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Los riesgos del puntivismo, presunción de inocencia e indignidad carcelaria en Colombia

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Primera parte. Actitudes punitivistas y la presunción de inocencia

Capítulo V. La innecesaria reinserción social en el paradigma social de la modernidad1

Chapter V. The unnecessary social reintegration in the social paradigm of modernity

Carolina Andrea Sierra Castillo

Résumé

El propósito de este trabajo ha sido realizar un recorrido histórico por los significados sociales e individuales de los antecedentes del castigo penal en la sociedad corporativa del mundo medieval, y del fin de la reinserción social.

Más allá de la estructura de poder que define los contenidos normativos, me propuse comprender, desde la literatura y antropología histórica, el contenido significativo del concepto de libertad, sufrimiento infligido y reinserción en la sociedad corporativa del mundo medieval. Este estudio me permitió intuir un posible error estructural del fin de la reinserción social en el castigo propuesto por la modernidad ilustrada. Confío en que al comprender los valores subyacentes del imaginario colectivo, sea posible la consciente incorporación de valores que se contrapongan a los actuales, donde el sufrimiento resulta como una única forma de respuesta a la criminalidad.

Texte intégral

1. Introducción

  • 1 Este trabajo hace parte de mi tesis doctoral, cuyo objeto es el estudio etnográfico del sufrimiento (...)

1El objetivo de este trabajo es abordar, en contraposición a la institución carcelaria, el concepto de libertad y sufrimiento infligido desde una perspectiva histórica y antropológica. En una primera parte de este trabajo (apartado 2) se expondrá el castigo penal en la sociedad corporativa. Analizaré el significado del castigo, la reinserción social y el derecho penal en la sociedad corporativa como un orden social del mundo medieval.

2Empezaré por analizar desde una perspectiva histórica ciertos conceptos que son imprescindibles para entender el funcionamiento del castigo penal y la reinserción social en la sociedad corporativa del mundo medieval (aproximadamente siglo xi-xv) hasta llegar al antiguo régimen (siglos xvi-xviii). En el antiguo régimen, el castigo y los significantes sociales de la sociedad corporativa empiezan a desdibujarse. Para esto, abordaré el concepto de sociedad corporativa, la dinámica de reinserción en esta sociedad, y cómo va desapareciendo en la medida en que el poder, y especialmente el poder punitivo, se va consolidando en el Estado.

3En una segunda parte (apartado 3) analizaré el cambio que el concepto de libertad supone en el nuevo discurso del derecho penal de la modernidad ilustrada, y cómo este cambio afecta el fin de la reinserción social, es decir, cómo afecta el paso de un sentido social del individuo, a un antropocentrismo más extremo.

4Este recorrido histórico nos permitirá entender el planteamiento inicial de la exposición: a la cárcel del mundo moderno se le atribuyó la función de reinserción social propia de una sociedad corporativa. Este trabajo no pretende ser exhaustivo en relación con los fines del castigo penal. Por esto, algunos pensadores modernos no fueron analizados a la luz del objetivo de este escrito. Este trabajo se centra en el fin de la reinserción social desde el planteamiento utilitarista de la prevención especial positiva.

5El método propuesto es analizar el fin de la reinserción social y sus contenidos significativos en el castigo penal de dos estructuras sociales diversas: la sociedad corporativa y la sociedad moderna, para así revisar hasta qué punto son compatibles el fin de la reinserción social con la privación de la libertad en una sociedad moderna.

6Sostengo que, además de las ya conocidas problemáticas de hacinamiento, abuso de drogas, insuficientes programas de resocialización, entre otras problemáticas ya estudiadas (Sierra Castillo, 2018), una posible causa del fracaso de las políticas de reinserción social asociadas a la pena privativa de libertad es el propio modelo de sociedad moderna. A diferencia de la sociedad corporativa, la reinserción social en el orden social moderno parece ser innecesaria. Es decir, además de los problemas coyunturales a los que se enfrenta diariamente el sistema, el fracaso de la reinserción social es un problema estructural.

2. Perspectiva histórica del castigo penal y la reinserción social

2.1. Descripción de la sociedad corporativa en la Baja Edad Media

  • 2 Como antecedente general, recordemos que, después del desmembramiento del Imperio romano, el mundo (...)

7En las sociedades de naturaleza corporativa del mundo medieval occidental (siglos xi-xvi) los conceptos libertad, castigo y reinserción, tienen un contenido religioso y moral2. La sociedad política y la vida cotidiana se desarrollaban principalmente en pequeñas villas, y su relato se construía a partir de la tradición oral.

8A lo largo del documento haremos referencia a sociedades de naturaleza corporativa. Entenderemos por ellas la estructura social y política propia de la sociedad del alto medievo, que se mantiene hasta cierto período de la Baja Edad Media, y que conserva una cierta unidad en la organización social dentro de la misma comunidad. Esto es, entendemos por comunidad o sociedad corporativa, el hecho de ser la personalidad colectiva la misma que garantiza la existencia de la sociedad (Suanzes, 1997). La idea de sociedad corporativa se utiliza aquí como contraposición a la configuración de un Estado como un tercero con personalidad para garantizar la existencia de la sociedad.

9En la sociedad corporativa los individuos cumplen ciertos roles y funciones frente a una comunidad. La posición social del individuo se determinaba por causa de nacimiento, es decir, según la posición social del progenitor. Esta posición social se da casi como un derecho natural de la persona. No era usual en este tipo de sociedades la movilización de un estamento a otro, situación que empezó a ser más común, como veremos, desde los albores del antiguo régimen.

10En esta estructura social, el poder político no se concentraba en un solo órgano y se respetaba la autonomía y la autodeterminación de las comunidades; por esto hablamos de un período de coexistencia pacífica de derechos propios. La sociedad conserva la facultad de decidir la forma de resolver los conflictos, de determinar los actos de prestigio y de heroísmo, de construir y definir su propia consciencia colectiva (Giner & Pérez Yruela, 1979).

  • 3 La compilación de leyes, la promulgación de las Siete Partidas, la escuela de Bolonia, son el resul (...)
  • 4 La ley como fuente principal de derecho se da únicamente con la consolidación del poder absoluto en (...)

11La comunidad, como escenario de la sociedad corporativa y al margen de los conflictos de competencia que empiezan a desarrollarse especialmente a partir del siglo xiii3, es quien define las prohibiciones y consecuencias de su incumplimiento para sus integrantes. En la comunidad recae la soberanía, pues en ella está la fuerza y dignidad de los usos y costumbres determinados por los valores propios de la vida social4 (Huizinga, 2001).

12Así como la Iglesia es quien define lo que serán los pecados y castigos para la comunidad cristiana, la misma comunidad en la sociedad corporativa es la encargada de salvaguardar la moral de sus integrantes. Algunos ejemplos de la vida cotidiana nos permiten ilustrar las notables diferencias conceptuales sobre una actividad, según la comunidad a la que se pertenecía.

  • 5 Véase Guglielmi (1997).

13Por ejemplo, para Guglielmi (1997), quien realiza una investigación respecto del significado social del ocio en los distintos grupos sociales del Medioevo, encuentra que el trabajo tiene contenidos significativos diversos entre sí. La nobleza, por su naturaleza y linaje, no trabajaba, se dedica a las actividades, las cuales tienen un componente de gozo, mientras que el burgués debe trabajar y esforzarse por alcanzar bienes y honores, siendo el esfuerzo el único medio lícito que dignifica esta labor en ellos5. Esto es solo un ejemplo del contenido significativo de conceptos que varían no solo en las comunidades, sino en los grupos sociales, de ahí que la determinación de lo que es una ofensa naciese, de la misma comunidad.

14Como decíamos, la organización social del mundo medieval está también impregnada de valores religiosos, se basaba en la idea de un orden trascendente que da sentido a la persona y a su posición social. Hay un orden universal y en este, el hombre ocupa un lugar esencial en la tierra (Barrientos Grandon, 2012). Todos los fenómenos, incluidos los actos individuales, tienen un sentido colectivo, una lógica mística (Cazeneuve, 1967). En este contexto, los acontecimientos y la conducta humana se justifican en una causa sobrenatural (Cantoni, 1974, p. 36), y es la realidad social la creadora de derecho.

15En la sociedad corporativa del mundo medieval, la religión y la moral suelen confundirse en muchos casos. La idea de Dios como un todo universal, y la comunidad como parte imprescindible de él, acompañará a la pretensión del cristianismo de centralización del poder durante toda la Baja Edad Media.

16Así las cosas, podemos entender por qué el contexto social de la vida cotidiana del Medioevo se desarrolla en medio de una articulación de distintos poderes, no de concentración del poder, ni tampoco de universalidad del derecho. Por esto, se reconocía como poderes temporales no solo al emperador, sino también a la misma comunidad, ciudad o provincia, según el caso (Gierke, 1995).

  • 6 De acuerdo con Tomás y Valiente (1969), “el Medioevo […] –puesto que se trata de un dato caracterís (...)

17Ante la coexistencia de múltiples poderes, el derecho estaba constituido a partir de una pluralidad de órganos que impartían justicia: tribunales eclesiásticos, cortes reales, cortes de nobles, además de la justicia local, entre otros (Tomás y Valiente, 1969)6.

  • 7 Por un lado, se establecerá que el poder terrenal debe recaer en el representante de Dios en la Tie (...)

18Esta convivencia de distintos poderes no será del todo pacífica durante la Baja Edad Media: existirá una continua tensión sobre la titularidad del poder, que terminará finalmente por consolidar la monarquía católica y el absolutismo que da fin a la estructura medieval7.

2.2. Castigo y reinserción social en la sociedad corporativa

  • 8 Sobre cómo las ordalías habían desaparecido en la práctica incluso antes de su prohibición en el Co (...)

19En el Bajo Medioevo, cuando aún las comunidades locales gozaban de plena autonomía para resolver las causas criminales, era posible llegar a acuerdos entre las partes sobre compensaciones o formas de resolver el daño ocasionado. En las comunidades de naturaleza corporativa, era usual la resolución de disputas a través de acuerdos entre las mismas partes, en lugar de llevar el asunto a una causa criminal8 o a la utilización de la venganza, especialmente en los siglos xi-xiii (White, 1978).

  • 9 Los pactos vencen a las leyes y el amor a los juicios.

20Cultivar la vida en comunidad, perdonar, lograr la paz con el enemigo, evitar los conflictos, son todos mensajes de la doctrina cristiana que permeaba también la práctica jurídica local, Pactu Legem Vincit et Amor Judicium9. Esta expresión es bastante ilustrativa de cómo la ética cristiana no se contraponía con la idea de reinserción. El sufrimiento que conllevaba la pena corporal impuesta por la comunidad tenía una dimensión distinta de la tortura ejecutada en el marco del sistema inquisitivo.

21La concepción del sufrimiento tiene una connotación cristiana en la mayoría de las comunidades europeas medievales. A partir de esta doctrina se sostiene que la experiencia dolorosa otorga la certeza de un mundo trascendente y justo. El sufrimiento es el medio a partir del cual se logra la expiación del pecado, la corrección de la ética, y en estos términos, da sentido al castigo penal.

22La expiación como respuesta al pecado se justificaba como medio útil para lograr la transformación y salvación del hombre. Esto no era ajeno al sufrimiento de las penas impuestas por la comisión de un delito. Esto supone la necesidad de que el pecador se arrepienta y asuma el precio de su perdón, lo cual no elimina el hecho cometido, sino que otorga al pecador arrepentido la salvación en virtud de la compasión de Dios, y el reconocimiento universal del dolor experimentado para obtenerlo.

23Los castigos, aun cuando corporales, eran asumidos como necesarios para la salvación individual, de ahí la reinserción como una necesidad social, colectiva e individual. Vemos entonces que la idea de sufrimiento infligido a través del castigo, tiene un fin directo en el individuo que lo ha cometido, el fin de corregir sus patrones de conducta o expiar su pecado.

  • 10 En la concepción veterotestamentaria, Dios es vengativo, y la manifestación práctica de esta creenc (...)

24En la primera época del cristianismo existía la concepción según la cual, mediante el dolor punitivo, Dios le manifestaba al individuo lo incorrecto de su actuar, de manera que al estar en medio del dolor, el hombre llegaba al entendimiento y podía transformar su comportamiento. En esta noción, el dolor no se justificaba en la satisfacción de la víctima sino en el recurso necesario para que el victimario se reencuentre con la razón social10.

25Ahora bien, una vez analizada la mentalidad de la sociedad corporativa y el contenido que el sufrimiento puede tener en estas comunidades, estudiaremos cómo se ubica el fin de la reinserción social y el castigo penal en ellas.

  • 11 Para Nilda Gugliemi, en el Medioevo debe referirse a marginales a aquellos casos en los que la pers (...)

26Para analizar la reinserción social, es necesario comprender la importancia que tenía para el individuo la pertenencia a una comunidad. Como hemos dicho, en estas sociedades hay una estrecha identificación de los fines sociales con los fines individuales; quienes no compartían esta univocidad eran marginados dentro de la sociedad11.

  • 12 Véase García Morente (2001).

27El individuo de la sociedad corporativa sobrepone su rol social a los intereses personales, a diferencia del hombre moderno. Entre otras cosas porque el ámbito de la vida privada era mucho menor que el ámbito de la vida pública12.

  • 13 Esto no quiere decir que no existiesen derechos subjetivos. La idea que se plantea es que los derec (...)

28Las expectativas sociales y los privilegios se configuran en virtud del colectivo al que pertenecen. La existencia del individuo se define en relación con la pertenencia que tenga con los órganos de la sociedad. El individuo existe, pero no es nadie per se, lo que hoy conocemos como derechos subjetivos, se configuran en relación con su vinculación a un colectivo13. Un individuo puede tener distintas personalidades jurídicas ( “personas”) si pertenece a distintas colectividades, lo que no puede suceder es que un individuo no pertenezca a ninguna comunidad. La pertenencia del individuo a un colectivo es necesaria para la existencia de la sociedad.

29La posición social del individuo era esencial en cuanto parte orgánica de la comunidad. Esta estructura crea lazos de solidaridad y sentido de pertenencia entre todos sus integrantes, y es justamente eso lo que permite al individuo privilegiar los fines comunes de la sociedad a los intereses individuales. El individuo privilegia el bien común, en tanto hace parte de la comunidad, y es a partir de esa concepción de pertenencia que se construye y se define la forma de resolución de conflictos, el castigo, su fin y su función.

  • 14 Extranjero como condición de marginalidad en el mundo medieval.

30Así las cosas, el ejercicio de la libertad para un individuo perteneciente a una comunidad se fundamenta justamente en la pertenencia a ella, en tanto es allí donde nacen sus derechos. El individuo que era expulsado de la comunidad perdía su categoría jurídica, y debía buscar misericordia como extranjero en otra ciudad14.

31En la comunidad se asentaba el derecho y el privilegio de recibir, rechazar o expulsar a las personas, de ahí que el exilio representara no solo alejarse de la comunidad, sino la pérdida de una condición jurídica determinada (Guglielmi, 1988).

32La idea de pertenencia y sufrimiento nos acerca ahora a la comprensión del delito en la comunidad medieval. Recordemos que en la sociedad medieval hay un vínculo estrecho entre delito y pecado. En muchas de estas corporaciones, léase comunidad, ciudad, villa, especialmente en aquellas en las que está presente la doctrina cristiana, el delito se asocia con el pecado. La ofensa, el agravio o el pecado son considerados como un ataque a la cohesión social y alejan al individuo de la comunidad.

  • 15 Un estudio sobre el antecedente religioso de los delitos de la sociedad medieval puede verse en Lin (...)

33La mayoría de los delitos sancionados tienen un antecedente moral en los mandamientos cristianos: no matar, no desear la mujer del prójimo, no robar, no cometer falso testimonio15.

  • 16 Véase White (1978): “Frederic L. Cheyette, ‘Suum Cuique Tribuere’, French Historical Studies, vi (1 (...)
  • 17 Al final de la Baja Edad Media son las ordenanzas reales las que empiezan a establecer un catálogo (...)

34Desde esta óptica de moral religiosa, no es difícil entender que lo que se pretende es que el individuo, a través de la expiación-castigo, pueda reincorporarse a la comunidad. Con el reintegro del individuo, el todo vuelve a estar completo. Creemos que la pena de muerte se privilegió especialmente en el antiguo régimen con ánimos de infundir temor y sometimiento; no era la pena protagonista en estas comunidades16. Lo anterior, en tanto existen referencias que nos permiten comprender que al menos, en ciertas comunidades de naturaleza corporativa, se privilegiaban penas que permitieran el reintegro del individuo17:

Que en caso de colisión el bien del particular debe ser sacrificado en aras del bien del cuerpo entero; pero al mismo tiempo se pone de relieve, por otro lado, que el todo sólo vive y se hace visible en los miembros, que cada miembro es valioso para el todo y que incluso una amputación justificada de un miembro, por muy insignificante que esta sea, es siempre una operación deplorable y dolorosa también para el todo (Gierke, 1995, pp. 127-128).

35En soledad la vida del individuo carece de sentido, solo se reivindica su existencia en comunidad y solo ahí es posible. Ser excluido de la comunidad es ser despojado de todo y de ahí el protagonismo de la pena de destierro y el monacato como penas principales en la comunidad.

36En la estructura social corporativa del mundo medieval, la resolución de las ofensas no proviene de una máxima predeterminada. Hacer justicia no era aplicar una regla objetiva, era la satisfacción de las dos partes en disputa (White, 1978). La venganza podría comprenderse como un medio de solución de conflictos, siempre y cuando su práctica hubiese sido autorizada, so pena de constituir una ofensa por sí misma susceptible de ser sancionada (Hoebel, 1949).

37En este contexto, no es dable pensar en una regla o costumbre que impusiese limitación alguna sobre qué delitos se podían transar y cuáles no. Como los encargados de mantener la paz eran los mismos miembros de la comunidad, era admitido e incluso deseable evitar la venganza para cualquier caso criminal. En este sentido, pensemos que no se concebían delitos en los que el ofensor, la familia o la propia comunidad, no pudiesen reparar el daño.

38El epicentro del derecho penal en la sociedad corporativa era la reconciliación de las partes, es decir, el mantenimiento del orden social. Esto, por supuesto, suponía que se tuviese en cuenta para la necesaria reinserción social del delincuente la reparación del daño y el reconocimiento social del dolor de la víctima.

39Lo que conocemos como derecho penal era activado únicamente por iniciativa de los particulares y, por tanto, los arreglos a los que pudiesen llegar las partes eran el centro del procedimiento penal. Lo que pretendía la intermediación judicial no era la búsqueda de la verdad, ni la necesaria reparación de un daño, sino el mantenimiento de la paz social.

40Ahora bien, recordemos que la justicia local convivía con otras jurisdicciones, y su coexistencia dio lugar a que se estableciesen cierto tipo de categorías de delitos. La distinción entre delitos sin intervención pública y delitos con intervención pública era útil para mantener cierta competencia en la justicia local.

41Los delitos sin intervención pública eran aquellos en los que básicamente se respetaba los usos y costumbres de la justicia local. No obstante, en la práctica, y hacia finales de la Baja Edad Media, esta distinción no solo era difusa ante la multiplicidad de organismos para administrar justicia, sino que –como veremos–, ante la progresiva monopolización de la administración de justicia en la persecución oficial de delitos, terminó por ser absorbida por un único monopolio del poder.

2.3. Desaparición de la sociedad corporativa ante la consolidación del poder en la monarquía

42Empezaremos por estudiar la injerencia que progresivamente tuvo la corona sobre la administración de justicia local. Finalmente, veremos cómo el concepto de castigo, sus fines y sus funciones, fueron de-construidos en la medida en que la monarquía asume el monopolio del poder punitivo, y cómo esta nueva estructura conceptual se mantiene en el discurso liberal. El Estado liberal no solo asume el derecho penal dándole significado distinto a los conceptos que eran usados dentro de una sociedad corporativa, sino que otorga al individuo un nuevo valor significante en la sociedad, lo que hace imposible e innecesaria la reinserción social.

43Recordemos que nuestro propósito en este trabajo es mostrar que un posible problema del fracaso del fin de la reinserción social en el mundo moderno, es un problema estructural. Para esto, analizaremos en este acápite la transformación que tuvo el concepto de pena en el antiguo régimen y en el Estado liberal, dado que creemos que la reinserción social es propia de un castigo concebido en el marco de una sociedad corporativa, más no de una estructura moderna.

  • 18 En las comunidades, ciudades o villas se hace referencia a espacios vacíos, que usualmente eran aqu (...)

44Para lograr el dominio territorial y político sobre todas las comunidades y estamentos existentes, la monarquía no solo empezó a establecer pactos con el orden eclesiástico y el estamento nobiliario, sino que también realizó intervenciones e inversiones en obras de infraestructura. Un ejemplo de esto lo encontramos en la financiación de obras públicas por parte del rey, como carreteras y puentes. Esto le otorgaba a la corona la competencia para resolver los conflictos derivados del uso o disposición de dichos bienes, y se configuraría lo que hoy en día se denomina espacio público, es decir, un territorio que no es de todos, sino para el uso de todos18. Este tipo de intervenciones o inversiones que realizaba el rey en la comunidad local era una forma de ir reduciendo su autodeterminación.

45La nobleza y el clero irían consolidando a través de pactos con el rey privilegios sociales, y las familias campesinas o mercantiles buscaron acudir a este tipo de estrategias de movilización social en busca de adquirir privilegios. El matrimonio como forma de ascenso social, o la disposición en favor de la Iglesia de un hijo de la familia para que se dedicase a la vida religiosa a cambio de cierto reconocimiento.

  • 19 Incluso en la modernidad el derecho local se resistiría al derecho regio a través de la interpretac (...)

46Inicialmente la resistencia de los nobles y el apego popular a los derechos locales harían convivir el derecho real con el derecho local y sus fueros municipales19. Sin embargo, como hemos descrito, la posibilidad de acceder o pertenecer a otro estamento social en el que se obtienen mayores privilegios da lugar al quebrantamiento del sentido de pertenencia que analizamos como propio de la sociedad corporativa.

  • 20 La tortura como medio de prueba es ampliamente estudiada y tecnificada en los siglos xvi y xvii, es (...)

47La monarquía empezó entonces a asumir la competencia jurisdiccional inicialmente en algunos asuntos, y progresivamente en todos, pues en ella encontraría el instrumento para posicionar su presencia a nivel local e ir logrando la concentración del poder político. Como veremos, estos mecanismos a través de los cuales la corona asume la competencia de juzgar y castigar los delitos (o pecados), conllevaría a la deconstrucción del concepto de castigo y de la necesaria reinserción social que manejaba la sociedad corporativa20.

  • 21 Con alguna influencia del derecho canónico bajomedieval, del procedimiento inquisitivo.

48La estrategia de consolidación del poder en un solo órgano, y la utilización del derecho penal para este propósito, provenía de las cortes reales que iniciaron persecuciones de delitos en fueros municipales a través de funcionarios por ellos comisionados, pesquisidores, encargados de la averiguación de la verdad material (Tomás y Valiente, 1969)21. Bajo este pretexto de conocer la verdad material, el cual, como vimos, no era un interés privilegiado en la justicia local, los pesquisidores asumían competencia del ámbito local.

49Entre las razones que se aducían para impedir la función de los comisionados reales estaban las costas del proceso que se derivaban de su actuación. Para mantener este sistema criminal, pagar el salario a estos jueces y comisionados, la corona estableció un sistema de pago en el que a través de los recursos que se obtuviesen de las penas pecuniarias, un porcentaje se destinaba para su remuneración.

50Los pesquisidores, comisionados y jueces reales cobraban salarios de la corona que se complementaban con un arancel por actos procesales o el porcentaje de las penas pecuniarias. Esto era un incentivo para iniciar más delitos de oficio, incluso cuando no se tuviese competencia para ello.

51En muchos casos el valor era excesivo frente al crimen indagado, y los comisionados reales, con el fin de obtener el provecho económico de su gestión, terminaban por inculpar a inocentes. Algunos mandatarios, procuradores o ciudadanos locales, denunciaron o dieron aviso a la corona de estas prácticas que excedían el mandato real. No obstante, el rey guardó silencio cohonestando así con gran parte de las arbitrariedades y extralimitaciones que se realizaban en el procedimiento penal del antiguo régimen a cargo de estos comisionados reales (Tomás y Valiente, 1969).

52En sentido estricto, los comisionados reales únicamente tenían competencia en la categoría de los delitos con intervención pública, en la que había menor participación de la víctima. En esta categoría se ubicaban los delitos contra la fe, delitos de contenido moral, delitos contra la corona, de lesa majestad. Un ejemplo de estos últimos es el suicidio, como veremos más adelante. Finalmente, en el siglo xvi, al haberse apropiado la corona, a través de sus comisionados, de la justicia local, todos los delitos pasarían a ser de intervención pública.

  • 22 En España se introdujo a través de Partidas y textos alfonsinos.

53Pero más allá de esta clasificación, vemos así que se instaura lo que se ha denominado el procedimiento criminal de oficio22. La corona, a través de sus delegados, empieza a tomar la competencia que antes estaba exclusivamente sobre la justicia local, enviando a comisionados o pesquisidores para que se encargasen de la averiguación de oficio, acusación y juzgamiento sobre la verdad de delitos graves.

54Esta orden real supone la modificación del castigo local, en tanto hacía que prevaleciese la búsqueda de la verdad al arreglo de las partes (Tomás y Valiente, 1969). Además de esto, al iniciar de oficio la criminalización de ofensas que eran de competencia exclusiva de las partes, se da paso a un procedimiento netamente inquisitorial que desplaza a la víctima como parte estructural del castigo (Tomás y Valiente, 1969).

55En este orden de ideas, el incentivo generado era que los jueces o funcionarios de la corona aumentaban el número de causas criminales que fueran de su conocimiento con el fin de obtener mayores ingresos. Esto dio lugar a mayores pesquisas de oficio, y condenas que en su gran mayoría consistían en penas pecuniarias. Esto supone la anulación del sentido que socialmente tenía el sufrimiento derivado de las penas, así como el desplazamiento de la reconciliación entre las partes para la satisfacción de un interés común.

56Las penas empiezan a modificar su contenido significativo en tanto no dependen ya del reconocimiento del sufrimiento de la víctima y del daño real causado, para convertirse en penas desproporcionadas y excesivas que responden al capricho o arbitrio de un funcionario. Esta situación es justamente el antecedente del principio de legalidad en el derecho penal del Estado liberal.

  • 23 Tomás y Valiente (1969) relata, como anécdota, el temor de un señor feudal al denunciar a un trabaj (...)

57La justicia que pretendía impartir la monarquía en las comunidades locales no era de buen recibo. La arbitrariedad y los excesos en las penas corporales causaba poca fiabilidad en la justicia, provocando incluso el efecto contrario, la reticencia por parte de los ciudadanos para denunciar y acudir a los delegados reales23. De ahí que la mayoría de delitos que se gestionaban en los siglos xvi-xvii serían de oficio.

  • 24 Manuel deLardizábaly Uribe (2001) recoge algunas de las penas pecuniarias que reemplazaron penas co (...)

58El rey Felipe II, en lo que hoy conocemos por España, terminaría por legitimar a través de una pragmática real las prácticas ilegales de estos comisionados. La práctica ilegal de los funcionarios reales de conmutar la pena corporal por la pena pecuniaria fue legalizada en el siglo xvi (1566), cuando se ordenó que siempre que se hubiese impuesto una pena corporal se pudiese esta conmutar por una pena pecuniaria acompañada por la pena de vergüenza pública o algún tiempo en galeras24. Vemos acá cómo las galeras, más adelante sustituidas por el presidio, salen del catálogo de penas corporales y se convierten en penas accesorias al no ser conmutables con la pena pecuniaria.

59En esta época era usual que este tipo de pragmáticas excluyera a ciertas personalidades. En este caso, la pena de galeras y vergüenza pública únicamente se aplicaba para quienes no tuvieran ningún privilegio. Es decir, dependiendo de la personalidad del acusado: los nobles en general eran excluidos de la pena de galeras. El reo se podría salvar de las galeras o cualquier pena aflictiva, si pertenecía a cierto estamento, restando para ellos la pena pecuniaria.

  • 25 Los delitos más cometidos en esta época eran los delitos contra la fe y la moral social. Luego, los (...)
  • 26 Las leyes 5 y 6 del Fuero Juzgo imponían a los sodomitas la pena de ser castrados y luego entregado (...)
  • 27 De ahí que en los discursos de los pensadores ilustrados sobre las penas, en el siglo xvii, se prop (...)

60Si bien la cárcel en el antiguo régimen era principalmente una medida preventiva para que el reo no se fugara25, en la jurisdicción eclesiástica era el castigo principal26. Solo hacia el siglo xvii empieza a convertirse en uno de los castigos más usuales. En este contexto de pena eclesiástica, el presidio suponía períodos de limitaciones, sufrimientos e incluso se infligía tortura a los presos27. La pena eclesiástica tenía como fin la corrección moral del delincuente o su conversión religiosa.

  • 28 Para financiar el derecho penal real, y con la disculpa de subsanar esta menor participación de la (...)

61Dentro del catálogo de penas corporales y aflictivas, el juez podía imponer desde azotes, infamia, matrimonio (para los delitos de estupro), presidio, galeras, mutilación de miembros, picota, destierro, hasta la pena de muerte28.

62En algunas ocasiones se imponía las galeras como pena alternativa a la de matrimonio o a los azotes. La pena de galeras y trabajo forzado tuvo gran acogida en el siglo xvi ante la prioridad de la Corona de aumentar el número de galeotes en estado de guerra. En la medida en que se convertía en innecesario, se fue reemplazando por la pena del presidio.

63El suicidio como un delito de lesa majestad, representaba la subordinación del ciudadano al rey en un contexto de monarquía absoluta. El individuo como súbdito de ella no tenía derecho de disposición sobre su propia vida, no le pertenecía, y por tanto no podía disponer de ella, era considerado entonces esto como el agravio de disponer de un bien ajeno, de un bien del rey.

64A finales del siglo xvii y comienzos del xviii, la monarquía construía casas de corrección para intimidar a la población que pretendiese sublevarse contra el poder monárquico, enviando allí a cierta categoría de ciudadanos que le estorbaban del espacio social (locos, vagabundos, delincuentes, pobres) (Matthew, 2003, p. 22). De ser una pena que se utilizaba en el ámbito eclesiástico y para ciertos delitos, se convertiría ahora en la pena generalizada para todo tipo de delitos.

2.4. La reinserción social necesaria en una sociedad corporativa

65Como vemos, el escenario de la pena propia de una sociedad corporativa se había desdibujado completamente ya en el siglo xvii ante la apropiación del derecho penal por parte de la monarquía.

66Al ser desplazado el derecho penal de las sociedades corporativas, los fines del derecho penal y el castigo también cambian. El primero buscará ahora una verdad material, una justicia eficiente de los funcionarios públicos y del fin político. El arreglo entre las partes no era ya el fin del proceso, sino la búsqueda de una verdad. Esta situación empieza a distanciar al ofensor y el fin de la reinserción social, de la misma comunidad.

67El derecho penal de las sociedades corporativas, como vimos, tiene como fin principal el reconocimiento de un daño y la necesaria convivencia de las partes dentro de la comunidad a la que pertenecen, la reinserción social. El sistema dispuesto para resolver los delitos y las ofensas entre particulares pasó de ser una instancia activada por las partes para iniciarse de oficio.

68La reinserción social es una dinámica propia de las sociedades corporativas en las que el individuo tiene un fuerte apego hacia el colectivo al cual pertenece. La comunidad es quien le otorga el estatus social y al individuo le interesa su pertenencia; a su vez, la sociedad tiene un interés recíproco por el individuo.

69La subrogación de las penas corporales por penas pecuniarias generó una dinámica de discriminación social con las penas corporales. Quienes no tuviesen recursos económicos, ni su familia, asumía el suplicio de la crueldad propia de un castigo corporal, pero lo que es peor, este castigo ahora se daba al margen de los fines de la sociedad corporativa, es decir, no representaba el reconocimiento del sufrimiento de la víctima, ni la necesaria reinserción del victimario.

70Si bien se podría decir que la corrupción del sistema de justicia implantado por la corona se dio al margen del mandato real, las arbitrariedades y excesos suelen señalarse como cohonestados por ella.

71La transformación del fin del castigo –que tenía como propósito la reinserción social– a un castigo con fines políticos, dependió en gran medida de la reforma que se dio en la estructura social. La desaparición de la sociedad corporativa.

72La concepción del individuo en el marco de la sociedad corporativa es de pertenencia. El individuo se reconoce en el vínculo social, y por eso incluso el sufrimiento de la pena le dignifica como medio para reinsertarse. En el mundo moderno, como veremos, el sufrimiento del castigo no dignifica, y no existe un vínculo al cual regresar después de la pena.

73Consideramos que existe un error estructural que podría acercarnos a una de las razones por las cuales, a pesar de que la mayoría de los sistemas penales del mundo occidental lo consagran dentro de sus estatutos penales como fin de la pena, en muy pocos de ellos realmente se logra un resultado favorable significativo.

3. El Estado liberal

3.1. Descripción de la sociedad en la modernidad

74El discurso del Estado liberal es distinto a los postulados y prácticas de la monarquía absoluta, en tanto proclama el principio de legalidad, la división de poderes y la garantía a la libertad, la igualdad y la fraternidad, entre todos. Sin embargo, y en relación al objeto que nos ocupa en este escrito, como veremos, el Estado liberal termina por eliminar la naturaleza de las sociedades corporativas en las que era viable el fin de la reinserción social.

  • 29 La idea de tratamiento ha tenido una evolución histórica. Desde una perspectiva medicinal, pasando (...)

75Sabemos que la reinserción social ha sido defendida como fin de la pena a partir de las llamadas teorías relativas, especialmente en Estados Unidos y Gran Bretaña del siglo xix29. No obstante, su fracaso no es menos cierto, salvo casos excepcionales y particulares, al menos en la mayoría de los países del mundo occidental (véanse Martinson, 1974; Garland, 2012).

76La sociedad moderna concibe al individuo ilustrado en contraposición al hombre inmerso en su propia cultura, tal como era concebido en la sociedad corporativa (Geertz, 1987). Aquel que se despoja de sus costumbres para ceder a la razón ilustrada como garantía de la paz y el mantenimiento del orden social (Hobbes, 1651/2017).

  • 30 El pacto social proclama justamente la aceptación de los individuos en la eliminación de los distin (...)

77El individuo en la sociedad moderna no se hace acreedor de derechos (o privilegios) en razón a su pertenencia a determinado colectivo, nobleza, el clero, etcétera, sino que todos los hombres –al menos discursivamente, con independencia de su estatus social y únicamente al servicio de su razón como instrumento de emancipación y de verdad– tendrían los mismos derechos30. Esto es importante pues vemos que el discurso ilustrado elimina la importancia de la pertenencia a una comunidad, para dejar al individuo a merced de su propia razón.

78Varias son las causas que intervienen y terminan por modificar la dinámica de las sociedades corporativas. Como vimos, el predominio económico de ciertos estamentos y el propósito de dominación de la Corona es lo que terminaría por de-construir el concepto de castigo, su fin y la función que ejercía en la sociedad corporativa. El poder punitivo se consolida como mecanismo de dominación, y la sociedad estamental se transforma en una sociedad de clases. Sin embargo, el Estado liberal también se contrapone al modelo de sociedad corporativa y con esto se representa a otro individuo: el ciudadano.

79La transformación de una sociedad corporativa a una sociedad de clases, significa que la pertenencia del individuo a una colectividad, a un estamento, se diluye en la sensación de necesidad de reconocimiento y ascenso en posicionamientos sociales. Es decir, la mentalidad de la sociedad en el marco del pensamiento liberal es de una conciencia de clases, en la que la tecnificación del trabajo, la racionalización económica de la producción (Giner & Pérez Yruela, 1979), entre otras causas, conducen a una definición de categorías jerarquizadas que animan a la movilización social para alcanzar el tope de la pirámide, y desincentivan la permanencia o pertenencia a una comunidad.

  • 31 En La sociedad de la sociedad, de Luhmann (2007), se lee: “Si se comienza por las partes, puede atr (...)

80Este cambio de paradigma también incide en el contenido significativo de ciertos elementos de la vida cotidiana, como es el sufrimiento. Niklas Luhmann (2007) plantea que todo sistema es un conjunto de relaciones entre elementos seleccionados, y explica cómo, de alguna manera, el orden en la selección de los elementos cambia la función de la estructura misma31.

  • 32 De acuerdo con Garland (1990): “Más aún, en la medida en que el castigo implica el uso de la violen (...)

81El sufrimiento desde al menos tres percepciones distintas: su exaltación en el Alto Medioevo, su protagonismo en la Baja Edad Media, o la invisibilización en el discurso ilustrado, responde a condicionamientos culturales seleccionados que terminan por definir la función del castigo, e incluso sus límites32.

3.2. Castigo y reinserción social en la sociedad moderna

82El discurso ilustrado, a través del principio de legalidad, transitó de un derecho penal que servía a fines políticos, como era la consolidación del Estado absoluto, a un derecho penal que sirve como garantía y límite del poder político.

83Esto significa concebir el derecho penal para una sociedad distinta a la sociedad corporativa, en la que la existencia y funcionalidad de la misma depende de un tercero, llamado Estado de derecho.

84Los pensadores del siglo xviii se encargaron de denunciar los excesos del poder, y limitarlo con la idea de una sociedad organizada a través de la razón. Así, diversos escritores e ideólogos de la época empezaron a publicar y ambientar socialmente lo que sería el nuevo derecho penal. Voltaire en el Tratado sobre la tolerancia denuncia las arbitrariedades judiciales y los excesos del derecho penal a través del caso de Jean Calas. Beccaria es conocido como el mayor exponente del discurso ilustrado con De los delitos y de las penas; otros autores, como Montesquieu en El espíritu de las leyes, ya habían denunciado que las leyes penales únicamente tenían por efecto la destrucción del individuo (Montesquieu, 1748/1939, p. 186). En el discurso ilustrado, la dignidad del individuo se reivindica en la medida en que se denuncia la inutilidad de la crueldad en el castigo penal.

85Entre los pensadores de la época existe un consenso general en rechazar el carácter sanguinario, cruel y arbitrario del castigo impartido por la monarquía que lo precedía, entre otras razones porque esto podría provocar la rebelión y poner en peligro la estabilidad del poder mismo (Foucault, 1984).

  • 33 En El contrato social se lee: “Componiéndose pues, el Soberano de particulares, no tiene ni puede t (...)

86El concepto político de soberanía, representada como el cuerpo político en cabeza del rey, ahora se transforma en un cuerpo político radicado en toda la ciudadanía. Rosseau (2001), al valerse del principio del bien común, acaba sublimando esta idea33. Al ubicar la soberanía en cabeza de todos los ciudadanos, el castigo penal debe leerse a partir de una nueva perspectiva, ya que desde el discurso del pacto social el crimen ahora se entenderá como el incumplimiento del acuerdo de bienestar social, y no como la ofensa contra Dios o contra el rey.

87Al modificarse el concepto de individuo y su rol social, siendo que ahora todos los hombres son libres e iguales, y se concibe al individuo como el centro de las instituciones políticas, la dinámica del castigo como forma de identificar o relacionarse con el otro también se modifica. Las virtudes individuales, tales como la libertad, la dignidad humana, la razón, la tolerancia y la diversidad, se inscriben en las bases de la vida social y son profundamente apreciados en la conciencia de los individuos (Garland, 1990, p. 55).

88El espectáculo de la pena corporal, la picota, la horca, ya no tendrán cabida en una civilización en la que todos se reconocen como iguales: “La simpatía por los que iban a la muerte podía ser particularmente destacada cuando este castigo parecía ser una reacción excesiva al crimen cometido” (Pratt, 2006, p. 35).

  • 34 John Pratt (2006) narra en Castigo y civilización: una lectura crítica sobre las prisiones y los re (...)

89Los valores sociales del nuevo mundo rechazaban la imposición de dolor injustificado, o por lo menos de su publicidad. En Inglaterra, en 1868, tuvo lugar la última ejecución pública legal34.

  • 35 Traducción del autor.

Es que el espectáculo e incluso la idea misma de dolor es mantenida cada vez más lejos de la vista de aquellas clases que disfrutan en plenitud de los beneficios de la civilización […] porque no solo en evitar la presencia del dolor real, sino también de todo lo que sugiera ideas ofensivas o desagradables es en lo que, en gran parte, consiste el refinamiento (J. Stuart Mill, 1977, pp. 130-131)35.

90El rechazo por el espectáculo también es justificado en la violencia y desorden que al finalizar las ejecuciones públicas se perpetraba en los espectadores, lo que da cabida a que se implementen las ejecuciones privadas (Pratt, 2006, pp. 44). Un sector de la sociedad ilustrada comparte en cierta medida la utilización de la pena capital; lo que rechaza es la forma en la que se ejecuta. Esto permite el nacimiento de un movimiento de humanización de las penas que abogará por la obtención de fines con la menor causación de dolor posible. De ahí que el discurso penal liberal clásico se concentre en la justificación del derecho penal (legalidad) y las garantías procesales, dejando en cuestionamiento los fines del mismo.

91Por otro lado, la economía política y el discurso ilustrado darán paso al movimiento correccionalista que pretende reformar a los autores de delitos y hacerlos miembros útiles dentro de la sociedad. Esta idea fortalece la política de control social, y el protagonismo que tendrá la cárcel como pena hegemónica del siglo xix en adelante. La práctica penitenciaria cobrará especial protagonismo en la impartición de dolor desde que se “invisibiliza” su ejecución.

  • 36 Véase en Prieto (2007, p. 153) a Philipon de la Madelaine, quien aboga por la abolición de la pena (...)

92Son múltiples y no pacíficas las teorías que nacen para justificar el porqué de la existencia del castigo. Entre estas se encuentran la teoría del consentimiento, según la cual el criminal acepta la imposición de la pena al momento de realizar el delito, o la teoría del pacto social en la que se concede esta potestad al Estado para salvaguardar los fines sociales. Así mismo surgen teorías para justificar la imposición del castigo y limitar el dolor o para abolir la pena de muerte. Sin embargo, la gran conquista de la Ilustración, respecto al castigo penal y la teoría de la pena, girará en torno al principio de legalidad36.

93Una vez invisibilizado el dolor mediante la ejecución privada, se produce una ruptura en el diálogo entre la sociedad y el dolor del castigo penal. Vemos por ejemplo como la pena de muerte, presuntamente cada vez más indolora, sigue siendo una de las penas solicitadas por el pueblo inglés, incluso hasta el siglo xx (Pratt, 2006). El dolor causado con el castigo penal se reserva a la autoridad penitenciaria y facilita la indiferencia y apatía que se desarrolla en la sociedad frente a lo que sucede tras los muros de la prisión.

  • 37 Foucault, en Vigilar y castigar (1984), remite a la expedición del Código criminal francés de 1791  (...)

94La prisión como castigo penal nace en el siglo xviii37 como sustituta de las penas corporales, y en algunos casos, de la pena capital. Se le endilga al discurso liberal clásico lograr con la prisión la humanización de las penas. Sin embargo, no es muy clara la conexión entre el discurso liberal de humanización de las penas con el auge que adquirió la pena privativa de la libertad desde entonces. Por el contrario, la pena privativa de la libertad como castigo penal principal parece tener mayor relación con la política social de disciplina y control descrita principalmente por Foucault en Vigilar y castigar.

  • 38 La crítica que hace Kant del castigo penal desproporcionado es justamente una defensa de la liberta (...)
  • 39 Bentham, Beccaria y Adam Smith, entre otros dentro del pensamiento liberal.
  • 40 “Si ésta es útil ‘hic et nunc’ para lograr su fin práctico (evitar la delincuencia de los ciudadano (...)

95Si bien los excesos del absolutismo son eliminados por el Estado de derecho, el miedo y la intimidación como mecanismo para reafirmar la validez y supremacía de la ley se mantienen como parte de sus fines38. La Ilustración proclama la humanización de la pena39; no obstante, plantea la necesidad de ratificar la vigencia del derecho e impedir que otros individuos cometan el mismo delito. Es decir, se mantiene el fin intimidatorio y de uso político del antiguo régimen40.

96Ahora bien, hay una falacia que se repite en el discurso ilustrado en relación con la humanización de las penas. El Estado moderno no eliminó las penas corporales. Establecer nominativamente una pena en una categoría no representa la modificación de su contenido, menos aun cuando el contenido significante de la pena, la prisión, contiene elementos esenciales de otra categoría: pena corporal.

97El Estado moderno entendió que la definición de quantums punitivos era un límite al sufrimiento penal, y con esto se evitaría el abuso o la desproporcionalidad en la pena. Sin embargo, el contenido significativo de conceptos como sufrimiento, castigo y fin del derecho penal, no se modifican respecto del antiguo régimen. Por un lado, la privación de la libertad, castigo penal protagonista en el Estado liberal, tiene un componente de pena corporal. El sufrimiento se instaura como medio para los fines penales, léase prevención general o especial.

98El sufrimiento es un elemento común del castigo, tanto en la sociedad corporativa como en la sociedad moderna; no obstante, su contenido significativo y su forma varían. En la sociedad moderna se esconde, en la sociedad corporativa era símbolo de reconciliación.

99El sufrimiento se convierte en una unidad de medida denominada tiempo. Se pretende dar un valor objetivo al sufrimiento con los años, días, horas en la pena privativa de la libertad, y además así, otorgar la sensación de un trato igualitario a la persona en razón a su delito y no a su estatus social (Foucault, 1984, p. 234).

100El dolor en el castigo sigue siendo un elemento no tenido en cuenta, pues parece ser que el reparto de dolor no tiene límites distintos a los fines que se persigan: “Más allá del hecho de que los presos aún comen y defecan, sus celdas podrían ser confundidas con ataúdes” (Bauman, 1998). La población carcelaria en muchos países, con una estructura ilustrada propia de un Estado de derecho, vive en condiciones que no varían mucho con relación a las penas crueles e inhumanas denunciadas desde la Ilustración (Nils, 2004).

101El tiempo como instrumento de estructura social supone para el individuo la suspensión de su presente y la dificultad de construir un propósito que permita tener perspectivas de un futuro. Más o menos una vida sin sentido que se traduce, con miras en el fin de la reinserción social, en no tener un propósito o rol como individuo dentro de una comunidad. La suspensión del tiempo y la abstracción del cuerpo del espacio social.

102El tiempo, en una sociedad capitalista y de individuos, implica unidad de valor. No solo en el ámbito del trabajo y del poder adquisitivo; esto mismo se traduce en la posibilidad de pertenecer a un conglomerado social.

103No ha existido dentro del derecho penal una lucha exitosa a favor de los límites del dolor. No solo es necesario justificar el delito en términos de política criminal, sino también profundizar sobre los límites en cuanto forma, grado y destinatarios del reparto de dolor dentro de la teoría penal:

Peor que la importancia que se le da al delito y a la culpabilidad individual, es la cara de legitimidad que se le da al dolor infligido. El dolor, provocado con toda intención, es elevado a la categoría de respuesta legítima al delito (Nils, 1984, p. 62).

3.3. La innecesaria reinserción social en el Estado liberal

104En el marco de una sociedad corporativa, nos enfrentamos a un dolor en el castigo como consecuencia de una justicia que se activa con el reconocimiento del sufrimiento causado y desde el valor subyacente del reconocimiento de la igualdad del otro, igualdad entre los individuos enfrentados (Terradas, 2008, pp. 166-170).

105En el marco de la sociedad moderna, nos adentramos a un derecho penal como instrumento de un poder público, en el que el castigo se inflige como medio para comunicar la supremacía de un poder sobre los individuos. En la Ilustración, el castigo reivindica la supremacía de la ley, y este no es tan diferente al de la monarquía absoluta, en la que se reivindicaba la soberanía del rey.

106En la sociedad corporativa, el dolor es un mecanismo hacia los fines mismos del ofensor, los cuales a la vez reportan un bien superior, la reinserción social. En la sociedad moderna, la justicia se impone en el momento en que el Estado despliega la fuerza física sobre el victimario. Es un instrumento hacia los fines de un poder concentrado que debe reafirmarse sobre los otros.

107Ni la teoría de la pena ni el derecho penal han logrado servir de límite al dolor en el poder punitivo, salvo por notables excepciones; la práctica penitenciaria funciona ajena al discurso penal. El castigo en la Ilustración buscará establecer un diálogo simbólico entre el poder superior y sus súbditos, demostrando una causalidad entre el delito y la pena. Para esto, la prisión resulta idónea, pues satisface el carácter simbólico de la pena, evitando el reproche de retrotraerse al antiguo régimen inquisitorial (la invisibilidad del dolor corporal), y otorga cierta racionalidad al dolor a través de la lógica de la proporcionalidad.

108En la sociedad corporativa se justifica el sufrimiento en tanto que, a través de este, el individuo se redime y se reintegra en la sociedad (dentro de los límites que establece que dicha reconciliación es posible o tolerable). En la sociedad moderna el sufrimiento se justifica en objetos externos al individuo ofensor, se desvincula del fin de la reinserción.

109La comunidad en la sociedad corporativa se sobreponía al interés personal, el sufrimiento reivindica al elemento que hace posible la unidad total. Mientras que en la sociedad moderna, aun cuando se exalta la individualidad, el castigo reivindica fines sociales, restándole valor a la individualidad como parte de un todo.

110En este sentido encontramos que la reinserción social exige la pertenencia de una persona a un colectivo al cual pretenda reingresar. La pertenencia como reconocimiento social es una cuestión bilateral, dado que no proviene únicamente de quien quiere ingresar sino de la comunidad que lo recibe. En una sociedad corporativa la pertenencia es un vínculo dado al individuo, mientras en el mundo moderno la pertenencia es una condición que se construye desde el ámbito individual.

  • 41 Por esto, pensadores del discurso ilustrado denuncian la inutilidad de las penas corporales. Montes (...)

111Cualquiera que fuese la pena en una sociedad corporativa, la reinserción social se daba como necesaria y propia de la comunidad a la que la persona pertenecía (salvo casos muy graves de destierro), mientras que en la sociedad de individuos, el individuo no tiene una necesaria pertenencia a una comunidad, sino que la pena privativa de la libertad, pena protagonista del mundo occidental, elimina la posibilidad de construcción de vínculos sociales41.

112De todo lo anterior, concluimos que la reinserción social como fin y justificación del castigo corporal y aflictivo de la pena privativa de libertad, choca no solo con las dificultades psicológicas, técnicas y presupuestarias que normalmente se alegan como causa de su fracaso, sino también con un problema estructural.

113Si bien la sociedad moderna intenta justificar la pena en la reinserción, su propia estructura individualista la ha convertido en algo innecesario, por eso la pena puede consistir en aislar y alejar al individuo y es posible mantener su exclusión una vez acaba la pena, se trata así de una pena perpetua.

114En la sociedad corporativa, en cambio, la resocialización no era un fin de la pena, sino una necesidad social que orientaba no solo las penas, sino al derecho en general. Por eso las penas no aíslan ni alejan al individuo del conjunto, sino que lo exhiben, muestran su sufrimiento. El retorno de esos individuos condenados puede ser, y normalmente lo era, en unas condiciones desiguales y siendo víctimas de discriminación; no obstante, dicho retorno es necesario. Si ese retorno es imposible, entonces la pena será la de muerte o expulsión, aunque esta última es una pena rara en el antiguo régimen, mientras que es muy común en los albores del Estado constitucional.

Bibliographie

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Notes

1 Este trabajo hace parte de mi tesis doctoral, cuyo objeto es el estudio etnográfico del sufrimiento infligido en el castigo penal desde una perspectiva de antropología jurídica.

2 Como antecedente general, recordemos que, después del desmembramiento del Imperio romano, el mundo occidental no tenía más vocación de universalidad que el plano espiritual representado por la mentalidad cristiana, el nosotros cristiano. Aun así, aunque en la mayoría de las comunidades existía un relato cristiano, se hacía también referencia a dioses de la antigüedad.

3 La compilación de leyes, la promulgación de las Siete Partidas, la escuela de Bolonia, son el resultado de una intención unificadora del derecho y, especialmente, de la pretensión de concentración del poder, bien sea por parte de la Iglesia o del emperador.

4 La ley como fuente principal de derecho se da únicamente con la consolidación del poder absoluto en el monarca y la implantación forzosa de la soberanía en él como único titular.

5 Véase Guglielmi (1997).

6 De acuerdo con Tomás y Valiente (1969), “el Medioevo […] –puesto que se trata de un dato característico es, desde el punto de vista jurídico, civilización plural– […] Bajo un doble y bastante dividido perfil: porque se individualizan y convierten en realidad viva una pluralidad de entes productores de derecho; pero también porque su construcción se levanta sobre la pluralidad; es a la pluralidad a la que confía su orden jurídico” (p. 197).

7 Por un lado, se establecerá que el poder terrenal debe recaer en el representante de Dios en la Tierra, su autoridad máxima y cabeza de la Iglesia: supremo legislador y juez en todos los ámbitos. Hay también quienes reconocen la necesidad de que dos órganos distintos representen de forma autónoma cada uno de los poderes, pero con la subordinación del poder temporal – emperador-rey– al poder divino –Iglesia–. Por otro lado, se plantea también la convivencia pacífica y armoniosa que comprende que ambos poderes están subordinados a la unidad divina, Dios, y tienen competencias diversas, el ámbito inmaterial de la Iglesia como Imperio espiritual, y la jurisdicción sobre lo temporal y terrenal, la vida común por parte del emperador (Gierke, 1995).

8 Sobre cómo las ordalías habían desaparecido en la práctica incluso antes de su prohibición en el Concilio de Letrán de 1215, véase White (1997).

9 Los pactos vencen a las leyes y el amor a los juicios.

10 En la concepción veterotestamentaria, Dios es vengativo, y la manifestación práctica de esta creencia es que el dolor se paga con el dolor. Sin embargo, desde la lógica cristiana, la expiación y el dolor que se experimenta se impone como medio idóneo y necesario para la transformación del hombre, no simplemente para causar un mal adicional.

11 Para Nilda Gugliemi, en el Medioevo debe referirse a marginales a aquellos casos en los que la persona era diferente a la mayoría, pero aún permanecía dentro del círculo social, a diferencia de los excluidos o alógenos.

12 Véase García Morente (2001).

13 Esto no quiere decir que no existiesen derechos subjetivos. La idea que se plantea es que los derechos subjetivos o individuales varían según el estamento y posición al que pertenece el individuo.

14 Extranjero como condición de marginalidad en el mundo medieval.

15 Un estudio sobre el antecedente religioso de los delitos de la sociedad medieval puede verse en Linage Conde & Martín Rodríguez (1987).

16 Véase White (1978): “Frederic L. Cheyette, ‘Suum Cuique Tribuere’, French Historical Studies, vi (1970), 287-99 at 291. On the prevalence of compromise settlements in Southern Burgundy in the eleventh century, see Duby, ‘Institutions judicaires’, pp. 11-12”.

17 Al final de la Baja Edad Media son las ordenanzas reales las que empiezan a establecer un catálogo de delitos y penas usualmente más severas de las existentes, pues el objetivo ya no era el mantenimiento de la paz y el orden de la comunidad, sino el sometimiento al poder del rey. Para esto se puede ver la progresiva tipificación de delitos y sanciones en Peña (2011).

18 En las comunidades, ciudades o villas se hace referencia a espacios vacíos, que usualmente eran aquellos dejados por los exiliados y que eran utilizados para un fin común, zona verde o deposición de residuos, por ejemplo. Las puertas, las murallas, eran financiadas por la propia comunidad, de ahí que las ciudades pobres eran las más vulnerables (Guglielmi, 1988).

19 Incluso en la modernidad el derecho local se resistiría al derecho regio a través de la interpretación legal o más exactamente la aplicación analógica extensiva, la cual tendía a practicar el derecho consuetudinario en las clases de penas, modos de ejecutarlas, etcétera.

20 La tortura como medio de prueba es ampliamente estudiada y tecnificada en los siglos xvi y xvii, especialmente en la jurisdicción eclesiástica y real, pero lo relevante en este asunto, para el tema que nos concierne, es que de esta manera la realeza empieza a extender su aplicación al derecho local, desdibujando entonces el derecho penal acusatorio y propio de una sociedad corporativa.

21 Con alguna influencia del derecho canónico bajomedieval, del procedimiento inquisitivo.

22 En España se introdujo a través de Partidas y textos alfonsinos.

23 Tomás y Valiente (1969) relata, como anécdota, el temor de un señor feudal al denunciar a un trabajador que le había robado ciertos alimentos, pues si era condenado a una pena excesiva perdería al trabajador.

24 Manuel deLardizábaly Uribe (2001) recoge algunas de las penas pecuniarias que reemplazaron penas corporales, por ejemplo, la “Ley 7, tít. 17, lib. 8, Recopil conmutó en vergüenza pública y servicio en galera la pena de arrancar los dientes impuesta a los falsos testigos”.

25 Los delitos más cometidos en esta época eran los delitos contra la fe y la moral social. Luego, los delitos de homicidio y contra la propiedad eran también los delitos que más se castigaban; generalmente los primeros derivados de la venganza privada y los segundos, en su mayoría hacia los siglos xvii y xviii, cuando la situación social y económica fue más crónica.

26 Las leyes 5 y 6 del Fuero Juzgo imponían a los sodomitas la pena de ser castrados y luego entregados al obispo para que los pusiera en cárceles separadas en donde hicieran penitencia contra su voluntad, ya que habían pecado por su voluntad (Lardizábal y Uribe, 2001).

27 De ahí que en los discursos de los pensadores ilustrados sobre las penas, en el siglo xvii, se propusiera que en los arsenales y presidios no podía haber más diferencia que la del mayor o menor tiempo, pero no la cualidad y experiencia de los condenados (Lardizábal y Uribe, 2001, p. 236).

28 Para financiar el derecho penal real, y con la disculpa de subsanar esta menor participación de la víctima en los delitos que se iban desplazando a otra jurisdicción, se implantó la figura de la avenencia, a través del cual, víctima y ofensor resolvían el conflicto; esto se denominaba el perdón con precio.

29 La idea de tratamiento ha tenido una evolución histórica. Desde una perspectiva medicinal, pasando por una concepción de transformación conductual, hasta concentrarse en un enfoque educativo y laboral.

30 El pacto social proclama justamente la aceptación de los individuos en la eliminación de los distintos estamentos sociales a cambio de la garantía de libertades individuales.

31 En La sociedad de la sociedad, de Luhmann (2007), se lee: “Si se comienza por las partes, puede atribuírseles una tendencia, una aspiración a la unidad. Si se parte de la unidad, el todo se despliega en partes; se llega entonces a una teoría de la emanación. El tema se mantiene controvertido (por ejemplo en la vertiente aristotelismo/platonismo) porque ambas posibilidades están instaladas en el esquema de partida. La paradoja se despliega en la diversidad de las descripciones (o mecanicistas o más bien animistas) del mundo. La distinción todo/partes dirige la mirada hacia las relaciones interiores del todo. Son ellas las que sirven para resolver la paradoja. La desigualdad de las partes se puede aceptar y hasta celebrar como armonía, porque las partes son también iguales, es decir, pertenecen en cuanto iguales a la misma totalidad y le sirven” (p. 724).

32 De acuerdo con Garland (1990): “Más aún, en la medida en que el castigo implica el uso de la violencia o la imposición del dolor y el sufrimiento, su disposición se ve afectada debido a las maneras en que la sensibilidad prevaleciente diferencia entre las formas permitidas y no permitidas de violencia, y a las actitudes culturales en presencia del dolor” (p. 250).

33 En El contrato social se lee: “Componiéndose pues, el Soberano de particulares, no tiene ni puede tener algún interés contrario al de estos; por consiguiente, el poder soberano no tiene necesidad de ofrecer garantías a los súbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a sus miembros, y más adelante veremos que tampoco puede dañar a nadie en particular. El soberano, en el mero hecho de existir, es siempre todo lo que debe ser” (Rosseau, 2001, p. 18).

34 John Pratt (2006) narra en Castigo y civilización: una lectura crítica sobre las prisiones y los regímenes carcelarios la ejecución pública de Michael Barret.

35 Traducción del autor.

36 Véase en Prieto (2007, p. 153) a Philipon de la Madelaine, quien aboga por la abolición de la pena de muerte, o a Filangieri por la dulcificación de las penas.

37 Foucault, en Vigilar y castigar (1984), remite a la expedición del Código criminal francés de 1791 como la formalización del poder disciplinante que pretendía acceder a todos los ámbitos sociales.

38 La crítica que hace Kant del castigo penal desproporcionado es justamente una defensa de la libertad individual, en tanto declara que el hombre no puede ser utilizado como medio para prevenir o castigar hechos que no ha cometido. Es decir que no puede ser usado como medio sino como fin en sí mismo.

39 Bentham, Beccaria y Adam Smith, entre otros dentro del pensamiento liberal.

40 “Si ésta es útil ‘hic et nunc’ para lograr su fin práctico (evitar la delincuencia de los ciudadanos), es justa, y no lo es en el caso contrario” Beccaria (1969).

41 Por esto, pensadores del discurso ilustrado denuncian la inutilidad de las penas corporales. Montesquieu en El espíritu de las leyes denuncia que las leyes penales únicamente tenían por efecto la destrucción del individuo (Montesquieu, 1748/1939, p. 186). La dignidad del individuo se reivindica en la ilustración en la medida en que se denuncia la inutilidad de la crueldad en el castigo penal. Recordemos que las penas corporales, pese a la crueldad y arbitrariedad en el antiguo régimen, no tuvieron el efecto esperado por el poder monárquico de reconocimiento y legitimidad. Por esto, el discurso ilustrado rechazó vehementemente la severidad y crueldad de las penas, puesto que su inutilidad conllevaba a la ineficacia del derecho penal (impunidad por el temor de someter al otro a un castigo peor del daño causado). No obstante rechazar las penas corporales, la pena privativa de la libertad, a pesar de ser una pena corporal en el antiguo régimen, pasa a ser la pena humanizadora del sistema penal con fines intimidatorios. Recordemos que la pena privativa de la libertad era principalmente utilizada en la jurisdicción eclesiástica y en la justicia ordinaria como pena alternativa. Su forma y fin respondía al fin intimidatorio en un lugar visible de la ciudad para que otros viesen las pésimas condiciones que les esperaba en caso de realizar la ofensa.

Auteur

Investigadora del grupo de investigación Historia de la Ciencia Jurídica de la Universidad de Girona, con apoyo de la Universidad Externado de Colombia.

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