1. Introducción

1Maternidad entre rejas es un escrito investigativo y reflexivo sobre la privación de libertad de la mujer durante el periodo de gestación y los primeros años de la infancia de su hijo –0 a 3 años– que vive con ella en privación de libertad. Se inscribe en la Cátedra de Investigación Científica del Centro de Investigación en Política Criminal, que trató de las políticas públicas para proteger el desarrollo integral y la unidad familiar de niños y niñas entre cero y tres años, hijos de mujeres recluidas en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Picaleña en Ibagué.

2Debemos partir por reconocer que, en Colombia, tanto la madre como el hijo se encuentran bajo una protección reforzada, dispuesta por la Carta Política que, además, ha incorporado a su legislación varios instrumentos internacionales a favor de la mujer y de sus hijos en la primera edad. A ellos nos referiremos adelante. Para solo citar una norma, en la Constitución Política de Colombia de 1991, el artículo 44 trata de los derechos fundamentales de los niños y las niñas. Entre otros: a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, el nombre, la nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella. Esto último implica acciones como: el cuidado permanente, el amor, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. De ahí que, el Estado está obligado a intervenir ante los excesos o defectos en que incurran los padres.

2. Objetivos

2.1. Objetivo general

3El objetivo general es reflexionar sobre políticas para asistir a la mujer madre privada de la libertad en centros penitenciarios de Colombia y, de manera especial, en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Picaleña en Ibagué, en específica referencia a la unidad familiar y a la protección integral de la familia.

2.2. Objetivos específicos cumplidos

41. Identificar las normas que reglamentan la privación de libertad por delitos, como consecuencia de la sentencia condenatoria o como prisión preventiva.

52. Precisar las recomendaciones de la Corte Constitucional para un trato digno de las mujeres que son recluidas en centros penitenciarios.

63. Hacer una propuesta para que la protección doblemente reforzada a la mujer madre y en prisión sea una realidad y no solo retórica.

3. La protección de la madre y el hijo que vive con ella en prisión

7La legislación nacional contiene disposiciones que se ocupan de la mujer gestante, y de la que da a luz en detención, como también lo hace con respecto a los hijos que se gestan, nacen o viven en cautiverio con su progenitora. La convivencia del hijo con la madre, en privación de la libertad, tiene señalado un término que va hasta el cumpleaños tres del hijo. Al respecto, la jurisprudencia ha estudiado el problema que será objeto de comentario en este trabajo.

8Inicialmente, se debe tener presente que las personas privadas de libertad no tienen una categoría inferior y que, si bien tienen algunos derechos restringidos, ello no es una causal para dejar de resguardar aquellos considerados fundamentales (Sentencia T-596 de 1992). En punto de reflexión, organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) han definido las reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de libertad en normas que enseñan, para el preso, un trato digno y humano; el respeto por su persona, por el lugar donde habita o se aloja, por la higiene, la atención médica y demás condiciones que le permiten llevar una vida propia de seres humanos (Corte idh, Caso Raxcaco Reyes vs. Guatemala, 2005).

9También, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp); el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Pidesc); la Convención Contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y su Protocolo Facultativo; las Reglas y los principios mínimos para el tratamiento de los reclusos, y el Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, conforman el conjunto de disposiciones internacionales para la protección de las personas privadas de la libertad.

10Otro instrumento internacional aprobado por la Organización de los Estados Americanos (oea) es la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer “Convención de Belén do Pará”, reconocida por Colombia (Convención Interamericana para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer, 2008). No obstante, los documentos internacionales no han hecho precisiones sobre las madres privadas de libertad en establecimientos carcelarios que carecen de condiciones dignas para las mujeres. Es la Corte Constitucional colombiana quien ha hecho pronunciamientos en torno a estas dificultades, que abordaremos a continuación.

11Con relación a la protección de las mujeres privadas de libertad, la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra ellas y su Protocolo Facultativo, en el ámbito de las Naciones Unidas, integran su marco de protección. A las normas de protección para los reclusos en general, y para las mujeres en particular, se debe agregar la Convención sobre los derechos del niño, para la protección de los hijos de las mujeres privadas de libertad. En forma concreta la norma señala:

Artículo 9 1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, la reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2010)

12A su turno, el artículo 20 del mismo estatuto establece que cuando los niños sean privados de su medio familiar, deben ser protegidos por el Estado.

13A lo anterior, vale la pena tener en cuenta lo que la Corte Constitucional ha reiterado sobre la situación de los establecimientos carcelarios como un “estado de cosas inconstitucional” en muchos aspectos (Sentencia T- 388 de 2013). Con respecto a ese estado, pero en relación con las mujeres, la sentencia T-267 de 2018 se ha ocupado de los derechos fundamentales de aquellas que se encuentran en situación de privación de libertad. Además, lo ha hecho sobre la afectación que tal estado acarrea en el grupo de madres e hijos que comparten un cautiverio preventivo o definitivo. Es decir, según se trate de detención preventiva o cumplimiento de pena privativa de la libertad.

14Con anterioridad, la Corte, en la Sentencia T-388 de 2013, se ocupó de los menores de edad como sujetos de especial protección del Estado, que además de ser concebidos en prisión debían vivir “sus primeros días en el mundo en condiciones de reclusión”. En la misma sentencia conmina al Estado a tomar medidas “adecuadas y necesarias” para proteger a “estas pequeñas personitas que de lo contrario se verían obligadas a iniciar su existencia en las crueles e inhumanas condiciones”. Y agrega una frase lapidaria que conmueve hasta al más insensible: “Los hijos de mujeres condenadas suelen ser tratados, en ocasiones, como si estuvieran condenados” (Sentencia T- 388 de 2013).

15En lo concerniente a las mujeres en prisión, la Sentencia T-267 de 2018 puntualiza que además de reconocer para las mujeres los derechos que en general les corresponden a los reclusos, las reclusas se deben considerar como sujetos de especial protección y por ello señala que se les deben asegurar, entre otros:

i) El derecho a ser protegidas, en el marco de la privación de su libertad, de violencia física, psicológica o sexual, de la explotación y de la discriminación. ii) A la atención de las necesidades básicas radicales que, por su condición de mujeres, ellas y solo ellas están expuestas a sufrir. mi) A contar con una protección reforzada durante el embarazo, la lactancia y la custodia de los niños, en un entorno sano y adecuado.

16En este sentido, se valoran las recomendaciones de normas internacionales, de la propia carta constitucional y de la legislación doméstica sobre la protección a la mujer de toda forma de violencia. Además, lo que es un paso adelante para entender las necesidades propias de las féminas, se precisa que esa atención debe enfocarse en las necesidades que “solo ellas están expuestas a sufrir”. Y, por último, se precisa que, cuando la prisión involucre a la madre y al hijo, el Estado debe brindar una doble protección reforzada: una por el hecho de ser mujer y otra por la maternidad, que comprende el periodo de gestación – embarazo–, la lactancia y la custodia de los niños. Por tanto, estas etapas en la vida de la mujer deben transcurrir en un ambiente sano.

17Con este propósito, la Corte se ocupa de precisar lo que se entiende por ambiente sano, y en cuanto a ella señala que: la mujer en prisión debe contar con “condiciones sanitarias adecuadas” que le permitan mantener la higiene propia de su sexo, como el acceso a las toallas sanitarias gratuitas, para atender los periodos de menstruación y cuando estén en gestación o lactando pueda contar con acceso agua potable para suplir su mayor necesidad de este líquido (Sentencia T-267 de 2018).

18Por su parte, la Ley 65 de 1993, o código penitenciario, artículo 153, establece el límite de edad en que los hijos pueden permanecer al lado de la madre en cautiverio, el cual se ha fijado en 3 años. En cuanto a los niños y las niñas, tanto la Constitución como los tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el goce de derechos a favor de los menores y adolescentes. En el preámbulo y en los artículos 5 y 41 de la Carta Constitucional, así como en la Convención de los derechos del niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia en la Ley 12 de 1991), en la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia y la Ley 1804 de 2016, se establece la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia “De cero a siempre” (Solano, 2018).

19Pese a la amplia protección que la legislación brinda a la madre y al hijo, el desarrollo integral puede verse afectado cuando las acciones que se ponen en marcha no logran atender satisfactoriamente esta etapa de la vida del niño o la niña, porque transcurre en condiciones difíciles cuando hay ausencia de la madre, bien por causa del cumplimiento de una pena privativa de libertad en un establecimiento carcelario, ora cuando ese abandono tiene su causa en situaciones de pobreza extrema, violencia, desamor, etc.

20Es importante subrayar que el Decreto 2553 de 12 de diciembre reglamentó los artículos 26 y 153 de la Ley 65 de 1993, modificados por los artículos 18 y 88 de la Ley 1709 de 2014, en cuanto al tiempo que pueden permanecer los niños y las niñas menores de tres años con sus madres en los establecimientos carcelarios. Pero el adeudo de protección, cuando se supera esa edad, implica que los hijos de mujeres comprometidas con la sociedad por delitos, sea diferente al que hasta ahora se brinda (Solano, 2018).

21En materia de mujeres, se debe resaltar la difícil situación por la que pasan las reclusas en prisiones colombianas. En efecto, las mujeres padecen la carencia de condiciones que se requieren para llevar una vida digna porque, generalmente, son recluidas en centros penitenciarios pensados y diseñados para aislar a los hombres, cuando se sabe que ellas tienen necesidades como es el caso del aseo de sus partes íntimas a causa de los periodos menstruales, para citar solo este ejemplo. Y, por supuesto, cuando están acompañadas de sus hijos pequeños aparecen otras dificultades relacionadas con las horas que trascurren entre la última comida que se reparte en el centro penitenciario y la hora de recogerse en las habitaciones. En estos periodos de tiempo los hijos pequeños sueles reclamar alimentos y golosinas que difícilmente se les pueden suministrar.

22En cuanto a las necesidades insatisfechas de los hijos, se precisa el tener un desarrollo integral, dentro de un clima de unidad familiar, derecho constitucional que, si bien se encuentra reconocido para el crecimiento integral de los niños y las niñas, no es posible en el entorno carcelario colombiano. Sin embargo, para la Corte Constitucional existe la necesidad de proteger esa unidad aun cuando la madre esté privada de la libertad, porque se trata del derecho a no ser separado de la familia. De tal manera que, para mantener la unidad familiar se deben remover todos los obstáculos que sean posibles por parte del Estado (Sentencia T-388 de 2013).

23En consecuencia, para lograr esa armonía y unidad familiar, la ley procesal confiere al juez la facultad de excarcelar a la mujer quien le falten dos meses para el parto y hasta seis meses después –periodo de lactancia–, con fines de protección, como lo explica la Sentencia C-910 de 2012. Sin embargo, el tiempo previsto para la excarcelación es relativamente corto y la madre debe regresar al establecimiento carcelario, acompañada de su hijo, con quien compartirá la vida de reclusión hasta que este cumpla los tres años.

24Ahora bien, no obstante el interés de la Constitución de proteger al hijo por nacer y en periodo de lactancia, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que se ha modificado por la Ley 1142 de 2007, cambia el criterio. De manera que, aunque conserva la excarcelación de la mujer en gestación y lactancia, la prohíbe para múltiples conductas, lo que privilegia la seguridad social sobre la protección reforzada de los menores de edad.

25Lo anterior nos lleva a formular algunas preguntas que trataremos de responder: ¿se afectan los derechos de las víctimas porque se concede la excarcelación a la madre que ha dado a luz a su hijo y debe amamantar y velar por su desarrollo? En principio, la respuesta no es tan clara, porque la ley permite la excarcelación en muchos casos, con independencia de lo que sientan la sociedad o las víctimas. Los casos de exclusión son definidos por la política criminal y su criterio es sin duda subjetivo.

26Una segunda pregunta es: ¿solo el encerramiento carcelario reconforta a la víctima y a la sociedad? La respuesta es igualmente polémica, porque ya hemos visto que en Colombia la sociedad se encuentra polarizada entre quienes creen en el perdón y los que alimentan la tesis de impunidad cuando se sustituye la pena de prisión por otra alternativa. Asimismo, preguntamos: ¿siguen siendo el derecho penal y la prisión los instrumentos que frenan la afectación que el delito causa a la sociedad? Y finalmente, ¿desde cuándo a la privación de la libertad se le ha conferido una función de satisfacción a la víctima?

27Antes de dar respuesta a los interrogantes planteados, debemos examinar la política criminal en torno a los fines que debe cumplir la privación de libertad como medida preventiva o como cumplimiento de la pena de prisión.

4. La maternidad y los fines de la pena a la luz de la nueva política criminal

28Antes de entrar en el tema de la pena y sus fines hay que hablar de la privación de libertad de la mujer madre o en estado de gestación. Sin duda, la privación de la libertad crea para la mujer y su familia un periodo de dificultades, porque le impone nuevas necesidades. Entre ellas, la de tomar decisiones sobre lo que ocurrirá con el o los hijos menores de edad, de manera especial los que no superan los tres años, o por los que se encuentran en periodo de gestación. Se suele reconocer la existencia de por lo menos tres situaciones difíciles en la familia: detención o encarcelamiento, la obtención de autorregulación y el retorno del familiar ausente (Abaunza, Paredes, Bustos y Mendoza, 2015, p. 66).

29Porque, justamente, la persona que tiene a su cargo la familia debe agregar a la angustia propia del evento judicial la nueva situación judicial, que se vislumbra un poco a la deriva. Sin embargo, el ordenamiento jurídico penal y procesal penal contienen instituciones que permiten al sujeto soportar con alguna ventaja la medida restrictiva de la libertad.

30En este sentido, el ordenamiento jurídico penal colombiano precisa, en el artículo 4°, que la pena cumple funciones de: “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”. Las dos últimas, señala la norma, adquieren su sentido en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Inciso segundo del artículo 4o. Por tanto, una vez establecida la responsabilidad del condenado, precedida del análisis de los elementos del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad– se impone la respectiva pena.

31Por lo que sigue, el artículo 34 del mismo estatuto precisa que las penas se clasifican en principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos. Asimismo, el artículo 35 enseña que las principales son: la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos consagradas en la parte especial; por su parte, el artículo 36 ejusdem precisa como penas sustitutivas, la prisión domiciliaria y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido. Por lo que atañe al trabajo solo nos ocuparemos de la prisión y su sustitución, la prisión domiciliaria, reglada en el artículo 38 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2004, artículo 22.

32Análogamente, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 11242 de 2007, artículo 27, reglamenta la sustitución de la prisión preventiva por la domiciliaria precisando lo que denomina eventos, seis en total, que no son del caso reproducir en su totalidad, pero que sí consideramos necesario referirnos a los eventos 3 y 5 de la citada norma procesal. Concretamente el 3 reza: “Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento”.

33Y el 5 apunta: “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.

34El artículo citado, en su numeral 5, fue modificado por la Ley 1474 de 2011. Tal reforma se hizo con la finalidad de precisar los delitos para los que no procede la sustitución de la detención preventiva. Cabe señalar que, como dice la Corte en la Sentencia T-265 de 2017, la sustitución de la detención en centro penitenciario por la domiciliaria “no otorga la libertad de locomoción, pero sí amplía su espectro”. Es decir, que el condenado o detenido sigue siendo prisionero, pero sin duda, el lugar de reclusión es diferente.

35Sea la oportunidad de señalar que la medida cobija tanto la detención preventiva como la sentencia que impone pena privativa de la libertad.

36En el tema que nos ocupa, la privación de libertad ha sido objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia (csj). La entidad, al resolver sobre la libertad de una madre cabeza de familia, expresó que el funcionario judicial debe estudiar las condiciones relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, de que trata el artículo 38 del Código Penal”, porque en ello se compromete:

… el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo), responden a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados ni ignoradas por los funcionarios a la hora de adoptar la medida, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. (csj, Sentencia penal 36507 de 2011)

37Aquí, la Corte se enfrenta a un conflicto de intereses entre la tranquilidad de la sociedad y la prevalencia del interés general del menor. Inicialmente, se decide por ennoblecer la unidad familiar, advirtiendo que el derecho del hijo menor o incapacitado a no verse privado del cuidado de su padre o madre sería lo recomendable, frente a la privación intramural de la libertad. Luego, considera que la aspiración que se ampara en el derecho constitucional a tener una familia se ensombrece por la tranquilidad social afectada con la conducta de la madre o padre de familia.

38Por esta razón, la Corte dogmatiza que: el juez está ante una colisión de principios; el interés superior del menor, y la seguridad social. En tal caso, el juzgador debe optar por el segundo para decidirse por la privación de libertad o el primero para preservar la unidad familiar que conlleva el interés superior del menor. Así, advierte que se deben ponderar los derechos en juego cuando dos normas o disposiciones, llamadas a resolver un mismo asunto, son incompatibles porque obedecen a valores o principios que contradicen. De ahí que en un Estado de derecho la labor del juez: “consiste en establecer el grado de satisfacción de uno y el correlativo menoscabo del otro, y viceversa, para concluir cuál deberá aplicar, en virtud de su mayor relevancia, según las circunstancias particulares conocidas” (csj, Sentencia penal 36507 de 2011).

39Luego, agrega: “La finalidad del juicio de ponderación es la maximización de los principios involucrados en las normas en disputa –cuando el análisis se hace respecto de normas jurídicas–, de manera que ninguno de los extremos resulte anulado, sino meramente atenuado por el que lo enfrenta” (csj, Sentencia penal 36507 de 2011).

40Sentados los anteriores presupuestos –el interés superior del niño, de un lado, y los fines de la pena, del otro–, el juez debe elegir el de mayor valor constitucional para privilegiarlo. Como se ha precisado, el artículo 44 de la Carta Constitucional enaltece el derecho de niños, niñas y adolescentes (nna) a tener una familia y no estar separados de ella, porque este derecho prevalece sobre los demás. Por consiguiente, la tranquilidad social pasaría a un segundo lugar, al ceder ante el derecho del hijo a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que esa familia no tenga las condiciones requeridas para su desarrollo. Y no las tendrá cuando la criminalidad de sus progenitores sea de tal gravedad que ponga en riesgo la tranquilidad social, con lo cual se privilegia a la sociedad sobre la seguridad del menor, lo cual no es más que poner en peligro a esa misma sociedad cuando el niño es arrancado de la familia.

41De esta manera, si el interés superior del menor cede al interés social y ella se blinda con la seguridad que le garantiza el encarcelamiento del criminal, los fines de la pena no son más que retórica, como lo son igualmente las reflexiones de la Corte en torno a la protección integral de los hijos de mujeres privadas de libertad. Pareciera que la jurisprudencia le teme al concepto de impunidad que tiene la sociedad y que no es más que la ausencia de prisión, de manera que cuando se produce la noticia crimines, ni siquiera importa que el señalado sea o no culpable. Se exige de inmediato el aislamiento penitenciario.

42La forma como la sociedad asume el concepto de impunidad explica que, no obstante haberse sentado en la jurisprudencia las razones para privilegiar el interés superior del niño o la niña, en la Sentencia C-184 de 2003 la Corte haya concluido que los derechos de los niños y las niñas, no obstante ser considerados de especial protección, tienen límites, toda vez que se está en un Estado social y democrático de derecho. Tal es el caso de la madre que solicita la libertad y no se le concede bajo el supuesto de ser considerada un peligro para la sociedad.

43Nos parece que, con la postura expresada en la Sentencia C-184 de 2003, la Corte olvida que con la medida no está privilegiando a la mujer sino a la niña o el niño cuyos derechos prevalecen sobre los demás, en este caso el derecho al amor y a la familia, que se trunca por efectos de la privación de la libertad de la madre. Sobre el amor y el cuidado de niños y niñas como derecho fundamental, en la Sentencia C-273 de 2003 se afirmó que el contenido del artículo 44 se ve truncado cuando la madre debe cumplir una reclusión bien como medida preventiva o como condenada en cumplimiento de la pena.

44En el texto constitucional se expone que para alcanzar el total desarrollo de su personalidad, el niño necesita amor y comprensión. De ahí que considere que en lo posible el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres. Más aún en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Otras normas internacionales desarrollan el derecho a la familia.

45En armonía con los anteriores postulados, la Corte Constitucional cita doctrina del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), en la cual ha reivindicado el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera infancia, al considerar que en los tres primeros años de vida

… las experiencias e interacciones de los niños con sus padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la manera en que se desarrolla el cerebro. La manera en que se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las pautas del posterior éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia y la edad adulta […] Al respecto, especialmente ha señalado que] los efectos de lo que ocurre durante el periodo prenatal y durante los primeros meses y años de la vida del niño pueden durar toda la vida. Todos los componentes fundamentales de la inteligencia emocional confianza, curiosidad, intencionalidad, autocontrol y capacidad para relacionarse, comunicarse y cooperar con los demás que determinan de qué manera el niño aprende y establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen del tipo de atención inicial que reciben de padres, madres, maestros preescolares y encargados de cuidarlos [concluyendo que] al intervenir al principio de la vida se contribuye a reducir las disparidades sociales y económicas y las desigualdades de género que dividen a la sociedad y se contribuye a la inclusión de quienes tradicionalmente quedan excluidos. (Sentencia C-273 de 2003)

46Así pues, por parte de la comunidad internacional existe un especial interés en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce en el sentir de la Corte mencionada. Entonces, precisados los efectos que la falta de amor produce en los infantes, según el párrafo transcrito, debemos considerar cuál es el valor que se le da para que se privilegie la seguridad social que produce la privación de libertad a la sociedad.

47Regresando a los interrogantes que planteábamos en el punto anterior, vale la pena reflexionar sobre la intervención penal en las controversias sociales, tema que ha sido tratado reiteradamente en sentencias de las cortes en Colombia. Como punto de partida del debate, el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionadora criminal debe operar cuando las demás alternativas han fallado (Sentencia T-718 de 2015).

48Dice el fallo de tutela, que el principio de la necesidad de intervención penal no puede desconocer su carácter fragmentario y de ultima ratio. Principios que se deben ver reflejados en la política criminal al decidir la privación de libertad y la excarcelación de personas sometidas a juicios penales. Porque se debe entender que la sanción penal, como necesidad social, es siempre la concreta y efectiva necesidad de la prevención general y la especial. Se reconoce que, en esencia, la pena criminal conlleva efectos como la retribución y la prevención general. Cuando la finalidad de la pena es general-negativa transmite a la sociedad temor, que es el inhibidor de la conducta del individuo, no tiene en mente a un individuo, sino a la sociedad, por eso no tiene límites. Por lo que respecta a la retribución, esta tiene una imagen de proporcionalidad, de manera que permite que sus fines se orienten a la utilidad social (funciones psicosociales de la retribución justa), pero que puede conducir a que la pena se imponga para que el sujeto simplemente expíe su delito.

49La sentencia que hemos citado se apoya en el pidcp, artículo 10, numeral 3° según el cual, “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Obsérvese que el Pacto no atribuye al tratamiento penitenciario otra finalidad diferente a la reforma y readaptación social del condenado. Luego, tranquilizar a la sociedad o la víctima no es una finalidad de la medida de privación de la libertad, lo que no quiere decir que el Estado las deje abandonadas a su suerte. El sentido está incorporado en la Ley 65 de 1993 artículo 10.

50No sobra señalar que el artículo 143 del Código Penitenciario fija las pautas del tratamiento penitenciario, el cual, además de realizarse conforme a la dignidad humana, verifica a través de la educación, instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva, y las relaciones familiares, las bondades de ese tratamiento. Relaciones familiares que se han destacado como parte importante del tratamiento penitenciario (Sentencia T-718 de 2015).

51La Corte, en la Sentencia T-213 de 2011, recordó a la T-718 de 1999 según la cual:

… la pena no tiene un sentido de retaliación social o de venganza, ni puede ser aplicada con saña ni con desprecio hacia el ser humano que purga sus faltas anteriores. Ella tiene un carácter resocializador que debe aplicarse de modo civilizado, conforme al Derecho, sin que el Estado –que tiene la función de administrar justicia– abuse de sus atribuciones ni se iguale al delincuente.

52Recapitulando, encontramos que la finalidad de la pena es en un primer momento preventiva; se cumple cuando el legislador fija la pena al delito. Aquí la sociedad percibe un mal como una forma de compensar al criminal, o simplemente una forma de mantener la vigencia del derecho. El fin retributivo toma vida, cuando el juez dicta sentencia condenatoria e impone la pena que el legislador había previsto. En este momento se debe decidir la forma como se indemnizará a la víctima, como se garantizará que la sentencia tenga un contenido de verdad, de justicia, que repara y garantiza que no habrá repetición de la conducta.

53La condena, que no tiene como propósito excluir de la sociedad al condenado para satisfacción de la víctima, sino resocializarlo, debe tener como mira siempre la protección de los derechos humanos. De allí sí es posible derivar el fin de prevención especial. De lo que se deduce que la efectiva resocialización no necesariamente se logra con la permanencia en prisión del autor del delito, sino que es posible que para cumplir ese fin de la pena se pueda sustituir por otro mecanismo. De manera que, para reforzar la tesis de la resocialización mediante mecanismos alternativos, la Corte Constitucional destaca la importancia de la política criminal del Estado en cuanto al sistema penal acusatorio. Por esta razón, en virtud del Acto Legislativo 03 de 2006, se introdujo al ordenamiento jurídico el sistema de la justicia restaurativa entendida como:

… todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. Entiende por resultado restaurativo el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, art. 518. (Sentencia C-384 de 2014)

54En este sentido, víctima e infractor son dos personas con una misma finalidad, cual es la recomposición del tejido social, que difícilmente logra la pena (csj, Sala Penal, 2012). Se trata de una justicia que cambia la forma de concebir el proceso de resocialización y que, en palabras de la Corte, “implica una profunda redefinición del modelo tradicional surgido como consecuencia de haber hecho pública la venganza que hasta entonces era privada, en la cual se entendía que la ofendida con el delito era la comunidad toda, como consecuencia de la lesión a una norma o a un bien jurídico”.

55En pocas palabras, se trata de la justicia restaurativa, que no es tema de este trabajo, pero que indudablemente tiene importancia cuando se mirar de conjunto a la víctima y al victimario. Vale decir, que se trata de un modelo que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo por una visión que rescata la relación entre víctima y victimario, porque en el concepto tradicional de justicia muy poco se satisfacían los intereses de las víctimas y el resentimiento se arraigaba en su espíritu por siempre. Con la nueva forma de concebir la justicia, orientada a la satisfacción de los intereses de las víctimas, porque reconoce su sufrimiento, no queda duda que se repara el daño infligido tanto a ella como a la comunidad, de manera que se logra el restablecimiento de los lazos sociales que se han quebrado con el delito, y que replantea el concepto de retribución justa, necesaria y suficiente para el restablecimiento de la convivencia pacífica. De esta forma, crea un modelo cooperativo porque genera espacios para que los sujetos se involucren en los conflictos, que buscan alternativas de reparación que satisfaga intereses, sin que la venganza tenga cabida.

56Con lo dicho creemos que hemos respondido a una de las inquietudes planteadas para dejar sentado que a la pena no se le ha conferido la finalidad de satisfacer a la víctima. Ella debe ser reparada, protegida y resguardada de cualquier evento que implique repetición de la conducta criminal. Lo que no se debe aceptar es que, para algunos miembros de la sociedad, se considere que quien ha cometido un delito solo puede ser readmitido cuando haya permanecido en prisión por largos periodos de tiempo, independientemente de que con ello se haya logrado la prevención especial y la reinserción social.

57La finalidad vindicativa de la pena pierde todo valor para reconocerle a esta una función de prevención general positiva. Se trata de razonar que, si alguien ha cometido un delito, debe ser sometido a un juicio y, a su vez, ser sujeto de condena, pero esta no se debe concebir como la manera de satisfacer y tener contenta a la víctima, sino como un proceso necesario para la resocialización. De manera que cuando sea posible aplicar métodos alternativos estos se privilegien.

58Por supuesto, creemos que ante el fenómeno de la vida humana en formación y la maternidad que conlleva el cuidado de los hijos menores de edad, la política criminal no puede permanecer indiferente. Y ante la disyuntiva de satisfacer a la sociedad del sentimiento de inseguridad por el delito, o la de brindar a la madre mejores alternativas para el cumplimiento de la pena, se debe privilegiar la segunda, en aras de proteger la armonía y unidad familiares.

59Adviértase que se trata de la prevalencia de una de las dos posturas de la política criminal. De un lado, la que surge de las normas del proceso penal que pregona la protección a la sociedad, o la contemplada en la Ley 1804 de 2016, artículo 1.° en la cual se concreta la política del Estado para el desarrollo integral de la primera infancia –de cero a siempre–. Por supuesto, nos inclinamos por la que define la norma que busca la protección y la garantía de las mujeres gestantes y la de los niños de cero a seis años. En concreto, debemos reseñar lo que el artículo 1.°, de la citada norma define como propósito de la ley:

… establecer la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre, la cual sienta las bases conceptuales, técnicas y de gestión para garantizar el desarrollo integral, en el marco de la Doctrina de la Protección Integral.

Con ello busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y las niñas de cero a seis años, así como la materialización del Estado social de derecho.

60En resumidas cuentas, la tarea por emprender incluye a la mujer gestante, la familia y la sociedad, entornos que garantizan la protección integral y el beneficio de los nasciturus. Esta nueva normativa determina que las actividades encaminadas a la protección de los sujetos deben realizarse “a través de un trabajo articulado e intersectorial”, que promueva acciones efectivas para alcanzar el desarrollo de las condiciones humanas en cada uno de los momentos de la vida.

61A lo anterior se suma que la Ley 1804 de 2016, contempla la definición de atención integral como:

… el conjunto de acciones intersectoriales, intencionadas, relacionales y efectivas encaminadas a asegurar que cada uno de los entornos en los que transcurre la vida de los niños y niñas, existan las condiciones humanas, sociales y materiales para garantizar la promoción y potenciación de su desarrollo. Estas acciones son planificadas, continuas y permanentes. Involucran aspectos técnico, político, programático, financiero y social, y deben darse en los ámbitos nacional y territorial. (art. 4, lit. d)

62No se puede desconocer que la ausencia de los progenitores del menor, pero más la de la madre, debe ser objeto de consideración por el derecho penal. Porque como dicen Cortázar et al.:

Se considera negativo para el desarrollo de los niños y niñas que el destete coincida con la separación física de la madre, ya que podría agudizar los efectos de la separación. Desde el punto de vista del desarrollo infantil también aparece como relevante que el niño o niña cuente de lenguaje verbal antes de la separación de su madre. La adquisición de lenguaje verbal permite al niño entender mejor lo que pasa a su alrededor, como comprender por ejemplo el hecho de que la separación es algo temporal; expresar sus temores y preocupaciones, así como también la madre podrá sentir cierta tranquilidad que su hijo o hija podrá expresarle verbalmente si algo le ocurre en su ausencia. (2015, p. 3)

63Según el Pidesc, es conveniente que los niños, en sus primeros años de vida, permanezcan junto a sus madres, independientemente de que esa permanencia implique una reclusión del hijo. Conveniencia que no tiene soporte en experiencias negativas porque el niño o la niña no viva con la madre en ese primer ciclo de vida. En el caso del Complejo Penitenciario y Carcelario de Picaleña, sobre cuyas experiencias investigativas presentamos resultados que se publicaron en el libro Política Criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa, en el año 2018, en el capítulo correspondiente a “Políticas públicas para proteger el desarrollo integral y la unidad familiar de niños y niñas entre cero y tres años”, no se lograron probar efectos positivos o negativos respecto del desarrollo emocional (Solano, 2018). Ahora bien, la falta de información positiva o negativa de los efectos obedece a que los organismos encargados de proteger a niños y niñas no tenían un programa de seguimiento cuando se abandona el sistema.

64Sin embargo, la carencia de tales estudios no desnaturaliza otros que dan cuenta de las consecuencias negativas que acarrea en los niños y las niñas, y aún en adolescentes, la ausencia de la madre en el proceso de crecimiento. Sin embargo, en la Sentencia Penal 36507 de 2011 se critica la postura que considera prioritarios los intereses del hijo en gestación o menor de tres años, porque la libertad por estas causas puede constituirse en un factor de impunidad. Ya que, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce como legítima la decisión del legislador de otorgar derechos a la mujer privada de libertad, como la detención domiciliaria, no siempre que se opte por la denegación se está contrariando el derecho. A manera de ejemplo, la negativa a conceder la reclusión domiciliaria, con fundamento en el supuesto peligro que la mujer presenta para la comunidad y una “amenaza para los derechos de los asociados”, no contradice ni afecta los intereses del niño en gestación o menor de tres años.

65En anterior fallo, la Corte Constitucional había dicho que “el respeto por el interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos” (Sentencia C-184 de 2003). Porque, según razones expuestas, no sería coherente con el derecho exigir, como único requisito para la concesión de la libertad, la condición de madre o padre cabeza de familia. Esto debido a que la decisión debe atender a múltiples principios y valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia. Dichos valores y principios deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, y por eso siempre requieren ponderación (Sentencia C-184 de 2003).

66Instrumentos internacionales adoptados para la atención de las mujeres privadas de libertad cuando se encuentran en periodo de gestación o son maternas de hijos de muy corta edad permiten tomar una posición que concilie la llamada seguridad social y el derecho de los hijos a la unidad familiar.

67Entre las disposiciones se cita la Resolución del Parlamento Europeo de 2008, para tratar la “situación especial de las mujeres en los centros penitenciarios y las repercusiones de la encarcelación de los padres sobre la vida social y familiar”, en su artículo 14 recomienda que:

La detención de las mujeres embarazadas y de las madres que tienen consigo a uno o varios hijos de corta edad no sea más que un recurso en última instancia y que, en este caso extremo, puedan disponer de una celda más espaciosa, a ser posible individual, y se les conceda una atención especial, en particular en materia de alimentación e higiene; considera, por otra parte, que las mujeres embarazadas deben poder beneficiarse de un seguimiento antes y después del parto, así como de un curso de educación parental equivalente a los que se ofrecen fuera del ámbito penitenciario. (Resolución P6_TA 0102, 2008) (Énfasis agregado)

68El problema es que la definición de la última instancia depende de lo que el juez determine como tal y ante la tesis del peligro social no sería extraño que esta reflexión sea suficiente para mantener la detención intramural.

69Existen otras normas, como la Resolución 65/229, “Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes”, que remite a las reglas de Bangkok, que surgen con la intención de establecer estándares de atención específicos para estas mujeres en reclusión.

70Merece resaltar algunas recomendaciones, como la que insta a los Estados a tomar medidas para hacer frente a la violencia contra las mujeres, como la que se da en la formulación de políticas penitenciarias que no diferencian las necesidades propias de estas. Al mismo tiempo, la exhortación a los Estados a que se tomen en serio los efectos que causa en los niños el encarcelamiento de los padres. Documentos que, sin duda, representan un paso importante en el sistema de justicia penal y en las garantías que se establecen para responder a los riesgos que implican para las mujeres los malos tratos y la tortura, y una referencia clave para los órganos de vigilancia en el cumplimiento de sus responsabilidades en relación con las mujeres en detención.

71Por último, al reconocer que algunas necesidades son exclusivas de la mujer y por eso es preciso valorarlas para respetar principios como la dignidad humana, se propone crear mecanismos alternativos de cumplimiento de la pena. Uno de estos mecanismos exclusivos para las mujeres es que se le reconozca por el periodo de gestación y el de maternidad, por los tres primeros años de vida del hijo, una rebaja de la pena privativa de la libertad, en los mismos términos que se concede por trabajo o estudio. Pues no puede desconocer que en este tiempo la mujer dedica muchas horas de sus días al cuidado, formación y protección de su hijo. Esta medida le permitiría adelantar el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad sin que ello sea constitutivo de impunidad, y se atenderá al cuidado, la armonía y la unidad familiar.

5. Trabajo de campo

72Se realizó un estudio desde el grupo de investigación Zoon Politikon de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué, de carácter exploratorio-cualitativo, en el complejo penitenciario y carcelario de Picaleña-Coiba, con el propósito de conocer las situaciones de las madres embarazadas en este contexto carcelario; como instrumentos de recolección de información utilizados están los grupos focales (11 participantes, embarazadas y madres con hijos), la observación y entrevistas semiestructuradas a mujeres embarazadas y una guardia de seguridad. Se entrevistaron a cuatro embarazadas, tres de ellas recluidas por tráfico de estupefacientes y quienes están con una condena de 4 a 5 años; y otra reclusa por rebelión, con condena a 31 años.

73Las preguntas de las entrevistas se orientaron a examinar áreas temáticas tales como el estado de salud, la atención médica recibida en el centro penitenciario, condiciones antes del embarazo y actuales, apoyo de familiares o amigos, lo que piensan respecto a tener los hijos con ellas, y temores respecto a la separación de los hijos.

74Al indagar con las reclusas, algunas expresaron haber quedado embarazadas dentro del complejo penitenciario; para tres de ellas fue un embarazo no esperado; solo una de las entrevistadas alude que fue deseado y consensuado con su pareja, ya que tienen una relación estable desde hace muchos años; agregó que el compañero también se encuentra recluido en la misma penitenciaría de Ibagué. Todas reconocieron que el centro de reclusión les brinda con alguna regularidad métodos anticonceptivos como pastillas e inyecciones, pero que estos no son constantes.

75Respecto a las condiciones de salud, expresan que están afiliadas por su cuenta a una eps, pero que no cuentan con carné, y que por parte de la penitenciaría de Picaleña (Coiba) las atiende una entidad denominada Fiduprevisora. Las que se encuentran en estado de gestación dicen haber sido valoradas en forma mensual por un médico general. Todas sostienen que han tenido algún contratiempo en el embarazo; también han presentado problemas con la tensión arterial y los niveles de azúcar. Una de ellas ha tenido que recibir tratamiento con suero por virus sika (prioritario), lo que le ha generado “dolores bajitos”. Otra manifiesta haber pagado ginecólogo particular y ecografía, por sangrado y embarazo de alto riesgo. Todas dicen que durante el embarazo han recibido suplemento vitamínico: ácido fólico, sulfato ferroso, colada y calcio. Como conclusión de esta primera experiencia se puede afirmar que las mujeres en estado de gestación están recibiendo atención prenatal por parte del complejo penitenciario y carcelario de Picaleña (Coiba).

76En cuanto a las maternas, el complejo penitenciario dispone de un pabellón especial con habitaciones independientes para la madre y su hijo, el cual va a la guardería durante la mayor parte del día laborable. Allí se suministra la alimentación necesaria. Desde otra mirada, una guardia de seguridad menciona que cuando hay dificultad en la lactancia, el complejo penitenciario les brinda la leche y una bebida de “bienestarina” rica en nutrientes, la cual es suministrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (icbf) quien, además, ejerce el control nutricional de los niños y las niñas que viven con sus madres en prisión. Asimismo, en la guardería los niños reciben sus alimentos diarios bajo la supervisión del mismo icbf. Las internas entrevistadas reconocen que a sus hijos se les entregan pañales cuando la madre no posee los recursos económicos para adquirirlos.

77En cuanto a su alimentación, ellas consideran que es insuficiente y que no suple sus necesidades porque es la misma que se les da a las demás reclusas. De manera que por el estado en que se encuentran de gestación o lactancia las necesidades son mayores, y este hecho no es tenido en cuenta por el centro carcelario. Las internas que han dado a luz luego del proceso de gestación en el centro afirman que esa es la causa para que los niños hayan nacido bajos de peso. Esta afirmación no fue objeto de comprobación.

78El estar en el pabellón de gestantes, y no en el general de mujeres, les ha mejorado su vivencia porque el de gestantes y madres con niños en la cárcel es más tranquilo. Tienen a su disposición servicios sanitarios más asequibles y cuando los niños nacen duermen en una cuna cerca a la cama de la mamá. Antes tenían que compartir con 4 o 5 personas por celda, con dificultades en el acceso al agua, y, en general en un espacio “pésimo”. Sin embargo, se quejan de que las salidas a la cancha son muy esporádicas. Una de las entrevistadas quisiera que le permitieran disfrutar más de la cancha, porque así tiene más contacto con el ambiente, esto es, acceso directo al sol.

79Al indagar sobre el trato entre compañeras, la mayoría expresa que es muy bueno, “me he sentido acompañada por las compañeras embarazadas y con las que tienen niños, y las del taller”; incluso manifiestan llevarse bien con el personal de guardia: “con la guarda bien siempre que se sea decente”, comenta una de las entrevistadas3. La mayoría de las entrevistadas y participantes del grupo focal expresan que dentro del Complejo se han beneficiado de cursos tales como: primeros auxilios, técnico ambiental, bachillerato, proyectos transversales, panadería, confecciones, bisutería. Solamente una de las internas expresó no haber recibido ningún curso.

80Al preguntarles sobre sus actividades antes del embarazo cuentan que trabajaban en el taller o se dedicaban al estudio para rebajar pena. El embarazo no les ha impedido seguir trabajando, salvo a una por problemas de salud. Además, han recibido cursos sobre prevención del sika, chikunguña, preparación para el parto, cuidados del bebé, etapas del desarrollo, y en temas relacionados con la guardería.

81Interrogadas sobre el apoyo de la familia, la mayoría manifiesta que estas viven lejos, como en Neiva, Pereira o La Dorada, por ello las visitas y la ayuda son escasas. Tres de las internas mencionan que tienen a sus parejas recluidas en un centro carcelario, y se ven periódicamente de acuerdo con el reglamento de visitas conyugales cada mes, o familiares cada tres meses. También, refieren que cuando los niños estén en edad de salir del centro de reclusión, la familia de ellas o de sus parejas los van acogen. Eso mismo ocurre cuando los niños salen los fines de semana. Una de las madres tiene hijos de diferentes edades, los cuales se encuentran bajo la protección y el cuidado del icbf.

82Las madres conocen el proceso de separación de sus hijos, y que cada tres meses pueden tenerlos cerca, en el espacio de visita familiar; creen que deben estar más tiempo con sus hijos y que no los deben separar de ellas “ni a los tres, ni a ninguna edad”, “una madres no soltaría a sus hijos”; sin embargo, a pesar de ello, consideran que no es un espacio para los niños: “se ve que los niños se estresan cuando están grandecitos”, y que incluso algunos cuando regresan después de estar fuera del complejo con otros familiares se tornan agresivos; Al respecto, con algo de resignación aluden que “es lo mejor para ellos mientras uno sale”.

83En todas se evidencia temor de que sus hijos las olviden, tal como se expresa en el siguiente comentario: “a que sea explotado, abusado, que le echen en cara, o que lo maltraten”. De otra parte, en un futuro los ven “bien porque va a salir a luchar por él”. “Que esté bien, que no sufra, que no pase lo mismo que yo viví desde niña”; los ven estudiando. Una se refirió a su hija de 11 años: “le va bien en el colegio, piensa bien. Sufre por falta de afecto, porque el papá ya murió, pero recibe cariño de los abuelos”.

84Estos resultados brindan un panorama de la vivencia de las embarazadas en el contexto carcelario y sus temores por la experiencia o la observación de otras madres con hijos entre los 0 y 3 años que cohabitan con ellas; y de igual forma las situaciones de los hijos de otras reclusas que se encuentran con familiares o con el icbf.

85De otra parte es vital reconocer, de acuerdo con De Miguel (2014), que el impacto del encarcelamiento en las madres está mediado por la vivencia negativa de las relaciones dentro de la prisión y la precarización de la salud. El asfixiante ambiente de la prisión, tanto en su aspecto arquitectónico como en su configuración social, es fuente primordial de padecimientos psicológicos y emocionales de las mujeres en contexto carcelario, tales como la ansiedad, el estrés y la depresión. También es oportuno tener en cuenta el precario estado de salud de muchas de ellas antes de entrar en prisión, debido a las experiencias personales traumáticas (abusos sexuales, violencia de género o problemas familiares), las enfermedades o los trastornos mentales y las conductas de riesgo en el uso de drogas o conductas sexuales.

86En este contexto, y respecto al estado de salud de algunas madres, Galera (s. f.) señala que muchos países han permitido la estancia de los hijos con sus madres en prisión, aunque en algunos todavía no regulada explícitamente. En Reino Unido se permite su estancia hasta los 18 meses, en Alemania hasta los seis años, en Holanda hasta los cuatro, en España hasta los tres años y en El Salvador hasta los cinco. No obstante, el debate sobre la estancia de niños pequeños en prisión está más vigente hoy que nunca y exige reflexionar sobre los pros y contras que ello conlleva. En este sentido, se pueden reconocer algunas razones que han justificado esta realidad: i) para los profesionales de la salud y las ciencias sociales en esta etapa infantil, el vínculo de apego con la madre se considera primordial para el desarrollo; ii) la separación por el encarcelamiento produce en las madres mayores sentimientos de ansiedad, abandono y desarraigo, y además los niños experimentan consecuencias más negativas si es su madre la que está encarcelada; iii) en la mayoría de los casos en los que no existe el apoyo de familiares cercanos, optan por tener consigo a sus hijos para que no se integren al sistema de protección del menor.

87De otra parte, Boix y Aguirre (2017) citando a Vicente (2011), Jiménez (2006) y Varela (2014), dan cuenta de que el rol de madres les da a las internas “un sentido de identidad”, sin embargo, y debido a las características de la vida dentro de los centros penitenciarios, son madres dependientes e infantiles, con pocos conocimientos sobre crianza y con una actitud hacia sus hijos poco estimuladora; a pesar de ello, son madres que responden sensiblemente a las necesidades de sus hijos, siendo incluso capaces de organizar un motín para conseguir algo tan básico como atención médica, un pediatra o un obstetra.

88Observaciones realizadas en esta investigación y conversaciones con personal del contexto carcelario aluden a que algunas mujeres quedan en embarazo estando en prisión porque así pueden beneficiarse de las condiciones más suaves que se les aplican a las madres en los centros penitenciarios. Tal como se mencionó, están solas en una celda, y consideran que es más tranquilo, solo y con baño cerca, con mejor servicio de agua.

89Los estudios muestran diversas posiciones referentes a los efectos de la cárcel en los niños y las niñas. Una de ellas atañe a los daños que la institución produce en el desarrollo y futuro de los niños, y una segunda al derecho y la conveniencia de la relación madre e hijo.

90Landívar (2013), citando a Quaker United Nations Office (2012), hace una recopilación de datos de estudios sobre niños/as hijos de personas recluidas en centros penitenciarios que enfrentan consecuencias inevitables por la estadía allí de sus padres, señala:

El objetivo de colocar al menor en la cárcel junto a su madre es el de fortalecer el vínculo emocional entre la madre y el niño o niña, el cual es un factor vital en el desarrollo de un menor. Sin embargo, la cárcel puede ser una influencia tanto negativa como positiva. Las investigaciones sugieren que la maternidad en reclusión (como la de la cárcel) puede aumentar el riesgo de depresión materna; la ansiedad y la depresión materna son factores de riesgo muy importantes para varios tipos de dificultades emocionales y de conducta en los menores. (pp. 27-28)

91Para Antony (2007), Kalinsky y Cañete (2005), Jiménez (2002), citados por Colorado y Vergara (2015), la cárcel puede representar para los niños y las niñas una socialización negativa, dada las situaciones de violencia que allí se viven (las peleas, gritos, golpes y violencia, comunes en el ambiente carcelario), pues producen dificultades en las relaciones con los demás. Por otra parte, las posibilidades para el juego libre se ven restringidas por la inexistencia de espacios adecuados. El ambiente de la cárcel plantea una “estimulación extraordinariamente baja”, porque las restricciones en las experiencias sociales, el desplazamiento, los materiales, los juguetes y la variedad de las actividades diarias, inciden en que su desarrollo educativo sea desfavorable.

92En este sentido Landívar (2013) refiere que, en España, en una investigación social para el Periódico.es, en 2010), donde se analizó la situación de los bebés que vivían con sus madres en centros penitenciarios, se mencionó que:

… estos niños sufren una terrible injusticia. El ritmo de su infancia está marcado por la apertura y cierre de las puertas de seguridad y los cambios de turno. Crecen en un mundo sin calles, ni árboles, ni perros, ni escaparates. Un mundo repetitivo donde no existen el horizonte ni tampoco los hermanos mayores. Y con apenas tres años se enfrentan al trauma más doloroso, separarse de sus madres.

93Por su parte, el periódico El Mundo, referenciado por Colorado y Vergara (2015), publicó el artículo “Los niños de la cárcel”, en donde resaltan resultados de investigaciones en los que se pone de presente que la cárcel produce en los niños y las niñas lentitud en su desarrollo y retardo en su proceso de aprendizaje: “los niños comienzan a hablar más tarde porque en la cárcel tienen un vocabulario reducido, son solitarios y no intentan llamar la atención”. Su capacidad visual es menor porque su perspectiva se reduce a “intramuros” y su capacidad de reacción se resiente: tocan siempre las mismas cosas, oyen siempre lo mismo, ven siempre lo mismo.

94En este sentido, Roldán (2016-2017, citando a López, Castro y Buceta-Cancela, 2015; Galera García, 2008) menciona que las características específicas del entorno influyen en las habilidades y la autonomía de los infantes tras su permanencia privados de libertad; el contexto genera dificultades para la adquisición de diferentes habilidades, puesto que, entre otras particularidades, no existen suficientes oportunidades de interacción y los espacios son limitados. El contexto penitenciario limita las experiencias de los menores, ligado a esto encontramos la fuerte dependencia que se establece entre el infante y su progenitora, lo que genera problemas de adaptación al salir.

6. Reflexiones y conclusiones

95Colombia ha dado un gran paso al considerar el fracaso del derecho penal para resolver los grandes conflictos con quienes por razones diversas se han situado al margen de la ley. El gran reto ahora son las necesidades de los hijos de mujeres en reclusión, primero porque, aunque pueden convivir con sus madres en los establecimientos carcelarios y contar con programas que desde el punto de vista formal son completos, no dejan de ser prisiones. Después de los tres años los hijos quedan sin calor materno y, por supuesto, esto conlleva consecuencias que más tarde lamentará la propia sociedad. Entonces, se proponen programas alternos a la pena privativa de la libertad que no supone impunidad, como no la suponen los estatutos creados para acercar a la sociedad a personas apartadas que ahora se reintegran a esta.

96El derecho penal debe permitir que las madres cumplan la pena fuera del centro penitenciario, con asistencia permanente, de tal manera que si se observa desviación o fracaso en la protección de los hijos, que estos se vean abocados a mayores peligros, se adopten medida de protección como ocurre con los casos comunes de abandono o maltrato de menores.

97No se puede perder de vista que la política criminal se debe orientar, antes que a la madre, al bienestar del hijo menor de edad, a sus necesidades afectivas y materiales, de manera que cuando ello se desvíe el Estado pueda tomar otras medidas, siempre para proteger el interés superior del niño o la niña. De acuerdo con un documento de Naciones Unidas (Robertson, 2012):

Los infantes, hijos e hijas de personas recluidas, son las víctimas invisibles del delito y del sistema penal. Son vejados por el estigma de la criminalidad, aun cuando no han infringido ley alguna. Sus derechos a una crianza y educación de calidad se ven negativamente afectados, tanto por la acción delictiva del progenitor como por la respuesta del Estado en nombre de la justicia, y aunque no están penados, sí están confinados y condenados a vivir en medio de situaciones y circunstancias propias del contexto carcelario, que invisibilizan su derecho a vivir en un ambiente familiar y propicio para su desarrollo como persona y miembro activo de la sociedad. (p. 2)

98Por tanto, entre las políticas penales hay que empezar por humanizar la pena para las mujeres en gestación y al cuidado de hijos menores de tres años. Por ejemplo, que tengan descuentos de pena por el tiempo que permanezcan en reclusión con sus hijos con la finalidad de que lleguen más rápido a la libertad. La gestación, el parto y la crianza del hijo demandan de la mujer actividad laboral de 24 horas que no ha sido tenida en cuenta en el sistema carcelario, y que puede estimular a la mujer a mejorar sus condiciones de reclusión.

99El debate queda abierto para invitar a la reflexión acerca del futuro de las mujeres privadas de libertad, con sus hijos en prisión. Una de ellas es la de aligerar la pena mediante el reconocimiento de rebajas por gestación y cuidado de los hijos, cuando no sea posible la reclusión domiciliaria. Aun en esta condición deben considerarse las rebajas por estas dos razones, siempre que la madre cuide del hijo.