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Cátedra Unesco y Cátedra Infancia: justicia transicional y memoria histórica

 | 
André-Jean Arnaud
, 
Castor M.M. Bartolomé Ruiz
, 
Yolyn Elena Castrillón Baquero
, 
et al.

Sección II. Cátedra política pública e infancia

Alternatividad en la definición normativa e implementación del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Cielo Mariño Rojas

Résumé

El artículo aborda la manera como la alternatividad, característica central de los sistemas de justicia juvenil que se construyen de acuerdo con los estándares internacionales, ha sido incluida en la definición normativa y en la implementación del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. La alternatividad es una característica clave de estos sistemas, en tanto para los adolescentes la experiencia penal, en el ámbito procesal o en las instituciones que aplican la privación de la libertad, puede afectarlos negativamente, atribuyéndoles el estigma propio de estos escenarios. A partir de la mínima intervención penal, determinante de la justicia juvenil que se concreta en el principio de la excepcionalidad de la judicialización y de la privación de la libertad, en el artículo se analizan las posibilidades alternativas en los sistemas de justicia juvenil, con respecto al proceso judicial y a las sanciones. Este marco referencial, dado desde lo normativo, jurisprudencial y doctrinal, se contrasta con el marco legal y las prácticas jurídicas del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, a fin de establecer si las posibilidades alternativas, tanto en relación con la definición normativa, como con su aplicación, están presentes en este sistema.

Texte intégral

INTRODUCCIÓN

1La alternatividad es un elemento definitorio de los Sistemas de Justicia Juvenil –sjj– acorde con el derecho internacional de los derechos humanos. Se trata de un concepto que asegura la protección integral, nuevo paradigma para la protección de la infancia, en los sistemas de justicia penal.

  • 1 El artículo 40 de la cdn establece los elementos básicos de los sjj respecto de “todo niño” (según (...)

2Una política criminal definida dentro de este nuevo modelo será aquella que instaure y aplique los derechos, libertades y garantías propios de la infancia en el escenario penal, establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño –cdn– y en los instrumentos de soft law que constituyen su base. Así, para la definición de un sjj se debe tener en cuenta, además de los derechos y garantías, sustanciales y procesales, especiales y diferenciados, la alternatividad que señala la posibilidad de hacer efectiva la intervención mínima de lo penal, frente a los destinatarios1 de estos sistemas, en relación con el proceso penal y con la imposición de las sanciones.

3De esta manera, es preciso establecer si las posibilidades alternativas que traen los marcos normativos para minimizar las consecuencias punitivas fueron incluidas en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes –srpa–, nombre dado en nuestro país al sjj, entendido como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales y administrativas e instituciones específicos para los adolescentes en conflicto con la ley penal.

4El objetivo general de la investigación es determinar si la alternatividad, propia de un sjj acorde con los estándares internacionales, se ha incluido en la definición y en las prácticas jurídicas del srpa; y los objetivos específicos consisten en establecer los elementos centrales del discurso jurídico con respecto a la alternatividad, definir sus características desde los estándares internacionales, identificar las prácticas jurídicas referidas a la alternatividad en el proceso penal de este sistema, y, por último, establecer si sus posibilidades en relación con la privación de la libertad, como medida preventiva y como sanción, se dan en el srpa.

5Desde el punto de vista metodológico se debe señalar que se trata de una investigación criminológica acerca de la aplicación del derecho penal juvenil en los sistemas de justicia penal juvenil, en particular, en el srpa. Para alcanzar los objetivos propuestos se establecieron los marcos de referencia de orden teórico, normativo y jurisprudencial, nacionales e internacionales, los cuales fueron contrastados con la estadística solicitada a las instituciones que intervienen en los procesos de investigación y juzgamiento, de acuerdo con categorías previamente establecidas.

6De esta manera, se partió por establecer y analizar los marcos de referencia. Así, para determinar el marco teórico se recogió la reflexión doctrinal referida al derecho penal juvenil y desarrollada a partir del cambio de paradigma en relación con los derechos de la infancia, además de los estudios e investigaciones de política criminal y criminología sobre la materia. Para establecer el marco normativo se consideró su evolución frente a las posibilidades alternativas en los ámbitos internacional, regional y nacional, básicamente desde la última década del siglo pasado, cuando se inició el proceso de ajuste de las diferentes legislaciones a la cdn. Igualmente, se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte idh–, así como las decisiones con respecto a la libertad de los jueces de garantías y de conocimiento del srpa. Así mismo, se consideraron diversos documentos de los sistemas universal y regional de protección de los derechos humanos en este campo.

7Además, se solicitó información estadística a la Fiscalía General de la Nación –fgn– (base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio –spoa–) y a la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico –udae–, del Consejo Superior de la Judicatura –csj– (Sistema de Información Estadística de la Rama Judicial –sierju–), con base en categorías y dimensiones establecidas para la recolección de información, de acuerdo con los objetivos de la investigación.

8Para poder alcanzar los objetivos propuestos se determinaron, a partir de los marcos de referencia, las oportunidades y los desafíos de un sjj coherente con los estándares internacionales, los cuales se confrontaron con la definición normativa del sistema que trae el Código de la Infancia y la Adolescencia –cia–, y con la información estadística recaudada en torno a la aplicación de las posibilidades alternativas al proceso y a la privación de la libertad en el srpa.

I. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

9De acuerdo con Ferrajoli, para fundamentar una doctrina adecuada de la justificación y al mismo tiempo de los límites del derecho penal es necesario buscar, “además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar necesario de los desviados” (1995: 332). Esto es especialmente importante con respecto a los adolescentes, ya que, como el mismo autor sostiene, el derecho penal “tutela al más débil” (2000: 179).

  • 2 El artículo 3.1 de la cdn establece el principio del interés superior del niño: “En todas las medid (...)

10Por ello el derecho penal juvenil tiene que definirse sobre la premisa de una intervención mínima, en atención a la protección especial de la infancia y del principio del interés superior del niño2 establecidos en la misma cdn, en tanto la intervención penal, aun en las mejores condiciones, segrega, fortalece identidades negativas y estigmatiza, en especial a individuos de esta franja etaria, como lo sostienen los diferentes autores, instrumentos y documentos de protección que a continuación se señalan.

11El artículo 40.3 de la cdn establece que los Estados Parte deberán promover “el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos”, lo que implica que el adolescente, “de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes”, deberá estar sujeto a un sistema de justicia diferente al de los adultos. Este sistema penal juvenil deberá ser más reducido en virtud de la obligación de protección especial de la infancia.

12Igualmente, en el ámbito regional, el artículo 5.5 de la Convención Americana establece la obligación de tribunales especializados, en los cuales, dice la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –cidh–, el sistema penal de la justicia de los menores de 18 años “debe tener un campo de aplicación mucho más limitado que el del derecho penal común, dada la obligación que establece el artículo 19 de la Convención de otorgar al niño una protección especial” (1999, párr. 101).

  • 3 En las Reglas de Beijing se lee: “La participación en actuaciones de la justicia de menores puede p (...)

13Para los adolescentes en conflicto con la ley penal la intervención estrictamente penal debe ser mínima, dados los efectos negativos que produce. Los instrumentos internacionales en este ámbito lo han señalado, entre ellos las Reglas de Beijing3 que indican que reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia penal juvenil “reduciría al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención” (1985, comentario a la Regla 1).

14Estos efectos han sido señalados en la región, entre otros, por Vasconcelos, quien anota que el proceso judicial no es la mejor forma de resolver los conflictos causados por las infracciones penales ni de darles soluciones justas (2009: 247). De igual forma, Tiffer indica que la penalización de los conflictos implica una serie de efectos negativos con relación a cualquier población, pero en especial en el caso de los adolescentes (1999: 173).

15De esta manera, la mínima intervención es una respuesta frente a los efectos insatisfactorios, aflictivos y contraproducentes de las políticas punitivas para esta población (Beloff, 1998: 91; Tiffer, 1999: 173; Vasconcelos Méndez, 2009: 248); se ha señalado igualmente que la intervención penal es generalmente un factor criminógeno para ellos (Couso, 2006: 56).

16La judicialización y la institucionalización contribuyen, de forma determinante, en la definición, para sí y para otros, de “criminal”. Así, la Regla 5. f, de las Reglas de Riad, señala: “según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente” o “predelincuente” a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable”.

17Frente a los efectos del internamiento de los adolescentes en instituciones, el comentario a la Regla 19 de Beijing señala que las influencias negativas del ambiente penitenciario sobre los individuos se dan en particular frente a ellos, en tanto son especialmente vulnerables; “es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos”.

II. EXCEPCIONALIDAD DE LA JUDICIALIZACIÓN Y DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN

18La mínima intervención penal en el derecho penal juvenil se concreta en el principio de excepcionalidad, no solo de la privación de la libertad, sino, y en un primer momento, de la judicialización, que se deriva del artículo 37. b de la cdn, el cual establece que la detención, el encarcelamiento o la prisión se “utilizará tan solo como medida de último recurso”.

  • 4 Artículo vii. “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Toda mujer en estado de gravi (...)

19Esto es un reconocimiento, según la cidh, de los niños, niñas y adolescentes como “personas en desarrollo respecto de quienes los Estados están obligados a adoptar medidas especiales de protección, según el artículo 19 de la Convención Americana y el artículo vii de la Declaración Americana”4 (2011, párr. 75). Eso en tanto el someter a una persona a la justicia penal, más aún si es privada de la libertad, tiene unas consecuencias negativas, en especial cuando se es niño, por ello, dice la Comisión:

… es necesario limitar el uso del sistema de justicia juvenil respecto a niñas, niños y adolescentes, disminuyendo en la mayor medida posible la intervención punitiva del Estado, sobre todo la privación de la libertad (2011, párr. 76).

  • 5 Ya la Corte idh había señalado en el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs(...)

20La justicia especial y diferenciada para niños debe ser excepcional. Como señaló la Corte idh, esta excepcionalidad está determinada por la vulnerabilidad que los niños tienen ante los procesos judiciales, dado el mayor impacto que sobre ellos ejerce el ser sometido a un proceso penal (2004, párr. 212)5. Igualmente, la Comisión Interamericana señaló que tratándose de niños y niñas existe, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, “una clara tendencia a darle una protección mayor que a los adultos y a limitar el papel del ius puniendi. Es por ello que se exige a los Estados más garantías para su detención, la cual deberá constituir un mecanismo excepcional” (1999, párr. 113).

21En efecto, las posibilidades de restringir o privar de la libertad personal a los adolescentes parten del marco general consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos; marco normativo que establece el conjunto de derechos, libertades y garantías de todo individuo en el proceso penal; además de los establecidos para toda persona, en estos instrumentos se han definido para los menores de 18 años garantías y derechos especiales y diferenciados. De manera específica, las Reglas de Beijing de 1985, la cdn de 1989 y las Regla de La Habana de 1990, instrumentos para la infancia, señalan las directrices que se deben tener en cuenta al momento de definir los sistemas de justicia juvenil, en particular, en relación con el principio de excepcionalidad.

  • 6 Por lo cual se deben respetar las normas de didh en la materia para cualquier tipo de restricción a (...)

22El principio de excepcionalidad de la privación de la libertad es determinante en la justicia penal juvenil; así, se ha desarrollado una tendencia en los estándares internacionales que busca reducir el uso de la privación de la libertad, como medida preventiva o como sanción, a fin de disminuir sus efectos negativos, pero ello se ha dado de forma inicial y con mayor énfasis respecto de los sistemas de justicia juvenil (Mariño, 2013). La libertad personal es un aspecto central en la protección integral de la infancia en general6, en tanto sustrato de todos los derechos, y en particular en el ámbito penal, ya que resulta definitoria de un sjj ajustado a los estándares internacionales.

  • 7 El artículo 37. a incluye el principio de humanidad que prohíbe los tratos o penas crueles, inhuman (...)

23En efecto, desde el marco internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de libertad en relación con todas las personas, pero es en los estándares internacionales para los sistemas de justicia juvenil que la excepcionalidad de la privación de la libertad encuentra definiciones específicas. En su artículo 37. b7 la cdn consagra que “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. Por su parte, las Reglas de Beijing ya habían señalado el “carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios” (1985, Regla 19), definido igualmente como último recurso y por el más breve plazo posible.

24De la misma manera, las Reglas de La Habana señalan que el sistema de justicia para adolescentes deberá “fomentar su bienestar físico y mental” (Regla 1), y, además, que “la privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales” (Regla 2), lo que contrae al máximo la posibilidad de su aplicación.

25Derivado de ese carácter excepcional del internamiento se establece que solo se aplicará para infracciones graves (Regla de Beijing 17.1. c). En el Informe de la cidh en el caso “Menores detenidos” de Honduras se lee:

… de manera general, el derecho internacional de los derechos humanos se dirige a procurar que las penas que imponen graves restricciones de los derechos fundamentales de los menores, sean limitadas únicamente a las infracciones más severas (1999, párr. 117).

26Con respecto al internamiento preventivo se establece una mayor restricción, en tanto se trata de una medida que se aplica a quien goza de la presunción de inocencia. De nuevo, en relación con la excepcionalidad de esta medida, ha sido en el marco normativo internacional para jóvenes que se han consagrado directrices concretas. Si bien dentro del derecho internacional de los derechos humanos, en 1966 el pidc estableció que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” (9.3), es en el marco de la infancia donde se establece de forma explícita su excepcionalidad, así como la necesidad de medidas alternativas para que sea efectiva.

  • 8 En las Reglas de Tokio se señala igualmente: “[e] n el procedimiento penal sólo se recurrirá a la p (...)

27Es en las Reglas de Beijing de 1985 que se establece de forma expresa que “[s]ólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible” (Regla 13.1). Las Reglas de la Habana parten de la presunción de inocencia, señalan que deben ser tratados como tales y establecen el carácter excepcional de esta medida preventiva (Regla 17). Por ello, tanto las Reglas de Beijing, como las de la Habana señalan la necesidad de establecer y aplicar medidas sustitutivas (Reglas 17 de la Habana y 13.2 de Beijing)8.

28En tanto la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay la Corte idh indicó que su aplicación debe ser excepcional. Además, señaló que “se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (2004, párr. 228).

III. ALTERNATIVAS AL PROCESO Y A LA SANCIÓN PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN EL SRPA

29Tal como se señaló, la tendencia a restringir la intervención penal se basa en los estándares internacionales de la justicia juvenil, los cuales ofrecen también posibilidades alternativas para limitar la extensión del poder punitivo del Estado frente a jóvenes que se encuentren en conflicto con la ley penal. Las primeras en relación con los procedimientos judiciales, implican remover el caso del escenario procesal penal, las segundas, con respecto a la privación de la libertad, prevén la aplicación de medidas y sanciones alternativas. Los sistemas de justicia juvenil que se construyan deben incluir estas posibilidades.

30Así, se verá si el srpa se caracteriza por la inclusión de mecanismos de desjudicialización y diversificación de las sanciones que ofrecen posibilidades alternativas a los modelos tradicionales.

A. DESJUDICIALIZACIÓN. EN BUSCA DE ALTERNATIVAS AL PROCESO

31Como se anotó anteriormente, la mínima intervención penal se concreta en el principio de excepcionalidad de la judicialización que reserva la actuación judicial a casos extremos y, según Ayora Mascaell (1997: 257), esta concreción debe ser prioritaria en los sjj.

32La oportunidad de remoción de un caso del escenario judicial se considera una característica básica de los sistemas de justicia juvenil, especiales y diferenciados, que brinda alternativas al procedimiento judicial. Algunos autores como Maxera la estiman como fundamental de una ley de responsabilidad penal juvenil (2005).

33Esta posibilidad constituye la desformalización de la reacción a las infracciones realizadas por los adolescentes. En efecto, Albrecht sostiene que se exige “renunciar en cuanto sea posible a intervenciones jurídico-penales formales” frente a ellos (1990: 158). De esta manera, la desformalización de los conflictos penales debe caracterizar al derecho penal juvenil (Llobet Rodríguez, 2005: 877).

34La diferencia entre la reacción formal e informal en el derecho penal juvenil consiste esencialmente en que “el procedimiento penal tiene lugar en un caso a través de una sentencia formal, en el otro mediante la finalización informal del procedimiento, en la mayoría de los casos con un sometimiento personal a un equivalente sancionatorio” (Albrecht, 1990: 159).

35Esta desjudicialización responde a los efectos estigmatizantes de la judicialización y de la sentencia, en especial frente a personas que no han alcanzado la mayoría de edad, en relación con lo cual las Reglas de Beijing indican que “en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta” (comentario a la Regla 11). Por ello, Albrecht señala que “paralizaciones del procedimiento sin sanciones consecuentes tendrían que ser llevadas a cabo en un ámbito mucho mayor por el sistema de justicia criminal [para adolescentes]” (1990: 106).

36Por otra parte, con la remoción de los casos del escenario penal se busca que los adolescentes no salgan de sus espacios más cercanos de protección, tales como la familia, la escuela y la comunidad, “o favorecer su más pronto regreso a los mismos” (Couso, 2006: 53).

37En relación con los menores de edad, el control penal debe reducir su intervención a los casos que efectivamente lo ameriten; por ello, como ha sostenido la Corte idh en la Sentencia del caso “Instituto de Reeducación del Menor contra Paraguay”, a la luz de las normas internacionales pertinentes, las leyes y procedimientos de los sistemas de justicia juvenil deben caracterizarse por “la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales” (2004, párr. 211).

38En las legislaciones de los países de la región se han incluido, entre otros, el criterio de oportunidad reglado, la suspensión del proceso a prueba, la remisión, la conciliación y la mediación (Maxera, 2005; cidh, 2011: 225; Mariño, 2014: 203). El Informe de la Comisión idh acerca de los sistemas de justicia juvenil en la región señala que estas alternativas varían, responden a una denominación y prácticas no uniformes, y que no son preferentes. Anota la Comisión igualmente que la información es escasa, “fueron muy pocos los Estados que respondieron a la pregunta que hacía referencia a este aspecto en el cuestionario que la cidh sometió a los Estados” (2011: 225).

39No todas las formas de desjudicialización remiten a escenarios por fuera de los procesos judiciales, pues algunas son solo una forma para que el proceso penal no se lleve a cabo. Es conveniente diferenciar los mecanismos que representan la no iniciación, continuación o suspensión de la acción penal de aquellos que remiten a escenarios alternativos. Dentro de los primeros se encuentran el principio de oportunidad y la suspensión del proceso a prueba, dentro de los segundos, la remisión, la conciliación y la mediación.

40El principio de oportunidad implica la no iniciación o continuación de la acción penal, que en la región es reglado con causales taxativas y cuenta con un control judicial por parte de jueces de control o de garantías, como señala Tocora (2005: 52). Los derechos de la víctima son determinantes para que opere este principio. La otra forma de desjudicialización que no acude a otros escenarios es la suspensión del proceso a prueba en donde el juez decide detener el proceso sin llegar a juicio y puede imponer una orden de orientación y supervisión (Tiffer, 1999: 175 y 194). Esta figura es propia de la justicia juvenil, ya que se otorga la desjudicialización para evitar acudir a procedimientos judiciales en cualquier momento del proceso.

41Dentro de los que permiten alternativas al proceso o al juicio se encuentran la remisión, la mediación y la conciliación. La remisión es una de las características básicas de los sistemas de justicia juvenil especiales y diferenciados que brinda posibilidades sustitutivas a la intervención judicial, a través de mecanismos, programas o procesos alternativos. La conciliación es una forma de autocomposición antes o durante el proceso (se puede dar después, pero no constituiría alternativa al juicio), que busca alcanzar un acuerdo entre los involucrados en el conflicto. Los programas de mediación buscan abordar las necesidades de las víctimas del delito y que los infractores se responsabilicen de sus actos. Se pueden realizar ante autoridades gubernamentales u organizaciones particulares. La conciliación y la mediación son mecanismos alternativos y participativos que se dan, generalmente, para eventos de poca gravedad.

42Las formas de desjudicialización del srpa incluyen el principio de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba, la conciliación y la mediación. Se debe anotar que las figuras de la mediación y la suspensión del proceso a prueba, si bien no están expresamente consignadas en el cia, pueden ser utilizadas, ya que, como señala el artículo 144 del cia, salvo las reglas especiales de procedimiento establecidas en el Libro ii del cia:

… el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente.

  • 9 Según el artículo 523 del cpp, la fgn debe expedir un manual sobre mediación, lo cual hasta el mome (...)

43Estas dos medidas, la mediación y la suspensión del proceso a prueba, no resultan en principio contrarias a este interés, en tanto posibilidades de desjudicialización. La primera es un mecanismo de justicia restaurativa, acorde con las finalidades del srpa, por medio de la cual, según el artículo 523 el cpp, un tercero neutral “trata de permitir el intercambio de opiniones entre la víctima y el imputado o el acusado para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les enfrenta”9.

44La suspensión del proceso a prueba evita continuar el procedimiento judicial en cualquier momento, “en aras de salvaguardar el interés superior del menor infractor” según señala la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación n.° 33510 (7 de julio de 2010: 21). Es una posibilidad procesal de terminación del proceso que tiene características restaurativas, como el plan de reparación que debe presentar el procesado al momento de solicitar la suspensión al fiscal, en esta solicitud se consulta a la víctima; el plan puede consistir en la mediación con la víctima. Cumplidas las condiciones impuestas para otorgarla, se puede archivar el proceso, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Penal. La mediación y la suspensión resultan, pues, posibilidades de desjudicialización acordes con un sjj ajustado a los estándares.

45En relación con el principio de oportunidad y con la conciliación, el artículo 174 del cia establece que “las autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños, y tendrán como principio rector la aplicación preferente del principio de oportunidad”. La determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad se hará de acuerdo con la política criminal que, en el caso del srpa refleja si tal política está acorde o no con la flexibilidad propia de la justicia juvenil que ofrece tal posibilidad.

46La conciliación puede ser preprocesal en los delitos querellables, lo que lleva al archivo de las diligencias, o se puede dar en cualquier momento del proceso, como señala el cia. En el incidente de reparación la conciliación establecida en el artículo 170 cia, aunque busca dicha reparación, no ofrece alternatividad, en tanto, como se anotó, se realiza luego de terminado el proceso.

47Los porcentajes de aplicación de las posibilidades de desjudicialización, desde el comienzo de la implementación del srpa hasta el 2014 (a excepción de la suspensión), a partir de la información recibida por parte de la fgn y al csj, son los siguientes:

  • Conciliación: 13,45% (fgn).
  • Suspensión del proceso a prueba: 0,14% (fgn 2013).
  • Mediación: no se encuentra reglamentado el mecanismo.
  • Principio de oportunidad: 1,8% (csj).

48Estos porcentajes no reflejan el carácter último que la judicialización debe tener, y por el contrario, evidencian cómo estos mecanismos son los excepcionales. El principio de oportunidad, cuya aplicación preferente es principio rector del sistema, no llega al 2%. El siguiente gráfico muestra la tendencia de aplicación de este principio.

La gráfica, elaborada con base en las cifras solicitadas al SIERJU del CSJ (UDAE), desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, muestra el número de casos por año a nivel nacional. Los porcentajes de aplicación del principio de oportunidad son los siguientes: en 2007: 2,07%; en 2008: 1,5%; en 2009: 2,2%; en 2010: 1,77%; en 2011: 1,91%; en 2012: 1,50%; 2013: 2,13% y 2014: 1,6% (en el cuadro se ilustró la tendencia de este año, con base en el primer semestre)

49En el evento que no se acuda a la alternatividad del proceso penal y este se lleve a cabo, se debe buscar en él la otra forma de alternatividad derivada del principio de excepcionalidad, la cual se expone a continuación.

B. ALTERNATIVAS EN CLAVE DE DESINSTITUCIONALIZACIÓN

50De acuerdo con el artículo 40.1 de la cdn, uno de los objetivos de los sjj es la reintegración de los adolescentes, de manera que se debe evitar la segregación del adolescente de la sociedad dada por la privación de la libertad. A través de medidas alternativas a la privación de la libertad se logra la contracción de las consecuencias punitivas en estos sistemas. Como sostiene Ayora Mascaell,

… el principio de intervención mínima conlleva […] disponer de intervenciones penales variadas de diferente intensidad, llevadas a cabo fundamentalmente en el entorno del joven, dejando el internamiento como última posibilidad (1997: 257-258).

51Esta reducción del ámbito penal como propuesta alternativa se corresponde con la excepcionalidad de la privación de la libertad, en tanto ofrece posibilidades que la garantizan. Como dice la cidh, los “Estados deben reservar el uso de la privación de la libertad como un último recurso, y tener a disposición medidas alternativas” (2011, párr. 308).

52A partir de las características de la privación de la libertad como último recurso, por breve tiempo y frente a hechos graves, señaladas con respecto al principio de excepcionalidad, las medidas privativas de la libertad deben ser utilizadas de forma mínima, de manera tal que se desprisionalicen las respuestas penales, en especial frente los adolescentes, a quienes estas medidas pueden afectar más, dado su periodo de desarrollo. En su documento acerca de la administración de la justicia juvenil el Consejo Económico y Social señala que “debe reducirse el ingreso de niños en instituciones de régimen cerrado” (1997: 18).

53Frente al “escepticismo fundamentado respecto de la aplicación de medidas de ejecución de régimen permanente” existen, según Albrecht, “especialmente para adolescentes, alternativas extramuros mejores” (2013: 19). En efecto, se deben buscar medidas sustitutivas al ponerse en evidencia, tal como señaló la Comisión Interamericana, que

… las consecuencias, muchas veces adversas, de someter a una persona a la justicia por infringir las leyes penales, especialmente cuando ello implica su privación de libertad, se acentúan cuando se trata de niñas, niños y adolescentes por tratarse de personas en desarrollo (2011, párr. 76).

54El marco normativo internacional de la justicia juvenil prevé la aplicación de alternativas a la privación de la libertad, como concreción del principio pro libertate. En efecto, se ha descrito una tendencia en los estándares internacionales de reducir al máximo el uso de las sanciones y medidas que limitan o privan la libertad personal. Como se señaló, ello se ha dado en particular en relación con los sistemas de justicia juvenil en los que se han establecido claramente límites a esta posibilidad. Tal forma de alternatividad se dará dentro de las dinámicas penales como posibilidad de disminuir sus efectos punitivos en la esfera de la libertad personal.

55En tanto la institucionalización segrega y desocializa, la cdn establece que los Estados Partes dispondrán de diversidad de medidas como posibilidades alternativas a la privación de la libertad. Dicha disposición se encontraba ya en la Regla 18.1 de las Reglas de Beijing, en donde se estableció que “para mayor flexibilidad”, y en aras de evitar el confinamiento, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. En efecto, el artículo 40.4 de la cdn señala la necesidad de buscar posibilidades alternativas a la “internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.

56Las Reglas de Beijing han establecido igualmente que las posibles limitaciones “se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible” (Regla 17.1. b); con ello se quiere decir que los “enfoques estrictamente punitivos no son adecuados”, como anota el comentario de la regla, para lo cual se deben establecer y aplicar medidas alternativas. En los sistemas penales el bienestar del niño o niña será una consideración central, de manera que si los operadores aplican estas directrices evitarán sanciones solamente de orden penal, y contribuirán a la protección de sus derechos, “especialmente los derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de la personalidad” (comentario Regla 17).

57Se requiere, entonces, implementar medidas alternativas, recogidas de las buenas prácticas existentes en sistemas penales juveniles, donde la comunidad y la familia se plantean como escenarios adecuados y donde, además, la participación activa del niño o niña es determinante. Medidas que deben estar incluidas en la legislación de cada uno de los Estados Parte, a fin de contar con una amplia diversidad de opciones al momento de fijar la sanción. Esta pluralidad de medidas es necesaria ya que solo se privará de la libertad personal “siempre que no haya otra respuesta adecuada” (Regla 17.1. c). Como señala la cidh:

… las medidas sustitutivas o alternativas a la privación de libertad son justamente una manera de salvaguardar los derechos de los niños en los casos en que hayan infringido las leyes penales (2011, párr. 310).

58De igual manera, la Observación General n.° 10 de 2007, acerca de los derechos del niño en la justicia juvenil, señala que

… las leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de libertad” (Comité de los Derechos del Niño: 70).

  • 10 La definición de estas sanciones, según el cia, es la siguiente: la amonestación “es la recriminaci (...)

59A su vez, el artículo 40.4 de la cdn establece que se dispondrá de diversas medidas alternativas al internamiento, entre ellas “el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional10

60En el artículo 177 del cia se contemplan las siguientes sanciones: la amonestación, las reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida 10, la internación en medio semicerrado y la privación de libertad. Las dos últimas implican restricción y privación de la libertad, de manera que las sanciones alterativas serán las cuatro primeras.

  • 11 Esta sanción no es fruto de un proceso restaurativo, sino de un proceso penal agotado que la impune (...)

61Dentro de las sanciones alternativas se debería privilegiar la Prestación de Servicios a la Comunidad –psc–, en tanto, si bien no se puede considerar como un resultado restaurativo al no ser fruto de un proceso del mismo orden11, sí tendría algunas características cercanas al modelo restaurativo que harían que esta sanción alternativa se aplicara de forma preferente. Unas de estas características consiste en procurar la restauración con base en la comunidad y buscar su participación para el logro de resoluciones alternativas (Mariño, 2014: 205-207).

62Además, según la doctrina, esta sanción consiste en la realización de tareas de utilidad común, durante un lapso que no se extiende, por lo general, más allá de los seis meses, y sin exceder un número de horas semanales que comprometa la escolaridad. Este trabajo se puede llevar a cabo en entidades de asistencia, públicas o privadas, como hospitales, o en escuelas, bibliotecas o parques, entre otros. Se entiende que queda excluido cualquier trabajo peligroso o nocivo para la salud. De acuerdo con el artículo 184 del cia, la prestación de servicios sociales a la comunidad

… es la realización de tareas de interés general que el adolescente debe realizar, en forma gratuita, por un período que no exceda de 6 meses, durante una jornada máxima de ocho horas semanales preferentemente los fines de semana y festivos o en días hábiles pero sin afectar su jornada escolar.

63En Colombia las normas y prácticas que dicen relación con la privación de la libertad muestran en qué medida el srpa se ajusta o no a los estándares analizados.

  • 12 Porcentaje obtenido con base en las cifras del spoa remitidas por la fgn, desde la entrada en vigen (...)

64Una de las primeras actuaciones es la aprehensión en flagrancia, con respecto a la cual se tiene que desde el comienzo del srpa, a nivel nacional y hasta 2013, se presentaron 76.423 casos, lo que muestra que es una práctica recurrente, y se decretó la legalidad en la captura en 9.720 de ellos, esto es, solo en un 12,71%12. A propósito, es pertinente señalar lo anotado por Emilio García Méndez en el dictamen dado en el caso Bulacio vs. Argentina con respecto a las aprehensiones policiales arbitrarias en Argentina: “… pareciera regir un criterio estricto y restrictivo para los mayores de edad y un criterio mucho más laxo y discrecional para los menores” (párr. 53. a). Como se indica en este dictamen:

Los principales obstáculos para el respeto de los derechos humanos de la infancia no están constituidos sólo por una técnica jurídica ambigua y defectuosa, sino sobre todo por una cultura jurídica estereotipada en torno al sentido y alcance de la debida protección a sujetos cuya vulnerabilidad, en buena medida, ha sido artificialmente construida (párr. 53. a).

65De otra parte, a partir de la presunción de inocencia deberá evitarse, y limitarse a circunstancias excepcionales, la privación de la libertad como medida preventiva, por ello se señala la necesidad de contar con medidas alternativas; sin embargo, el cia establece en su artículo 181 una sola posibilidad: el internamiento preventivo. Resulta paradójico, frente a la directriz que señala que bajo los mismos presupuestos la situación de los adolescentes no debe ser peor de aquella establecida para los adultos, que en el cpp, Ley 906 de 2004, se consagren once medidas de aseguramiento para ellos, siendo solo dos privativas de la libertad, una de las cuales es domiciliaria.

  • 13 Gráficos realizados con base en las cifras remitidas por el sierju del csj, desde la entrada en vig (...)

66En las siguientes gráficas se ilustra la aplicación de cada una de las sanciones a nivel nacional, a partir de la entrada en vigencia del srpa13.

67La gráfica muestra que cada una de las sanciones se ha aplicado de manera más o menos uniforme desde el 2007, a excepción de la amonestación, que ha reducido su aplicación en los últimos cuatro años. Se esperaría que en la medida en que el conocimiento y comprensión de los principios, reglas especiales de procedimiento y finalidades del nuevo modelo de justicia vayan avanzando, el porcentaje de aplicación de la restricción o privación de la libertad disminuya de manera significativa y que, inversamente, la psc aumente, en particular frente a sus oportunidades como sanción alternativa. Para ello se requiere que el programa que la implemente cuente, al menos, con la participación de la víctima y la elección de un servicio a la comunidad no se reduzca a un número limitado de opciones, sino que se relacione la naturaleza del servicio con la naturaleza de la ofensa. Se debe, igualmente, contar con el consentimiento del adolescente en la elección de la actividad.

68En la siguiente gráfica se observa cómo la psc es la sanción menos aplicada en todo el histórico del sistema en nuestro país, ya que representa sólo el 5,4%, en tanto que las dos sanciones que implican restricción o privación de la libertad representan el 36,9%, lo cual no es acorde con el carácter de último recurso que estas sanciones deben tener en un sistema ajustado a la cdn.

Amonestación: 8,30%; Reglas de conducta: 22,99%; Prestación de servicios a la comunidad: 5,4%; Libertad asistida: 26,37%; Internación en medio semicerrado: 14,48%; Privación de la libertad: 22,42%

69Para terminar, las posibilidades alternativas del srpa, tanto en la definición normativa, como en la implementación de las oportunidades que establece, no corresponden plenamente a las características de un sjj acorde con el marco normativo internacional. En otras palabras, el marco normativo del srpa no refleja totalmente los estándares internacionales en este punto.

70En relación con la desjudicialización, no se incluye la remisión, y la mediación no cuenta aún con el manual ordenado en el artículo 523 del cpp que posibilite su aplicación. Frente a la desinstitucionalización, contrario a lo establecido en los diferentes instrumentos analizados, el internamiento preventivo es la única medida preventiva. En relación con las sanciones, el artículo 187 del cia puede reflejar la historia del tratamiento de la libertad dentro del srpa, que parte, en su primera versión, de una excepción a las reglas básicas de un sjj, al bajar la edad mínima de aplicación de la privación de la libertad, y lleva a su extensión hasta los 25 años, con las modificaciones introducidas por la Ley de Seguridad Ciudadana, en contra de la brevedad, una de las tres características básicas para la privación de este derecho.

71Las cifras muestran cómo las posibilidades alternativas así reguladas se reducen a su vez en el momento de la aplicación. Dentro de las opciones de desjudicialización, el principio de oportunidad, cuya aplicación preferente es considerada como principio rector del sistema, se ha aplicado solo en un 1,8%; la suspensión del proceso a prueba, que en algunos casos es complementaria del anterior principio, en un 0,14% y la conciliación en un 13,45%, aun cuando puede darse en todo el proceso.

72Con respecto a las alternativas a la privación de la libertad como sanción, una de cada tres sanciones es restrictiva o privativa de este derecho, siendo la privación de la libertad la pena que ocupa el segundo lugar junto con las reglas de conducta, con un 22% (con una diferencia de solo 0,57% entre ellas), lo cual demuestra que no es tenido en cuenta el carácter excepcional de esta sanción, establecido en los estándares internacionales.

73De esta manera se puede ver que la alternatividad en el srpa, con respecto a la judicialización y a la privación de la libertad, tanto en la definición normativa como en la implementación de las posibilidades que establece el cia, no corresponde en su totalidad con un modelo de justicia acorde con la cdn y demás instrumentos internacionales.

CONCLUSIONES

  1. Los estándares internacionales establecen los elementos para la construcción de un modelo de justicia juvenil a partir de la mínima intervención penal. Dentro de este modelo, el principio de excepcionalidad, tanto de los procedimientos judiciales como de la privación de la libertad, brinda las bases para propuestas alternativas.
  2. La desjudicialización y la desinstitucionalización de las sanciones posibilitan la alternatividad. Algunas formas de desjudicialización pueden conducir a escenarios alternativos más allá de lo penal, en tanto que la desinstitucionalización busca sanciones sustitutivas. Tanto la desjudicialización como la desinstitucionalización persiguen caminos diversos al estrictamente penal, de manera acorde con la calidad de sus destinatarios, sujetos de protección especial.
  3. El carácter subsidiario de la justicia penal no cuenta con todas las posibilidades para su concreción en el srpa y las existentes se aplican en un porcentaje muy bajo. La aplicación que se da al principio de oportunidad no refleja la aplicación preferente, definida como principio rector del sistema.
  4. Por su parte, las normas sobre libertad en el cia y sus modificaciones, en particular las introducidas por la Ley 1453 de 2011, conocida como Ley de Seguridad Ciudadana, no corresponden plenamente a los estándares internacionales en relación con la privación de la libertad. Los porcentajes de aplicación de las sanciones indican la no consideración del principio de excepcionalidad de la privación de la libertad.
  5. Se presenta la tendencia a separarse de un sistema penal juvenil de mínima intervención, en el cual la alternatividad sea su característica. Ello se evidencia tanto en los textos normativos, como en la poca aplicación de las oportunidades existentes para alejar el modelo de manifestaciones eminentemente punitivas.

RECOMENDACIONES

  1. La judicialización y la privación de la libertad deben aplicarse de forma excepcional, de acuerdo con un modelo de intervención mínima, en tanto el control social formal, con sus efectos estigmatizantes, es perjudicial para cualquier individuo, en especial para un adolescente, por cuanto una experiencia de ese tipo resulta especialmente significativa en esta franja etaria.
  2. Se deben aplicar en mayor medida las opciones de desjudicialización, en especial el principio de oportunidad, de forma que refleje una política criminal diseñada desde la consideración del carácter subsidiario del derecho penal, en particular del derecho penal juvenil, para el que constituye uno de sus elementos definitorios.
  3. Es recomendable realizar modificaciones legislativas que resulten acordes con el marco normativo internacional, en tanto reformas como las introducidas por la Ley 1453 de 2011 al artículo 187 del cia alejan el modelo de los estándares internacionales. En particular, se deben establecer diversas medidas sustitutivas a la privación de la libertad como medida preventiva.
  4. Para garantizar la excepcionalidad de la privación de la libertad como sanción las posibilidades alternativas deben contar con programas que se ajusten a las directrices internacionales, de manera que las oportunidades que puedan brindar, como en el caso de la psc, sean un medio para la reintegración de los adolescentes.
  5. En todos los casos las formas de alternatividad deben respetar las garantías legales y los derechos humanos del adolescente y de la víctima.

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Organización de los Estados Americanos. Convención Americana (Pacto de San José), 22 de noviembre de 1969.

Notes

1 El artículo 40 de la cdn establece los elementos básicos de los sjj respecto de “todo niño” (según el art. 1.° de la misma Convención, niño es todo ser humano menor de 18 años), pero en los sistemas de justicia penal establecidos a partir de la cdn se ha fijado, de forma mayoritaria, a la adolescencia como la franja etaria destinataria de estos sistemas de justicia penal. Por ello, en el artículo me referiré a los adolescentes. El término jóvenes se utilizará igualmente en tanto la doctrina internacional califica el derecho y los sistemas utilizándolo: derecho penal juvenil y sistemas de justicia penal juvenil.

2 El artículo 3.1 de la cdn establece el principio del interés superior del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

3 En las Reglas de Beijing se lee: “La participación en actuaciones de la justicia de menores puede por sí sola causar ‘daño’” a los adolescentes (comentario a la Regla 10. 3).

4 Artículo vii. “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales” (Conferencia Internacional Americana, ix, 1948). Artículo 19 de la Convención Americana: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (Organización de los Estados Americanos, 1969).

5 Ya la Corte idh había señalado en el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala que el artículo 37 de la cdn permite precisar “los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana” (1999, párr. 196).

6 Por lo cual se deben respetar las normas de didh en la materia para cualquier tipo de restricción a este derecho, como en el caso de la detención, tal como lo señala la Corte idh, en el caso Bulacio vs. Argentina (2003, párr. 38).

7 El artículo 37. a incluye el principio de humanidad que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, lo mismo que la pena capital y la prisión perpetua. Ya el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6.5 y la Convención Americana en el artículo 4.5 prohibían la pena de muerte de los niños y niñas.

8 En las Reglas de Tokio se señala igualmente: “[e] n el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso” (Regla 6. 1), para ello “las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible” (Reglas Tokio 6. 2). Estas Reglas dirigidas a toda persona, de la misma fecha que las Reglas de la Habana (14 de diciembre de 1990), son directrices de soft law que deben tenerse en cuenta en los sjj por su contenido alternativo.

9 Según el artículo 523 del cpp, la fgn debe expedir un manual sobre mediación, lo cual hasta el momento no ha hecho.

10 La definición de estas sanciones, según el cia, es la siguiente: la amonestación “es la recriminación que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las consecuencias del hecho delictivo y la exigencia de la reparación del daño” (art. 182); las reglas de conducta “es la imposición por la autoridad judicial al adolescente de obligaciones o prohibiciones para regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación. Esta sanción no podrá exceder los dos (2) años” (art. 183); la libertad vigilada “es la concesión de la libertad que da la autoridad judicial al adolescente con la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención especializada. Esta medida no podrá durar más de dos años” (art. 185).

11 Esta sanción no es fruto de un proceso restaurativo, sino de un proceso penal agotado que la impune en la sentencia condenatoria.

12 Porcentaje obtenido con base en las cifras del spoa remitidas por la fgn, desde la entrada en vigencia del srpa hasta 2013, a nivel nacional.

13 Gráficos realizados con base en las cifras remitidas por el sierju del csj, desde la entrada en vigencia del srpa hasta la primera mitad de 2014, a nivel nacional.

Table des illustrations

Légende La gráfica, elaborada con base en las cifras solicitadas al SIERJU del CSJ (UDAE), desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, muestra el número de casos por año a nivel nacional. Los porcentajes de aplicación del principio de oportunidad son los siguientes: en 2007: 2,07%; en 2008: 1,5%; en 2009: 2,2%; en 2010: 1,77%; en 2011: 1,91%; en 2012: 1,50%; 2013: 2,13% y 2014: 1,6% (en el cuadro se ilustró la tendencia de este año, con base en el primer semestre)
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Légende Amonestación: 8,30%; Reglas de conducta: 22,99%; Prestación de servicios a la comunidad: 5,4%; Libertad asistida: 26,37%; Internación en medio semicerrado: 14,48%; Privación de la libertad: 22,42%
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