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Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas del Estado en el Derecho colombiano

 | 
Mónica Sofía Safar Díaz

III. Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas en el ámbito jurídico colombiano: ineficiencias del sistema

Texte intégral

1Luego de haber analizado la teoría económica que estudia las modalidades más comunes de selección de contratistas con base en la teoría de juegos, corresponde ahora estudiar teniendo en cuenta lo expuesto en el aparte anterior, la realidad en el marco jurídico colombiano. Dicho análisis se centrará no solamente en la configuración específica de los procedimientos de selección, sino que de forma previa abarcará el postulado general del deber de selección objetiva, teniendo en cuenta que éste se constituye en el fundamento de cada uno de los mecanismos previstos en la legislación.

A. Marco general: el deber de selección objetiva ineficiente

2La legislación en materia de contratación estatal o administrativa en Colombia se ha enfrentado a una reciente modificación, principalmente en cuanto a la estructuración de los procedimientos de selección de los colaboradores de la administración pública. El cambio más significativo para el tema que nos ocupa se encuentra en el postulado general y esencial común a todos los procedimientos de selección de contratistas del Estado, que es el deber de selección objetiva como corolario de la transparencia e imparcialidad necesaria en toda actuación administrativa.

3Para estos efectos, el artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007 que reformó el precepto legal consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, expresa que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva”, y se entiende que el ofrecimiento más favorable será aquel que “teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

4La norma arriba mencionada se encuentra reglamentada en el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, y en dicha reglamentación se expresa que para cumplir con el deber de selección objetiva ordenado por la ley, el ofrecimiento más favorable para la entidad se determinará a partir del precio en los contratos para adquisición de bienes de características uniformes, con base en la calidad cuando la escogencia de contratistas se realice bajo la modalidad de concurso de méritos, y como consecuencia de la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones, o la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad en los demás procedimientos de selección, caso en el cual se analizarán las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento, las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios y los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional. En todo caso, expresa esta norma que la relación costo-beneficio se calculará restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas y que la mejor propuesta en estos términos será aquella que obtenga la cifra más baja como resultado de dicho cálculo, pues el contrato se suscribirá por el precio total ofrecido en la propuesta del ganador.

5Como se puede observar, partiendo de lo comentado en el parte anterior, es claro que esta normatividad desde el punto de vista de económico desatiende por completo el postulado de la eficiencia, sacrificándola en beneficio de la transparencia jurídica entendida como la predefinición de lineamientos claros e impersonales que eliminen cualquier oportunidad de favoritismo, y por ende de corrupción previendo la igualdad de oportunidades y la competencia abierta sin tener en cuenta si con esas medidas de política pública se logra, en general, incentivar un comercio justo para los administrados y la adquisición de bienes, obras y servicios que cumplan con la finalidad de eficiente y continua prestación de servicios públicos para la satisfacción del interés general.

  • 1 En este sentido, ver a P. Kanti. “Optimal Auction Design and R&D”, en European Economic Review, 41, (...)

6En efecto, el que esta última norma aquí referida ordene de forma explícita, por una parte, que los factores de capacidad jurídica, capacidad financiera, experiencia general y organización no pueden ser aspectos utilizados para la comparación de las ofertas, y por otra, que para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, el único factor de evaluación será el menor precio ofrecido, constituye una legislación altamente ineficiente en cuanto impide la clasificación efectiva de los futuros contratistas de la administración pública que permita una verdadera competencia entre los interesados en contratar con el Estado: el alcance del objeto social de una unidad económica, su experiencia en uno o varios sectores de producción y las inversiones hechas en la estructura necesaria para dedicarse a una determinada actividad económica son cuestiones que el sector público no puede dejar de lado al momento de escoger a su colaborador, toda vez que si se toma en consideración la importancia del papel de la contratación pública en la economía global, se hace evidente que una norma que no incentive la mejora de los elementos que componen la oferta en el mercado generará el estancamiento en la investigación el desarrollo y la invención, aspectos vitales para el progreso económico1; y también es importante comprender que hay beneficios al escoger proveedores que tengan una solidez financiera que les permita permanecer en el mercado a pesar de los altibajos de las condiciones económicas, en vez de buscar solamente el mejor precio para contrataciones específicas, con lo cual el factor financiero sí que debe ser tenido en cuenta como un factor ponderable y no de simple habilitación para contratar.

7Y es que la norma es tan carente de sentido, que en ella misma se expresa que este postulado de requisitos de verificación de cumplimiento y no ponderación no se aplica en los procedimientos diseñados para la selección de consultores pues en este caso sí serán factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto porque el precio no puede ser tenido en cuenta como factor de ponderación; entonces, la norma es ineficiente al estar sesgada, porque incentiva a la innovación pero solamente en objetos propiamente intelectuales, que en realidad no se constituyen en el grueso de la contratación del Estado y al eliminar el valor como factor de comparación de propuestas se impide la revelación de información sobre la estimación de costos en perjuicio de los recursos públicos y la satisfacción del interés general.

8Por otra parte, esta norma también es ineficiente cuando expresa que en los contratos de obra pública el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. No parece lógico que la administración desaproveche las ventajas o beneficios en términos de utilidad que le puede reportar un ofrecimiento de menor plazo para la ejecución del contrato, siempre y cuando el mecanismo de configuración del precio permita que tanto los demás participantes como la misma administración pública contratante revelen la información necesaria respecto de la estimación real de costos del bien si un constructor considera en su valoración privada de costos que puede asumir un menor plazo de ejecución como ventaja frente a otros proponentes, el Estado no debe obviar el beneficio que ello implica, especialmente cuando no tiene la información necesaria ni completa para establecer de manera definitiva un plazo de realización del proyecto, sin contar con que la adjudicación en los términos de su propuesta vinculan al contratista terminantemente a cumplir con lo que ha prometido, y en este sentido la responsabilidad por incumplimiento es la misma que si el plazo lo establece la entidad estatal contratante. No debe desestimarse, entonces, el beneficio que puede representar una obra terminada prontamente en términos de bienestar social y desarrollo eficiente de políticas públicas cuando se escoge al colaborador de la administración pública.

9Por último, pero no menos importante, es incomprensible cómo la entidad estatal contratante puede escoger entre la ponderación de factores de escogencia y la mejor relación costo-beneficio para aplicar el deber de selección objetiva. Tal como se encuentra redactada la norma, la selección del colaborador de la administración no parte de una regla general de maximización de la utilidad pública, que implica obtener un beneficio que por lo menos iguale los costos de la medida adoptada, que es lo que comprende la relación costo-beneficio, sino que permite al Estado escoger cuando este criterio es el que cuenta para contratar; ello hace altamente ineficiente la contratación, especialmente si se tiene en cuenta que con la antigua regulación no se contemplaba este postulado para contratar, de modo que ante la opción de una alternativa que ofrezca un mecanismo similar al que ya se viene aplicando se impedirá la utilización de la eficiencia económica como criterio determinante para la selección objetiva de contratistas del Estado.

10Además de lo anterior, la norma incurre en una grave falla al expresar que la relación costo-beneficio implica verificar el precio más bajo ofrecido; ya se ha expuesto en apartes anteriores que calidad alta y precio bajo no son criterios compatibles y que la administración no puede esperar obtener el máximo beneficio sin incurrir en ningún costo de modo que la eficiencia económica se mide por la mejor calidad posible a un precio razonable, que normalmente no será el más bajo en el corto plazo, pero sí el más barato en el largo plazo atendiendo las circunstancias específicas en las que será utilizado el objeto de la contratación, su vida útil y los cuidados posteriores que sean necesarios para su conservación, con lo cual el ahorro inmediato en el precio del contrato puede representar un mayor costo en el mantenimiento del objeto, o incluso por una nueva adquisición mientras que un mayor valor inmediato puede representar un gran ahorro de recursos públicos en el futuro, y esto es lo que deberían observar los organismos de control, principalmente en materia fiscal.

11En conclusión, el deber de selección objetiva que actualmente regula la legislación colombiana se preocupa por una transparencia superficial y aparente en la medida en que deja de lado a la eficiencia económica, que es el criterio que verdaderamente determina si una contratación ha servido a los intereses públicos o no, porque más allá del favoritismo lo que importa es la continua y eficiente prestación de los servicios públicos para la satisfacción del interés general a un costo que comprenda únicamente la ejecución del contrato y la utilidad del contratista. La relación costo-beneficio debe ser una constante en la contratación estatal si se tiene en cuenta que ésta requiere de la utilización de recursos públicos que en su mayoría provienen del pago de impuestos por parte de los contribuyentes y que una contratación ineficiente será trasladada en últimas a los usuarios finales de los servicios públicos con una mayor carga fiscal.

B. Ineficiencia de los procedimientos de selección

12El artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007, que reformó y modificó la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal, consagró que los procedimientos para la escogencia de los contratistas sujetos a esta normatividad se efectuará mediante las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, mecanismos diferenciados por criterios de cuantía y naturaleza genérica de los objetos por ser contratados, que se encuentran reglamentados en su mayoría en el Decreto 2474 de 2008. Procede analizar cada uno de estos procedimientos desde la perspectiva económica partiendo de los postulados arriba explicados.

Licitación pública

  • 2 Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

13Es el procedimiento que se constituye en la regla general consiste en el desarrollo de una convocatoria pública con el fin de que cualquier interesado en igualdad de oportunidades presente ofertas con la opción de ser escogida como la más favorable2. Para el desarrollo de este procedimiento de selección, la legislación vigente en la materia expresa que antes de la apertura del procedimiento deberá publicarse el proyecto o borrador de las condiciones de contratación (llamadas pliego de condiciones) por un plazo mínimo de diez días hábiles para que los posibles interesados hagan las observaciones que consideren pertinentes; que deberá expedirse un acto administrativo que justifique la contratación por lo menos diez días antes de la fecha en la cual podrán ser recibidas las ofertas por la entidad, con base en la elaboración de estudios previos de carácter técnico y presupuestal, y que debe publicarse por lo menos un aviso que anuncie los elementos básicos de la licitación en un diario de amplia circulación, y electrónicamente en el Portal Único de Contratación.

14Ya en cuanto a la parte propiamente procedimental, la norma consagra que deberá realizarse una audiencia de aclaraciones dentro de los tres días siguientes a la fecha a partir de la cual se podrán presentar las propuestas por parte de los interesados, y si es del caso, se procederá a modificar las condiciones de contratación, sin alterar el objeto del futuro contrato; que la entidad contratante deberá evaluar las propuestas dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones, y vencido éste, deberá publicar el informe de evaluación de las ofertas por una plazo expreso de cinco días hábiles, dentro del cual los participantes podrán presentar las observaciones que consideren pertinentes, y éstas deberán ser resueltas antes de la adjudicación del contrato y que dicha audiencia será de carácter público, en la cual se permitirá la intervención de los proponentes y se estudiarán sus argumentos para tomar la decisión final sobre la escogencia del nuevo contratista de la administración. Por último, se expresa que la adjudicación del contrato deberá estar contenida en un acto administrativo debidamente motivado, en el que se reflejen todos los antecedentes del procedimiento de selección y se justifiquen las razones de la decisión adoptada.

15Como se puede observar, la licitación pública se constituye en un procedimiento de selección de contratistas ineficiente tanto por el hecho de su aplicación verdaderamente residual en cuanto rige para los casos de mayor cuantía y los que por su naturaleza no deban realizarse por selección abreviada como por el hecho de que no cuenta con una metodología específica y determinada para su ejecución. En efecto, el criterio para utilizar este procedimiento, en el que está proscrita de forma expresa la posibilidad de negociación entre la administración contratante y los potenciales oferentes en cuanto expresa que será la entidad pública la que establezca todos los factores sustanciales de la solicitud de propuestas carece de sentido, pues el hecho de que un objeto contractual sea costoso no quiere decir en todos los casos que éste tenga un alto grado de complejidad (por ejemplo, en las compras de maquinaria especializada) ni que la mayor cuantía sea la que requiere de mayor publicidad y concurrencia para evitar la corrupción, pues esta última se presenta en todos los niveles de la contratación, especialmente en los contratos pequeños porque son el grueso de las compras públicas.

16En este orden de ideas, el procedimiento tal como está concebido en la actualidad, y de acuerdo con todo lo expuesto en el acápite anterior, no permite la revelación de información tanto de las preferencias reales de la administración pública como de la verdadera estimación de costos, tecnología e innovación por parte de los proveedores de obras bienes y servicios al no contemplar la posibilidad de una etapa de negociación de los aspectos técnicos y financieros de la ejecución del objeto contractual, máxime si éstos revisten cierta complejidad, porque como es la parte pública la que está en la obligación de realizar toda la planeación del contrato, cuando ésta contrata objetos normalmente no tiene conocimiento del mercado al no comportarse como una unidad económica más dentro del tráfico comercial y ello, sumado a la ausencia de un método determinante para la calificación del precio que incentive a la verdadera competencia en beneficio del ente contratante, hace que la licitación pública no sea un procedimiento eficiente en la medida en que los costos de su aplicación en general exceden los beneficios que se busca obtener de ella, esto es, la oferta más favorable que exista en el mercado para los intereses del Estado a partir de una libre concurrencia como reflejo de transparencia.

17Así, consagrar de forma expresa plazos para la apertura del plazo de recepción de ofertas y publicación de los informes de evaluación, y ordenar una audiencia pública para realizar la adjudicación, no logra la transparencia que se busca en la contratación pública, pues para que dicha transparencia sea una realidad se requiere que aquello que se contrata por la administración pública cumpla verdaderamente con su objetivo de una prestación eficiente y continua de servicios públicos para procurar la satisfacción del interés general, y ello solo se logra bajo un criterio de eficiencia que permita la mejor relación calidad-precio, de manera que los administrados y los organismos de control al momento de revisar la ejecución del contrato celebrado encuentren que los beneficios derivados de la contratación exceden los costos de ésta y que por lo tanto se maximiza la función de utilidad pública.

18Por otra parte, como el procedimiento no prevé formas de evaluación específica, la práctica común que se ha adoptado es la típica de un juego estático de información incompleta esto es, la presentación de ofertas económicas selladas, de las cuales se abrirán únicamente las de aquellos proponentes que cumplan con los requisitos de verificación de cumplimiento o abiertas en cuanto el precio es conocido desde el momento mismo del cierre del plazo de la licitación. Se trata de una modalidad tácita que no cuenta con una regulación específica, que se considera como la más transparente porque los oferentes solamente tienen una oportunidad para presentar su propuesta y con ello evitar incurrir en prácticas de corrupción. No obstante, como ya se ha explicado, la regla general es que la negociación de las condiciones técnicas con los expertos en el mercado y la puja por el precio del contrato son las mejores maneras de que la administración pública obtenga la mayor información y la mejor relación calidad-precio posible, porque ésta simplemente controla el procedimiento, pero lo sustancial será revelado de la mejor forma para el contratante por parte de los oferentes; de esta manera, la ausencia de un mecanismo explícito hace que la licitación sea altamente ineficiente.

  • 3 Artículo 14 del Decreto 2474 de 2008.

19Por último, debe hacerse mención a un aspecto específico de la regulación de la licitación pública, que consiste en que la entidad estatal podrá, con el fin de promover la competencia y la transparencia, solicitar una conformación dinámica parcial o total de la oferta, que consiste básicamente en un procedimiento de subasta a la inversa para aquellos aspectos que puedan ser mejorados en las propuestas además del precio, y que podrá utilizarse únicamente cuando la entidad pública opte por la modalidad de selección objetiva de la mejor relación costo-beneficio3. Como se puede observar la redacción de esta norma no busca incentivar a los proponentes a revelar la información cuando no se escoge la conformación dinámica de la oferta como mecanismo de selección, y tampoco prevé la posibilidad de que dicho mecanismo conste de una etapa previa de negociación de las condiciones de ejecución de la oferta, cuestión primordial para poder hablar de mejora de las ofertas, pues, como ya se ha visto, la administración pública no tiene información completa para determinar de forma precisa lo que quiere contratar teniendo en cuenta las condiciones reales del mercado así, la conformación dinámica de la oferta, para que sea un mecanismo verdaderamente eficiente, debe partir de una estructuración completa de las preferencias del Estado en relación con el objeto contractual, lo cual únicamente logrará dando a conocer a los proveedores de bienes, obras y servicios qué es lo que quiere contratar para obtener la estructuración técnica necesaria, y sólo a partir de ello permitir que los interesados revelen su valoración real de lo que se quiere contratar en todos sus aspectos, de modo que, nuevamente, sea la administración la beneficiaria de la relación costo-beneficio como consecuencia de la puja entre los oferentes, y no la causante de dicha relación al determinar unos requisitos mínimos que no incentivarán la revelación de información ni al mejoramiento de la producción.

20En consecuencia, queda claro que la transparencia no está en la libre concurrencia, porque ello puede ser muy costoso en tiempo y valoración de las calidades de los oferentes, ni en la consagración de plazos expresos para las etapas de la licitación con la intención de dar oportunidades de contradicción y observación a oferentes y a terceros, sino en el hecho de que lo que se contrata representa la mejor relación costo-beneficio a largo plazo, de modo que la práctica tácita de adjudicar al menor precio ante la ausencia de visión de la contratación como una herramienta de gestión a largo plazo debe erradicarse como política común por miedo a una eventual responsabilidad fiscal y disciplinaria.

Selección abreviada

21La misma normatividad referida lo consagra como un procedimiento de convocatoria pública simplificado que debe aplicarse en los casos taxativos de la menor cuantía (calculada en función de umbrales de presupuesto de las entidades públicas), la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales, la prestación de servicios de salud, la declaratoria desierta de una licitación pública, la enajenación de bienes del Estado, los productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley y la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

  • 4 No obstante, si la causal de la selección abreviada es la declaratoria desierta de la licitación pú (...)

22Se trata de un procedimiento similar al regulado para la licitación pública, pero con algunas variantes: cuando las causales para aplicar este procedimiento son la menor cuantía o la declaratoria desierta de una licitación pública, la regulación señala que la entidad pública contratante publicará el proyecto de pliego de condiciones por un plazo mínimo de cinco días hábiles (frente a los diez días establecidos para la licitación)4; que dispondrá de un plazo para presentar ofertas no inferior a cinco días hábiles (a diferencia de la licitación que no expresa un plazo determinado); que dentro de los tres días hábiles siguientes a la apertura del procedimiento (que es inmediata, en contraste con la licitación que se efectúa por lo menos con diez días de anterioridad al inicio de plazo de recepción de ofertas) los interesados deberán manifestar de manera expresa su intención de participar en la selección con el fin de conformar una lista de oferentes, siendo ello requisito obligatorio para poder ofertar, de modo que en ausencia de cualquier confirmación al respecto el procedimiento será declarado desierto; que en el caso de que manifiesten intención de participar más de diez oferentes, la entidad contratante podrá realizar un sorteo para limitar el número de participantes a este mínimo de manera aleatoria (mientras que en la licitación no se permite tal restricción); que vencido el plazo de recepción de ofertas se procederá a la evaluación y se adjudicará al oferente que presente la propuesta más favorable para la entidad estatal mediante acto administrativo motivado (mientras que en la licitación pública se exige la publicación de los informes de evaluación por un plazo determinado y la realización de una audiencia pública de adjudicación).

23En los demás casos en que debe aplicarse la selección abreviada, el procedimiento será el que se determine en los manuales de contratación de cada una de las entidades públicas, con excepción de las causales de adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas, cuyo procedimiento específico consiste en la subasta a la inversa, y la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, que se realizará por el procedimiento establecido para los contratos de mínima cuantía, que consiste en la escogencia de ofertas con base en las condiciones del mercado y sin necesidad de solicitar varias propuestas de acuerdo con lo que se determine en el manual de contratación respectivo.

24Nuevamente se hace evidente la ineficiencia en este procedimiento de selección por varias razones. En primer lugar si el objetivo de la norma era consagrar un procedimiento simplificado, en realidad ha logrado todo lo contrario al solicitar una manifestación de intención de participar previa a la presentación de las ofertas, cuando con esta última acción se evidencia el interés en competir por obtener el contrato, imponer un plazo mínimo para la recepción de ofertas y, especialmente, no estandarizar el procedimiento para todas las causales de selección abreviada; en realidad con excepción de algunas rigurosidades específicas, este procedimiento es igual la licitación pública, y por lo tanto las observaciones hechas a él son aplicables a la selección abreviada especialmente en cuanto al costo de la contratación en tiempo y gastos administrativos y la falta de incentivos para revelar información que lleve a obtener la mejor relación costo-beneficio para la administración pública.

25En segundo lugar, debe observarse la contradicción entre el postulado de la libertad de concurrencia que justifica la prohibición de modalidades de selección restrictivas o de invitación cerrada a ofertar y la consagración de la posibilidad de limitar el número de oferentes mediante sorteo. Dicha medida es evidentemente ineficiente y un reflejo de la concepción equivocada que se tiene de la transparencia en la contratación, pues se tiene la idea de que si es el azar y no el criterio subjetivo de un funcionario el que determina quién debe participar en el procedimiento de selección no habrá favoritismos y se evitará la corrupción, pero se deja de lado lo más importante, que es las calidades específicas de los contratistas y su capacidad técnica y financiera para ejecutar lo que quiere el Estado con la mejor relación calidad-precio que se pueda obtener del mercado. Así realizar un sorteo para limitar el número de participantes en un procedimiento de selección abreviada no solamente podrá causar un desgaste innecesario de recursos administrativos en evaluación de propuestas presentadas por quienes no tengan las calidades necesarias, sino que además puede desincentivar a los proponentes verdaderamente cualificados a presentar ofertas que revelen la información sobre condiciones de ejecución y precio que permitan a la administración pública conocer la realidad del mercado, o a siquiera presentarse dentro del procedimiento, con lo que se hace evidente un problema de “mercado de limones” a causa de una selección adversa aleatoria.

26En conclusión, la selección abreviada como procedimiento simplificado falla en lograr el cometido de eficiencia económica y en últimas el de transparencia, pues no permite aprovechar las ventajas del mercado y el ahorro en costos administrativos y de tiempo que un mecanismo de esta naturaleza debería alcanzar. Además, no parece lógico que la subasta a la inversa solamente se aplique para bienes uniformes y productos de origen o destinación agropecuarios cuando ella puede ser bastante eficiente para cualquier tipo de contrato, como ya se ha explicado, y que el procedimiento se encuentre regulado solamente para algunas causales de selección abreviada y no para todas ya que ello podría llevar a la práctica de procedimientos restrictivos por medio de los manuales de contratación cuestión que la norma general no quiere provocar por respeto a la libertad de concurrencia, y podría desincentivar aún más la revelación de información y valoración de los objetos contractuales en detrimento de la mejor relación costo-beneficio, y en consecuencia, la competencia efectiva para obtener la mejor oferta del mercado.

Concurso de méritos

27La legislación la consagra como la modalidad para la selección de consultores o proyectos, y en general la contratación de trabajos intelectuales cuya cuantía exceda el umbral mínimo de acuerdo con el presupuesto de cada entidad pública, así como para los contratos que tengan por objeto la intermediación de seguros. Este procedimiento permite la presentación de propuestas de manera anónima, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o público o de precalificación, que igualmente deberán realizarse mediante convocatoria pública, así como la conformación de listas limitadas de oferentes, y con la característica especial de que el precio no puede ser tenido en cuenta como factor para la escogencia del contratista, a menos que se requiera contratar bienes o servicios anexos al objeto del contrato de consultoría o afines.

28La metodología que debe seguirse cuando se realiza un concurso de méritos es muy parecida a la prevista por la ley tanto para la licitación pública como para la selección abreviada, en cuanto a los pasos que deben agotarse para la contratación; las diferencias radican en que el término para dar a conocer a los participantes el informe de evaluación es de tres días hábiles, y que una vez que sea definitivo el orden de elegibilidad se procederá a realizar una audiencia pública para la apertura de la oferta económica del proponente que se encuentre en primer lugar, lo que implica que todas las propuestas de carácter económico se presentan en sobre cerrado. No obstante, las particularidades de este mecanismo incluyen que la convocatoria por concurso abierto podrá comprender una etapa de precalificación, la cual implica que los oferentes deberán, dentro del plazo establecido por el ente contratante, manifestar su interés en participar en esta fase, y que en ella solamente podrán evaluarse requisitos que habiliten a los proponentes para contratar con el Estado (esto es: capacidad jurídica, capacidad financiera, experiencia general y organización), y no aquellos que permiten la comparación de propuestas.

29De acuerdo con lo anterior, el concurso de méritos se constituye en una típica selección con base en la calificación con la diferencia de que el precio no se negocia con el adjudicatario, sino que se presentan ofertas cerradas, y la adjudicación se da en la modalidad de primer precio. Este procedimiento tiene la ventaja de poner especial atención en las calidades de los oferentes y en el contenido no monetario de las propuestas, lo que incentiva la creatividad y la innovación; no obstante, el procedimiento falla en la medida en que no permite la realización de un juego dinámico en cuanto al precio ni una etapa anterior de negociación de las condiciones mínimas del objeto contractual con los expertos en la materia específica, y esto lleva al problema ya mencionado de la revelación de información que conduce a una asimetría perjudicial para la entidad estatal en la obtención de la mejor relación calidad-precio.

30En esta medida, el concurso de méritos incurre en la misma falla de los demás procedimientos de selección, pues si bien da especial relevancia a los aspectos no monetarios de la propuesta, llega al extremo de obviar por completo el aspecto económico de ella, lo que desequilibra por completo la relación costo-beneficio que comprende el postulado de la eficiencia económica; además, al no permitir una conformación dinámica o una negociación, restringe la posibilidad del mejoramiento de la oferta, en especial si el precio no es factor relevante para la escogencia del contratista.

31Un aspecto favorable de este mecanismo se encuentra en la precalificación de oferentes, que permite la conformación de listas de quienes están en capacidad de contratar con la administración. Si bien se ha afirmado que la capacidad jurídica y financiera, la experiencia y la organización son aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de escoger al contratista del Estado, es importante aclarar que ello no se contradice con la realización de un procedimiento previo al específico del objeto que se quiere contratar, con el que se ahorra en tiempo y gastos administrativos pues es posible realizar una clasificación general, con base en la cual se habilite a todos los precalificados que cumplan con los requisitos mínimos para presentar una propuesta concreta o simplemente se invite a unos cuantos proveedores para el mismo fin; esto permitirá un mayor dinamismo en una eventual subasta por el precio del contrato, teniendo en cuenta que ya se ha obviado la evaluación innecesaria de propuestas en su aspecto genérico para cada contratación en particular, y al quedar habilitados aquellos que conocen el mercado, la revelación de información beneficiará a la administración pública para alcanzar la eficiencia económica y con ella la trasparencia en la contratación estatal.

Contratación directa

32Se llevará a cabo para la escogencia de contratistas en los casos expresamente señalados en la ley, que son la urgencia manifiesta, la contratación de empréstitos, los contratos interadministrativos para obligaciones relacionadas directamente con el objeto del ente contratista, la contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad que necesiten reserva para su adquisición, los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el acuerdo de reestructuración siempre que los celebren con entidades financieras del sector público, cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales, el arrendamiento o adquisición de inmuebles y los objetos contractuales cuya cuantía no excede el diez por ciento de la menor cuantía de la entidad contratante, dependiendo de su presupuesto. Se trata de una modalidad totalmente negociada, en la cual se podrá escoger al contratista sin acudir a una solicitud pública y masiva de ofertas y adjudicar atendiendo a las condiciones del mercado, y su regulación específica estará contenida en el manual de contratación de cada entidad estatal.

33Como ya se ha expresado, la negociación es positiva en la contratación pública, pues es un hecho que el sector estatal paga más que el sector privado por los bienes, obras y servicios que contrata, y ello puede deberse a que con la utilización de mecanismos concursales no reduce sus costos para maximizar sus ganancias. En efecto, la negociación que comprende el procedimiento de contratación directa genera el desarrollo de relaciones comerciales a largo plazo en las que el conocimiento mutuo de las partes contratantes derivado de contrataciones repetidas reduce al mínimo la asimetría de información que lleva a una mejor relación entre calidad y precio en beneficio de la entidad pública, y puede desestimular el fraude y otras prácticas abusivas de colusión y corrupción; igualmente, permite un mejor monitoreo del desempeño y la calidad, pues aunque se pague un precio un poco más alto, el Estado será menos tolerante con las demoras y el desempeño pobre o defectuoso como consecuencia de un efectivo control de calidad.

34Es así como las relaciones a largo plazo que permite la negociación puede generar economías tanto de escala como de alcance. La economía de escala se produce en la medida en que se conduce a un mejoramiento en la ejecución y la capacidad de respuesta ante eventualidades que se presenten en ella, además de un mayor conocimiento de las preferencias de consumo del sector público y el incentivo a los proveedores de bienes, obras y servicios para invertir en una mejor comprensión de las necesidades de su cliente estatal y la consecuente mejora en el desempeño; y la economía de alcance se logra cuando la relación permite una flexibilidad tal que cubra nuevas necesidades imprevistas, reduciendo el costo de realizar nuevas contrataciones individuales.

35De acuerdo con todo lo anterior, puede decirse que la contratación directa como correspondencia con el modelo negociado de contratación es eficiente por las razones expuestas. Sin embargo, es importante observar que no basta con expresar que este procedimiento consiste en la posibilidad de contratar sin realizar concursos para escoger al colaborador estatal y que no es necesario obtener previamente varias ofertas, sino que debe diseñarse un mecanismo que dentro del marco negocial permita obtener la mejor relación costo-beneficio como consecuencia de la revelación de preferencias por parte de la administración y de la estimación real de costos de ejecución por parte del futuro contratista y tal vez sea en este punto en el cual puede encontrarse una ineficiencia de la contratación directa.

36Como se puede observar, la regla general de la contratación pública en Colombia, con independencia de la modalidad destinada a cada caso en particular por criterios de cuantía y naturaleza de los contratos, es la de realizar una convocatoria pública, siendo la excepción la contratación directa o negociada. Se considera que con estos procedimientos y la consagración de un deber de selección objetiva estrictamente reglado se garantiza la transparencia en la contratación pública y se reducen las posibilidades de corrupción, pero, como se ha explicado, la teoría económica demuestra que tales procedimientos no atienden uno de los aspectos más importantes que deben regir, al igual que la transparencia, la contratación del Estado, que es la eficiencia económica, esto es la relación costo-beneficio para la entidad estatal, y que no debe analizarse únicamente a partir de la evaluación objetiva de las propuestas, sino que debe ser provocada por los entes contratantes mediante los procedimientos de selección aprovechando la ventaja de lo interesante que puede ser para los agentes económicos contratar con el Estado.

Notes

1 En este sentido, ver a P. Kanti. “Optimal Auction Design and R&D”, en European Economic Review, 41, 1997, pp. 1655-1674. Para este autor, el no tener en cuenta las inversiones hechas en investigación y desarrollo al momento de escoger al contratista público fomenta la infrainversión posterior en estos aspectos.

2 Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

3 Artículo 14 del Decreto 2474 de 2008.

4 No obstante, si la causal de la selección abreviada es la declaratoria desierta de la licitación pública o de un procedimiento de selección abreviada, se podrá prescindir de la publicación del borrador del pliego de condiciones en la web del Secop (Portal Único de Contratación).

© Universidad externado de Colombia, 2009

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