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Cátedra Unesco y Cátedra Infancia: justicia transicional y memoria histórica

 | 
André-Jean Arnaud
, 
Castor M.M. Bartolomé Ruiz
, 
Yolyn Elena Castrillón Baquero
, 
et al.

Sección II. Cátedra política pública e infancia

Panorama sobre la protección de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia

Mario Andrés Ospina Ramírez et Iván Daniel Otero Suárez

Résumé

Este escrito pretende brindar un panorama general sobre la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia. Para ello, inicialmente se realiza un análisis sobre los diferentes instrumentos de protección de los derechos sexuales y reproductivos. Dentro de dichos instrumentos se hace especial énfasis en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, instrumento que se toma como paradigma de regulación. De igual forma, se estudia la normatividad (leyes y decretos principalmente) adoptada en Colombia y que tiene alguna incidencia en el reconocimiento o ejercicio de estos derechos, como también la jurisprudencia pertinente proferida por la Corte Constitucional. A continuación, la investigación arroja unas conclusiones y unas recomendaciones básicas que giran en torno a los lineamientos mínimos y que, a nuestro modo de ver, deben orientar la normativa tendiente a proteger los derechos sexuales y reproductivos de las personas pertenecientes a este colectivo.

Texte intégral

OBJETIVO GENERAL

1Esta investigación tiene como objetivo general determinar si en Colombia el complejo normativo existente permite brindar una protección jurídica a los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial. Por normativa se entenderá aquí tanto legislación y políticas públicas, como jurisprudencia, tomando como referencia, para este caso específico, la emitida por la Corte Constitucional colombiana.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

2Primero se efectuará un análisis sobre los diferentes instrumentos para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial. Dentro de ellos, se hará especial referencia a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual se tomará como paradigma de regulación.

3En segundo lugar se efectuará una revisión de las políticas públicas y la legislación vigente en Colombia, aplicables a esta materia, como también de la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional mediante la cual se han precisado algunos contenidos materiales frente al alcance de los precitados derechos.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

4En la actualidad existe un consenso más o menos generalizado sobre la necesidad de adoptar una serie de medidas destinadas a suprimir las dificultades que afrontan las personas en situación de discapacidad. No obstante, y a pesar de que es difícil encontrar alguna postura que no vaya en esta dirección, cuando se trata de justificar acciones o de tomar medidas concretas para favorecer a este colectivo de personas la situación reviste mayor complejidad.

5A lo largo de la historia las personas en situación de discapacidad se han visto compelidas a afrontar situaciones generalizadas de rechazo y exclusión social en todos los ámbitos de la vida cotidiana. Esto obedece quizá a la connotación negativa que tradicionalmente ha acompañado a la discapacidad y que ha dado lugar a que, alrededor de este asunto, se hayan tejido diversas doctrinas y corrientes ideológicas que han apuntado a ocultar, a descalificar, a negarles la condición de sujetos de derechos, e incluso a legitimar la práctica de medidas eugenésicas y también de esterilización.

6Habitualmente a las personas en situación de discapacidad se les ha considerado “enfermas”, entendiéndose que su proyecto de vida solamente tiene sentido en la medida que logren salir de esa situación de “anormalidad”. Incluso hoy en día persiste la idea de que la discapacidad es una cuestión que se circunscribe exclusivamente al ámbito de la medicina y la seguridad social (Modelo médico-rehabilitador). De acuerdo con este enfoque, el cual prevalece en la actualidad, el éxito de la readaptación social de estas personas – para el disfrute efectivo de sus derechos – está condicionado al éxito que tengan las políticas conducentes a erradicar, o al menos a disminuir la deficiencia.

7Sin embargo, en los últimos años ha venido tomando fuerza una nueva forma de abordar la cuestión de la discapacidad, lo cual vino a comportar un cambio de paradigma respecto al trato que habitualmente se le ha dado a esta temática específica. Este nuevo enfoque ha sido denominado el modelo social de la discapacidad.

8A partir de esta nueva forma de entender la discapacidad, la cual se centra en el impacto de los factores limitativos y en las restricciones a la participación, empieza a asumirse que la discapacidad es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras físicas y sociales. Desde esta nueva perspectiva se concibe, entonces, que la discapacidad es producto de los obstáculos que traza la propia sociedad lo que impide a estas personas el derecho a vivir de manera independiente y de participar activamente no solamente en sus propios asuntos, sino también en los asuntos que incumben a toda la comunidad.

9Ahora bien, como desde este nuevo enfoque se concibe que el factor discapacitante no se origina estrictamente en las deficiencias individuales, situando entonces la problemática en las barreras sociales (las cuales derivan de la forma como se ha construido el entorno), ergo las políticas y en general las medidas de impacto social deberán estar encaminadas, entre otras, a ajustar, desde la perspectiva de los derechos, el modelo de construcción y de desarrollo existente a las necesidades e intereses de las personas en situación de discapacidad.

10Los postulados del modelo social ya han encontrado eco en el plano jurídico internacional. Es así como el 13 de diciembre de 2006 se adoptó en el seno de Naciones Unidas la “Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, documento de carácter vinculante que da cuenta de los compromisos que asumen los Estados-Parte al interior de sus ordenamientos, a fin de promover las condiciones necesarias para dar pleno reconocimiento a los derechos de las personas con discapacidad, en todas y cada una de las esferas de su vida cotidiana (familiar, profesional, social, educativa, etc.). El pasado 10 de mayo de 2011, Colombia se convirtió en el país número 100 en ratificar dicha Convención.

  • 1 Cifras reportadas por el Ministerio de Salud y publicadas por el periódico El Tiempo. Disponible en (...)

11No obstante los avances normativos, especialmente en el ámbito internacional, en la práctica siguen presentándose situaciones generalizadas y sistemáticas de vulneración de derechos y libertades básicas de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual y psicosocial, tal como acontece en Colombia, en relación con los derechos sexuales y reproductivos. Según cifras aportadas por el Ministerio de Salud de este país, entre 2009 y 2012 se practicaron 505 esterilizaciones quirúrgicas a mujeres y 127 a hombres en situación de discapacidad. Además de lo anterior, el mismo Ministerio, en el Informe Inicial sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Colombia, afirmó lo siguiente: “Aunque la Corte Constitucional ha creado límites para la esterilización de mujeres con discapacidad, la legislación aun permite esta práctica sin exigir el consentimiento previo de la persona que será esterilizada permanentemente”1. Cifras y contextos que ponen de presente una realidad social y jurídica que merece un análisis detallado a propósito del reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos a favor de este colectivo.

12Pues bien, a pesar de que el literal c del artículo 23 de la mencionada Convención hace referencia a la obligación que se impone al Estado de asegurar que las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, conserven su fertilidad, se mantiene vigente el procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva sobre este grupo de personas, sin su consentimiento y a solicitud de su representante judicial; práctica que además ha sido recientemente reiterada y avalada por la Corte Constitucional colombiana mediante la Sentencia C-131 de 2014.

13La mencionada sentencia constituyó el punto de partida para la elaboración de esta investigación, aunque no determina su único ámbito de estudio. Por ser los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual y psicosocial un tema álgido y de poco desarrollo, decidimos brindar un panorama más amplio sobre la protección de los mismos dentro del sistema normativo colombiano.

14Por último, es importante realizar una precisión respecto a la definición de discapacidad intelectual y psicosocial. La primera es la que deriva de una deficiencia cognitiva; la segunda es la que se origina en una deficiencia mental. Habitualmente, tanto la legislación como la jurisprudencia colombiana utilizan el término “discapacidad mental” para referirse, indistintamente a la discapacidad intelectual o psicosocial, tratándose en estricto sentido de dos realidades distintas.

15Ahora bien, sin pretender sacrificar el rigor conceptual, para el propósito de este escrito se tomarán las dos realidades como asimilables, en tanto que los efectos adversos para el ejercicio de los derechos, en uno y otro caso, resultan equiparables.

16Desde la perspectiva de los derechos, podríamos entender la discapacidad intelectual y psicosocial como una situación resultante de la interacción entre factores personales y las barreras sociales y ambientales entre las cuales podrían mencionarse, la sobreprotección, el aislamiento y las expectativas que la sociedad pone en la persona a partir de una visión meramente productivista, que impiden a la persona el desarrollo de sus funciones intelectuales y cognitivas, del lenguaje y de socialización, así como el ejercicio de sus derechos, en igualdad de condiciones que el resto de la población.

METODOLOGÍA

17Para este trabajo, desarrollaremos una metodología de análisis jurídicodescriptivo en donde se analizarán los instrumentos normativos más importantes, tanto nacionales como internacionales, que tienen relación con la protección de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia. Lo anterior se llevará a cabo para determinar si el marco jurídico colombiano es suficientemente garantista con la protección de los derechos de este colectivo. Finalmente, se brindarán unas conclusiones al respecto y se elaborará una recomendación en sede de política pública que permita garantizar los derechos de esta población en Colombia, y que a su vez, permita amoldarse a los estándares internacionales de protección para esta materia.

18En ese sentido, lo primero que se estudiará será el ámbito normativo internacional. Aquí se hará referencia a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad –cidpd–. Ella se considera una conquista histórica en cuestión de reconocimiento de derechos. Posteriormente se analizará la normatividad colombiana en materia de protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad con discapacidad intelectual y psicosocial. A renglón seguido se hará mención a la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica y la incidencia de ello en el ejercicio efectivo de los derechos. También se destacará la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana en esta materia, para finalmente brindar unas conclusiones y recomendaciones al respecto.

MARCO TEÓRICO

I. INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LOS MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL

19Los derechos sexuales y reproductivos son expresión directa de la autonomía y libre determinación del ser humano; son derechos que garantizan contenidos morales de dignidad enfocados a la vida sexual y reproductiva de las personas.

  • 2 Documento elaborado por Profamilia y la Defensoría del Pueblo en el marco del Convenio suscrito con (...)

20Tal como se indica en la “Guía para la formación de derechos sexuales y reproductivos para la población en situación de desplazamiento con énfasis en violencia intrafamiliar y delitos sexuales”2 se trata de pretensiones éticas que,

  • 3 Profamilia y Defensoría del Pueblo. Guía para la formación de derechos sexuales y reproductivos par (...)

… buscan el ejercicio y desarrollo libre, informado, saludable, satisfactorio y sin ningún tipo de violencia de la sexualidad y la reproducción de todas las personas sin importar su edad, sexo, etnia, condición social o económica. Estos derechos garantizan la libre decisión de los hombres, mujeres, y jóvenes sobre la manera como ejercen la sexualidad y deciden sobre su reproducción3.

  • 4 La igualdad jurídica supone que la ley tenga efecto general y abstracto, y que se brinden los mecan (...)

21Los derechos sexuales y reproductivos se predican de todos los seres humanos (hombres, mujeres, niños y niñas, adolescentes, etc.); deberán ser reconocidos en condiciones de igualdad4 y no podrán ser restringidos en razón de la orientación sexual, la posición económica, social, étnica o religiosa, o a la situación de discapacidad, etc.

22Los derechos sexuales y reproductivos incluyen, entre otros, el derecho a obtener – a través de métodos formativos accesibles y adaptados a las necesidades de cada persona –, información suficiente para que la toma de decisiones respecto a la sexualidad sea libre y consentida; el derecho a disfrutar de la actividad sexual sin ningún tipo de riesgos o inhibiciones, ni de coacciones externas o intimidaciones; el derecho a decidir autónomamente sobre el inicio de la actividad sexual así como también sobre la posibilidad de decidir si se lleva a cabo una vida sexual activa o inactiva; el derecho a elegir libremente sobre la procreación o la no procreación; el derecho a acceder a métodos anticonceptivos seguros; el derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por el ordenamiento jurídico.

  • 5 Cfr. Profamilia y Defensoría del Pueblo. Ob. cit., p. 54.

23Del mismo modo, incluye el derecho a disfrutar de salud sexual y reproductiva a través de un sistema general de salud que sea óptimo, eficiente y asequible5.

24Los derechos sexuales y reproductivos han sido recogidos en diversos instrumentos de derechos humanos tanto de manera implícita como de manera explícita. Para mencionar solamente algunos, obsérvese que la Declaración Universal de Derechos Humanos (aprobada en diciembre de 1948) de manera general dispone que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1.°); que no puede existir ningún tipo de distinción por motivo de “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” (art. 2.°); que nadie podrá ser sometido “a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (art. 5.°); y asimismo, que nadie podrá ser “objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación” (art. 12).

25Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada en diciembre de 1979) establece que, en los diferentes ámbitos, los Estados deberán tomar

… todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3.°).

26De manera específica, la precitada Convención dispone que deberán tomarse las medidas necesarias “para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”, garantizando, además, los servicios adecuados “en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia” (art. 12); que asimismo, deberán adoptarse los mecanismos suficientes para asegurar a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a contraer matrimonio de manera consentida; a elegir libremente al cónyuge; a decidir autónomamente sobre el número de hijos y el intervalo entre nacimientos; a tener acceso a la información en cuestiones relacionadas con la maternidad, entre otros (art. 16).

27Se debe anotar que el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, a través de la Recomendación General n.° 24 (1999), al definir el alcance del precitado artículo 12 de la Convención, que trata sobre el acceso a los servicios médicos, aclaró que a los efectos de dicha recomendación el término “mujer” incluía asimismo a la niña y a la adolescente (num. 8). El Comité indicó, así mismo, que la atención médica debe garantizarse durante todo el ciclo vital de las mujeres, en particular, en aspectos tales como la planificación familiar, el embarazo, el parto y la etapa posterior al parto (num. 2); del mismo modo, afirmó que debía prestarse especial atención

… a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como los de las emigrantes, las refugiadas y las desplazadas internas, las niñas y las ancianas, las mujeres que trabajan en la prostitución, las mujeres autóctonas y las mujeres con discapacidad física o mental (num. 6).

28El Comité dispuso que los Estados deben asegurar, sin ningún tipo de discriminación, el derecho a la información y acceso a los servicios de salud sexual a todas las mujeres y niñas, prestando especial atención a la educación sanitaria de los adolescentes a quienes se les debía proporcionar asesoramiento sobre los métodos de planificación a través de programas de formación que sean respetuosos de sus derechos a la intimidad y confidencialidad. El Comité también sostuvo que

… como consecuencia de las relaciones desiguales de poder basadas en el género, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a tener relaciones sexuales ni insistir en prácticas sexuales responsables y sin riesgo. Prácticas tradicionales nocivas, como la mutilación genital de la mujer y la poligamia, al igual que la violación marital, también pueden exponer a las niñas y mujeres al riesgo de contraer vih/sida y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual (num. 18).

29Con respecto a la protección de los derechos de los niños y niñas, es necesario destacar que en la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada en el marco de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) se recalcó la necesidad de intensificar los esfuerzos, tanto en el orden interno como en el ámbito internacional, con el objeto de promover y garantizar el respeto de este grupo poblacional, abogando por su protección, desarrollo y participación (Párrafo 45, Sección ii). De manera concreta, se exhorta a los organismos competentes para que promuevan y garanticen la protección de los derechos humanos de las niñas, instándose además a los Estados para que “deroguen leyes y reglamentos en vigor y a que eliminen costumbres y prácticas que sean discriminatorias y perjudiciales para las niñas” (Párrafo 49, Sección ii).

30También es importante precisar lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada en noviembre de 1989), en la cual se asumió que niño es toda persona que no ha cumplido 18 años (art. 1.°). Mediante la misma se impone a los Estados la obligación de garantizar que todo niño esté protegido contra toda forma de discriminación (art. 2.°) y a brindar el cuidado que sea necesario para su bienestar (art. 3.°) Este documento prescribe que ningún niño podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o familiar, ni de ataques ilegales a su honra (art. 16). También se dispone que todos los niños tienen el derecho de acceder a los servicios médicos y a disfrutar del más alto nivel de salud posible (art. 24).

31Además, el Comité de los Derechos del Niño, a través de la Observación General n.° 9 (2006), dispuso que los niños con discapacidad son más vulnerables a todo tipo de abuso, en los diferentes entornos (num. 42), escenario que lamentablemente puede verse favorecido, entre otras, por el constante equívoco de considerar a los niños con discapacidad como seres no sexuales (lit. e, num. 42).

32Por otra parte, el Comité recomendó a los Estados proporcionar a los adolescentes con discapacidad, cuando proceda, información y orientación adecuada sobre salud y desarrollo (num. 59); al tiempo que expresó su preocupación por

… la práctica prevaleciente de esterilización forzada de los niños con discapacidad, en particular las niñas. Esta práctica, que todavía existe, viola gravemente el derecho del niño a su integridad física y produce consecuencias adversas durante toda la vida, tanto para la salud física como mental. Por tanto, el Comité exhorta a los Estados Partes a que prohíban por ley la esterilización forzada de los niños por motivo de discapacidad (num. 60).

II. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – CIDPD –. UNA CONQUISTA HISTÓRICA EN CUESTIÓ N DE RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y EN CUANTO AL CAMBIO DE PERCEPCIÓ N SOBRE LA DISCAPACIDAD

33A lo largo de la historia las personas en situación de discapacidad se han visto compelidas a afrontar situaciones generalizadas de rechazo y exclusión social en todos los ámbitos de la vida cotidiana. Esto obedece quizá a la connotación negativa que tradicionalmente ha acompañado el tema de la discapacidad y que ha dado lugar a que, alrededor de este asunto, se hayan tejido diversas doctrinas y corrientes ideológicas que han apuntado a ocultar, a descalificar, a negarles la condición de sujetos de derechos, e incluso a legitimar la práctica de medidas eugenésicas y de esterilización sobre las personas en situación de discapacidad psíquica.

34Desde el imaginario social se asume que se trata de un grupo conformado por personas incapaces de decidir sobre sus propias vidas; también se les considera “enfermas”, concibiéndose que su proyecto de vida solamente tendrá sentido en la medida en que consigan salir de esa situación de “anormalidad”.

35Desde la perspectiva en comento se entiende que la participación plena y efectiva de estas personas en la sociedad y el libre ejercicio de sus derechos están condicionados a que se logre erradicar la deficiencia, o al menos se logre ocultar, a través de tratamientos médicos de rehabilitación.

  • 6 Cfr. Agustina Palacios. “¿Modelo rehabilitador o modelo social? La persona con discapacidad en el d (...)

36Aunque no ha sido tarea sencilla determinar a ciencia cierta en qué periodo histórico surgió la discusión a propósito del trato que se brinda a este colectivo de personas, es posible identificar, siguiendo los trabajos de Agustina Palacios6, tres momentos distintos de análisis sobre la cuestión de la discapacidad, lo que permite además evidenciar el desarrollo evolutivo en la materia.

37De acuerdo con la mencionada autora, en un primer momento la cuestión de la discapacidad se explica mediante argumentaciones religiosas, considerándose que las personas en situación de discapacidad no aportan nada positivo para la comunidad porque son portadoras de mensajes malignos (modelo de la prescindencia). Entonces, en virtud de este enfoque – que data de la época medieval –, la causa que da origen a la discapacidad está basada en consideraciones religiosas, por ejemplo, por el desencadenamiento de la ira de los dioses, con lo cual la única solución posible para aliviar el descontento divino es repudiando todo aquello que sea fruto del pecado. Una segunda proyección de este modelo, concibe que las personas en situación de discapacidad son improductivas e infructuosas y no aportan nada beneficioso a la sociedad, constituyéndose en una carga para la misma, la cual no tiene por qué ser soportada.

38Un segundo momento se constituye cuando el poder legislativo de Estados Unidos, al concluir la Primera Guerra Mundial, empezó a aprobar leyes destinadas a restablecer el equilibrio económico y social para aliviar los estragos de la guerra. Como resultado de lo anterior, se reglamentaron medidas asistenciales dirigidas a mejorar las condiciones de salud y las expectativas de vida de los veteranos de guerra, especialmente de aquellos que como consecuencia de la confrontación sufrieron lesiones con secuelas permanentes (modelo médico o rehabilitador).

39Las disposiciones de carácter asistencial consisten, principalmente, en tratamientos terapéuticos, procedimientos quirúrgicos, pensiones de invalidez, seguros médicos y, en general, todas aquellas medidas que procuran rehabilitar a los sujetos que afrontan algún tipo de discapacidad.

40Un tercer momento de reflexión sobre la cuestión de la discapacidad tiene lugar a finales de la década de los años sesenta y comienzos de los setenta en Estados Unidos e Inglaterra, y comporta, inicialmente, la lucha por la reivindicación de los derechos civiles en favor de las personas en situación de discapacidad. Sin desconocer los avances del modelo médico-rehabilitador, a partir de este nuevo enfoque se concibe que la discapacidad es un fenómeno complejo que deriva de la interacción entre factores sociales e individuales (modelo social).

41A pesar de que el abordaje de la discapacidad a través del enfoque social tiene diversas aproximaciones, en términos generales apunta a que la situación de discapacidad no tiene su origen en factores exclusivamente particulares, sino que es producto de las barreras físicas y culturales que la propia sociedad le impone al individuo cuando decide construir el medio social a partir de un prototipo estandarizado de ser humano, superando de ese modo la visión estrictamente médica y asumiendo que la discapacidad es una cuestión que debe evaluarse desde la igualdad de oportunidades.

A. LA CIDPD: UNA CONSTRUCCIÓN NORMATIVA SOBRE LA BASE DEL MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD

42La cidpd (aprobada en diciembre de 2006) ha marcado un hito importante en la historia del tratamiento de la discapacidad, generando un cambio significativo no solamente en la configuración y tratamiento jurídico, sino también en la percepción del fenómeno social de la discapacidad, pasando de ser visto como un factor de preocupación inserto en el ámbito del bienestar social, a ser concebido un tema de igualdad de oportunidades dentro del campo de los derechos humanos.

43Esta Convención – mediante la cual se adoptó el modelo social de la discapacidad – no especificó una definición de los tipos de discapacidad existentes; por el contrario, al definir la cuestión de la discapacidad lo hizo de un modo abierto, entendiendo que aquella es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias, y las barreras sociales y conductuales (inc. 2, art. 1.°).

44El propósito cardinal de la cidpd es proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos de las personas en situación de discapacidad y promover el respeto por la dignidad inherente (inc. 1, art. 1.°). Dentro de los principios que inspiran la Convención se encuentran el de la dignidad, la autonomía individual (incluida la libertad de tomar las propias decisiones), la igualdad de oportunidades, el respeto por la diferencia y la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad (art. 3.°).

45Uno de los avances más importantes que presenta la mencionada Convención en materia de derechos humanos es el relativo a la incorporación de la cláusula de “No discriminación” como exigencia de transversalidad para el diseño de leyes y políticas públicas estatales, poniéndose de manifiesto la necesidad de crear mecanismos que permitan el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la población.

46La cidpd hace énfasis en el compromiso que deben asumir los Estados partes acerca de la adopción de las medidas necesarias que les permitan fomentar en la sociedad el respeto por los derechos y libertades de este grupo de personas, así como sobre la toma de conciencia respecto de sus aportaciones y capacidades, para lo cual se impone a los Estados, además, la obligación de luchar contra todo tipo de estereotipos y de prácticas discriminatorias que afecten significativamente el desarrollo social de las personas en situación de discapacidad.

47Como se puede observar, el enfoque axiológico sobre el cual basa sus lineamientos este instrumento de derechos humanos resulta paradigmático, dado el peso que le asigna al componente social en la agudización del flagelo discriminatorio, reconociendo, incluso, que las barreras y los prejuicios sociales devienen en sí mismas una discapacidad.

B. EL RECONOCIMIENTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA COMO PRESUPUESTO DE LA LIBERTAD DE TOMAR LAS PROPIAS DECISIONES

48En términos generales, la libertad es la posibilidad que tiene el ser humano de orientar su voluntad hacia un determinado fin. Por lo tanto, es

  • 7 Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos iii de Madrid y B (...)

… una condición imprescindible para la acción del hombre en la vida social, a través del Derecho, que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales que persiga y que son expresión de la dignidad humana…7.

  • 8 Cfr. Norberto Bobbio. Igualdad y libertad, Pedro Aragón Rincón (trad.), Barcelona, Ediciones Paidós (...)

49Norberto Bobbio distingue dos tipos de libertad: libertad positiva y libertad negativa. La primera designa un atributo especial de la voluntad que conduce a la potestad de tomar decisiones libremente sin verse determinado por otras voluntades. La segunda comporta la posibilidad que tiene un sujeto de no ser impedido ni constreñido para hacer o no hacer algo, en contra de su voluntad8.

  • 9 Rafael De Asís Roig. “Aproximación al concepto de dependencia”, en La protección internacional de l (...)

50Cuando de la protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad se trata, es necesario, entonces, que el Estado adopte las medidas conducentes para garantizar que tanto la elección de los objetivos morales como los medios trazados para conseguir los mismos no resulten frustrados directa o indirectamente por factores externos. Ahora bien, para que en el plano de las relaciones sociales pueda hablarse de una verdadera libertad de elección es necesario que la voluntad del ser humano inequívocamente esté predeterminada por los fines morales que persigue (autonomía de la voluntad). Lo contrario supondría abonar el camino inexorable hacia su instrumentalización. Esto, por cuanto “la libertad de elección constituye un presupuesto de cualquier reflexión moral”9.

51Desde la perspectiva jurídica tradicional, la personalidad es un atributo del ser humano que se adquiere por el hecho del nacimiento, y comporta la aptitud que tiene un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la capacidad de goce es el reconocimiento normativo de dicha aptitud o condición, o si se quiere, de dicha personalidad. Y la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio es la medida o cualificación de esa aptitud, o, en otras palabras, es la capacidad con que cuenta una persona para poder producir efectos jurídicos, mediante actos de voluntad. Esta última puede estar sometida a restricciones o limitaciones establecidas en la ley.

52Siguiendo con esta misma línea, la capacidad jurídica presupone

  • 10 Agustina Palacios y Francisco Bariffi. “La capacidad jurídica. Una mirada desde el modelo social de (...)

… la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones (elemento estático), pero también presupone la capacidad de ejercer dichos derechos, o asumir obligaciones a través de sus propias decisiones (elemento dinámico). Por ello, la capacidad jurídica incluye la “capacidad de obrar”, entendida como la capacidad y la facultad de una persona en virtud del derecho de asumir compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado, o una relación con otro, o en un sentido más general, de crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas10.

53Tradicionalmente se ha entendido la discapacidad como la falta de aptitud para el ejercicio de las libertades, lo cual ha dado lugar a que al interior de los ordenamientos jurídicos se hayan producido respuestas legislativas tendentes a suplir tal “situación natural de carencia”; respuesta que en los sistemas jurídicos de tradición romanística se traduce, en la designación de un representante cuya competencia se enmarca dentro del sistema clásico de sustitución de la voluntad.

54Dicha representación opera para todos los actos de relevancia en el orden jurídico, tanto de carácter patrimonial como extrapatrimonial. En virtud de las causas establecidas por la ley, una vez declarada una persona como “incapaz” se adoptan las medidas conducentes para su “adecuada protección” y se determina la extensión de la incapacitación.

55Centrándonos nuevamente en el texto de la cidpd, es importante señalar que el artículo 12 dispone expresamente: “Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

56Como se puede observar, quizá el mayor desafío que presenta la cidpd es el relativo al reconocimiento de la capacidad jurídica a favor de las personas en situación de discapacidad. La Convención asume un planteamiento basado en derechos humanos y aboga por un modelo de “apoyo o asistencia para la toma de decisiones”, lo que supone un claro avance hacia el reconocimiento de la autonomía y la dignidad de las personas en situación de discapacidad, en especial de aquellas que derivan su discapacidad de una deficiencia mental. Bajo esta nueva mirada

  • 11 Antonio García Pons. Las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Edi (...)

… el “principio de protección” pasa a un segundo plano en tema de capacidad de obrar, o al menos se contempla desde otra perspectiva, y entra en juego en primer término el “principio de autonomía” de la persona, así como el pleno desarrollo de su dignidad, personalidad y libertad11.

57Es de anotar que la “capacidad” no es una condición natural o biológica, sino que es el resultado de un proceso de construcción humana, estando entonces determinada por las creencias, ideas y concepciones culturales que han sido validadas en un momento histórico determinado a través de normas jurídicas o sociales.

58Desde el punto de vista fáctico, no es posible asegurar, en abstracto y con carácter indeterminado, la aptitud de una persona para desarrollar actividades o, en este caso, para ejercer los derechos de la manera más “lógica o racional”. Si así fuera, simplemente acudiríamos a las fórmulas aritméticas para resolver los desafíos que nos impone la vida cotidiana, sustituyendo además a los jueces por computadoras.

59Pues bien, el sistema de apoyo para la toma de las decisiones dispuesto en la Convención se construye sobre la idea de que cada persona, en un momento determinado, podrá requerir de un esquema personalizado de asistencia (físico, técnico, personal, comunicacional, etc.), adecuado a sus necesidades y que le permita poner en práctica sus derechos, en condiciones de igualdad con los demás, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias.

60Esta nueva perspectiva de la discapacidad comporta una revisión de las medidas tradicionales para su control y tratamiento. Así pues, a la luz de esta nueva normativa internacional, medidas tales como la internación, la medicalización, o incluso la presunción de incapacidad por motivo deficiencia mental, las cuales han sido pensadas a partir de un enfoque puramente rehabilitador, basándose en la clásica idea de que a mayor restricción mayor protección, podrían contrariar lo dispuesto en los postulados convencionales.

C. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO ELEMENTO NUCLEAR DE LA CIDPD

61En un Estado que se autodefine como garantista y respetuoso de los derechos, la igualdad funge como instrumento a través del cual se distribuyen los bienes e intereses jurídicos entre todos los miembros de la comunidad mediante criterios de justicia y equidad. De ese modo, se otorga a las personas el derecho a recibir igual tratamiento jurídico, al tiempo que impone un deber general a los poderes públicos: el de adoptar los mecanismos normativos suficientes para equilibrar o nivelar las cargas al interior de la sociedad, corrigiendo las desigualdades y eliminando todas aquellas barreras sociales y económicas que impiden el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones.

  • 12 Cfr. Norberto Bobbio. Igualdad y libertad, Pedro Aragón (trad.), Barcelona, Edit. Paidós Ibérica, 1 (...)
  • 13 Ídem, p. 53.

62Según Norberto Bobbio, en el lenguaje político la igualdad tiene un significado emotivo positivo, constituyéndose en un valor estructural de convivencia humana12. Sin embargo, Bobbio es consciente de la dificultad que entraña auscultar el significado descriptivo del término, por su carácter indeterminado, indicando que ningún sentido tiene afirmar, en abstracto, que dos entidades son iguales si previamente no se define “de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales”13, destacando, además, la naturaleza relacional de la igualdad.

63La cláusula de no discriminación, como componente del principio general de igualdad – pero vinculada a su vez con ámbitos de protección de dignidad humana y libre autodeterminación – comporta la proscripción de toda forma de segregación o exclusión que esté basada en prejuicios y estereotipos (ideas, prácticas, creencias, actitudes, costumbres, opiniones, etc.) producto de la fijación de estándares y modelos sociales por parte del grupo cualitativamente mayoritario.

  • 14 Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño. “Igualdad”, en 10 palabras clave sobre derechos humanos, Navarra, (...)

64Como corolario de lo anterior, en un modelo que se autoproclame como garantista y respetuoso de los derechos la igualdad debe visualizarse a través de tres enfoques: generalidad, diferenciación positiva y diferenciación negativa14.

  1. La igualdad como exigencia de generalidad se encuentra presente en la fase de positivización de los derechos15 y comporta la configuración impersonal del supuesto de hecho que ha de servir de fundamento para la imputación de la consecuencia jurídica definida en la norma. Lo anterior supone otorgar un trato jurídico igual a situaciones iguales, o que al menos, desde el punto de vista formal, resultan comparables.
  2. La igualdad como exigencia de diferenciación positiva, en sentido estricto, supone otorgar un trato diverso a situaciones o circunstancias distintas – que deben ser consideradas relevantes para el disfrute y ejercicio de los derechos –, de acuerdo con presupuestos jurídicos que impidan la arbitrariedad. Supone tener en cuenta circunstancias específicas (edad, ingresos, género, situación de discapacidad, etc.), que deben ser previamente valoradas por el Derecho y que ciertamente exigen un trato diferenciado.
  3. La igualdad como diferenciación negativa implica conferir un trato jurídico igual a situaciones equiparables, o, en su dimensión negativa, es la prohibición de efectuar distinciones arbitrarias en cuanto a la titularidad y ejercicio de los derechos (cláusula de no discriminación). A pesar de tratarse de situaciones fácticas no coincidentes entre sí, dichas diferencias se consideran irrelevantes para el Derecho. Esta dimensión de la igualdad apunta a evitar un trato desigual, conforme con criterios de distinción que resultan altamente sospechosos, como la nacionalidad, el género, la orientación sexual o la discapacidad, entre otros.

65Es de anotar que en el plano internacional la tutela antidiscriminatoria ha sido recogida en diversos instrumentos de derechos humanos, ya sea de manera general – tal como está dispuesto en los artículos 2.° de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –, o a través de un desarrollo específico – tal como la adopta la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, o, la Convención interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia –.

66Además de su receptividad en diversos instrumentos de derechos humanos algunos tribunales han llegado a considerar, incluso, la cláusula de no discriminación como una norma del ius cogens, tal como se desprende de la Opinión Consultiva oc-18 de 2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

67Concretamente, el artículo 2.° de la cidpd define la discriminación por motivos de discapacidad como toda distinción, exclusión o restricción

… que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

68Por su parte, el artículo 5.° dispone:

Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

69A renglón seguido, este mismo artículo establece que los Estados deberán prohibir

… toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

D. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD EN LA CIDPD

70En virtud de lo dispuesto en el artículo 7.° de la cidpd

… los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.

71En concordancia con lo anterior, el artículo 23 dispone que los Estados adoptarán las medidas efectivas para poner fin a la discriminación en cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y demás instituciones similares; a que se reconozca el derecho a las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y a fundar una familia sobre la base del libre consentimiento; a decidir libremente el número de hijos, y a tener acceso a la información sobre reproducción y métodos de planificación apropiados.

72Expresamente se señala que los Estados deberán garantizar que “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”. Asimismo, la cidpd dispone que los Estados prestarán el apoyo necesario a las personas en situación de discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en lo que respecta a la crianza de sus hijos.

73Dichos enunciados normativos deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el precitado artículo 12 – el cual se constituye en eje transversal de interpretación de los derechos –, en el artículo 24 – que se refiere al acceso a la educación para la inclusión plena en la sociedad –, y en todo caso, al artículo 3.°, el cual consagra los principios generales de la cidpd, entre ellos la libertad de tomar las propias decisiones, la igualdad de oportunidades y la no discriminación.

74De modo que, a la luz de la cidpd, una medida tal como la anticoncepción quirúrgica definitiva, sin previo consentimiento de la persona que es sometida a la práctica médica, no solamente afecta la posibilidad de la persona de tomar libremente sus propias decisiones y el derecho a ser informada adecuadamente, a través de los apoyos necesarios, con el fin de promover el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos en condiciones de igualdad, sino que es una medida que deviene en discriminatoria.

III. ANÁLISIS DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL. EL RECONOCIMIENTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y SU INCIDENCIA EN EL EJERCICIO EFECTIVO DE LOS DERECHOS

A. NORMATIVIDAD ESPECÍ FICA EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y PSICOSOCIAL

75Resulta importante recalcar que las personas menores de edad en situación de discapacidad son sujetos plenos de derechos, y en ese sentido gozan del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Por ello, el Estado no sólo está obligado a brindarles la protección necesaria, sino también a facilitarles todos los medios pertinentes para el goce efectivo de estos derechos. En esa línea, una de las formas más efectivas y útiles de dar cabal cumplimiento a esta obligación es a través de las políticas públicas.

  • 16 Cuando se hace referencia a las obligaciones del Estado, se intenta resaltar que es la misma Consti (...)

76Estas se podrían definir como programas o planes que organizan los gobiernos y los órganos estatales para dar cumplimiento a determinados objetivos. Además, ellas se ajustan a las exigencias internas e internacionales y se convierten en el medio idóneo para el desarrollo e implementación de programas que pretendan promocionar y garantizar los derechos humanos. Esto se debe principalmente a que ellas disponen de fuertes herramientas programáticas y de los planes de acción para ejecutarlas. De esta manera, la mejor forma para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual en Colombia, y que el Estado cumpla con sus obligaciones, es a través de las políticas públicas16.

77Pues bien, un análisis de la realidad normativa colombiana vigente evidencia que la adopción de políticas públicas o legislación que regulen y precisen el alcance de los derechos sexuales y reproductivos de este grupo de personas, no es una cuestión que haya despertado preocupación en las esferas sociales y mucho menos que haga parte de la agenda de las autoridades públicas y sectores políticos.

78Si bien existen políticas públicas referentes a las personas menores de edad en situación de discapacidad, ninguna regula de manera correcta el tema de los derechos sexuales y reproductivos. Sigue existiendo la percepción equívoca, desde el punto de vista social y político, de que los derechos sexuales y reproductivos de las personas que se encuentran en situación de discapacidad – especialmente cuando es de carácter intelectual –, no constituyen un eje fundamental para sus vidas, o simplemente que no existen condiciones óptimas para reconocer su ejercicio. Lo anterior, dado que aún en nuestro país se les considera sin capacidad jurídica o como sujetos “incapaces” dada su condición.

79A estos mismos planteamientos llega el reciente informe, publicado en diciembre de 2014 y titulado “Capacidad jurídica, derechos reproductivos y sexuales de mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia”, desarrollado por el Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social –paiis– y Profamilia17, según el cual, se hace necesario que en nuestro país se cree un marco jurídico adecuado para la protección de los derechos de las personas con alguna situación de discapacidad. Sobre todo uno que desarrolle los estándares internacionales establecidos en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

  • 18 Según este informe, en la actualidad solamente países como Canadá, Irlanda e India, han iniciado un (...)

80También destaca el informe que en Colombia se sigue considerando la discapacidad como una enfermedad y no como una cuestión social. En ese sentido, la regulación no debe estar enfocada, como ahora lo está, hacia un modelo paternalista o asistencialista que sustituya la voluntad y autonomía de estas personas. Por el contrario, el Estado debe elaborar políticas públicas que estén encaminadas a brindarles el apoyo necesario para que tomen sus propias decisiones y ejerzan sus derechos como cualquier otra persona18.

81De esta manera, algunas de las políticas públicas y la legislación más importante vigente en Colombia que regula los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad con discapacidad intelectual, es la siguiente:

  1. Resolución 2358 de 1998 Por la cual se adopta la Política Nacional de Salud Mental. Art. 77 del Decreto 1292 de 1994. Esta es una política que regula los temas referentes a la salud mental en general, pero que, a su vez, deja por fuera la regulación de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en condición de discapacidad intelectual.
  2. Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva. Ministerio de la Protección Social, 2003. Se preocupa por regular varios lineamientos básicos que tienen que ver con el ejercicio y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, a los cuales nos referiremos más adelante.
  3. Ley 1145 de 2007. Por medio de esta ley se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones. No se encuentran referencias al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de los menores de edad en situación de discapacidad.
  4. Ley 1098 de 2006. Por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. En su artículo 36 se estipulan los “Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad”. Allí se establece, en su primer parágrafo, que “En el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley”.
  5. Ley 1306 de 2009. Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados. Esta es quizás alguna de las leyes más problemáticas para el ejercicio en general de los derechos de las personas en situación de discapacidad mental, por ende también del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de los menores edad en la misma situación. Ella establece en su artículo segundo que las personas con discapacidad son incapaces e incorpora el proceso debido para la interdicción del ejercicio de sus derechos.
  6. Ley 1616 de 2013. Por medio de la cual se expide la ley de salud mental y se dictan otras disposiciones. Se puede observar que en esta legislación no se hace referencia a lo que tiene que ver con los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en condición de discapacidad intelectual.
  7. Ley 1618 de 2013. Esta ley tiene por objeto “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009”. Tampoco se hace referencia en esta ley al ejercicio y garantía de los derechos sexuales y reproductivos por parte de los menores de edad en situación de discapacidad como sujetos plenos de derechos.

82En este punto es necesario resaltar que la política nacional de salud sexual y reproductiva para adolescentes y jóvenes, se fundamenta en varios lineamientos básicos: maternidad segura, planificación familiar, cáncer de cuello uterino, prevención y atención de la its, vih/sida, violencia doméstica y sexual, y salud sexual y reproductiva en la población adolescente.

83En cuanto a la maternidad segura, la política nacional pretende reducir la tasa nacional de mortalidad materna y mejorar la cobertura y calidad de la atención institucional en la gestación. Por su parte, en lo que se refiere a la planificación familiar, se quiere incrementar el uso correcto de los métodos anticonceptivos para la población en edad fértil, especialmente en la población masculina. En el mismo sentido, se hace alusión a la prevención y detección temprana del cáncer de cuello uterino y de los virus del its y vih/sida. Por último, al referirse a la Salud sexual y reproductiva en la población adolescente, la política nacional pretende alcanzar la reducción del embarazo en los adolescentes y para ello establece que todos los proyectos destinados cumplir este objetivo deben estar encaminados a: llevar a cabo acciones de autocuidado centradas en la doble protección; la demanda de métodos anticonceptivos adecuados; que los jóvenes se apropien de la posibilidad de retardar la edad de inicio de las relaciones sexuales; que asuman la sexualidad y la reproducción de una manera responsable, y que generen un rechazo hacia toda forma de violencia sexual.

84Lo anterior refleja que la política pública nacional sobre derechos sexuales y reproductivos no desarrolla y precisa estos derechos para las personas menores de edad en condición de discapacidad intelectual, o, por lo menos, no aclara si están incluidas en ella.

85Lo mismo ocurre con el caso del Distrito Capital, en donde se pueden encontrar fundamentalmente dos políticas: la primera, la Política Pública de Discapacidad para el Distrito Capital 2007-2020, regula diferentes temáticas para el efectivo goce y ejercicio de los derechos de la población en condición de discapacidad en la Capital, y aunque no trata el tema de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad, desarrolla temas como el derecho a la educación, a la igualdad de oportunidades, a la vivienda, a la participación ciudadana, a la salud y a la accesibilidad en general; la segunda es la Política Pública en Infancia y Adolescencia 2011-2021, la cual regula múltiples temas, incluso los referentes a los derechos sexuales y reproductivos, pero no desarrolla el tema del ejercicio de estos derechos por parte de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual como sujetos plenos de derechos.

86Las anteriores legislaciones referenciadas son el reflejo de un marco jurídico que sigue considerando a las personas con discapacidad como enfermas y no como sujetos plenos de derechos. Como ya se expresó, una de las leyes más problemáticas es la 1306 de 2009 que regula la figura de la interdicción para las personas con discapacidad mental. A pesar de que la cidpd lo prohíbe, en nuestro país sigue vigente con total aplicabilidad. Según el informe “Capacidad jurídica, derechos reproductivos y sexuales de mujeres con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia” ya citado, los jueces, los médicos y los padres de familia ven en ese proceso un instrumento eficaz para la protección del colectivo en mención, en especial las mujeres, las cuales son sometidas al mismo, sin su consentimiento libre e informado, para después ser esterilizadas permanentemente con el fin de protegerlas de la violencia sexual, anulando por completo el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Como se verá enseguida, este procedimiento ha sido también avalado por la jurisprudencia constitucional colombiana.

  • 19 Ministerio de Salud. Informe inicial sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos de (...)

87Por último, nos gustaría poner de relieve que en junio de 2013 el Ministerio de Salud, en representación del Gobierno Nacional, emitió el “Informe inicial sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Colombia”19, en el cual se detalla qué se ha hecho en materia política, social y legal para dar cumplimiento a la referida Convención. El propio Estado colombiano reconoce que con respecto al artículo 6.° de la Convención, que protege a las mujeres con discapacidad; “la legislación aún permite esta práctica sin exigir el consentimiento previo de la persona que será esterilizada permanentemente”. En lo referente a los niños y niñas con discapacidad (art. 7.°), no se aprecia ningún avance con respecto al ejercicio autónomo y la protección de sus derechos sexuales y reproductivos. Finalmente, en lo que tiene que ver con el respeto del hogar y de la familia, el artículo 23 de la Convención estipula la obligación por parte de los Estados firmantes, de asegurar que las personas en condición de discapacidad, incluidos niños y niñas mantengan su fertilidad, sin embargo, tampoco se muestran avances al respecto y, por el contrario, previamente se reconoce que en Colombia opera la esterilización quirúrgica definitiva para estas personas.

B. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

  • 20 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2014, M. P.: Mauricio González Cuervo.

88La Corte Constitucional colombiana, a través de su jurisprudencia, ha reafirmado que la capacidad jurídica “presupone una doble aptitud”. Esto es, la capacidad de goce y de ejercicio de los derechos20.

89La primera de ellas es la capacidad de ser titular de derechos tanto patrimoniales como no patrimoniales. Se adquiere con el nacimiento y se pierde al momento de la muerte. Por otro lado, la capacidad de ejercicio está estipulada en el artículo 1502 del Código Civil colombiano y hace referencia a la potestad que otorga la ley a determinadas personas para adquirir derechos y contraer obligaciones autónomamente. Ahora bien, esta capacidad legal se presupone para todas las personas mayores de diez y ocho años que no hayan sido declaradas incapaces o interdictas a través de sentencia judicial.

90El tema de la capacidad jurídica resulta fundamental para las personas. Puesto que regula, nada más y nada menos, que la forma como éstas pueden interactuar jurídicamente en sociedad. Así lo ha establecido la Corte Constitucional:

  • 21 Corte Constitucional. Sentencia C-534 de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto, citado por la Corte Co (...)

[…] teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condición personal frente a la sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones. Al distinguir entre personas con capacidad plena y relativa, el Legislador no pretende discriminar a las segundas sino, por el contrario, proteger sus intereses de modo que, “la declaratoria de incapacidad legal es la alarma que la legislación emite para manifestar una desigualdad en los presupuestos volitivos y reflexivos de ciertos sujetos que van a desarrollar actividades comerciales, o que por lo menos tienen la expectativa de hacerlo21.

LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD

  • 22 La Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto de San José, el Pacto de los Derechos Civiles y P (...)

91Cuando se hace alusión a la capacidad jurídica de las personas menores de edad debe precisarse que, a pesar de que nuestra Constitución Política los reconoce y protege como sujetos de derecho, al igual que los múltiples tratados internacionales firmados y ratificados por Colombia22, la posibilidad de que adquieran derechos y contraigan obligaciones se encuentra limitada por la ley y la Constitución.

  • 23 Sentencias C-534 de 2005 y C-309 de 1997.

92Ha establecido la jurisprudencia que al no tener las personas menores de edad la capacidad reflexiva y volitiva para adquirir derechos y contraer obligaciones autónomamente, se ha ideado la figura de la “incapacidad jurídica”. En virtud de esta figura, es válido que los padres o representantes legales de las personas menores y los adultos declarados incapaces, intervengan, aun en contra de su voluntad, para velar y proteger sus intereses. Según esta postura, lo que busca la capacidad es establecer una medida de protección para salvaguardar los derechos e intereses de los menores y adultos declarados incapaces23.

93En ese sentido, según la jurisprudencia constitucional, la capacidad jurídica de las personas menores se reconoce dependiendo de la etapa de vida en que se encuentren. Por ello, a medida que adquieren la mayoría de edad, se amplía su rango de capacidad.

94Por otro lado, el Código Civil colombiano, establece en su artículo 34 las diferencias entre infantes, impúberes y menores adultos. Así, el infante será aquel menor de siete años de edad, el impúber el menor de catorce años, y menor adulto quien sea mayor de catorce años pero que no haya cumplido los diez y ocho años de edad. Estos criterios legales de distinción están directamente relacionados con la capacidad jurídica, porque son los grados en que se reconoce la misma a los menores de edad. En ese sentido, el artículo 1504 del Código Civil establece que los infantes e impúberes son incapaces absolutos, es decir, todos sus actos generan la nulidad absoluta de pleno derecho y no producen ni siquiera obligaciones naturales.

95Por el contrario, las personas menores adultas gozan de capacidad relativa. Es decir, tienen capacidad para adquirir derechos y obligaciones únicamente en los términos que establezca la ley, los cuales son, la

  • 24 Sentencia C-562 de 1995, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 2014.

[…] habilitación para otorgar testamento (art. 1061 del Código Civil), para contraer matrimonio (art. 117 del Código Civil), para reconocer un hijo natural o extramatrimonial, para celebrar capitulaciones matrimoniales, para adquirir la posesión de bienes muebles e inmuebles, para dar su consentimiento para la adopción de un hijo suyo (art. 66 de la Ley 1098 de 2006)24.

96Con respecto a estas situaciones ha existido un consenso en cuanto a la capacidad de los (las) menores de edad. Sin embargo, explica la jurisprudencia constitucional que en otros casos se han justificado ciertas medidas proteccionistas. Se trata, entonces, de lo concerniente al derecho de salud y vida de las personas menores de edad, a quienes en ocasiones se les reconoce la capacidad de decidir y en otras se les limita. En ese sentido, se ha establecido que:

  • 25 Corte Constitucional. Sentencia T-477 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.

En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. ¿Cuáles son entonces los límites de decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad? La Corte considera que precisamente estos límites derivan de una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente debe consentir al tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideración múltiples factores, por lo cual es muy difícil, como esta Corte ya lo había indicado, establecer reglas generales simples y de fácil aplicación para todos los casos médicos25.

  • 26 Sentencias T-551 y T-692 de 1999, y T 1390 de 2000.

97Se puede observar que cuando se trata de aspectos referentes a la salud del menor, la jurisprudencia constitucional ha reconocido un alto grado de capacidad a los mismos para decidir sobre su propia salud dependiendo del caso en concreto, tal como ocurre con los derechos sexuales y reproductivos. En la readecuación de sexo, por ejemplo, prima el consentimiento del menor. Este tiene capacidad relativa, de acuerdo a su madurez, para decidir qué sexo desea tener y su fundamento radica en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y el derecho a la identidad sexual. Sin embargo, puede haber consentimiento sustitutivo por parte de sus padres o representantes legales cuando el menor no posea la madurez suficiente para decidir al respecto. La Corte ha reafirmado la importancia de que este consentimiento sustitutivo sea libre, informado y calificado26.

98Por otra parte, cuando se trata de salvaguardar el derecho a la vida de las personas menores de edad, derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos se ven limitados. Así se estableció en la Sentencia C-474 de 1999 al resolverse el caso de un menor testigo de Jehová que se negaba a practicarse una transfusión sanguínea en virtud de la religión que profesaba. En dicha situación, dependía de la transfusión de sangre para salvar su vida. Por eso, la Corte Constitucional estableció que:

  • 27 Sentencia C-474 de 1999.

[…] si bien el menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar por una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues aún no puede presumirse que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por su razón y entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes quienes tiene el derecho y el deber de participar en ellas27.

99A manera de síntesis, según la jurisprudencia constitucional, en su aspecto más general la capacidad jurídica de las personas menores de edad puede entenderse a partir de los siguientes postulados:

  1. La institución de la capacidad jurídica busca permitir el desarrollo de las personas en el marco de las relaciones que surgen de la sociedad. Es también un instrumento de protección de sujetos que, por varias razones, como la edad, no están en condición de asumir determinadas obligaciones.
  2. En términos generales, la regla es presumir la incapacidad del menor de edad. La ley civil reconoce la diferencia entre niños, impúberes y menores adultos estableciendo que las dos primeras categorías carecen de capacidad legal. De otra parte, reconoce capacidad relativa a los menores adultos.
  3. La capacidad se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Aunque cada caso debe ser evaluado individualmente, los extremos de la ecuación son los siguientes:
    • A menor edad y mayor implicación de la decisión en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales, se presume la incapacidad total o relativa del menor, por lo cual mayor será la intensidad de las medidas de protección restrictivas de sus libertades. Por ejemplo, en temas relativos a la salud del niño, que impliquen un riesgo para su vida o integridad, se hace más riguroso el examen de la capacidad del menor para decidir sobre tratamientos o intervenciones médicas, ampliando el alcance de la representación de sus padres o representantes legales.
    • Por el contrario, cuando se trata de menores adultos o púberes, se hace necesario armonizar el goce efectivo de sus derechos y el respeto por su libertad de autodeterminación. No pueden prohibirse los comportamientos de los jóvenes respecto de su auto-cuidado, como el tabaquismo o del trabajo infantil de los mayores de 14 años, o de la apariencia personal, porque en estos casos el Estado no puede intervenir en la esfera privada de las personas, a menos que la conducta afecte a terceros. En estos eventos se prefieren las medidas que de modo indirecto busquen desincentivar determinada conducta sin imponer de manera coactiva un modelo ideal, especialmente cuando el menor es consciente de los efectos que su comportamiento implica para su vida.
  4. Los menores adultos tienen capacidad relativa para contraer matrimonio o conformar uniones maritales de hecho y, por ende, para tomar decisiones sobre tener o no hijos, siendo esta una expresión del libre desarrollo de la personalidad.
  5. Ni la Constitución Política ni la jurisprudencia son completamente neutrales a la hora de evaluar las restricciones al libre desarrollo de la personalidad y la autonomía. Se reconocen ciertos valores superiores que deben primar en nuestra sociedad. Se constata una tendencia a proteger la decisión que mejor preserve la integridad de las condiciones físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta con la autonomía suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir cómo va a ejercer dicha libertad en el futuro. Es lo que la jurisprudencia ha denominado protección mediante la figura del consentimiento orientado hacia el futuro28.

LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD

  • 29 Esto puede interpretarse de varios artículos constitucionales, entre otros, 13, 47, 54 y 68.
  • 30 Entre los tratados internacionales que ilustran el marco normativo de protección de los derechos de (...)

100Las personas menores de edad en situación de discapacidad gozan de especial protección por la Constitución Política de 199129. A su vez, los tratados internacionales ratificados por Colombia, brindan un marco garantista en favor de estas personas30. Ahora bien, en tratándose de su capacidad, la jurisprudencia constitucional y la legislación nacional han propendido por establecer planos de igualdad con relación a la capacidad de las personas menores de edad que no se encuentran en algún tipo de situación de discapacidad.

  • 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-988 de 2007.

101En materia de derechos sexuales y reproductivos, la Corte Constitucional ha determinado que las personas menores en situación de discapacidad tienen el derecho y la capacidad de conformar una familia, con todas las implicaciones que ello conlleva; además, que la representación que ejercen sus padres o representantes legales no es absoluta. En la medida en que puedan dar su consentimiento o no esté en peligro su vida o salud, deberá prevalecer su autonomía individual y libre desarrollo de la personalidad sobre la voluntad de los padres o representantes, haciéndose necesario, en muchos otros casos, autorización por parte de un juez para decidir sobre temas personalísimos de estos menores31.

102A manera de síntesis, según la jurisprudencia constitucional más reciente, la capacidad jurídica de las personas menores de edad en situación o condición de discapacidad puede entenderse a partir de los siguientes postulados:

  1. Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos.
  2. En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del derecho a fundar una familia y asumir la progenitura responsable, siempre que así lo quieran de manera libre e informada.
  3. El Estado no solo está en la obligación de proteger a estas personas, sino que debe también disponer de todos los medios para que puedan gozar de sus derechos, comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la sexualidad y a la familia, y promover la eliminación de barreras para favorecer su inclusión plena en la sociedad.
  4. La representación de las personas en condición de discapacidad no tiene un alcance ilimitado y debe siempre ser compatible con la autonomía de los representados, la cual no equivale a su capacidad civil32.

C. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-131 DE 2014

103Las políticas públicas en materia de derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual no apunta a considerarlos como sujetos plenos de derechos. Este panorama se torna aún más complejo cuando en la práctica se presentan decisiones como la proferida en la Sentencia C-131 de 2014 de la Corte Constitucional, en la cual interpretó y dio alcance a los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad mental, reiterando, entre otras cosas, la práctica de esterilización quirúrgica definitiva para los mismos. Decisión que en principio, estaría enmarcada dentro de las competencias del legislador.

104Se trató de una de demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7.° de la Ley 1412 de 2010

Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable.

105El mencionado artículo 7.° disponía:

Prohibición. En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad.

106En ese sentido, para analizar si la disposición demandada se ajustaba o no a la Constitución, correspondió a la Corte dar solución a los siguientes dos problemas jurídicos: primero, si la prohibición absoluta de la esterilización quirúrgica para las personas menores adultas configuraba una medida vulneratoria de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos; y segundo, si la misma prohibición resultaba violatoria de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad mental.

107Después de un análisis sobre los derechos de estas personas menores de edad y su relación con la capacidad jurídica, la Corte Constitucional declaró ajustada a la Constitución la prohibición de practicarles la anticoncepción quirúrgica definitiva. Consideró que existía una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional, fundamentada en la preservación del derecho de los jóvenes a fundar una familia y a la posibilidad de que en el futuro decidan de manera libre e informada sobre este aspecto. Sin embargo, introdujo dos excepciones a dicha prohibición legal: la primera, para las madres menores de edad cuyo embarazo resulte un riesgo inminente para su vida, y la segunda, para las personas menores de edad en condición de discapacidad mental profunda o severa que no puedan otorgar su consentimiento futuro. En estos dos casos es posible aplicar la esterilización quirúrgica definitiva, siempre y cuando sea autorizado por un juez de la República.

108Cabe resaltar para nuestro estudio, que la incorporación de la segunda excepción se fundamentó básicamente en lo siguiente:

  • 33 Ídem.

[…] la jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando se trata de menores en condición de discapacidad respecto de los cuales se haya comprobado la imposibilidad de que en el futuro otorguen su consentimiento para someterse a la esterilización, los padres o en todo caso el represente legal, deberán solicitar autorización al juez para practicar la anticoncepción quirúrgica. En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que una persona que no está en capacidad de comprender en qué consiste y cuáles son las consecuencias de la esterilización, como en el caso de las discapacidades mentales, difícilmente estará en condiciones de comprender la responsabilidad que lleva consigo la maternidad o la paternidad y por ende, las implicaciones de poder o no procrear33.

109Para reforzar lo anterior, la Corte agregó un argumento que a nuestro parecer puede resultar violatorio de la propia dignidad, es decir, interpreta la propia dignidad para vulnerarla. El mencionado argumento considera que si las personas menores de edad en condición de discapacidad mental se someten a la anticoncepción quirúrgica definitiva llevarán una vida más digna, dando por hecho que al no hacerlo la vida que llevan no lo es. Veamos qué dijo al respecto:

  • 34 Ídem.

Para la Corte, las dos circunstancias anteriores plantean situaciones límite más complejas, frente a las cuales, la prohibición prevista en el artículo 7.° de la Ley 1412 de 2010 podría resultar, en casos concretos, contraria al deber del Estado de proteger a las personas en condición de discapacidad y a los menores de edad (arts. 44 y 47), cuyos derechos prevalecen sobre los demás. Por consiguiente, el Estado debe, en razón de debilidad manifiesta de estas personas garantizar la autodeterminación y permitirles acceder a todos los servicios y medios disponibles para que no deban someterse a situaciones que ellos no han escogido, esto es, desde el momento en que estén en capacidad de procrear. La decisión de someterse a anticoncepción quirúrgica asegura condiciones de vida más dignas para quienes no pueden tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su libertad reproductiva y que pueden verse expuestos a embarazos forzados en detrimento de su dignidad e integridad personal34.

  • 35 Dicha línea jurisprudencial está integrada por las sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 y (...)

110Es importante precisar que esta reciente interpretación de la Corte no es novedosa. Ella es producto de una línea jurisprudencial que se inició con la Sentencia T-850 de 2002 y que, en principio, se ha mantenido constante hasta reafirmarse en la Sentencia C-131 de 201435. Dicha jurisprudencia ha interpretado que cuando se trata de personas menores de edad en situación de discapacidad, que no puedan dar su consentimiento futuro para someterse o no a la esterilización quirúrgica definitiva, sus padres podrán tramitar un proceso ante el juez para solicitar la autorización.

111De la mencionada línea jurisprudencial nos gustaría destacar que quizás la Sentencia T-850 de 2002 contiene la posición menos restrictiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Se trató del caso de una madre que interpuso una acción de tutela para que se le practicara la esterilización quirúrgica definitiva a su hija de 19 años que sufría de epilepsia refractaria. En esa ocasión la Corte consideró que existían otras medidas menos lesivas de los derechos sexuales y reproductivos, y de la autonomía individual de esta persona, que la aplicación de la anticoncepción quirúrgica definitiva. Lo anterior se basó en que se había podido corroborar que en ciertas ocasiones esta mujer había manifestado su interés por ser madre en un futuro. Ante esto, dijo la Corte, es necesario adoptar mecanismos no irreversibles.

112Estas interpretaciones son el producto de un sistema jurídico y político que no ha precisado cuál es el alcance de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad mental, y que tampoco se ha compaginado con las exigencias y garantías que los tratados internacionales brindan para este grupo poblacional, por cuanto estos exigen considerar a las personas en situación de discapacidad como sujetos plenos de derechos y no como enfermos que merecen una ayuda paternalista por parte del Estado. Por eso, ante la ausencia de verdaderas políticas públicas que regulen esta temática, lo que termina siendo operativo son las decisiones e interpretaciones de la Corte Constitucional, como en este caso, y a nuestro parecer, contrarias a los estándares de protección internacionales, en especial frente al literal c del artículo 23 de la “Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, que hace referencia a la obligación por parte de los Estados de asegurar que las personas en condición de discapacidad, incluidos niños y niñas mantengan su fertilidad. No obstante lo dispuesto en las normas internacionales sobre esta materia específica, la Corte Constitucional, a través de dicha sentencia, mantuvo el statu quo, optando por la preservación de la mencionada práctica médica que, a nuestro modo de ver, resulta lesiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad.

113Otro aspecto de la citada jurisprudencia que a nuestro entender resulta criticable, es la posible existencia de otros medios menos lesivos de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad mental, y por ende intelectual, que lograrían el mismo fin planteado por la Corte. Es decir, si bien se aceptan dichas medidas, estas deben ser lo menos restrictivas posible de la libertad, y, en todo caso, deben ajustarse a un marco de dignidad humana.

114Para este caso pudo haberse reiterado la práctica de la esterilización quirúrgica en los casos contemplados por el máximo tribunal, pero no de manera definitiva. Lo anterior establece una barrera infranqueable al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores, ya que implica eliminar de forma irreversible la posibilidad de procrear.

115Con respecto a lo anterior cabe recordar que en este escrito se ha precisado que los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad están constituidos básicamente por:

  • El derecho a obtener, a través de métodos formativos y de acuerdo con las necesidades de cada persona, información suficiente y pertinente para la toma de decisiones en torno a la sexualidad.
  • El derecho a disfrutar de la sexualidad sin ningún tipo de inhibiciones.
  • El derecho de decidir autónomamente sobre el inicio de una vida sexual activa o inactiva.
  • El derecho a elegir libremente sobre la procreación y, asimismo, sobre la no procreación. Si se decide procrear se tiene derecho a los servicios adecuados durante el embarazo, el parto y el pos parto, y a acceder a métodos anticonceptivos seguros.
  • El derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo (aborto) en los casos previstos por el ordenamiento jurídico.
  • El derecho a disfrutar de salud sexual y reproductiva a través de un sistema general de salud que sea óptimo, eficiente y asequible.

116Por lo menos en teoría, nuestro ordenamiento jurídico garantiza estos derechos a las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual. Sin embargo, en la práctica, gracias a la aplicación de la esterilización quirúrgica definitiva, estos derechos quedarían en un plano de anulación. Lo anterior se refuerza con la ausencia de normativa y políticas públicas que regulen y precisen el contenido de los mismos, como a su vez, las interpretaciones realizadas por la Corte Constitucional, que a nuestro parecer, contrarían los estándares internacionales de protección.

117A manera de ejemplo, cabe ilustrar el caso del aborto en Colombia y su relación con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual. Gracias a la Sentencia C-355 de 2006, en nuestro ordenamiento, y en ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, se permite la interrupción voluntaria del embarazo bajo tres situaciones: la primera, cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida y salud de la mujer, certificada medicamente; la segunda, cuando exista una grave malformación del feto que haga su vida inviable, certificada medicamente, y la tercera, cuando el embarazo se produzca por una conducta debidamente denunciada, producto de acceso carnal o acto sexual violento, incesto, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.

118Pues bien, estas tres situaciones en donde se permite la interrupción voluntaria del embarazo quedarían abolidas para las menores que se les practique la esterilización quirúrgica definitiva. Es por eso que permitir esta aplicación lleva a la anulación del ejercicio de este tipo de derechos para este grupo poblacional, y vulnera, además, las garantías internacionales de que los derechos sexuales y reproductivos se predican de todos los seres humanos, sin distinción alguna, y deben ser reconocidos en condiciones de igualdad.

RESULTADOS DETALLADOS O CONCLUSIONES

  1. En Colombia no existen mecanismos jurídicos de protección de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad intelectual. La ausencia de leyes y de políticas públicas en esta materia se traduce en la práctica en la anulación de las expectativas, intereses y preferencias de este grupo de personas, bajo el clásico argumento de que a mayor restricción de derechos mayor protección de los mismos.
  2. La ratificación de la Convención Internacional supone un avance importante en materia de reconocimiento de derechos y libertades a favor de las personas en situación de discapacidad. Se espera, entonces, que el Estado asuma los compromisos que derivan de la firma del precitado documento de derechos humanos y tome las medidas que sean conducentes para brindar protección efectiva a este colectivo de personas, lo que históricamente se ha constituido y se sigue constituyendo aún en una de las asignaturas pendientes por parte del Estado colombiano.
  3. Tanto la Convención Internacional como la Constitución Política de 1991 reclaman de los poderes públicos la implementación de políticas públicas y medidas que estén encaminadas a la promoción efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas menores de edad que se encuentran en situación de discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que es uno de los colectivos que mayores índices de vulnerabilidad y exclusión social presenta.
  4. Desde la dimensión de la igualdad como diferenciación positiva es factible, en un momento dado y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la adopción de medidas de protección a favor de las personas menores de edad en situación de discapacidad, bajo el sistema de apoyos, a fin de preservar las condiciones actuales para que a futuro puedan ejercer libremente sus derechos, en condiciones de igualdad (protección del consentimiento orientado a futuro).
  5. Pese a que la Corte Constitucional colombiana ha dado algunos pasos importantes en materia de protección de la discapacidad, sigue manteniendo en su jurisprudencia rezagos del modelo de la prescindencia, en lo que que ver con la protección de los derechos sexuales y reproductivos del grupo poblacional en mención.
  6. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de derechos sexuales y reproductivos, y lo que tiene que ver con la vigencia de la práctica de la esterilización quirúrgica definitiva en las personas menores de edad en situación de discapacidad intelectual, contraría los estándares internacionales ratificados por Colombia. Estos han obligado al Estado colombiano a generar un cambio de modelo bajo el cual se ha interpretado tradicionalmente la discapacidad. Es el caso de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que impone un tránsito del modelo médicorehabilitador al modelo social. De acuerdo a este modelo, las personas con discapacidad deben contar con el apoyo estatal para su desarrollo pleno e integral como seres diversos dentro de la sociedad, que permita el ejercicio de su autonomía. Este ejercicio implica la toma de decisiones de todo tipo, incluso aquellas que versen sobre sus derechos personalismos y las relacionadas con su intimidad y sexualidad, como lo establecen los artículos 12 y 23 de la citada Convención.
  7. Esta misma jurisprudencia desconoce el modelo social de discapacidad aplicable en Colombia, el cual plantea que las personas con discapacidad deben recibir una educación inclusiva que les permita integrarse a la sociedad y superar las barreas que esta ha creado. En el caso concreto, las personas menores en condición de discapacidad intelectual deben contar con una educación sexual satisfactoria y el acceso a una rehabilitación integral, así como también, con las herramientas necesarias para conocer las consecuencias de procrear y formar una familia. Es por eso que frente a estos casos el juez constitucional debe optar por la medida menos lesiva de sus derechos y más aún si se trata de una población vulnerable como esta.
  8. La Sentencia C-131 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se avaló el procedimiento de anticoncepción quirúrgica definitiva para los menores de edad con discapacidad mental, no solamente vulnera la Constitución, sino también las disposiciones convencionales, en atención a que se estaría legitimando un trato desigual frente a los menores de edad sin discapacidad, sin ningún tipo de justificación (afectación del componente de la igualdad), aunado a que se estaría discriminando a dicho colectivo precisamente por cuestión de discapacidad (afectación de la cláu de no discriminación), pero, además, se estaría afectando su dignidad y su libre autodeterminación.
  9. Es importante que el Estado adopte políticas públicas y destine recursos encaminados a la eliminación de barreras físicas, sociales y ambientales, de tal manera que se permita a las personas en situación de discapacidad mental el libre ejercicio de sus derechos, en igualdad de condiciones que los demás.

RECOMENDACIÓN EN MATERIA DE NORMATIVIDAD

119Se recomienda la adopción de una política pública o de una ley que asuma el reconocimiento y protección de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad con discapacidad en Colombia. Dicha normatividad deberá estar basada, como mínimo, en los siguientes lineamientos:

  1. Deberá tener un enfoque de derechos humanos.
  2. Deberá ajustarse a los estándares internacionales en materia de protección de los derechos sexuales y reproductivos de este grupo poblacional, especialmente a los parámetros establecidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
  3. Deberá implementar el modelo social de discapacidad. De ese modo, deberá estar orientada a eliminar las barreras (legales, sociales, actitudinales, físicas, económicas, etc.) que impiden a estas personas el ejercicio de sus derechos, en condiciones de igualdad.
  4. Deberá tener en cuenta que cualquier medida o decisión que se adopte, en el plano legal, administrativo o judicial, relativa a los derechos y libertades, deberá respetar siempre los intereses y preferencias de las personas en situación de discapacidad intelectual y psicosocial y en todo caso su libre autodeterminación.

Bibliographie

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Notes

1 Cifras reportadas por el Ministerio de Salud y publicadas por el periódico El Tiempo. Disponible en [http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13675515].

2 Documento elaborado por Profamilia y la Defensoría del Pueblo en el marco del Convenio suscrito con la Organización Internacional para las Migraciones.

3 Profamilia y Defensoría del Pueblo. Guía para la formación de derechos sexuales y reproductivos para la población en situación de desplazamiento con énfasis en violencia intrafamiliar y delitos sexuales, Colombia, 2007, p. 53.

4 La igualdad jurídica supone que la ley tenga efecto general y abstracto, y que se brinden los mecanismos necesarios para que todas las personas puedan ver materializados sus derechos en las mismas condiciones que los demás. También comporta, desde la dimensión positiva, la configuración de medidas específicas, con carácter temporal, para brindar protección a las personas que se encuentren en posición de desventaja. De ese modo, la edad es un factor que permite la implementación de medidas de apoyo y acompañamiento para que la toma de decisiones respecto al ejercicio de los derechos se realice en las condiciones más favorables para la persona. También permite, en un momento dado y bajo criterios de razonabilidad, la adopción de medidas diferenciadas de protección a fin de preservar las condiciones actuales, para que las personas puedan ejercer libremente sus derechos, en condiciones de igualdad (protección del consentimiento orientado a futuro).

5 Cfr. Profamilia y Defensoría del Pueblo. Ob. cit., p. 54.

6 Cfr. Agustina Palacios. “¿Modelo rehabilitador o modelo social? La persona con discapacidad en el derecho español”, en Ignacio Campoy Cervera y Agustina Palacios (eds.). Igualdad, no discriminación y discapacidad, Madrid, Dykinson, 2007, pp. 243 y ss.

7 Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos iii de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 228.

8 Cfr. Norberto Bobbio. Igualdad y libertad, Pedro Aragón Rincón (trad.), Barcelona, Ediciones Paidós, 1993, pp. 97 y ss.

9 Rafael De Asís Roig. “Aproximación al concepto de dependencia”, en La protección internacional de las personas con discapacidad, Madrid, Universidad Carlos iii de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 2007, p. 27.

10 Agustina Palacios y Francisco Bariffi. “La capacidad jurídica. Una mirada desde el modelo social de la discapacidad y los derechos humanos”, Capacidad Jurídica y Discapacidad, Cuaderno de Trabajo n.º 5, Colombia, España, Observatorio Estatal de la Discapacidad, 2009, p. 23. Disponible en [www.convenciondiscapacidad.es/Capacidad/Colombia.pdf].

11 Antonio García Pons. Las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Madrid, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2008, p. 49.

12 Cfr. Norberto Bobbio. Igualdad y libertad, Pedro Aragón (trad.), Barcelona, Edit. Paidós Ibérica, 1993, p. 53.

13 Ídem, p. 53.

14 Cfr. Antonio-Enrique Pérez Luño. “Igualdad”, en 10 palabras clave sobre derechos humanos, Navarra, España, Editorial Verbo Divino, 2005, pp. 128 y ss.

15 Cfr. Rafael De Asís Roig. “La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos”, cit., pp. 60 y ss.

16 Cuando se hace referencia a las obligaciones del Estado, se intenta resaltar que es la misma Constitución Política de 1991 la que crea cierto tipo de prerrogativas en favor de este colectivo. Lo anterior puede apreciarse en varias de sus disposiciones constitucionales: Inciso 3 del artículo 13. “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Artículo 47. “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Artículo 48. “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Artículo 49. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Artículo 54. “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Inciso 6 artículo 68. “La educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.

17 Conclusiones del informe publicadas por El Espectador. Disponible en [http://www.elespectador.com/noticias/nacional/expertos-senalan-colombia-no-hay-marco-juridicoacorde-articulo-531263].

18 Según este informe, en la actualidad solamente países como Canadá, Irlanda e India, han iniciado una verdadera transformación legal que permita la inclusión del “modelo social” establecido en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

19 Ministerio de Salud. Informe inicial sobre la implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Colombia, junio de 2013. Disponible en [http://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IGUB/Informe%20Estado%20Colombiano%20Implementacion%20CDPD.pdf].

20 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2014, M. P.: Mauricio González Cuervo.

21 Corte Constitucional. Sentencia C-534 de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto, citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 2014.

22 La Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto de San José, el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de los Derechos Sociales Económicos y Culturales, y la Convención de los Derechos del Niño, entre otros.

23 Sentencias C-534 de 2005 y C-309 de 1997.

24 Sentencia C-562 de 1995, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 2014.

25 Corte Constitucional. Sentencia T-477 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.

26 Sentencias T-551 y T-692 de 1999, y T 1390 de 2000.

27 Sentencia C-474 de 1999.

28 Sentencia C-850 de 2002, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 2014.

29 Esto puede interpretarse de varios artículos constitucionales, entre otros, 13, 47, 54 y 68.

30 Entre los tratados internacionales que ilustran el marco normativo de protección de los derechos de los (las) menores de edad en situación de discapacidad, se encuentran: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional desc y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otras.

31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-988 de 2007.

32 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2014. M. P.: Mauricio González Cuervo.

33 Ídem.

34 Ídem.

35 Dicha línea jurisprudencial está integrada por las sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 y T-1019 de 2006, T-560 A y T-988 de 2007, y T-063 de 2012.

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