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Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas del Estado en el Derecho colombiano

 | 
Mónica Sofía Safar Díaz

IV. Un mecanismo de selección eficiente: negociación con calificación y subasta inversa

Texte intégral

  • 1 Soudry (2004: 340).

1Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta este punto en cuanto a los mecanismos considerados como eficientes dentro de la teoría económica y el estudio de las modalidades de selección de contratistas en el ámbito jurídico colombiano puede llegarse a la conclusión, si fuera ello posible de aplicar en la práctica, de que el procedimiento estandarizado para la contratación pública debe contener una etapa de negociación previa para determinar las condiciones de ejecución del objeto por contratar y, en lo posible, una fase dinámica de subasta a la inversa de factores tanto monetarios como no monetarios que permita mejorar las condiciones de las ofertas en beneficio de la administración pública, con la alternativa en todo caso de poder realizar procedimientos restringidos en cuanto al número de oferentes. Se trata entonces, de fusionar la modalidad de escogencia de negociación y calificación con la de subasta inglesa a la inversa creándose un procedimiento de selección que reviste el carácter de competitivo y tiene la capacidad de reducir costos contractuales, incrementar la transparencia y lograr mejores resultados como consecuencia de una mayor competencia en cuanto comprende tanto el modelo de escogencia por factores no monetarios de la negociación como el modelo determinado por el factor precio, que es la subasta1.

  • 2 P. Bajari, R. McMillan y S. Tadelis. Auction vs. Negotiation in Procurement: An Empirical Analysis, (...)

2La justificación de una fase de negociación como regla general en las prácticas contractuales del Estado es evidente tanto para objetos con características uniformes o estandarizadas como para aquellos personalizados, pues en uno y otro caso se debe contratar a quien pueda ejecutar el proyecto de acuerdo con unas especificaciones determinadas. En efecto la experiencia demuestra que la adquisición de bienes, obras y servicios creados o adaptados específicamente para el contratante, por oposición a los estandarizados, encuentra serias limitaciones con la utilización de procedimientos de selección de contratistas de carácter concursal, en la medida en que éstos presentan un desempeño pobre frente al óptimo cuando los proyectos por contratar tienen cierta complejidad, el diseño del contrato es incompleto y existen pocos oferentes disponibles en el mercado, al reprimir severamente la comunicación entre el contratante y los posibles contratistas e impedir que aquél aproveche de la mejor manera la experiencia del proveedor en la estructuración del proyecto que se va a ejecutar2; mientras que en el caso de los objetos con características estandarizadas, si bien se parte de unas especificaciones uniformes y unos precios oficiales, las condiciones propias de calidad y garantía que ofrece el mercado y que pueden ser incluidas dentro de las exigencias mínimas contenidas en la solicitud de ofertas normalmente son desconocidas por la administración, con lo cual ésta, sin una etapa previa de discusión, las omitirá como requisitos básicos para proponer, incentivando a los proveedores a ofrecer el mínimo exigido en calidad.

3La negociación también se justifica cuanto más complicado sea el objeto por contratar, toda vez que la utilización de mecanismos de tipo concursal requiere de una delimitación bastante precisa del objeto que se quiere contratar de manera que la entidad contratante tenga la mejor información posible respecto del mercado del cual demanda un determinado producto, y la práctica demuestra que esta no es la regla general, al punto de que los pagos excesivos, las modificaciones sustanciales del alcance del contrato y las compensaciones por imprevistos en los contratos de tracto sucesivo tales como los de obra y concesión se han hecho una constante en la realidad contractual colombiana.

  • 3 Ibíd.

4La causa de este fenómeno radica en la posibilidad de anticipar modificaciones ex post por parte del contratista cuando las condiciones de ejecución y especificaciones técnicas no han sido concertadas sino impuestas, lo que incentiva a los oferentes a no revelar información privada que desconoce la parte estatal y que puede evitar mayores costos en el futuro; por el contrario, si se realiza una etapa de negociación sobre las condiciones técnicas, las entidades públicas, que no tienen un conocimiento profundo de los mercados pues su finalidad de prestación de servicios públicos y satisfacción del interés general hace que ellas no sean agentes económicos, podrán conocer detalles que les permitan maximizar sus beneficios con la contratación sin limitarse al contenido de las ofertas como única fuente de información3.

  • 4 Ibíd., p. 344.

5Por otra parte, el mecanismo óptimo de selección de contratistas también debe incluir una etapa de puja entre los oferentes, no solamente para cumplir con el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, sino por el hecho de que con ello se genera una verdadera competencia que resulta en la revelación de información que conduce a la mejor relación costo-beneficio, esto es, a la eficiencia económica. En este sentido, el mecanismo de subasta a la inversa –electrónica o presencial– es un mecanismo de creciente popularidad, utilizado comúnmente por el sector privado, teniendo en cuenta que los costos de la contratación se reducen considerablemente en relación con otros mecanismos, pues permite a las entidades estatales adquirir productos, obras y servicios cuando el precio es el factor determinante para la escogencia del contratista, o en casos en los que otros elementos de la oferta pueden ser expresados en cifras o porcentajes4.

  • 5 Partiendo de un caso extremo de asociación de valoraciones, que es el que se da en el modelo de val (...)

6Bajo este procedimiento, los oferentes observan de manera directa y dinámica cómo se desarrolla la puja, siguiendo la secuencia de ésta a medida que procede el concurso; se pide a los proveedores participantes que presenten propuestas con base en la información relativa a los precios ofertados por otros competidores dentro de la puja, con la ventaja de que conforme se desarrolla la subasta los oferentes pueden modificar sus propuestas y variar factores de ella como el precio u otros aspectos no monetarios pero cuantificables y una vez se llega al límite, los aspectos monetarios y no monetarios se combinan para hacer un orden de elegibilidad con todas las ofertas, y se escoge la más favorable con base en la calificación previamente establecida. Pero para que esta premisa de que la subasta a la inversa es la mejor opción se cumpla a cabalidad –partiendo de la premisa de que las valoraciones privadas que hacen los oferentes sobre el objeto son dependientes o parten de supuestos de conocimiento común–, es necesario que ella se realice después de la fase de negociación, pues es en dicha etapa en la que no solamente la administración pública revela sus preferencias y obtiene información sobre las condiciones del mercado, sino que en ella los oferentes revelan sus estimaciones de costos, lo que permite a los demás proponentes adquirir información valiosa. De esta manera, la revelación de la información en la primera etapa debilita el efecto de la “maldición del ganador”, que hace que la adjudicación del contrato a la oferta más barata genere el riesgo de que debido a las estimaciones erróneas o el malentendido respecto de algunos aspectos complicados del proyecto, la capacidad de los oferentes para ejecutar el contrato de conformidad con los requerimientos de la solicitud de oferta o condiciones de contratación no sea tenida en cuenta5, y facilita el flujo de información exógena, de modo que se incrementa la competencia a medida que los oferentes se animan a pujar de manera más agresiva, con lo que mejoran los términos del contrato futuro y en consecuencia la relación calidadprecio del objeto por contratar.

7Un último aspecto debe tenerse en cuenta en esta propuesta. Como la negociación y la subasta pueden generar costos administrativos en cuanto al tiempo y la dedicación que se requieren para completar la información con miras a obtener la mejor relación costo-beneficio posible para la administración pública, una manera de reducir tales costos respecto de cada contratación específica puede ser la precalificación de los posibles oferentes, como un procedimiento genérico previo, de carácter masivo, en el que se analicen las capacidades jurídicas, financieras, de experiencia y organización que aquellos que quieran contratar con el Estado como requisito para presentarse en las convocatorias públicas que haga cada entidad estatal, o a las que sea invitado en el marco de un procedimiento de selección restringido o directo.

8La precalificación podría reducir en gran medida los costos de evaluación en cada procedimiento de selección que adelanten las entidades públicas, pues, por una parte haría más expedita la escogencia de los contratistas por cuanto se prescinde de una fase de calificación, y por otra evita la presentación de proponentes que no cumplen con estos requisitos y que representan costos en relación con el personal evaluador y el tiempo de valoración de las ofertas además, la realización de un único procedimiento en el cual se determinen las calidades mínimas que debe tener cualquier proveedor de bienes, obras o servicios permite la clasificación de los potenciales oferentes, especialmente en los casos en los que se invite a un número reducido de éstos.

  • 6 El artículo 6.º de la Ley 1150 de 2007 expresa que “Todas las personas naturales o jurídicas nacion (...)

9Ahora bien: para hacer de este procedimiento un mecanismo aún más efectivo y general, una solución eficiente está en la organización del Registro único de Proponentes (rup) del Registro Único Empresarial que se debe adelantar por las cámaras de comercio. Bajo la legislación actual, este registro cumple una función puramente informativa, dado que la calificación de los factores que se denominan de verificación de cumplimiento y la clasificación en las diferentes actividades económicas es efectuada por el interesado en contratar con el Estado y no deriva de unos parámetros de evaluación previamente definidos de conformidad con las necesidades mínimas de la administración6.

10En este orden de ideas, como ya se ha expresado la importancia de tener en cuenta estos factores básicos a la hora de ponderar y escoger la mejor propuesta para las entidades estatales contratantes, se sugiere que la función de clasificación y calificación sea trasladada a las cámaras de comercio o a cualquier otro órgano con la capacidad suficiente para realizar esta tarea, con el fin de conformar un listado único del que todos los entes públicos que tienen capacidad para celebrar contratos estatales puedan obtener la información que requieren sobre los proponentes debidamente depurada y actualizada, de tal manera que pueda abrirse un procedimiento simple de inscripción de los proponentes en las entidades públicas con las que quieran contratar, y que éstas realicen una valoración ponderable de las capacidades de cada oferente en cada contratación específica.

11En conclusión, el mecanismo óptimo de escogencia de contratistas de cualquier administración pública, y por supuesto en el Estado colombiano, debe consistir en una primera fase de negociación respecto de las condiciones técnicas, financieras y de ejecución con aquellos proveedores de bienes, obras y servicios previamente calificados y clasificados como aptos para contratar con el sector público que hayan manifestado su intención de participar, ya sea por convocatoria pública o por invitación cerrada, con el fin de delimitar de manera precisa el objeto y los alcances del futuro contrato. Superada esta etapa, debe seguirse a la fase propiamente competitiva, en la cual los proponentes partiendo de las condiciones detalladas como mínimas para la ejecución de lo que se quiere contratar, pujarán en todos aquellos aspectos cuantificables, incluyendo el precio, y se adjudicará la contratación a quien presente la mejor propuesta con base en unos parámetros previamente establecidos para su valoración.

12El procedimiento aquí sugerido cumple con el principio de transparencia en la contratación por medio de la aplicación del postulado de la eficiencia económica. No debe olvidarse que si uno de los objetivos principales de la normativa sobre contratación pública es la transparencia junto con la obtención de la mejor relación costo-beneficio la estructuración del procedimiento de selección es clave para adjudicar al oferente que presente la mejor propuesta posible, pues debe tenerse muy en cuenta que ésta no equivale siempre a la oferta más barata, sino que es aquella que resulte más favorable a partir de la ponderación de los factores de evaluación relacionados con la calidad –factores no monetarios– y el precio –factor monetario.

13La competencia, entonces, juega un importante papel en la consecución del equilibrio óptimo entre precio y calidad y tiene la capacidad de generar competitividad en el lado de la oferta, lo que permite a la administración pública gozar en ciertos casos de una posición de monopsonio; pero dicha competencia no será eficiente, y ni siquiera real, si no se cuenta con la información necesaria para estructurar y delimitar el objeto de las contrataciones y obtener las estimaciones de costos más acertadas del mercado. Por ello la negociación y el concurso, antes que separarse en dos modalidades distintas de contratación, deben fusionarse para sacar el mejor provecho de ellas para los proveedores de bienes, servicios y obras, y, principalmente, para una inversión eficiente de los recursos públicos por parte del Estado.

Notes

1 Soudry (2004: 340).

2 P. Bajari, R. McMillan y S. Tadelis. Auction vs. Negotiation in Procurement: An Empirical Analysis, Cambrigde, National Bureau of Economic Research, 2003.

3 Ibíd.

4 Ibíd., p. 344.

5 Partiendo de un caso extremo de asociación de valoraciones, que es el que se da en el modelo de valor común, en el que el valor verdadero del objeto sujeto a subasta es incierto y el conocimiento que tienen los participantes sobre el mismo es limitado, los proponentes hacen juicios fallidos respecto del verdadero valor del objeto del contrato, caso en el cual la adjudicación se hará a la oferta más sobreestimada y no a la más adecuada, esto es, la que refleje el verdadero valor del objeto contractual. Así, este fenómeno en el que el ganador tiende a ofertar un precio superior al valor esperado del ítem subastado se conoce en la literatura como la “maldición del ganador” y justifica que las entidades públicas dejen de lado las propuestas que rebajan su precio más allá de lo que parece ser razonable por ser consideradas como anormales. Esto es lo que en nuestro medio se conoce como el descarte de las propuestas que presentan precios artificialmente bajos. Soudry (2004: 356).

6 El artículo 6.º de la Ley 1150 de 2007 expresa que “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal […] Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro […] En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”.

© Universidad externado de Colombia, 2009

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