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La Catedral y el Bazar

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Mauricio Rubio

Anexo 1

Texte intégral

I. Sugerencias para el diagnóstico de la justicia

A. LOS AGENTES QUE TRANSAN Y LOS INCIDENTES

1Buena parte de la literatura económica existente sobre reforma judicial, plantea, de manera implícita:

  • Que las transacciones de intercambio relevantes para el desarrollo económico se dan entre empresas del sector privado, o entre estas y el Estado.

  • Que la mayor parte de los desacuerdos o conflictos alrededor de estas transacciones los resuelve (o los debería resolver) el sistema judicial.

  • Que la canasta de desacuerdos o conflictos es relativamente homogénea entre sociedades.

2En estos supuestos se basa la lógica de fortalecer el sistema judicial para reducir los costos de transacción (la canasta de desacuerdos) y, por esa vía, mejorar el desempeño económico (clima de inversión y reducción de la pobreza).

3Se distinguen en la literatura dos componentes de la reforma judicial. Uno, su impacto sobre la calidad y, dos, sobre el desempeño de la justicia. La primera tiene que ver, por lo general, con la capacidad (legitimidad, aceptación) de las decisiones para reducir los Costos de Transacción –CT– y el desempeño con diversos tipos de medidas (retrasos, congestión, indicadores de impunidad) de la relación entre los casos resueltos y los no resueltos por el sistema judicial.

4El supuesto también implícito es que los casos sin una solución judicial (nSJ) contribuyen a incrementar los CT.

5Son tres las limitaciones básicas de este enfoque: la primera tiene que ver con la supuesta homogeneidad de la canasta de conflictos. La segunda, con el postulado que el grueso de los conflictos se resuelven, o se deben resolver, por la vía judicial. La tercera, es que el concepto de costos de transacción, y de las instituciones que ayudan a reducirlos, permanece bastante difuso, poco operativo, e imposible de medir o evaluar.

6Para ilustrar los problemas inherentes al primer supuesto, se puede recurrir a un ejemplo hipotético de dos sociedades con canastas de conflictos penales iguales en número pero de distinta composición.

7Sociedad A, ocurren:

8100 atracos y se denuncian 20.

920 homicidios y se denuncian 18.

1010 secuestros y se denuncian 2.

11O sea que en A se reportan 40 delitos.

12Sociedad B, ocurren:

1360 atracos y se denuncian 38.

142 homicidios y se denuncian ambos.

15Ningún secuestro.

16O sea que en B también se reportan 40 delitos.

17Este simple ejemplo ilustra los problemas inherentes a tomar una supuesta canasta típica representativa de los conflictos en una sociedad. En los dos casos hipotéticos, el impacto que cabe esperar de los conflictos sobre el ambiente económico es radicalmente diferente.

18Es claro lo inadecuado que resultaría abordar el problema de la reforma judicial de manera similar en ambas sociedades. Más razonable resulta formular objetivos de política en términos de disminución de atracos, homicidios o secuestros por separado, y no del conjunto de la canasta delictiva. Aunque se acepte que, a priori, disminuir el crimen contribuye al crecimiento, no es mucho lo que se puede evaluar si este planteamiento no se hace de manera más específica.

19Toda la información disponible, que es amplia, en el área penal y la poca información que se tiene para otras áreas legales, sugiere que existe una enorme varianza tanto en la composición de las canastas de conflictos entre sociedades (e incluso al interior de una misma sociedad) como, sobre todo, en la proporción de los conflictos que llegan a conocimiento de las autoridades.

20Por estas razones, para la evaluación, tanto de la calidad del sistema judicial, como su desempeño, como el acceso al mismo, se debe desagregar la canasta de conflictos. Se deben tratar de cuantificar, analizar y evaluar de manera separada cada uno de los incidentes susceptibles de ser atendidos por la justicia.

21De la misma forma, el impacto de cada incidente sobre el Clima de Inversión –CI–, o sobre los Niveles de Pobreza –NP–, se debe estudiar de manera desagregada y específica.

22Por incidente se entiende un desacuerdo o conflicto entre dos agentes que participan en un intercambio, o transacción, para el cual no es previsible, ni tal vez deseable, que se llegue a una solución negociada de manera espontánea entre las partes y, por lo tanto, se puede esperar que exista una demanda por los servicios de un tercer agente que resuelva ese conflicto.

23Ese tercer agente puede o no ser el sistema judicial. Que no sea el sistema judicial, sino otra agencia del Estado, o un particular, puede o puede no ser deseable, dependiendo del incidente.

24Por lo general, la ocurrencia de tales incidentes, con costos de transacción altos, afecta de manera negativa el CI, y la reducción de la pobreza. Por lo tanto, un objetivo deseable de política, y en particular de la reforma legal o judicial, sería buscar reducir el número total de cada uno de esos incidentes. Las prioridades entre estos se deben establecer de manera desagregada y abandonar las recomendaciones genéricas, del tipo: “se deben fortalecer o proteger los derechos de propiedad”. Tanto los atracos, como los homicidios, como los secuestros, afectan negativamente los derechos de propiedad, pero es insuficiente plantear como objetivo de la política criminal para la sociedad A o B, el de garantizar tales derechos.

25Ejemplos de incidentes son los distintos delitos (homicidios, secuestros, atracos, ataques sexuales, violencia doméstica, violaciones a los Derechos Humanos), los accidentes (laborales, domésticos o de tráfico), los incumplimientos de contratos (no pago de deudas, retardos, despidos o liquidación de prestaciones laborales, fallas en la calidad de bienes o servicios), la corrupción administrativa, las sucesiones, los divorcios, el no reconocimiento de hijos… El nivel de desagregación deseable, y manejable, depende del contexto.

26Aunque no sea este el caso para asuntos criminales, puede no ser siempre deseable que un determinado incidente se resuelva siempre a través del sistema judicial, puesto que pueden existir vías alternativas y legítimas de solución de esos incidentes.

27Por Reforma (legal o judicial) se podría entender la adopción de políticas orientadas a alterar la ocurrencia de incidente específico i en una sociedad. Tanto la calidad como el desempeño del sistema judicial deben valorarse con relación a la manera como se tramita ese incidente. Sobran ejemplos de sistemas penales con grandes diferencias en calidad/desempeño dependiendo de la naturaleza del incidente.

28Aunque en principio se adopta el supuesto de que la solución judicial de un incidente contribuye a disminuir su frecuencia, de allí no se desprende automáticamente que se deba buscar siempre una judicialización del mayor número de incidentes. Hay múltiples ejemplos de incidentes para los cuales puede no ser deseable estimular su trámite a través de la justicia. Este hecho se reconoce en la mayor parte de la literatura sobre reforma judicial en la que se hace referencia, como algo deseable, a las alternativas no judiciales de solución de conflictos. Es claro que esta valoración depende tanto del contexto como de los incidentes.

B. ARGUMENTOS A FAVOR DEL ENFOQUE POR INCIDENTES

1. LA ESTRATEGIA DE LAS REFORMAS

29Es común en la literatura distinguir tres pilares básicos de la reforma

  1. Independencia, imparcialidad y efectividad del sistema judicial;

  2. El apropiado marco legal que proteja los derechos de todos, y

  3. El acceso a la justicia.

30Es fácil argumentar que estos elementos no pueden proponerse, ni evaluarse, a nivel agregado.

31No es viable establecer criterios globales de independencia, imparcialidad o efectividad del sistema judicial, que puedan ser observables o medibles sin hacer referencia a incidentes específicos.

32Es fácil mencionar algunos incidentes, como por ejemplo el embarazo adolescente, que pueden tener importantes consecuencias sobre los niveles de pobreza, y para los cuales hay relativo acuerdo en que se debe buscar algún tipo de control, pero que parece poco razonable hacerlo mediante legislación. El marco legal hace parte de un conjunto más amplio de normas (sociales, comunitarias, religiosas o morales) que juegan un papel importante en la defensa de algunos derechos de manera más eficaz de la que se lograría mediante leyes explícitas

33Para algunas transacciones, como la prostitución, la pretensión de enmarcarlas legalmente es aún más compleja, puesto que no existe ni siquiera acuerdo en términos de si se están afectando negativamente los derechos de alguna de las partes.

34Para el acceso a la justicia también resulta claro que no se trata de un objetivo que se pueda considerar universalmente deseable.

2. ACCESO A LA JUSTICIA

35Una aproximación agregada al diseño y evaluación de la reforma legal o judicial no permite analizar adecuadamente las consecuencias sobre el acceso a la justicia, algo que requiere un conocimiento detallado de los usuarios de estos servicios, lo que, a su vez, sólo se logra con un enfoque desagregado y específico por incidentes. Para ilustrar este punto se puede hacer referencia a lo que se ha encontrado en varios países: los juzgados civiles juegan en buena medida el papel de agencias de cobro de bancos, empresas financieras o de seguros que, con grandes economías de escala, tramitan de manera cotidiana y masiva procesos judiciales por cobro de deudas atrasadas.

36No es difícil argumentar que recursos públicos invertidos en la tarea de agilizar esos procesos, tendrían un componente de subsidio a estas empresas y, probablemente, constituirían un tipo de incentivo perverso para que tales empresas dejen de introducir innovaciones y mejoras en sus procesos de evaluación ex ante de sus riesgos.

37Para que se pueda estar seguro de que facilitar el acceso a la justicia, constituye un objetivo deseable de una reforma, es indispensable identificar cuáles son los usuarios, y para qué tipo de incidentes se considera loable que se incentive mayor judicialización de los conflictos y una atención más eficaz de los mismos.

3. INSTITUCIONES, REFORMAS Y DESEMPEÑO ECONÓMICO

38Parece haber consenso en señalar la correlación existente entre las “buenas instituciones” y el desempeño económico. Bastante menos clara es la teoría que permita afirmar que son las primeras las que causan el segundo, pues es razonable argumentar que las mayores oportunidades económicas permiten mejorar la oferta institucional.

39El simple hecho de que con fondos de las agencias multilaterales se promueva la reforma judicial y legal, es una muestra de lo relevante que es la causalidad en el sentido inverso al tradicionalmente considerado en la literatura: si mediante inversión de recursos se busca que la infraestructura, la educación legal, los sistemas de información, las posibilidades de acceso a la justicia, incidan favorablemente sobre la calidad y el desempeño judicial, se está dando por descontado que la disponibilidad de recursos económicos permite comprar mejoras institucionales.

40El problema de endogeneidad de las instituciones apenas empieza a ser abordado en la literatura, y las dudas acerca de la posible causalidad en ambas vías se refuerzan con la precariedad de la teoría, a nivel micro, entre calidad institucional específica y resultados económicos. Las soluciones econométricas que se sugieren para remediar el problema de endogeneidad –a través de ingeniosas variables instrumentales– en buena medida agravan el problema de la falta de una teoría sugestiva y convincente.

41El hecho de que buena parte de los indicadores que se utilizan para medir la calidad institucional, estén basados en opiniones y percepciones de los agentes económicos, hace más relevante la inquietud acerca del verdadero sentido de la causalidad: si los negocios van bien, es fácil pensar que se perciba que todo el entorno de los negocios está funcionando bien. Así, los indicadores institucionales calculados a partir de encuestas serían, en parte, una consecuencia de la situación económica.

42Es posible pensar que los indicadores basados en opiniones y percepciones puedan, en determinadas circunstancias, recoger información errónea acerca de lo que realmente está ocurriendo a nivel de las transacciones. Se puede plantear, por ejemplo, que una agresiva campaña anticorrupción, con un aumento en los casos que se denuncian y se persiguen judicialmente, tenga sobre la opinión pública el efecto contrario o que se perciba que la situación de corrupción se ha agravado.

43Un fenómeno claro en este sentido se ha observado para la violencia doméstica: una respuesta común a los programas y campañas en contra de tal conducta, ha sido el aumento de los casos puestos en conocimiento de las autoridades, con la consecuente sensación de que el fenómeno se ha agravado, cuando probablemente esté ocurriendo lo contrario con su incidencia real.

44Un análisis preliminar, rápido y superficial de los indicadores de las bases de datos internacionales, utilizadas en los ejercicios de cross-section sugieren que estos sirven, sobre todo, para lo que fueron diseñadas, o sea, para las comparaciones entre países, pero que son relativamente insensibles a los cambios institucionales en un mismo país.

45Por ejemplo, la comparación entre el indicador de “estabilidad política/no violencia” y el de rule of law para Colombia en la última década no recoge ni el signo ni la magnitud del cambio en dos variables que se pueden, en principio, considerar críticas, tanto en la no violencia, como en el rule of law: la tasa de homicidios y la de secuestros.

46Algo similar puede decirse para el indicador de no violencia de los Estados Unidos, que no corresponde a la evolución de la tasa de homicidios. Si una caída del orden de 4 a 1 en la tasa de homicidios –equivalente al paso de un país en guerra a una situación de post-conflicto– no alcanza a alterar el indicador de no violencia, o el de rule of law, no cabe esperar que cualquier reforma legal, drástica o revolucionaria, pueda siquiera rasguñarlos.

47El enfoque propuesto basado en al análisis de los incidentes que realmente ocurren, y no sólo los que llegan a conocimiento de las autoridades, puede ser útil no sólo para refinar el conocimiento sobre la relación entre calidad institucional y ambiente económico, sino para detectar cual puede ser el componente de las instituciones endógeno al desempeño económico.

48En el área estrictamente preventiva de los incidentes es donde es más clara la noción de causalidad desde lo económico hacia lo institucional. Mediante la inversión en recursos, por ejemplo en educación, se puede lograr inducir en los agentes económicos unos patrones de comportamiento más acordes con los bajos costos de transacción.

49El impacto de ciertos incidentes sobre el desempeño económico, puede no ser perceptible a corto plazo, pero determinante a largo plazo, si, por ejemplo, afecta la posibilidad de acceso a los mercados de la población más pobre, o la inversión en capital humano. Los llamados problemas juveniles –deserción escolar, consumo de droga, embarazo adolescente, madre solterismo– entrarían en esta categoría de asuntos con escasa o nula interferencia en el ambiente económico coyuntural, pero fundamentales en materia de desarrollo a largo plazo.

50Es sorprendente, por otra parte, la escasa atención que, en la literatura económica sobre reforma legal y judicial, se le asigna al tema de la estructura y de los conflictos familiares que, se sabe, resultan determinantes en varias áreas reconocidas como críticas para el desempeño económico, como los derechos de propiedad. En ese sentido, es amplia la literatura no económica, en donde se analiza el estrecho vínculo entre estructura familiar, leyes, normas y costumbres hereditarias, y el mercado de tierras, o el laboral.

51Otro aspecto que hace relevante el análisis de la institución familiar, y la solución de conflictos por vías internas a esa estructura, es el de las empresas familiares que en varios países constituyen el esquema mayoritario de propiedad de las unidades productivas. Resulta claro que en tales ambientes en los que las decisiones empresariales son una extensión de los asuntos familiares, las reformas legales o judiciales orientadas al fortalecimiento del mercado de capitales, tendrán un alcance más limitado que en los lugares en donde el esquema empresarial típico es la corporación de accionistas.

52Más escasa en la literatura, pero no menos importante, puede ser la relación entre estructura familiar y transmisión intergeneracional de la propiedad. En sociedades con altas tasas de hijos ilegítimos, como América Latina, es fácil pensar en complicaciones de tal magnitud en los procesos de sucesión, que puedan afectar el horizonte relevante de inversión de las empresas.

C. EVALUACIÓN EMPÍRICA DE LOS RESULTADOS DE LAS REFORMAS

53Es conveniente señalar que la metodología de evaluación que se propone a continuación, una especie de diseño experimental, se hace más pensando en lo que se “recomienda hacer en el futuro”, que en contar con el instrumento más adecuado para evaluar lo que ya se hizo.

1. INVENTARIO DE LOS INCIDENTES RELEVANTES1

  • 1 Normalmente se expone el escenario más general cuando se quieren abordar reformas legales para obje (...)

54Diagnóstico y grupos focales.

55Encuesta global de incidentes.

56Hogares.

57Empresas y/o sector público.

58Encuestas específicas con agentes involucrados en los incidentes más relevantes.

59Definición de una línea de base.

2. ESTIMACIÓN DEL IMPACTO DE LOS PRINCIPALES INCIDENTES SOBRE

60Clima de inversión.

61Niveles de pobreza.

62Encuestas de percepción y opinión.

3. ASSOCIACIÓN ENTRE INCIDENTES E INDICADORES CROSS-SECTION DE CALIDAD INSTITUCIONAL

63Si no existe la información para realizar estas estimaciones se deben por lo menos esbozar unas hipótesis susceptibles de verificación sobre estos efectos.

64Los factores que afectan la ocurrencia de cada incidente considerado relevante.

65Estado del arte del conocimiento, internacional y local, sobre el incidente. Es importante hacer esta revisión con el aporte de todas las disciplinas interesadas localmente en cada incidente.

4. IDENTIFICACIÓN DE LOS AGENTES RELEVANTES, TEORÍA O HIPÓTESIS BÁSICAS DE COMPORTAMIENTO

66Efecto de las variables demográficas, sociales, o económicas.

67Marco legal interno.

68Inventario de las disposiciones.

69Marco legal internacional, ong.

70Análisis a profundidad de una pequeña muestra de expedientes judiciales relacionados con el incidente.

71Análisis estadístico de una muestra de 30-40 expedientes judiciales relacionados con el incidente.

72Efectividad de la justicia.

73Normas sociales, religiosas o culturales.

74Organizaciones y mecanismos no judiciales de resolución de incidentes.

5. INVENTARIO DE MEDIDAS CON LAS QUE SE PUEDE ALTERAR LA FRECUENCIA DEL INCIDENTE

75Reforma legal.

76Reforma judicial (de la respectiva jurisdicción).

77Políticas de prevención.

78Educación.

79Campañas específicas.

6. ESTIMACIÓN DE LOS COSTOS RELATIVOS DE LAS DISTINTAS MEDIDAS. ¿ES FACTIBLE/DESEABLE EMPRENDER LAS REFORMAS A NIVEL LOCAL Y DE MANERA DIFERENCIADA?

801. Definición de los objetivos en términos de la frecuencia del incidente.

  • Previsión de la evolución de factores y variables que afectan el incidente.

  • El escenario previsible de statu-quo (sin reformas).

  • Fijación de objetivos (de reducción del incidente) para la reforma.

  • Cronograma.

    • 2 No necesariamente los beneficios de una reforma, por ejemplo, para reducir los accidentes laborales (...)

    Justificación en términos beneficio/costo de las alternativas2.

  • Factibilidad de los objetivos para los estándares internacionales.

812. Bitácora de la puesta en marcha de las reformas.

82– Revisión de prensa e inventario de comentarios y críticas locales a la operación.

833. Evaluación periódica.

  • Nueva aplicación de las encuestas que sirvieron para la línea de base en cada una de las etapas previstas en el cronograma.

  • Re-estimación del impacto.

  • Análisis a profundidad y estadístico de expedientes judiciales posteriores a la operación.

Notes

1 Normalmente se expone el escenario más general cuando se quieren abordar reformas legales para objetivos globales, como “mejorar el clima de inversión” o “reducir la pobreza”, o se desea apoyar una reforma judicial no específica. En los proyectos sectoriales en los que se requiera introducir cambios legislativos, o el las reformas judiciales más específicas, la definición de los incidentes y transacciones relevantes es más directa.

2 No necesariamente los beneficios de una reforma, por ejemplo, para reducir los accidentes laborales, se tienen que calcular en unidades monetarias.

© Universidad externado de Colombia, 2011

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