Capítulo IX. El diálogo restaurativo entre víctimas y perpetradores: mucho más que un encuentro entre intervinientes especiales y comparecientes de la Jurisdicción Especial para la Paz
The restorative dialogue between victims and perpetrators: going beyond the encounter between victims and criminal defendants in the special jurisdiction for peace
p. 231-260
Résumés
El presente capítulo está dedicado al estudio de las oportunidades de encuentro entre víctimas y ofensores previstas en la Jurisdicción Especial para la Paz. Oportunidades que tienen el potencial de convertirse en escenarios de diálogo restaurativo siempre que tengan en cuenta las finalidades y los alcances que la teoría y la práctica restaurativa han definido para estos escenarios. Para complementar los anteriores razonamientos, también se expondrán algunas experiencias transicionales que se han destacado a nivel internacional por su enfoque restaurativo y por la puesta en marcha de diálogos también restaurativos. Dicho análisis se complementará con algunas reflexiones críticas para el caso colombiano.
This chapter examines the opportunities of encounter between victims and offenders in the Colombia’s Special Jurisdiction for Peace. As we will analyze in the chapter, these opportunities could become truly restorative dialogues as long as the aims and purposes proposed by restorative theory and practice are taken into account. In addition, some remarkable transitional experiences will be examined, especially considering their restorative approach and the use of restorative dialogue. Finally, some critical reflections will be suggested for the particular Colombian case.
Entrées d’index
Keywords : restorative justice, restorative dialogue, victim-offender encounter, Colombia’s Special Jurisdiction for Peace
Palabras claves : justicia restaurativa, diálogo restaurativo, encuentro víctima-ofensor, Jurisdicción Especial para la Paz
Note de l’éditeur
La investigación de la cual da cuenta este artículo contó con la colaboración de José Fernando González, estudiante de 5.° año de la Facultad de Derecho y monitor de la Cátedra Unesco en 2019. Dicha colaboración consistió en la búsqueda, clasificación y almacenamiento de material bibliográfico pertinente y relevante (según el criterio de índice de citación).
Texte intégral
1. Introducción
La justicia tiene sentido allí donde haya seres humanos. Los seres humanos quieren vivir conjuntamente, y quieren vivir bien, lo que incluye desde su perspectiva vivir de acuerdo con la justicia.
Nussbaum, Las fronteras de la justicia, 2012, p. 97.
1La Jurisdicción Especial para la Paz (jep) es el mecanismo de justicia adoptado en el “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” (de ahora en adelante “el Acuerdo”) con el cual se pretende contribuir a la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del conflicto armado interno en Colombia. Tal como su nombre lo sugiere, se trata de un órgano de carácter judicial sobre el que pesa la difícil tarea de investigar y juzgar las graves infracciones al derecho internacional humanitario o las graves violaciones de los derechos humanos cometidas en el conflicto armado interno1.
2En el marco de sus funciones, le corresponde a la jep velar por el cumplimiento de los derechos de todos los sujetos procesales que en ella concurren y dentro de los que se destacan a las víctimas, en su calidad de intervinientes especiales, y a los comparecientes, que son las personas que se acogen voluntariamente a la jurisdicción de paz o son puestas a disposición de esta2. Estos sujetos están en el centro de los intereses del presente estudio y a los que nos referiremos desde la perspectiva de la justicia restaurativa, en general, y del encuentro restaurativo, en especial. No sin antes hacer referencia a los aspectos problemáticos que motivaron esta investigación, así como a sus objetivos y el enfoque metodológico.
3Para empezar, la participación de las víctimas en los juicios penales por los crímenes cometidos en el marco de la guerra puede ser entendida como el resultado de su larga y accidentada lucha por el reconocimiento de sus derechos. Los mismos derechos que no han tenido los mejores resultados en la práctica. En efecto, las víctimas del conflicto armado colombiano han tenido que conformarse con un reconocimiento jurídico formal de sus derechos –no social ni político3–, que no alcanza su realización efectiva4 y que en el campo de los procesos penales ha dejado amargas experiencias para las mismas, tal como se constata en el antecedente más reciente del proceso de Justicia y Paz.
4De esta manera, las víctimas de los grupos paramilitares no solo se han debido enfrentar a los múltiples obstáculos del acceso a la administración de justicia (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2018; Benavides Venegas, 2013; Gómez, 2012; Gutiérrez Quevedo, 2009; Mariño Rojas, 2009; Moncayo Albornoz, 2009 y 2011; Sarmiento, 2009 y 2011) –de seguridad, de tipo económico, de desconocimiento e institucionales, entre otros–, sino que además han soportado nuevas vulneraciones como consecuencia de su “participación” en las versiones libres que han rendido los postulados ante Justicia y Paz. Así, por ejemplo, se ha documentado la poca incidencia y representación judicial que han tenido en esos procesos (Uprimny Yepes & Saffon Sanín, 2006), así como la revictimización que han sufrido por la crueldad y la indiferencia de los relatos de los exparamilitares. A lo que se suma la falta de asistencia psicosocial y la reafirmación del desequilibrio de poderes entre víctimas y perpetradores5 (Guzmán, Pijnenburg & Prieto, 2012), que se constata en el escenario judicial y que juega en contra de las primeras.
5Y si esta ha sido, a grandes rasgos, la experiencia más reciente de algunas víctimas en la escena judicial, poco se sabe del impacto que ha tenido para los ofensores el encuentro con las víctimas. A ese desconocimiento se suman los interrogantes que suscita la aún novedosa jep, así como los escenarios judiciales de encuentro entre víctimas y perpetradores que se darán en su interior y la forma en que los mismos servirán para dar aplicación a la perspectiva restaurativa que ha acogido el Acuerdo y la misma jurisdicción de paz. ¿Existen oportunidades de encuentro? Si sí, ¿cuáles son? ¿Qué características deben tener para que sean restaurativos? ¿Qué alcances restaurativos se atribuyen al encuentro entre víctimas y ofensores? ¿Han existido experiencias transicionales de encuentro restaurativo? ¿Qué se puede aprender de esas experiencias y cómo analizar lo que está pasando hasta ahora en la jep en materia de encuentros? Y, lo que es más importante, ¿qué relevancia tiene el encuentro restaurativo para la consolidación de la paz y la superación de las profundas rupturas sociales que son causa y consecuencia de la guerra en Colombia?
6Con ese punto de partida problemático y poco debatido, este capítulo quiere contribuir a generar conocimiento acerca de las posibilidades de encuentro entre víctimas y ofensores en el interior de la jep, así como a conocer lo que en otros contextos –con más experiencia en la práctica judicial restaurativa– se conoce como encuentro restaurativo. El cual, digamos desde ya, adquiere la connotación de diálogo solo si logra alcanzar las finalidades que el paradigma restaurativo atribuye al encuentro cara a cara entre víctimas y perpetradores. Creemos que este es un aporte necesario para enriquecer los debates en Colombia en torno a la forma en que han de llevarse a cabo esos encuentros en el interior de la jep, así como para contribuir al fortalecimiento de una jurisdicción cuya importancia aún no ha sido plenamente reconocida por toda la sociedad colombiana.
7En este contexto, la presente investigación se propuso identificar las oportunidades de encuentro entre víctimas y ofensores que se han previsto en la Jurisdicción Especial para la Paz y analizarlas a la luz de la literatura sobre justicia restaurativa, así como a partir de algunas experiencias transicionales a nivel internacional. Al sintetizar el proceder metodológico, la investigación está en el campo jurídico y tiene un enfoque analítico. Por tal motivo, acoge la revisión crítica de la ley y la jurisprudencia que sustenta la realización de encuentros entre víctimas y victimarios en dicha jurisdicción. Sin embargo, no se reduce a esta iniciativa de indagación e interpretación legislativa y jurisprudencial, sino que ahonda en el debate teórico-conceptual en materia de justicia restaurativa y presenta algunos casos de las transiciones internacionales para sugerir algunos puntos problemáticos en el caso colombiano.
8El presente capítulo está dividido en cuatro partes. En la primera, se describirán las versiones, audiencias y mecanismos previstos en la jep en los que concurrirán víctimas y ofensores (2). En la segunda, el lector encontrará los rasgos característicos de la justicia restaurativa que justifican la importancia del diálogo entre víctimas y ofensores, así como las finalidades y alcances que la literatura internacional restaurativa atribuye a esa interlocución (3). En la tercera parte de este escrito se expondrán algunas experiencias internacionales transicionales que se han destacado por su enfoque restaurativo y por la puesta en marcha de diálogos también restaurativos; análisis que se complementará con algunas reflexiones críticas para el caso colombiano (4). Por último, en la cuarta parte, se presentan las conclusiones de la presente investigación (5).
2. Oportunidades de encuentro entre víctimas y perpetradores en la jurisdicción especial para la paz
9Quienes definieron la justicia que se pondría en marcha como resultado del Acuerdo también tuvieron que repensar las formas de hacer justicia, con el fin de ajustarse a límites jurídicos infranqueables, a las exigencias de la negociación política y a las expectativas de las víctimas del conflicto armado. El resultado de repensar la justicia quedó consagrado en el Punto 5 del Acuerdo6 y tiene como característica especial y novedosa la incorporación de la justicia restaurativa, que ha sido entendida y reducida por muchos a la mera incorporación en la jep de las sanciones restaurativas7, pero que en realidad va mucho más allá y es incorporada en varias las disposiciones que pretenden desarrollar la perspectiva restaurativa8.
10Dentro de esas disposiciones llamaron nuestra atención aquellas referidas a los escenarios judiciales de la jep en los que podrán concurrir víctimas y ofensores. Se hace referencia a: las versiones voluntarias; la audiencia pública de reconocimiento de verdad y responsabilidad; el juicio contradictorio ante la Sección de Primera Instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad del Tribunal para la Paz; la audiencia restaurativa; el mecanismo de consulta del proyecto de ejecución de los trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativas; y la audiencia para la suscripción del acta de sometimiento ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
11Se destacan dichos escenarios porque, tal como veremos más adelante, una de las características principales de la justicia restaurativa es propiciar el encuentro cara a cara entre ofensores y ofendidos, con la finalidad de contribuir a la reconstrucción de las rupturas sociales producidas con la ofensa, así como a la satisfacción de las necesidades del ofendido y a la comprensión de los alcances del daño causado de parte del ofensor, entre otros fines. Y, en efecto, las anteriores versiones, audiencias y mecanismos reúnen en un mismo lugar, acercan o buscan consensos entre los comparecientes a la Jurisdicción Especial para la Paz y las víctimas. De manera que pueden convertirse en escenarios de diálogo restaurativo entre ofensores y ofendidos, siempre que estén acompañados de medidas que de forma paralela garanticen los mecanismos de no repetición, verdad y reparación, y siempre que tengan en cuenta la teoría y práctica del diálogo restaurativo, como veremos en la segunda y tercera parte de este capítulo.
12Para empezar, en los casos de reconocimiento de responsabilidad, la primera de las actuaciones contemplada en la Ley de Procedimiento de la jep de 2018 es la versión voluntaria (artículo 27a). En dicha actuación, el compareciente acude ante la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, junto a su defensor, y rinde su versión con la finalidad, que atribuye la ley, de contribuir a la verdad. Además de esa y otras precisiones, la ley no contempla la participación de las víctimas y/o sus representantes. De manera que, hasta el Auto 080 de 2019 de la jep, las víctimas conocían las versiones una vez las mismas habían tenido lugar, gracias al traslado que les hacía la Sala de Reconocimiento de Verdad con el propósito de que presentarán observaciones, que podían consistir en la sugerencia de nuevas preguntas para formular al compareciente en una segunda versión.
13Sin embargo, en el Auto 080 de 2019, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la jep resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra del auto de citación a un compareciente del Caso 003 (denominado “Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate”) para rendir versión voluntaria y decidió aceptar la solicitud de los recurrentes y permitir la participación de las víctimas en las versiones voluntarias de la siguiente forma. En concreto, la sala decidió admitir
la presencia de los representantes judiciales acreditados interesados en la Sala principal donde se recibe la versión voluntaria y la disposición de una sala de audiencias para que las víctimas que así lo deseen puedan observar en tiempo real la transmisión de la diligencia (numeral 79 del Auto 080 de 2019 de la jep).
14Aun cuando en la decisión no se haya permitido la presencia directa de las víctimas durante la versión voluntaria del compareciente9, llaman la atención de la decisión las consideraciones de la Sala en cuanto al carácter restaurativo del proceso ante la jep, a los encuentros restaurativos entre víctimas y ofensores, de los que se hablará más adelante, y a la construcción dialógica de la verdad. Con relación a esta última, la Sala recordó el contenido del artículo 27 de la Ley de Procedimiento de la jep de 201810 y consideró positivo el “escenario de inmediatez y diálogo activo entre las víctimas y los presuntos responsables” que se propiciaría con el alcance de la decisión (numeral 76 del Auto 080 de 2019 de la jep) y precisó las implicaciones del carácter dialógico del procedimiento11.
15El segundo de los escenarios de encuentro entre víctimas y ofensores previsto en la Jurisdicción Especial para la Paz es el de la audiencia pública de reconocimiento de verdad y responsabilidad. En efecto, la Ley Estatutaria de la jep de 2019 contempla, dentro de los derechos de las víctimas, la posibilidad de participar, de forma individual o colectiva, en las audiencias públicas de reconocimiento de verdad y responsabilidad (artículo 14 de la Ley 1957 de 2019). Esta oportunidad es reiterada en el artículo 80 de la misma ley, referido al procedimiento para el reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la sala que lleva el mismo nombre, así como en la Ley de Procedimiento de la jep (artículo 27c de la Ley 1922 de 2018). Estas dos disposiciones contemplan la potestad de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de ordenar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se lleve a cabo en audiencia pública y “en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas por ella en la fecha que señale”.
16Sin embargo, más preciso resulta el artículo 27d de la Ley de procedimiento de la jep de 2018, el cual consagra los derechos que tienen las víctimas, específicamente en el procedimiento ante la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas. Derechos dentro de los que se destaca el de “asistir a la audiencia pública de reconocimiento y dentro de los 15 días hábiles posteriores, presentar observaciones finales escritas sobre todos los aspectos concernientes a la resolución de conclusiones” (numeral 5).
17Además de las anteriores diligencias, en los casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la Ley Estatutaria y la Ley de Procedimiento de la jep contemplan dos escenarios judiciales adicionales en los que podrán concurrir víctimas y ofensores. Se hace referencia, en primer lugar, al juicio contradictorio que adelantará la Sección de Primera Instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad del Tribunal para la Paz, culminada la etapa de investigación y una vez se cuente con el escrito de acusación de la Unidad de Investigación y Acusación. Dicha sección podrá realizar el juicio en audiencia pública “en presencia o con participación de las organizaciones de víctimas” (literal a del artículo 93 de la Ley 1957 de 2019).
18En segundo lugar, la Ley de Procedimiento de la jep introdujo, sin lugar a dudas una de las mayores novedades, la audiencia restaurativa. En este caso, antes de que inicie el juicio oral ante la Sección de Primera Instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, los acusados o las víctimas podrán solicitar una conferencia en la que también participará el magistrado y con la cual se buscará llegar a una solución restaurativa que facilite “la resolución de sus conflictos y propender por el restablecimiento de los derechos de las víctimas” (artículo 44 de la Ley 1922 de 2018). Solución que, además, se tendrá en cuenta en la graduación de la sanción.
19Llama la atención la elección que hizo de antemano el legislador en relación con el tipo de mecanismo restaurativo a emplear. En efecto, se optó por la conferencia, dentro de las varias opciones de procesos restaurativos12, sin que sepamos qué criterios determinaron dicha elección. Como quiera que sea, la creación de la audiencia restaurativa resulta no solo innovadora, sino también una gran oportunidad para desarrollar las finalidades restaurativas de la jep, así como para propiciar el diálogo constructivo entre ofensores y ofendidos. Oportunidad que se ha destinado a aquellos casos en los que el compareciente no reconoce verdad y responsabilidad desde el principio. Lo que claramente no es contrario a la posibilidad de realizar un proceso restaurativo, pero deja dudas acerca de las oportunidades restaurativas que tendrán en la práctica quienes reconozcan verdad y responsabilidad desde el comienzo.
20Además de las anteriores etapas procesales, otro de los escenarios previstos con la posibilidad de encuentro entre víctimas y perpetradores –y, ojalá, de diálogo restaurativo– es el del artículo 141 de la Ley Estatutaria de la jep de 2019. En este artículo se describen las sanciones propias, aplicables a quienes reconozcan verdad “exhaustiva, detallada y plena” ante la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, y se establece su carácter restaurativo. Pero lo que resultó más relevante para los fines de esta investigación fue el proyecto de ejecución de los trabajos, obras o actividades con contenido reparador/restaurador que presentarán los comparecientes, el cual deberá contemplar un
mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución, o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando esta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo (inciso 6 del artículo 141 de la Ley 1957 de 2019).
21Este mecanismo de consulta representa otra de las oportunidades de diálogo restaurativo entre víctimas y comparecientes, pues supone un escenario de acercamiento entre quienes causaron unos daños y quienes los sufrieron13, de cara a la validación de los trabajos, las obras o las actividades que los comparecientes a la jep propondrán realizar para que sean tenidos en cuenta en distintos momentos procesales:
como contribución a los derechos de las víctimas dentro del régimen de condicionalidad que es exigible a toda persona que se encuentra dentro del Sivjrnr14; de manera previa a la imposición de la sanción, con el fin de ser considerados por los jueces para efectos de reducción de la sanción, previa solicitud por parte del compareciente; o bien, como consecuencia de la imposición de las sanciones propias (Jurisdicción Especial para la Paz, 2020, p. 8).
22La anterior consideración encuentra sustento adicional en los Lineamientos de la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz (Jurisdicción Especial para la Paz, 2020, p. 10), los cuales precisan el alcance reparador y restaurador de los trabajos, las obras o las actividades que realizarán los comparecientes a favor de las víctimas y las comunidades afectadas por el conflicto. En efecto, la Sección considera que dicho contenido reparador y restaurativo dependerá, entre otros, de la efectiva participación de las víctimas, de los aportes a la reconstrucción de los lazos sociales y la transformación de las condiciones que permitieron el conflicto, y de la efectiva posibilidad de reintegración a la sociedad de los comparecientes.
23Finalmente, tal como sucedió con las versiones voluntarias, ni la Ley de Procedimiento de la jep de 2018 ni la Ley Estatutaria de la jep de 2019 previeron la realización de una audiencia pública con la presencia de víctimas para la suscripción del acta de sometimiento ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Sin embargo, en el caso del general Mario Montoya Uribe (r) dicha Sala decidió llevar a cabo una audiencia pública para la suscripción del acta de sometimiento del general, con la presencia de algunas víctimas y sus representantes (Comisión Internacional de Juristas, 2019, pp. 43-52). Dicha decisión no gozó de los mejores resultados, tanto por la inconformidad de algunas víctimas que no fueron acreditadas para participar en la audiencia, como por las amplias expectativas que generó la citación a la audiencia que no fueron satisfechas, tal como lo analiza la Comisión.
24Las anteriores versiones, audiencias y mecanismos de consulta podrían ser simples etapas procesales del juicio penal a perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, en un proceso de transición que incorpora la perspectiva restaurativa15 dentro de la garantía del derecho a la justicia de las víctimas del conflicto armado, cada una de esas diligencias adquiere un alcance distinto y novedoso, incluso superior al de la mera garantía del derecho a la participación procesal de las víctimas. En efecto, hablar de la perspectiva restaurativa significa incorporar a la práctica jurídica lenguajes y finalidades hasta ahora desconocidas por las justicias ordinaria y alternativa, pero prometedoras para el logro de la paz.
25Se hace referencia a la promoción del diálogo y el reconocimiento entre víctimas y perpetradores; a la obtención de verdad a través de la interlocución entre actores antagonistas y no solo a través de beneficios legales; a la resolución de los conflictos entre las partes involucradas en el mismo; a la reconstrucción de los vínculos sociales; y a la transformación de las condiciones que hicieron posible la guerra. Todas estas pretensiones restaurativas, sin embargo, se enfrentan en nuestro contexto a grandes desafíos operativos y estructurales, y también a las dificultades de la incorporación de un paradigma de justicia hasta ahora desconocido para la mayoría de operadores de justicia, habituados a otros lenguajes, finalidades y argumentaciones. Dificultades que harán parte de este capítulo, después de analizar lo que la literatura entiende por encuentro restaurativo, así como algunas experiencias de encuentro entre víctimas y ofensores en contextos transicionales similares al colombiano.
3. El diálogo restaurativo entre víctimas y ofensores
26Son varias las definiciones de la justicia restaurativa, no obstante, las dificultades de caracterizar una forma de justicia que se aleja, precisamente, de las delimitaciones prestablecidas, cerradas y ajenas a las realidades concretas en las que se aplica16. Sin embargo, esto no significa que vayamos a omitir delimitar conceptualmente la expresión que encuentra el lector repetidamente en este estudio y que sin duda está en el origen de los intereses académicos que lo hicieron posible. La justicia restaurativa puede ser entendida como un conjunto de preocupaciones, prácticas y principios compartidos por quienes ven con inquietud el rol pasivo que los sistemas de justicia convencionales otorgan a quienes han sufrido una ofensa de relevancia social17 : las víctimas, sus familias y las comunidades, así como la forma en que ignora las necesidades que la ofensa pone en evidencia y las que se derivan de estA18.
27Pero más allá de definir, lo que se quiere es destacar algunos de los principales rasgos característicos de la justicia restaurativa, los cuales explican y dan sentido al encuentro entre víctima/ofendido y perpetrador/ofensor por el que aboga dicha justicia. Encuentro del que también nos ocuparemos en esta sección. Antes de ello, sin embargo, mencionaremos la relevancia que la reconstrucción de los vínculos sociales rotos con la ofensa tiene para la justicia restaurativa; así como la relación estrecha y el aporte de esta a la construcción de paz; a la rehumanización de los dos sujetos antes mencionados; y las críticas que el paradigma restaurativo dirige hacia el modelo adversarial de la justicia convencional. Todo lo que servirá de introducción al encuentro entre víctimas y ofensores, y a la explicación de su papel en el interior de la justicia restaurativa, sus finalidades y sus alcances.
28Empecemos por decir que en la base del paradigma restaurativo está la convicción de que todos los miembros de la sociedad nos encontramos interconectados, de una manera u otra (Zehr & Gohar, 2003, pp. 17-18). Lo que explica que las ofensas más allá de quebrantar una norma vulneran los vínculos, las relaciones y la cohesión social, según los defensores de la justicia restaurativa. Relaciones, vínculos y cohesión cuya ruptura está en el origen del conflicto de sociedades en guerra. Y fragmentación que se ve incrementada con las violencias que dicho conflicto produce, no solo desde la perspectiva de quienes sufren las ofensas, sino también desde la perspectiva de quienes las causan, pues se autoexcluyen del grupo mayoritario con el daño que provocan.
29De lo anterior se desprende que, a diferencia de la justicia convencional19, las soluciones de justicia restaurativa incorporan dentro de sus preocupaciones y finalidades la reconstrucción del tejido social que se ha visto vulnerado con la ofensa o cuya ruptura está en la base de los conflictos. Y es precisamente esta finalidad la que ha sido tenida en cuenta tanto por el legislador colombiano, al incorporar el concepto de justicia prospectiva en la Ley Estatutaria de la Jep20, como por el juez constitucional al valorar la constitucionalidad de esa ley:
la multiplicidad de aproximaciones que existen frente a la justicia restaurativa dificulta su definición. A pesar de esta dificultad, es posible afirmar que la justicia restaurativa es un modelo de justicia que se aparta de la noción retribucionista de los sistemas penales, centrándose en la víctima y en su reparación, al igual que en la reconstrucción del tejido social (Sentencia C-080 de 2018, Corte Constitucional, cursivas fuera del original).
30Lo anterior permite comprender mejor porqué la justicia restaurativa ha sido incorporada en la literatura sobre pacificación y construcción de paz, para la que la reconstrucción de los vínculos sociales no es indiferente sino, por el contrario, fundamental. Es así como la justicia restaurativa está ligada a valores que promueven la comprensión y la solución pacífica y no violenta de los conflictos en diferentes escenarios, incluidos los escolares. Un ejemplo de ello lo ofrece Cavanagh (2009), quien realizó un estudio en dos escuelas de Estados Unidos y Nueva Zelanda para identificar los valores que en el interior de la escuela sostienen, por un lado, la guerra y la violencia y, por el otro, la paz y la no violencia. Todo lo anterior a partir de la mirada restaurativa.
La construcción de paz se basa en los derechos humanos, se apoya en el patrimonio cultural y busca desestabilizar poderes injustos, generar confianza y curar las heridas. El papel de un hacedor de paz, en el contexto de la justicia restaurativa, es: a) generar confianza, b) sanar las rupturas de las relaciones, c) restaurar la dignidad de las personas afectadas, d) respetar el biculturalismo/multiculturalismo, e) ser conscientes de las diferencias de poder, y f) crear seguridad (p. 66, traducción de la autora).
31Otra de las preocupaciones de quienes abogan por el paradigma restaurativo es la desvalorización con la que la justicia convencional trata a quien comete una ofensa y a quien la sufre, estigmatizando y desconfiando del primero y concibiendo desde sus debilidades insuperables al segundo. Como quiera que sea, viéndolos desde sus carencias –jamás desde sus potencialidades– y posicionándolos como antagonistas irreconciliables. Ejemplo de ello es la creación de las categorías simplistas y excluyentes, entre ellas de “inocente” y “culpable” (Drumbl, 2000, p. 295). Categorías que, por ejemplo, en el caso de nuestro conflicto armado desconocen las zonas grises que no coinciden con la división tajante entre víctimas y perpetradores (Orozco, citado en Uprimny Yepes, 2006, pp. 38-39) y las complejidades de una guerra que incluye no solo actores armados, sino también intereses económicos y políticos, así como condiciones estructurales de exclusión, indiferencia y desigualdad.
32Así mismo, la creación de categorías binarias y deshumanizantes –pues invisibilizan la condición humana que está detrás de esas etiquetas–, tales como las de “víctima y victimario”, “bueno y malo”, “correcto e incorrecto”, se construyen a partir del lenguaje de la violencia y simplifican los problemas que se esconden detrás de las ofensas (Thomas, 2015, p. 90). Esto no solo impide comprender y solucionar dichos problemas, sino que además inhibe la posibilidad de que exista algún tipo de acercamiento o solución concertada entre ofensor y ofendido, así como cualquier tipo de reconstrucción –o construcción– de relaciones entre ofensores, víctimas y sociedad en general. Relaciones basadas en la consideración mutua. Problemática que pone en evidencia la literatura sobre justicia restaurativa desde una perspectiva crítica de la justicia convencional, como se ha venido diciendo.
33Es por lo anterior que la justicia restaurativa se interesa por procesos que contribuyan a rehumanizar a quienes cometen una ofensa y a quienes la sufren, a eliminar la etiqueta de enemigos y, con ello, romper el círculo de la violencia (Thomas, 2015, p. 92). Para ello, la justicia restaurativa propone intervenciones orientadas hacia el futuro, centradas en la ofensa y que remuevan la estigmatización, en modo tal que el ofensor tenga la posibilidad de reconocer el daño que ha causado, pueda ser redimido y la comunidad reparada, y así reconstruir las relaciones y la comunidad (Menkel-Meadow, 2007, pp. 10.4-10.5). Todo lo que da sentido y facilita el encuentro restaurativo entre la víctima y el ofensor.
34En concordancia con lo anterior resultan las oportunas consideraciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas en el Auto 080 de 2019. La cual, retomando los Principios básicos de las Naciones Unidas sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia penal, destacó las oportunidades que ofrecen las metodologías dialógicas a ofensores, víctimas y comunidades en términos de reconocimiento de lo ocurrido, de asunción de responsabilidad, de reparación y cierre emocional, y de entendimiento de los factores que incidieron en las ofensas. Todo lo que pasa por el “reconocimiento […] de las condiciones particulares del otro” (numeral 62).
35Ligadas a la crítica que la justicia restaurativa dirige a la justicia convencional por el antagonismo y la enemistad que promueve entre ofendido y ofensor encontramos las consideraciones en torno al modelo adversarial que caracteriza los procesos penales21. Procesos que, en su intento por establecer la inocencia o la culpabilidad del ofensor, así como en hacerlo pagar por sus crímenes, lo separa de la víctima y la comunidad (Gobobo-Madikizela, 2012, p. 286). Con lo que, de nuevo, se impide el verdadero entendimiento de lo sucedido y el reconocimiento de parte del ofensor de la gravedad de los daños causados, así como su arrepentimiento y la reconciliación22.
36Y es en el contexto de esa crítica en el que la literatura restaurativa destaca su interés por el diálogo entre víctimas y perpetradores. Gobobo-Madikizela (2012), por ejemplo, manifiesta que a diferencia del modelo adversarial de la justicia convencional, la justicia restaurativa, motivada por unas finalidades más ambiciosas –tales como la restauración de la dignidad de las víctimas, la reintegración del ofensor a la comunidad y el regreso de la paz a las comunidades que han tenido que lidiar con los graves crímenes cometidos– involucra procesos de diálogo entre las víctimas y los perpetradores sin la finalidad de castigo, o al menos sin concebir el castigo tal como lo entiende la justicia convencional (p. 286).
37Antes de hacer referencia a las finalidades y alcances que se atribuyen a los encuentros restaurativos entre actores involucrados en la ofensa, mencionemos lo dispuesto en el literal b, del artículo 1 de la Ley de Procedimiento de la jep de 2018. Este artículo incorpora el carácter dialógico, deliberativo y participativo del procedimiento. Pero lo que más llama la atención es la manifestación expresa de la preferencia del principio dialógico sobre el adversarial. Lo que está en concordancia con las finalidades restaurativas que hemos mencionado hasta ahora y que se han atribuido también a la garantía del derecho a la justicia del Acuerdo y de la jep.
38Quienes describen a la justicia restaurativa como algo mucho más grande que una forma de justicia, como un movimiento social, consideran que su expresión más extendida y sustentada empíricamente es precisamente el diálogo de la justicia restaurativa (Umbreit, Coates & Vos, 2007, p. 23). Diálogo que se corresponde con la preferencia de lo restaurativo por lo informal y narrativo (Menkel-Meadow, 2007, p. 10.5), y con la crítica a los sistemas de justicia convencionales por no tener en cuenta las preocupaciones de las víctimas y la necesidad de responsabilizar al ofensor. Pero, ¿qué es el diálogo restaurativo? Es el proceso de habla y escucha entre víctima y ofensor (Menkel-Meadow, 2007, p. 10.4), que casi siempre está mediado por un tercero –al menos cuando ocurre en el marco de un proceso judicial– y al que se le han atribuido unas finalidades y alcances restaurativos que pasaremos a explicar.
39Gran parte de la literatura consultada da cuenta del diálogo restaurativo entre víctima y ofensor como el escenario que ofrece la oportunidad para que las personas involucradas en la ofensa compartan sus historias, se comprendan mutuamente, manifiesten sus necesidades y lleguen a acuerdos que contribuyan a la recuperación emocional de la víctima y a ofrecer un nuevo comienzo para el ofensor. También se hace énfasis en la posibilidad que el diálogo ofrece para que la víctima narre cómo ha sido afectada por la ofensa y para que el ofensor reconozca su responsabilidad y enmiende las cosas restituyendo a la víctima material o inmaterialmente (como lo sería, por ejemplo, el ofrecimiento de disculpas).
40Aplicando esas oportunidades a nuestro escenario transicional, nadie podría desconocer la importancia de los resultados del diálogo restaurativo en la superación del conflicto armado y la construcción de paz. Sin embargo, alcanzar tales resultados no parece ser tan sencillo23, ni las anteriores reflexiones dan cuenta de cómo el diálogo logra por sí solo, por ejemplo, motivar al ofensor a reconocer su responsabilidad. Y es aquí donde resulta oportuno el análisis temprano de Umbreit (1998) acerca del diálogo entre las partes en experiencias de medicación víctima ofensor. Según el autor, “el diálogo aborda las necesidades emocionales e informativas de las víctimas que son fundamentales para su curación y para el desarrollo de la empatía de la víctima en el ofensor” (p. 8). Empatía que, de ser posible, podría contribuir a la construcción de relaciones sociales basadas en el reconocimiento y la consideración del otro. Lo que resulta determinante para la prevención y no repetición de los crímenes que se quieren superar en un proceso transicional.
41Otro punto importante surge de las prevenciones que pueden desprenderse de la gravedad de los crímenes cometidos, la cual puede hacer impensable el encuentro y el diálogo entre víctimas y perpetradores. Y es también en el campo de mediación desde el que Umbreit, Bradshaw y Coates (1999, p. 323) demostraron empíricamente que muchos de los principios de la justicia restaurativa pueden ser aplicados a crímenes violentos, tales como el homicidio; precisamente a través del diálogo y la mediación entre la víctima y el ofensor. Así mismo, dichos autores aportaron evidencia acerca de la solicitud, cada vez mayor, de parte de algunas víctimas de violencias graves, de la oportunidad de encontrar al ofensor para expresar el impacto que ha tenido en sus vidas el crimen, para obtener respuestas a sus múltiples preguntas y para sentir la sensación de cierre y poder seguir adelante con sus vidas. Al respecto, se considera importante la necesidad de acompañamiento interdisciplinar a estos procesos de encuentro. Justamente por la densidad emocional que representan. Es decir, la mediación en estos escenarios no puede recaer exclusivamente en abogados o jueces, sino que requiere del trabajo de profesionales de ciencias sociales e incluso de la salud.
42En fin, un análisis estructural de las finalidades del encuentro restaurativo lo ofrece Launay (1985), quien enumera cuatro potenciales objetivos, que se corresponden con los cuestionamientos de fondo que se dirigen a la justicia convencional desde el paradigma restaurativo. El autor hace referencia, en primer lugar, a la posibilidad para víctima y ofensor de obtener beneficios tangibles24. En segundo lugar, destaca la voz que el encuentro restaurativo ofrece a los mismos actores en el interior del sistema de justicia. En tercer lugar, se refiere a la oportunidad de resolver sus conflictos a través de explicaciones, aceptación o perdón. Y, en cuarto lugar, el autor hace referencia a los estereotipos que tienen tanto víctima como ofensor respecto del otro, y que deben cambiar gracias al aprendizaje que está llamado a dejar el encuentro restaurativo (Launay, 1985, pp. 208-209).
43Los anteriores objetivos potenciales sin duda apuntan a romper algunos paradigmas que hasta ahora han dominado la respuesta que los Estados ofrecen a la sociedad ante las ofensas más graves que en ella ocurren. En efecto, encontrar a víctimas y perpetradores a través del diálogo restaurativo permite posicionarlos en un lugar que la justicia convencional no les reconoce hoy (esto es, como actores en la solución del conflicto), así como redignificarlos a través de la autoridad que se reconoce a su voz y a la posibilidad de expresión de sus historias y necesidades.
44Y si lo anterior sigue siendo novedoso desde el punto de vista de la víctima – ya que, aunque nadie podría negar la necesidad de darle voz y redignificarla, en la práctica esto no ocurre–, resulta más revolucionario si se considera desde el punto de vista del perpetrador. Hoy, frente a este solo se permiten reproches y unas garantías procesales que no logran alcanzar el reconocimiento de su humanidad. Pero ¿qué importancia tiene el reconocimiento de la humanidad del perpetrador? Pues nada más y nada menos que el rechazo de lo que se esconde detrás de cada crimen cometido en medio de la guerra: la negación de la humanidad de un individuo.
4. El diálogo restaurativo en el escenario transicional internacional: enseñanzas para Colombia
45A nivel internacional, la justicia restaurativa también ha tenido sus desarrollos precisamente en casos similares al colombiano, donde se han implementado procesos de justicia transicional que buscan ofrecer a la sociedad, en general, y a las víctimas, en especial, alternativas democráticas para superar los crímenes cometidos y alcanzar la convivencia pacífica. Es así como en las experiencias de justicia transicional se han considerado restaurativas las posibilidades de participación de las víctimas en los procesos judiciales, las comisiones de la verdad, algunas experiencias de justicia comunitaria y algunos ejercicios de reconstrucción de las relaciones entre víctimas y ofensores. Restauración que, como veremos, en algunos casos más que en otros, surge del diálogo entre víctimas y perpetradores.
46Para empezar, el Tribunal de Camboya –Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (eccc)– ha sido considerado por algunos autores como una experiencia restaurativa por su innovador enfoque de justicia transicional representado en una garantía de derechos para las víctimas nunca antes vista en ningún tribunal penal internacional (Jasini & Phan, 2011, p. 394). Garantía que, según los autores, recalcó la idea de que la participación de las víctimas conduce a una mayor reconciliación y justica, y que contribuyó también al fortalecimiento del movimiento por los derechos de las víctimas, hasta impactar incluso la incorporación de la garantía de participación de las víctimas en la Corte Penal Internacional.
47Sin embargo, las que se han considerado más restaurativas han sido las comisiones de la verdad, las cuales han ofrecido la posibilidad de encuentro extrajudicial entre víctimas y perpetradores. En efecto, la justicia restaurativa se destaca en escenarios transicionales como una alternativa o complemento de la visión judicial que privilegia el enjuiciamiento de los responsables de las graves violaciones, gracias a las comisiones de la verdad y a su connotación de foro público de reunión de víctimas, perpetradores y beneficiarios de las violaciones. Foro que tiene la finalidad de generar un escenario propicio para el diálogo acerca del pasado, para contribuir a la restauración de la dignidad de las víctimas –a través de la valoración y audibilidad de sus experiencias– y para favorecer el reconocimiento de las violaciones cometidas por los perpetradores (Gobodo-Madikizela, 2012, p. 276).
48La misma autora pone de presente la gran diferencia que existe entre, por un lado, el testimonio público y el diálogo acerca del pasado que se da en el interior de las comisiones de la verdad y, por el otro, la postura defensiva y evasiva que asume el perpetrador en un juicio penal por los crímenes cometidos. Diferencia que radica en la emotividad y empatía que se puede dar en las comisiones de manera recíproca entre víctima y ofensor, como una respuesta afectiva de parte de las víctimas de cara a una confesión de parte del perpetrador, así como la posibilidad de que el perpetrador asuma sus responsabilidades de manera más sincera y “confronte su propia capacidad de agencia” (Gobobo-Madikizela, 2012, p. 287) como respuesta a la posible actitud empática de parte de las víctimas. Esto se corresponde con el Ubuntu, principio tradicional africano que sirvió de inspiración a la Comisión para la Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica: “confrontar las emociones es más importante que verificar los hechos” (Drožđek, 2010, pp. 10-11).
49También se han documentado experiencias de justicia comunitaria posteriores a la guerra que incorporan elementos restaurativos (como la reconstrucción de vínculos sociales, entre otros), combinados con componentes retributivos. Un ejemplo es el de algunas comunidades de Ayacucho (Perú) de las que da cuenta Theidon (2006). La autora analiza “prácticas conciliadoras” (p. 454) puestas en marcha por la comunidad a favor de los que nosotros llamaríamos “excombatientes”, que pasan por el arrepentimiento y la petición de disculpas de parte de estos y, lo más importante, que demuestran el uso del diálogo entre la comunidad y los que fueran actores armados, sin la intervención y sin la motivación de personas distintas a los mismos habitantes de un territorio que se vio afectado por la guerra y la violencia desmedida.
50Otra experiencia similar a la anterior, considerada por Park (2010, p. 109) como un ejemplo de Community-based restorative transitional justice fue la de los Comités de Consolidación Comunitaria de la Paz en Sierra Leona. Dichos escenarios, aun cuando liderados por la Cruz Roja de Sierra Leona, ostentan la calidad de comunitarios por la naturaleza de sus miembros, quienes mediaron para que los excombatientes que expresaron su deseo de retornar a sus comunidades, lo pudieran hacer gracias a la aceptación de los miembros de la comunidad y al compromiso de pedir perdón por los crímenes cometidos. Característica a la que se suman las ceremonias tradicionales que acompañaron el proceso de reintegración a las comunidades de los excombatientes25.
51También inspirada en los saberes de la justicia comunitaria resultan los tribunales gacaca que se implementaron en Ruanda como una de las formas de hacer justicia al genocidio ocurrido. En su origen, recibe el nombre de gacaca el método tradicional de resolución de conflictos de la sociedad ruandesa, que involucra la participación de personas inmersas en alguna confrontación. Dicha forma de justicia, que funciona en comunidades rurales a través de la elección de líderes y sabios que intentan unir a las partes en disputa en la búsqueda de justicia comunitaria (Drumbl, 2000, p. 292), fue empleada como una de las medidas de transición después del genocidio ocurrido en Ruanda.
52Sin embargo, su origen comunitario y restaurativo no fue suficiente para reconstruir y responder a las expectativas de la sociedad ruandesa. De hecho, se refiere su desafortunada aplicación, la cual resultó ser más retributiva que restaurativa, más dirigida por el Estado y sus intereses que por las comunidades y más interesada en culpabilizar a los perpetradores que en responder a las necesidades de las víctimas (Clark, 2009, p. 17). Así mismo, no tuvo en cuenta las características de la sociedad ruandesa no habituada a la deliberación pública de los conflictos, sino por el contrario reservada y privada, así como la poca libertad detrás del perdón promovido por el Estado y no por la elección libre de muchos ruandeses (Nagy, 2009, p. 95).
53Finalmente, desde la crítica de la deshumanización que encierra el lenguaje retributivo, Thomas (2015, pp. 98-101) destaca las ventajas de la justicia restaurativa en el esfuerzo por alcanzar la reconciliación y la reconstrucción de las comunidades que han atravesado graves periodos de violencia. Uno de sus casos de estudio es el del Centro Glencree para la Paz y la Reconciliación de Irlanda del Norte, cuya experiencia es un ejemplo de reconstrucción de las relaciones entre sujetos pertenecientes a partes opuestas del conflicto, a través de procesos restaurativos tales como viajes conjuntos a escenarios de naturaleza salvaje que no solo daban el tiempo y el espacio para reflexionar, sino también la oportunidad de cooperar con quien antes era el enemigo.
La experiencia en el desierto no fue el único componente del trabajo del Centro Glencree para restaurar las comunidades de excombatientes en Irlanda del Norte. También involucró el trabajo grupal extenso, posterior a esos primeros encuentros, para capacitar a los líderes de la comunidad para que vieran más allá de las etiquetas de víctima y enemigo, y así desmontar la historia de retribución por las heridas pasadas (Thomas, 2015, pp. 99-100, traducción de la autora).
54Lo apenas dicho acerca de las experiencias transicionales restaurativas evidencian algunos de los retos a los que se enfrenta la jep en Colombia, si en verdad se aspira a que las etapas judiciales de encuentro entre víctimas y perpetradores se transformen en diálogos restaurativos con el potencial de contribuir a la reconstrucción de los lazos sociales rotos con el conflicto, a la construcción dialógica de la verdad, a la reparación de la víctima y al cierre emocional de su dolor y a la reintegración del compareciente. Algunos de esos retos serán: no limitarse a la mera participación procesal de las víctimas, tal como se conoce hoy; sugerir a los comparecientes que eviten la adopción de posturas defensivas y evasivas en el desarrollo de los encuentros; propiciar la confrontación de emociones y el acercamiento empático y sincero entre víctimas y ofensores; emplear una alta dosis de creatividad para que, tal como ocurrió en la experiencia de Irlanda del Norte, se desdibujen las categoría de víctima y victimario, y emerja la condición de seres humanos con historias que merecen ser conocidas y superadas.
55Retos que, además, se desprenden de la difícil tarea de compaginar dos paradigmas de justicia distintos, en medio de un escenario judicial: la perspectiva adversarial de la justicia penal convencional (donde la participación de las víctimas es sobre todo una participación procesal) y la perspectiva conciliatoria y del acercamiento por la que aboga la justicia restaurativa. En efecto, la jep deberá establecer responsabilidades penales y al mismo tiempo deberá propender por que se garantice la justicia prospectiva, la construcción dialógica de la verdad, la restauración de las víctimas y la reintegración a la sociedad del compareciente. Tarea nada fácil en un escenario judicial distinto al de las comisiones de la verdad y en un país donde la mayoría desconoce las finalidades restaurativas y no se cuenta con mucha experiencia institucional al respecto.
56Pero, ¿de qué manera se están asumiendo esos retos hasta ahora? Un ejemplo lo ofrece el Auto 080 de 2019 de la jep. En él se constata el carácter profundamente reglado de la participación judicial de las víctimas en la audiencia de versión libre del compareciente, con lo que se visualizan algunas prevenciones en torno a los escenarios de encuentro entre víctimas y perpetradores. En efecto, en el auto mencionado, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas decidió permitir la participación de las víctimas (lo que demuestra su intención de garantizar al máximo los derechos de estas), solo que en una sala contigua y bajo la observación de unas reglas que, aun cuando están dirigidas a evitar el escenario adversarial, restan naturalidad a la participación y, contrariamente a lo perseguido, sitúan a ofensores y víctimas en el debate jurídico convencional. Tal como se desprende de la siguiente pauta: “los representantes judiciales y las víctimas interesadas en hacer presencia en la versión […] (iv) deberán guardar el debido comportamiento que establecen los protocolos de audiencias judiciales” (numeral 79, Auto 080 de 2019, jep).
57Como ha sido mencionado anteriormente, la suscripción del acta de compromiso del general Mario Montoya Uribe (r) constituye otro ejemplo. La sala de Definición de Situaciones Jurídicas decidió llevar a cabo una audiencia y hacer partícipes de dicha diligencia a las víctimas interesadas –de nuevo, demostrando su mayor compromiso con la garantía de los derechos de estas–. Sin embargo, sus buenas intenciones no alcanzaron la finalidad perseguida ante la imposibilidad de identificar y convocar a todas las víctimas, por la no acreditación de algunas de ellas y por la amplia expectativa que generó la audiencia ante la creencia de que en la misma el general iba a referirse a su propuesta de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Cosa que no sucedió. La anterior situación no solo dejó amplias frustraciones26, sino que además demostró cómo las posibilidades restaurativas que dan los encuentros pueden desvanecerse ante los rigores que impone el derecho (revisión de expedientes, notificaciones, acreditaciones, etc.).
58De manera que, aunque el camino por recorrer es largo y aunque existen versiones, audiencias y mecanismos dentro de los que tendrá lugar el encuentro entre víctimas y perpetradores en el interior de la jep, lo cierto es que ellos no se convertirán fácilmente en diálogos restaurativos. Es decir, en escenarios que brinden la posibilidad a las víctimas de expresar cómo se vieron afectadas con la ofensa y cuáles son sus necesidades; que permitan a los ofensores contar sus propias historias, reconocer lo ocurrido, asumir sus responsabilidades e, incluso, arrepentirse; y, en últimas, que contribuyan a la construcción de una sociedad más cohesionada y con un proyecto político conjunto. Pero tal vez la pregunta que debamos formular es: ¿qué tan interesados estamos como sociedad en reconstruir las rupturas sociales que ha dejado la guerra y las que la hicieron posible?
5. Conclusiones
59– Vale la pena preguntarse si en la historia de Colombia hemos tenido tantas oportunidades para enfrentar las causas y consecuencias del conflicto armado interno como ahora con el Acuerdo de paz con las farc. Así como indagar si la adopción de la justicia restaurativa y su invitación a abordar los conflictos desde sus causas y soluciones más profundas, como lo son las rupturas sociales que subyacen a nuestra guerra, es una de esas oportunidades.
60– El paradigma restaurativo, en general, y el diálogo restaurativo, en particular, proponen unas finalidades hasta ahora desconocidas por la justicia, pero que resultan novedosas y prometedoras. Es por eso –y por los siglos de experiencia de la justicia convencional con sus limitados resultados que no superan el mero reproche penal formal– que vale la pena dar una oportunidad a una nueva visión de justicia para intentar superar las numerosas frustraciones que han sufrido las víctimas del conflicto armado interno y, en general, quienes han acudido a la justicia en busca de una respuesta.
61– La Jurisdicción Especial para la Paz cuenta con suficientes instancias judiciales de encuentro entre quienes cometieron graves violaciones y quienes las sufrieron. Esas instancias tienen el potencial para materializar la perspectiva restaurativa, por lo que deben ser aprovechadas para que a través de ellas se aborden, a través del diálogo, algunas de las necesidades de las víctimas, los perpetradores y la sociedad en general.
62– Así como los encuentros entre víctimas y ofensores previstos en el procedimiento de la jep pueden ser algo más que una diligencia judicial, también existe el riesgo de que la visión convencional de la justicia predomine y termine determinando el desenvolvimiento de dichos encuentros. Una forma de que ello ocurra es manteniendo el carácter adversarial y contradictorio en las instancias en las que concurrirán víctimas y perpetradores.
63– Reconocer los límites de la justicia convencional en contextos transicionales, en los que la complejidad y la masividad de las victimizaciones supera las capacidades de cualquier país, significa, así mismo, reconocer que también el paradigma restaurativo puede tener amplias limitaciones y restricciones. De ahí la necesidad de prever cuáles serán los verdaderos alcances de los encuentros entre víctimas y ofensores en la Jurisdicción Especial para la Paz, con ambición, pero sin perder de vista sus posibilidades reales.
64– Es necesario hablar del diálogo restaurativo y, aún más, del diálogo comunitario que recuerda el valor que tiene la palabra y la oralidad para muchas comunidades colombianas. Este es un factor que podría favorecer las instancias judiciales de encuentro entre víctimas y ofensores, y un saber por descubrir. Se hace referencia a las capacidades de interlocución y diálogo comunitario de muchas comunidades que han favorecido la solución de los conflictos y que no han sido analizadas desde la perspectiva restaurativa.
65– El estudio de la literatura sobre la justicia y el diálogo restaurativo deja más dudas e interrogantes que certezas y respuestas. Así, por ejemplo, se desconoce si existen experiencias en Colombia de comunidades que en medio de la guerra propiciaron diálogos con actores armados, con resultados restaurativos. Esta es una tarea pendiente que se espera desarrollar para dar continuidad a las inquietudes que suscitaron la presente investigación.
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Notes de bas de page
1 Artículo 8 de la Ley Estatutaria de la jep (Congreso de la República de Colombia, 2019).
2 Artículo 5 de la Ley de Procedimiento de la jep (Congreso de la República de Colombia, 2018).
3 Para ilustrar esta consideración basta con recordar la indiferencia que ha debido soportar la población en situación de desplazamiento forzado interno, así como muchas otras víctimas del conflicto armado. Así mismo, un ejemplo de la ausencia de reconocimiento político de quienes han sufrido los rigores de la guerra es la fallida implementación de las 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, contenidas en el Punto 2 del Acuerdo (Apertura democrática para construir la paz) y dirigidas a garantizar la representación política de los habitantes de las zonas especialmente afectadas por el conflicto armado (Gobierno de Colombia & farc-ep, 2016).
4 Ejemplo de ello es la persistencia del estado de cosas inconstitucional respecto de la población en situación de desplazamiento, que se justifica, entre otras cosas, en el bajo nivel de cumplimiento de la orden de garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantías de no repetición de dicha población (Corte Constitucional, 2016).
5 En el presente capítulo se van a emplear los términos “ofensor” y “perpetrador” para hacer referencia a quienes han cometido graves infracciones al derecho internacional humanitario o graves violaciones de los derechos humanos cometidas en el marco del conflicto armado interno, en concordancia con los términos preferidos por la literatura restaurativa.
6 Punto 5 del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
7 Se hace referencia a las sanciones propias, que recibirán quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la jep, y que consistirán en trabajos, obras y actividades a desarrollar en zonas rurales o urbanas (artículo 126 de la Ley Estatutaria de la jep de 2019).
8 Las soluciones de justicia, desde la perspectiva de la restauración de las víctimas del conflicto armado colombiano, van mucho más allá de la justicia penal e incluyen, entre otros, a los mecanismos de no repetición dentro de los que destacamos la reforma rural integral (Punto 1 del Acuerdo) y la participación política (Punto 2 del Acuerdo). Además de lo anterior, las expectativas de restauración de algunas víctimas también incluyen medidas de justicia distributiva o la garantía de sus derechos económicos, sociales y culturales. Ver al respecto los hallazgos de la investigación adelantada junto a un grupo de personas en situación de desplazamiento con la finalidad de construir un concepto de justicia desde abajo. Esto es, desde las necesidades y expectativas de los afectados con el destierro (Sarmiento, 2018).
9 Con la aclaración de que esto no fue solicitado por las víctimas.
10 Ley 1922 de 2018, artículo 27: “Construcción dialógica de la verdad y justicia restaurativa. En el marco de los principios de justicia restaurativa y centralidad de las víctimas previstos en el título primero de esta ley, las salas y las secciones, cuando corresponda, podrán adoptar las medidas que estimen oportunas e idóneas para promover la construcción dialógica de la verdad entre los sujetos procesales e intervinientes, que propendan por la armonización y sanación individual, colectiva y territorial, y promoverán la construcción de acuerdos aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en todas las fases del procedimiento. En algunos casos, podrán tomar en cuenta las prácticas restaurativas de las justicias étnicas.
“Parágrafo. La Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas incluirá en la resolución de conclusiones el proyecto de sanciones con su contenido reparador y de medidas restaurativas que podrán ser definidas con participación de las víctimas. En ningún caso, el compareciente obtendrá beneficios económicos como consecuencia de la sanción ni de la reparación”.
11 Auto 080 de 2019, numeral 64: “Desde el punto de vista del procedimiento, el carácter dialógico implica la construcción progresiva de escenarios de interlocución directa entre víctimas y comparecientes que promuevan el reconocimiento y superen en alguna medida la lógica propia de instancias judiciales ordinarias de tipo puramente adversarial, a las cuales pueden estar habituados tanto las víctimas como los comparecientes”.
12 Los procesos restaurativos que gozan de más reconocimiento y que han sido más utilizados en el mundo son la mediación, la conferencia y los círculos. Y se diferencian entre ellos por los actores que intervienen. Así, por ejemplo, mientras en la mediación suelen participar solamente la víctima, el ofensor y un facilitador, de la conferencia también pueden hacer parte familiares y amigos de unos y otros, así como representantes del sistema de justicia. Por su parte, los círculos son los más inclusivos en la medida que admiten también la participación de los miembros de la comunidad interesados (Van Ness, 2005, p. 4).
13 Valga precisar en este punto que los comparecientes deberán proponer un mecanismo de consulta no a las víctimas de estos mismos comparecientes, sino a los representantes de las víctimas que residan en el lugar de ejecución de los trabajos, las obras y las actividades que esperan sean reconocidas como parte del cumplimiento del régimen de condicionalidad o de la sanción propia, tal como se desprende de la lectura del inciso sexto del artículo 141 de la Ley 1957 de 2019.
14 Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
15 Inciso 4 del artículo 1.° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017: “el sistema integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la jep será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (Congreso de la República de Colombia, 2017).
16 En este sentido, Park (2010) subraya de manera muy acertada que la: “JR [justicia restaurativa] no debe considerarse como un concepto cristalizado; más bien debe definirse y entenderse contextualizada dentro de su práctica. (Particularmente, cuando los académicos del norte global examinan las prácticas de justicia del sur global o de países que alguna vez fueron colonizados debemos ser cautelosos para evitar superponer definiciones de lo que se califica como JR)” (p. 95, traducción de la autora).
17 Hacemos referencia a lo que se conoce como “delito”. Término que en este texto va a ser remplazado por el de “ofensa”, en concordancia con el término empleado en la literatura restaurativa consultada y con la crítica que este paradigma dirige al lenguaje retributivo altamente estigmatizante (Thomas, 2015). Lo anterior no pretende ignorar o desconocer la gravedad de las victimizaciones que deja un conflicto armado, sino atenderlas desde una perspectiva distinta y prometedora.
18 “En sus orígenes, el movimiento de justicia restaurativa comenzó como un esfuerzo por repensar las necesidades y los roles implícitos en los crímenes. Una de las preocupaciones eran las necesidades que no satisfacía el proceso de justicia occidental convencional. Quienes participaban en este movimiento también estaban preocupados por la convicción que predominaba y que era demasiado restrictiva respecto de los participantes legítimos o ‘partes interesadas’ en la justicia [...]…
“En algunos contextos culturales, algunos miembros de la familia, y a veces también los ancianos de la comunidad, pueden asumir la responsabilidad de enmendar las cosas. Estos sujetos también pueden asumir la responsabilidad de la rehabilitación del ofensor y la víctima, y la reconciliación entre las familias [traducción propia del original en inglés]” (Zehr & Gohar, 2003, p. 11, traducción de la autora).
19 La justicia convencional no solo descuida las fragmentaciones sociales que son causa y consecuencias de las ofensas, sino que también resulta impotente frente a ellas, tal como lo refiere Clark (2009) a propósito de las discusiones que se dieron en el caso del genocidio de Ruanda: “de hecho, como señalan Kerr y Mobekk, ‘dado que el genocidio destrozó el tejido social y la infraestructura de Ruanda, es poco realista esperar que un tribunal por sí solo pueda reconstruirlo todo’ (2007: 47)” (p. 12, traducción de la autora).
20 Artículo 4.° de la Ley 1957 de 2019: “Justicia prospectiva. Con la finalidad prevalente de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, la garantía de los derechos de las víctimas y la no repetición, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará como paradigma orientador la justicia restaurativa que busca privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones” (cursivas fuera del original).
21 Parte del carácter adversarial de nuestro proceso penal se refleja en la garantía procesal de la contradicción (artículo 13 de la Ley 600 de 2000, y artículos 8 y 15 de la Ley 906 de 2004), la cual consiste en el derecho a conocer, aportar y controvertir las pruebas.
22 Y es eso precisamente lo que describe Clark (2009) al referirse a las lecciones aprendidas del genocidio de Ruanda: “sin embargo, la naturaleza fuertemente adversarial del proceso penal no motiva al acusado a enfrentar sus crímenes. Cuando los ofensores admiten su culpabilidad, lo hacen con la esperanza de beneficiarse de una reducción de la pena. Aun cuando todos los genocidas entrevistados por Hatzfield fueron condenados a prisión (uno de ellos fue incluso sentenciado a muerte), ninguno mostró ningún remordimiento real. Además, hay poca evidencia de que alguno de ellos comprendiera completamente la gravedad de sus crímenes y el sufrimiento que causaron a sus víctimas” (p. 15, traducción de la autora).
23 Autores como Umbreit, Coates & Vos (2007) proponen tres condiciones dentro de las cuales puede darse un diálogo restaurativo. Primero, un ambiente seguro. Como su nombre lo sugiere, tiene que ver con la posibilidad de que el encuentro afecte negativamente a cualquiera de los participantes y la importancia de asegurar que ello no ocurra para que las personas interesadas puedan participar. También es un aspecto que pone en evidencia las múltiples y sutiles formas de intimidación que se pueden dar durante el encuentro. Segundo, una interacción respetuosa. La interacción respetuosa implica una mayor preparación del encuentro y conversaciones previas con los participantes para llamar la atención acerca del respeto requerido, así como la evaluación que se debe hacer de qué tan listos están víctimas y ofensores para encontrarse. Tercero, energía positiva. Al respecto, los autores traen a colación las experiencias de sujetos que han participado en diálogos restaurativos, las cuales dan cuenta de sentimientos de conexión y sensación de poder frente a los demás y frente al proceso como tal. Energía positiva que en ocasiones es descrita incluso en términos espirituales (pp. 29-32).
24 Beneficios cuya delimitación no debería corresponder a quienes se interesan por el paradigma restaurativo para estudiarlo o para promoverlo, sino a quienes hacen parte del conflicto que se espera resolver a través del diálogo.
25 “Las ceremonias tradicionales de reintegración involucraban de manera central y respecto de los crímenes cometidos rituales de limpieza para el ofensor mediante el lavado de su cuerpo en un río. La purificación que resultaba de la limpieza representaba su renacimiento, lo que permitía a la comunidad aceptar al ofensor. Después de la limpieza, el ofensor debía volver a la comunidad y confesar sus crímenes. En algunos casos, después de la ceremonia se festejaba y bailaba” (Park, 2010, pp. 109-110, traducción de la autora).
26 Ya que “era razonable esperar que las víctimas quisieran tener algún tipo de incidencia durante la audiencia, y no ser solo espectadoras de la firma de un acta mediante la cual el general Mario Montoya Uribe (r) podría empezar a recibir beneficios de la jep” (Comisión Internacional de Juristas, 2019, p. 51).
Auteur
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Bibiana Ximena Sarmiento Álvarez
Abogada de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Diritto del Minore de la Universidad La Sapienza de Roma y doctora en Derecho de la Universidad de Camerino (Italia), Doctorado en Derecho, Economía y Sociedad, currículo “Derechos fundamentales en la sociedad global”. Desde 2007, investigadora de la Cátedra Unesco “Derechos humanos y violencia: gobierno y gobernanza” de la Universidad Externado de Colombia. . Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0003-4874-4968.
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