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Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas del Estado en el Derecho colombiano

 | 
Mónica Sofía Safar Díaz

I. Ineficiencia de la convocatoria pública como regla general de la contratación estatal

Texte intégral

1La necesidad de garantizar la transparencia en la contratación pública ha llevado a la estandarización de procedimientos de selección de contratistas en los cuales se debe partir de unas condiciones sustanciales y procedimentales previamente definidas como las bases de la contratación que se enmarcan en una secuencia de actuaciones que deben ser de carácter público –salvo expresas excepciones– y en las que la regla general y prácticamente única es la de garantizar, mediante la difusión de la información sobre la futura contratación, la máxima concurrencia de oferentes pues se tiene el firme convencimiento de que con ello se incrementará la probabilidad de encontrar la oferta más favorable que exista en el mercado para la satisfacción del interés general. Por ello, por lo general las regulaciones en materia de contratación pública a nivel mundial consagran el mismo procedimiento que implica la solicitud de propuestas en un marco de competencia, con el fin de proveer a la administración de bienes, obras y servicios mediante contratos con precios bajos y alto nivel de calidad, luchar contra la corrupción y ofrecer igualdad de oportunidades a todos los interesados para que gocen de los beneficios de mantener una relación contractual con el Estado.

  • 1 S. Arrowsmith. The Law of Public and Utilities Procurement, Londres, Sweet & Mawell, 1996, p. 186.

2La regla general en la contratación pública es que la utilización de los procedimientos de selección de contratistas más formales y de convocatoria pública atiende a criterios de cuantía y no de naturaleza del contrato, de modo que los objetos contractuales que superan un umbral presupuestal específico son adjudicados mediante mecanismos más complejos en su estructuración y aplicación, pues se cree que con ello la corrupción y los favoritismos impulsados por contratos muy costosos se verán reducidos lo máximo posible, o hasta eliminados en algunos casos. Sin embargo debe tenerse en cuenta que determinar la rigurosidad o formalidad de un procedimiento de selección de contratistas de la administración con atención a la cuantía del contrato por considerarse que ello es reflejo de su complejidad, o por el objeto que se pretende contratar en atención a sus características, puede no ser una medida económicamente eficiente, ya que la aplicación de toda medida de política pública implica la inversión de costos que no son solamente de tipo monetario, sino también de carácter administrativo, y la eficiencia de ella dependerá de si los beneficios obtenidos superan los costos invertidos1.

  • 2 Ibíd., pp. 193 y 194.

3Por ello, si bien en la práctica el procedimiento de selección de convocatoria pública o abierto permite la competencia al máximo, cuando en el mercado existe un gran número de empresas que están interesadas en participar en la contratación del Estado que se desarrolla bajo esta modalidad, los costos para el ente estatal –como son los relacionados con la entrega de documentación y evaluación de las propuestas presentadas–, y sobre todo los costos para los proponentes de preparación de las ofertas, pueden ser mayores que cualquier beneficio que se pueda derivar de una mayor competencia, especialmente cuando el objeto de la contratación consiste en proyectos de gran complejidad en que los costos de concursar y de evaluar pueden ser bastante altos, pues una modalidad que garantiza la libertad de concurrencia y la igualdad de oportunidades para presentar ofertas puede conllevar un gran desperdicio de recursos en la presentación y evaluación de propuestas por parte de personas que no tienen la capacidad ni las exigencias requeridas en las condiciones de contratación toda vez que la naturaleza del procedimiento no permite que las entidades contratantes verifiquen de manera previa a la recepción y valoración de las ofertas las calidades de los participantes2. Por esta razón, desde el punto de vista económico, muchas veces debería preferirse por parte de la administración pública la realización de un procedimiento cerrado o restringido, o la aplicación de una modalidad negociada, en donde se inicia una relación preliminar con un número determinado de empresas, de las cuales ya se conocen sus calidades.

  • 3 En este sentido, ver a D. Mardas. “Tendering Procedures and Buy National Policies”, en Internationa (...)
  • 4 En palabras de S. Shavell, un aspecto importante de la formación del contrato es el esfuerzo que lo (...)

4En efecto, para algunos estudiosos de la materia la utilización de procedimientos restringidos y negociados en el marco de las compras públicas tiene un impacto positivo en la estructura industrial de los sectores económicos que contratan con el Estado, o por lo menos respecto de bienes y servicios que pueden enfrentarse a un incremento de productividad, aunque se crea que estos mecanismos se constituyen en verdaderas desviaciones de la libre competencia3. En este sentido, Mardas (1999) sostiene que las modalidades de selección restringidas y negociadas son métodos alternativos que favorecen a los proveedores domésticos menos competitivos, porque si bien los procedimientos de convocatoria pública brindan la mayor oportunidad para competir y con ello se satisface la necesidad de eficiencia, lo cierto es que son mecanismos costosos que introducen altos niveles de burocracia que hacen que el beneficio que se pueda derivar de una amplia gama de potenciales contratistas no sea compensado por el alto costo de búsqueda de la oferta más favorable a los intereses de la entidad contratante4.

  • 5 Arrowsmith (1996: 46 y ss.).

5Pero, por otra parte, otros autores sostienen que cuando las entidades públicas ejecutan prácticas de selección de contratistas que no permiten la libre y justa competencia entre los agentes económicos que ven en la administración pública una fuente de negocios interesante y atractiva, se generan serias barreras comerciales, las cuales son bastante significativas para el mercado teniendo en cuenta que en la actualidad es un hecho innegable que las compras públicas tienen una trascendencia impresionante en la actividad económica de un país, de manera que las prácticas restrictivas en el ámbito de la contratación pública son un gran problema en el ámbito estatal5.

6En este orden de ideas, si bien el procedimiento de selección abierto o público tiene el potencial de garantizar que todos los interesados sean invitados de manera masiva e indeterminada a presentar ofertas, el procedimiento restringido reduce los costos administrativos y de evaluación, lo que permite, en consecuencia, que las entidades públicas lleven a cabo procedimientos de escogencia de contratistas más rentables. La legalidad y formalidad extrema de los procedimientos ha hecho que ante la imposibilidad de flexibilizar los mecanismos se llegue a situaciones que no son justificables desde el punto de vista económico al no reportar ningún grado de eficiencia, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en donde la agilidad y capacidad de adaptación en cuanto a la selección de opciones deriva en una contratación estratégica.

  • 6 K. Krüger. “Ban-On-Negotiations in Tender Procedures: Undermining Best Value for Money?”, en Journa (...)

7Por otra parte, cuanto más complicado sea el objeto del contrato, mayor será la necesidad de invertir tiempo experticia, recursos y esfuerzos en los detalles de la negociación. El procedimiento de planeación en los contratos cooperativos a largo plazo puede escapar del alcance de los regímenes preestablecidos, así como de las experiencias previas de las partes negociantes, pero sus ventajas radican en la posibilidad de prever situaciones concretas que al ser reguladas contractualmente pueden evitar litigios futuros en la medida en que el mismo acuerdo de voluntades contiene remedios para las contingencias que lleguen a presentarse, lo cual puede ser eficiente. No obstante, esta práctica general en el ámbito privado encuentra serias limitaciones en el sector público por ser incompatible con el régimen legal adoptado, según el cual la regla general para la contratación de bienes, servicios y obras es la de una adjudicación precedida de procedimientos de selección de contratistas de naturaleza concursal abierta y competitiva que implica la recepción de ofertas para su comparación con miras a escoger la más favorable a partir de unos criterios previamente establecidos6.

  • 7 Es importante recordar que el mercado nacional por lo general se protege con la adopción de barrera (...)
  • 8 Si se asume que los procedimientos de selección de contratistas restringidos y negociados introduce (...)

8Es claro, entonces, que los procedimientos que restringen el número de participantes, al comprender una discriminación por parte del Estado respecto del postulado de la libertad de concurrencia, tienen la ventaja de que permiten a los proveedores de bienes y servicios operar en una actividad determinada con otras barreras no arancelarias tales como los controles técnicos, las barreras administrativas y otras similares7, y que si se da una contratación repetitiva se generará un impacto positivo en la industria nacional. Además, debe tenerse en cuenta que la negociación, por lo menos en relación con las condiciones técnicas de ejecución es un método que antes que implicar contradicciones a la transparencia en la contratación, permite la eficiencia económica al reducir los costos de transacción y depurar el mercado de oferentes, además de que permite a las partes obtener información relevante para la realización del objeto del contrato que pueden incorporar en éste para evitar conflictos futuros en cuanto se prevén los remedios necesarios por anticipado de común acuerdo8.

Notes

1 S. Arrowsmith. The Law of Public and Utilities Procurement, Londres, Sweet & Mawell, 1996, p. 186.

2 Ibíd., pp. 193 y 194.

3 En este sentido, ver a D. Mardas. “Tendering Procedures and Buy National Policies”, en International Advances in Economic Research, vol. 5, n.° 2, Springer Netherlands, 1999, pp. 189-203.

4 En palabras de S. Shavell, un aspecto importante de la formación del contrato es el esfuerzo que los individuos emplean en ello en términos de tiempo y recursos que se invierten en la búsqueda de oportunidades contractuales. Si hay demasiado esfuerzo en la búsqueda, ello será excesivo para el bienestar social, y si es muy poco, el beneficio de celebrar el contrato será menor que el excedente que el contrato mismo crea y se reparte entre las partes contratantes y ello también es socialmente inadecuado. Shavell. Economic Analyisis of Contract Law, Massachusetts, National Bureau of Economic Research, cap. 14 2003, p. 1.

5 Arrowsmith (1996: 46 y ss.).

6 K. Krüger. “Ban-On-Negotiations in Tender Procedures: Undermining Best Value for Money?”, en Journal of Public Procurement, vol. 4, n.° 3, Boca Ratón Pr. Academics Press, Florida Atlantic University, 2004, pp. 397 y ss.

7 Es importante recordar que el mercado nacional por lo general se protege con la adopción de barreras tarifarias, las cuales se mantienen por el tiempo que se decida implementar la medida y buscan restringir la entrada de la industria extranjera en el ámbito nacional, lo que afecta a toda la economía por el traslado del mayor valor al consumidor final. En el caso que nos ocupa la contratación pública puede operar como una barrera no arancelaria, cuyo efecto dependerá de la capacidad de adaptación de las empresas, con la ventaja de que el precio relativo del bien, obra o servicio únicamente varía para el contratante público, sin afectar con la medida a los demás sectores de la economía.

8 Si se asume que los procedimientos de selección de contratistas restringidos y negociados introducen una idea de contratación preferencial y que la contratación del Estado es repetitiva y con precios altos, lo que se crea es una cuasi renta, que es parte del costo de adquisición de bienes, servicios y obras, compuesto por el costo de las características visibles del producto de aquellas características no verificables y de un excedente de costo que incluye la cuasi renta del monopolio u oligopolio. La cuasi renta es un término analítico en economía para definir el ingreso ganado que es superior a los costos de oportunidad luego de la inversión, que son los costos hundidos o irrecuperables. Ver [www.wikipedia.org/wiki/Quasi-rent].

© Universidad externado de Colombia, 2009

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