniquement envisageable à d’aussi grandes profondeurs, il devrait être logiquement conditionné à un permis accordé par l’Autorité internationale des fonds marins dont on peut également penser qu’elle agirait, ce faisant, dans l’intérêt de l’humanité, le réchauffement climatique étant identifié comme une menace planétaire.

14La CMB encadre la capacité normative des États en fonction de la zone maritime concernée mais ne rentre pas dans le détail des dispositions qui sont, de ce fait, précisées dans des textes dont c’est la finalité première.

La Convention et le Protocole de Londres, cadre juridique spécifique

15Adoptée dix ans avant la CMB, la Convention de Londres sur la prévention de la pollution des mers résultant de l’immersion de déchets a pour objectif de mettre fin à une pratique qui a longtemps consisté à considérer la mer comme le réceptacle final de nos déchets29. Elle a été complétée, en 1996, par un Protocole d’application du même nom venu moderniser les principes établis par la Convention. De manière assez inhabituelle, le Protocole remplace d’ailleurs la Convention elle-même tout au moins entre les États l’ayant ratifié30, parmi lesquels la France, l’Espagne, le Canada, l’Australie, la Chine, le Japon et l’Afrique du Sud. Les États-Unis, la Russie et le Brésil sont, pour leur part, uniquement Parties à la Convention de Londres.

16D’inspiration plus récente, le Protocole de Londres permet de combler certaines des lacunes de la Convention. Ainsi, alors que cette dernière ne vise que les rejets délibérés dans la mer de déchets et autres matières à partir de navires, aéronefs, plates-formes ou autres ouvrages placés en mer31, le Protocole inclut, aux termes de l’article 1-7, toutes les eaux marines autres que les eaux intérieures des États, ainsi que les fonds marins et leur sous-sol, étant entendu que les dépôts dans le sous-sol marin auxquels on accède uniquement à partir de la terre ne sont, pour leur part, pas couverts. De même, en application de l’article 1-4-1-3, le Protocole s’applique à « tout entreposage de déchets ou autres matières sur le fond des mers, ainsi que dans leur sous-sol, à partir de navires, aéronefs, plates-formes ou autres ouvrages artificiels en mer ». Autre différence, et non des moindres, le Protocole opte pour une approche dite de liste négative ou contre-liste32 : en d’autres termes, toute immersion est interdite à l’exception de celles qui sont autorisées et qui concernent les déblais de dragage, les déchets de poisson, les matières géologiques inertes, inorganiques, les objets volumineux spécifiques, les boues d’épuration, les navires et plates-formes ou autres ouvrages artificiels en mer, et les matières organiques d’origine naturelle. Dans tous les cas, l’immersion est subordonnée à la délivrance d’un permis33. En conséquence, l’immersion de CO₂, dans la colonne d’eau reste envisageable aux termes de la Convention de Londres car non explicitement interdite, sauf à considérer que le carbone rentre dans la catégorie des déchets industriels provenant d’opérations de fabrication ou de traitement visés à l’Annexe I.1134.

17Quant au stockage dans les fonds marins, il n’est pas couvert par la Convention de Londres mais il s’avérait impossible pour les États Parties au Protocole, tout au moins jusqu’à l’adoption, le 2 novembre 2006, d’un amendement à l’Annexe I autorisant les opérations de stockage de carbone dans le sous-sol marin35. Cet amendement que les États Parties au Protocole ont justifié par la menace que l’acidification des océans et le réchauffement climatique font peser sur l’environnement marin est doublement encadré : il se limite aux opérations de stockage dans le sous-sol marin – ce qui exclut la colonne d’eau – et ne concerne que le carbone. En outre, les États n’ont pas manqué de rappeler que cette solution devait être comprise comme une solution provisoire ne pouvant, en aucun cas, se substituer à la nécessaire réduction des émissions de carbone. Des lignes directrices adoptées en 2007 et révisées en 201236 sont venues préciser certains éléments touchant à la sélection des sites, à l’évaluation des impacts et aux conditions de délivrance des permis.

18C’est une approche assez similaire qui a été retenue au niveau régional, plus précisément par la Convention de Paris du 22 septembre 1992 pour la prévention de la pollution marine de l’Atlantique du Nord-Est (OSPAR). En vigueur depuis le 25 mars 1998, son champ d’application couvre les eaux intérieures jusqu’à la limite des eaux douces, la mer territoriale, les zones sous juridiction de l’État côtier ainsi que la haute mer pour l’ensemble océanique régional à l’exception de la Baltique et de la Méditerranée qui possèdent leur propre système juridique de protection37.

19Reconnaissant, dans son préambule, que l’océan a une valeur intrinsèque, que la faune et la flore ont une importance vitale, la Convention affirme la nécessité d’une action concertée afin de prévenir les pollutions à même de porter atteinte à l’équilibre écologique et aux utilisations légitimes de la mer. Les pollutions visées comprennent toutes les sources telluriques, toutes les immersions et incinérations de déchets à partir de navires, d’aéronefs ou d’installations en mer. L’article 4 demande ainsi aux Parties contractantes de prendre, individuellement et conjointement, toutes les mesures possibles afin de prévenir et de supprimer la pollution par les opérations d’immersion ou d’incinération de déchets ou autres matières, en particulier dans les conditions prévues à l’annexe II. Depuis un amendement adopté en 200738, l’article 3(f) de l’Annexe II autorise explicitement les rejets de flux de carbone résultant des processus de capture du CO₂ en vue de son stockage dans la mesure où les rejets se font dans une structure géologique située dans le sous-sol et à condition, ici aussi, que les flux soient principalement constitués de CO₂ et qu’aucun autre déchet ni aucune autre substance ne soient ajoutés en vue de les rejeter. Si la décision rappelle que la capture et le stockage du CO₂ ne représentent pas un engagement obligatoire de la part des Parties contractantes à la Convention mais une simple possibilité que les Parties peuvent choisir d’utiliser, elle souligne également que les orientations sur le stockage des flux de CO₂ dans des structures géologiques vont contribuer à la protection à court et à long terme de la zone maritime. Des lignes directrices très détaillées ont également été adoptées39 afin de permettre aux États d’être en mesure d’évaluer et de gérer les risques liés aux projets de stockage. En effet, si l’objectif est bien de garantir un confinement permanent du CO₂, il est néanmoins nécessaire de s’assurer que, si une fuite40 devait se produire, elle n’emporte pas de conséquences préjudiciables pour le milieu marin, la santé humaine ou d’autres utilisations légitimes de la zone maritime. Toute autorisation délivrée par l’autorité compétente doit, de ce fait, être conforme à ces lignes directrices41.

20Nous assistons donc à la mise en place d’un mouvement conventionnel42 assez favorable aux opérations de stockage du CO₂ dans les fonds marins. Néanmoins, la question se pose de savoir si certains principes juridiques ne sont pas à même de freiner une telle évolution.

Des principes garde-fous susceptibles de freiner l’évolution du cadre conventionnel

21Le droit international de l’environnement est riche de principes. S’il est bien évidemment guidé par la nécessité première de prévenir les dommages, le caractère évolutif – et parfois lacunaire – des connaissances scientifiques a conduit à l’émergence d’une approche fondée sur la précaution qui a toute sa place lorsque de nouvelles technologies se développent (voir la section « L’approche de précaution, un garde-fou nécessaire »). L’espace maritime présente, en outre, la caractéristique d’être un espace ouvert et partagé par de nombreux États. L’utilisation qu’ils en font doit donc, en théorie, être respectueuse des droits de tous les États. Il en découle une obligation de diligence requise, d’autant plus appropriée qu’elle connaît, sous l’effet de la jurisprudence internationale, un véritable regain d’intérêt (voir la section « La diligence requise, l’obligation de “veiller à” la protection de l’environnement marin »).

L’approche de précaution, un garde-fou nécessaire

22Beaucoup a été écrit sur le principe – ou l’approche – de précaution43. Il n’est pas dans notre propos d’en proposer une nouvelle exégèse mais bien plutôt de souligner que les conditions posées au principe 15 de la Déclaration de Rio sur l’environnement de juin 199244 sont en l’espèce réunies. Le stockage de CO₂ dans les fonds marins répond en effet à l’exigence d’une incertitude scientifique puisque les conséquences à long terme d’une telle activité sont encore mal connues, a fortiori en cas de fuites, celles-ci étant susceptibles d’occasionner un dommage grave ou irréversible, seconde condition énoncée par le principe.

23La CMB, adoptée dix ans avant la Déclaration de Rio, ne contient aucune référence au principe de précaution. Ce n’est toutefois pas le cas du Protocole de Londres qui dispose, à l’article 3-1 que :

Dans la mise en œuvre du présent Protocole, les Parties contractantes appliquent une approche de précaution en matière de protection de l’environnement contre l’immersion de déchets ou autres matières, cette approche consistant à prendre les mesures préventives appropriées lorsqu’il y a des raisons de penser que des déchets ou autres matières introduits dans le milieu marin risquent de causer un préjudice, et ce, même en l’absence de preuves concluantes de l’existence d’un lien causal entre les apports et leurs effets.

24La Convention OSPAR suit une logique similaire lorsqu’elle demande aux Parties contractantes d’appliquer :

[…] le principe de précaution, selon lequel des mesures de prévention doivent être prises lorsqu’il y a des motifs raisonnables de s’inquiéter du fait que des substances ou de l’énergie introduites, directement ou indirectement, dans le milieu marin, puissent entraîner des risques pour la santé de l’homme, nuire aux ressources biologiques et aux écosystèmes marins, porter atteinte aux valeurs d’agrément ou entraver d’autres utilisations légitimes de la mer, même s’il n’y a pas de preuves concluantes d’un rapport de causalité entre les apports et les effets45.

25Au-delà du vocabulaire utilisé qui diffère, notamment sur le point de savoir si la précaution relève d’un principe ou d’une approche et sur les conséquences potentielles – préjudice simple pour le Protocole de Londres ou risques, nuisances ou entraves pour la Convention OSPAR –, la philosophie générale reste identique. Il s’agit, pour les États, non pas tant de se réfugier derrière la nature incertaine d’un risque pour différer l’adoption de mesures de protection de l’environnement mais plutôt d’éviter toute précipitation et de « retarder l’exécution de projets dont les risques n’auraient pas été suffisamment identifiés » (Loureiro Bastos, 2014). Si la technologie visant à stocker le carbone dans les fonds marins, probablement dans d’anciens gisements de pétrole et de gaz, se développe46, des recherches sont toutefois encore nécessaires pour en garantir la sécurité. En effet, dans l’hypothèse où la roche de recouvrement de ce gisement serait perméable, des fuites de CO₂ pourraient rendre l’océan encore plus acide et, à terme, provoquer une catastrophe écologique (Alendal, 2017)47.

26C’est également au nom du principe de précaution que les États Parties à la Convention OSPAR ont pris la décision d’interdire le stockage des flux de CO₂ dans la colonne d’eau ou sur le fond marin48 estimant que cette technique n’est pas une option de stockage durable, qu’elle finira probablement par nuire aux ressources vivantes et aux écosystèmes marins et que ces solutions ne sont donc ni viables en ce qui concerne la réduction du changement climatique ni compatibles avec les objectifs de la Convention. La fertilisation des océans par le fer et autres méthodes de géo-ingénierie marine restent également prohibées en application du Protocole de Londres49 à la seule exception des activités de fertilisation des océans considérées comme des activités de recherche légitimes à condition qu’elles fassent l’objet d’une évaluation régulière50. Étendant le champ de ces dispositions, la Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique du 5 juin 1992, qui compte à ce jour 196 Parties contractantes, a repris à son compte une telle interdiction dans différentes décisions. Elle demande aux États Parties à la Convention de :

[…] s’assurer, en application des principes de précaution, qu’il n’y aura pas d’activités de fertilisation des océans tant qu’il n’existera pas de fondement scientifique qui justifie de telles activités, y compris l’évaluation des risques associés, et qu’un mécanisme de réglementation et de contrôle efficace, mondial et transparent ne sera pas en place pour ces activités, sauf pour les recherches scientifiques de petite échelle menées dans des eaux côtières51.

27Le principe de précaution n’est pas le seul à pouvoir être mobilisé. En outre, si sa valeur conventionnelle ne fait pas de doute dans le cadre du Protocole de Londres et de la Convention OSPAR, il ne figure ni dans le texte de la Convention de Londres ni dans celui de la CMB, toutes les deux antérieures à sa formulation explicite en 1992. Or, bien que présent dans un nombre important de conventions, y compris en droit de la mer, le principe de précaution peine à être consacré par la jurisprudence internationale. Dans son avis consultatif du 1^er février 2011, le Tribunal international du droit de la mer (TDIM) a reconnu que le fait que l’approche de précaution ait été incorporée dans « un nombre croissant de traités et autres instruments internationaux, dont beaucoup reflètent la formulation du principe 15 de la Déclaration de Rio […] a créé un mouvement qui tend à incorporer cette approche dans le droit international coutumier52 ». Formulation prudente, probablement motivée par la difficulté à établir fermement l’opinio juris, mais dont la portée semble finalement limitée dans la mesure où le TIDM rattache l’approche de précaution à l’obligation de diligence requise en estimant qu’elle en fait partie intégrante53. Or, l’obligation de diligence requise – ou due diligence – est sans conteste une norme obligatoire au titre du droit international général. En outre, cette obligation de comportement qui pèse sur les États, particulièrement utile en cas de risque de pollution transfrontière, connaît un regain d’intérêt de la part du TIDM ou de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) amenés à se prononcer sur des affaires mettant en jeu la protection et la conservation de l’environnement marin.

La diligence requise, l’obligation de « veiller à » la protection de l’environnement marin

28Espace ouvert, l’océan est particulièrement exposé aux pollutions transfrontières. C’est la raison pour laquelle l’article 194-2 de la CMB reprend le libellé du principe 21 de la Déclaration de Stockholm de juin 1972 en l’adaptant à l’espace maritime :

Les États prennent toutes les mesures nécessaires pour que les activités relevant de leur juridiction ou de leur contrôle le soient de manière à ne pas causer de préjudice par pollution à d’autres États et à leur environnement et pour que la pollution résultant d’incidents ou d’activités relevant de leur juridiction ou de leur contrôle ne s’étende pas au-delà des zones où ils exercent des droits souverains conformément à la Convention.

29Ce principe est de plus en plus reconnu par les juridictions internationales comme un principe phare en droit de l’environnement54. Il conduit à reconnaître la responsabilité d’un État autorisant des activités en mer sans prendre les mesures nécessaires, soit en amont, pour les encadrer, soit en aval pour en sanctionner le non-respect. L’État qui veut remplir ses obligations doit donc prendre des mesures concrètes afin de réglementer ces activités et d’assurer un contrôle de celles-ci. Nous sommes donc bien en présence d’une obligation de comportement et c’est le manquement à cette obligation – au contenu variable et à l’appréciation contingente – qui déclenche la responsabilité de l’État.

30Dans son avis consultatif du 1^er février 2011, le TIDM a donné une densité juridique particulière à ce principe en énumérant les obligations qualifiées de « directes » à la charge de l’État qui patronne des activités d’exploration et/ou d’exploitation dans la Zone internationale des fonds marins. Sont notamment énoncées l’obligation de mener une étude d’impact des effets potentiels des activités engagées sur le milieu marin, celle d’adopter une approche de précaution et d’appliquer les meilleures pratiques écologiques, autant de mesures préconisées dans les lignes directrices du Protocole de Londres et de la Convention OSPAR et, pour certaines d’entre elles, dans la CMB elle-même. L’évaluation des effets potentiels des activités est, en effet, une obligation conventionnelle – également de nature coutumière55 – incluse à l’article 206 de la Convention qui dispose :

Lorsque des États ont de sérieuses raisons de penser que des activités envisagées relevant de leur juridiction ou de leur contrôle risquent d’entraîner une pollution importante ou des modifications considérables et nuisibles du milieu marin, ils évaluent, dans la mesure du possible, les effets potentiels de ces activités sur ce milieu.

31Ces précisions sont les bienvenues car il est souvent difficile d’établir un lien de causalité entre le dommage causé et le manquement des États qui autorisent ces activités. À l’inverse, le dommage différé, consécutif à une fuite qui se produirait des années après le stockage sera très difficile à prendre en compte en raison de l’effritement très probable du lien de causalité56. La diligence requise n’en a pas moins un rôle à jouer en ce qu’elle rappelle utilement aux États – et, dans certains cas, aux organisations internationales – qui accorderaient des permis57 aux fins de stockage du CO₂, qu’ils sont tenus, ce faisant, de « protéger et de conserver le milieu marin ». Il s’agit donc d’une obligation de moyen mise au service de l’obligation de résultat de protéger l’environnement marin. C’est d’ailleurs ce qu’a reconnu la Cour permanente d’arbitrage dans l’Affaire relative au différend en mer de Chine méridionale (Philippines c. Chine)58 lorsqu’elle énonce :

Le Tribunal considère que l’obligation générale de « protéger et préserver le milieu marin » énoncée à l’article 192 comprend une obligation de diligence requise pour empêcher le prélèvement d’espèces reconnues internationalement comme menacées d’extinction et nécessitant d’être protégées. (Notre traduction)

32L’obligation générale de protéger le milieu marin s’est donc bien départie de sa valeur incantatoire et l’article 192 a dorénavant affermi, grâce à l’interprétation évolutive faite par la jurisprudence, son effet utile. Toutefois, dans quelle mesure cette obligation qui pèse sur les États et qui, « loin d’être une notion vague et dépourvue de valeur pratique, constitue une notion fructifère » (Gautier, 2013, p. 376) est-elle conciliable avec une autre obligation, de valeur identique : celle de protéger le climat ? En effet, il ne faut pas perdre de vue que le stockage de CO₂ et, plus généralement, la géo-ingénierie répondent à l’exigence de lutter contre le réchauffement climatique qui fait lui-même peser une menace sur les écosystèmes océaniques. Le paradigme a changé. Il ne s’agit plus de mettre en balance un intérêt environnemental et un intérêt économique mais deux intérêts environnementaux.

33Alors, entre le climat ou l’océan, faut-il choisir ?

34C’est peut-être la CMB elle-même qui répond à cette question lorsqu’elle impose aux États, à l’article 195, de ne pas remplacer un type de pollution par un autre :

Lorsqu’ils prennent des mesures pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution du milieu marin, les États agissent de manière à ne pas déplacer, directement ou indirectement, le préjudice ou les risques d’une zone dans une autre et à ne pas remplacer un type de pollution par un autre.

35Il semblerait malheureusement que ce combat soit en voie d’être perdu. Les États Parties au Protocole de Londres viennent de lever un des derniers obstacles juridiques à la séquestration transfrontière du carbone afin d’autoriser l’application provisoire d’un amendement à l’article 6 du Protocole dans le but de permettre l’exportation de flux de CO₂. En effet, sur proposition de la Norvège, un amendement a été apporté en 200959 à l’article 6 interdisant l’exportation de déchets ou autres matières vers d’autres pays aux fins d’immersion en mer. Cet amendement a pour but de permettre l’utilisation commune, par les Parties, de formations géologiques transfrontières du sous-sol marin à condition que les normes de protection de l’environnement soient pleinement respectées. Faute d’avoir été accepté par les deux tiers des Parties contractantes comme l’exige l’article 21 du Protocole, cet amendement n’est toujours pas entré en vigueur. La Chine a voté contre cette proposition, craignant qu’elle n’ouvre la voie à d’autres exportations de déchets, en contradiction avec les objectifs du Protocole. À ce jour, seulement six États Parties au Protocole ont accepté cet amendement60. À l’occasion de leur 14^e réunion annuelle, qui s’est tenue du 7 au 11 octobre 2019, les Parties contractantes au Protocole de Londres ont néanmoins adopté une résolution pour autoriser l’application provisoire de l’amendement permettant aux États qui le souhaitent, notamment ceux qui n’ont pas directement accès à des sites de stockage, une mise en œuvre anticipée61. Pour ce faire, les Parties concernées devront déposer une déclaration d’application provisoire et rendre compte de tout accord ou arrangement auprès du Secrétaire général de l’OMI.

36Soutenu par la Norvège et les Pays-Bas, le projet de résolution a été dans l’ensemble assez bien accueilli par une majorité d’États, même si certaines délégations ont rappelé l’obligation énoncée à l’article 195 de la CMB. Un paragraphe introductif réitérant l’engagement des États de ne pas utiliser le stockage de carbone en lieu et place des mesures de réduction des émissions de carbone à la source a donc été ajouté (IMO, 2019).

37D’autres techniques de géo-ingénierie ou, pour le dire autrement, de « technologies d’émissions négatives » sont à l’étude avec des niveaux de maturation très inégaux : pulvérisation de l’eau de mer pour former des nuages afin de réfléchir la lumière et refroidir la planète, brassage de l’eau de mer dans le but d’accroître l’absorption du CO₂, ajout de mousses réfléchissantes à la surface des océans, dépôt des déchets des cultures agricoles sur le fond marin62, mais ces techniques, controversées, divisent encore. Il n’est pas certain qu’elles fassent consensus un jour, ni dans la communauté scientifique, ni au regard de leur coût économique et de la perception qu’en ont les citoyens (Havercroft, Macrory & Stewart, 2011). Il n’en demeure pas moins que le stockage de carbone dans les grands fonds marins et, de manière plus générale, la géo-ingénierie, « scénario du désespoir » (Bourg & Hess, 2010), fondée sur le postulat que le progrès technologique est le seul apte à réparer les effets dont il est lui-même la cause, nous interroge sur notre capacité à réduire nos émissions de carbone dans l’intérêt du climat mais aussi dans celui des océans.