Version classiqueVersion mobile

Los riesgos del puntivismo, presunción de inocencia e indignidad carcelaria en Colombia

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Primera parte. Actitudes punitivistas y la presunción de inocencia

Capítulo I. Presunción de inocencia y relativismo cultural1

Chapter I. Presumption of innocence and cultural relativism

Marcela Gutiérrez Quevedo

Résumé

El objetivo de este estudio es comparar, en clave multicultural, las diferentes concepciones del derecho a la presunción de inocencia y su aplicación en la justicia Occidental y en las justicias propias indígenas3. La razón de ser de esta investigación se fundamenta en evidenciar que la justicia penal desconoce la protección de la diversidad indígena (jurídica y culturalmente) y las justicias ancestrales que garantizan la integridad colectiva a la luz del derecho a la presunción de inocencia. En el marco teórico se realiza una aproximación sobre la inocencia individual y la primacía de la libertad, tanto desde las concepciones occidentales del derecho, como desde las justicias propias de los pueblos indígenas de Colombia.

Los objetivos específicos son: (i) conocer el alcance de la presunción de inocencia en la jurisdicción penal y (ii) comprender las dinámicas ancestrales sobre presunción de inocencia.

La metodología de trabajo fue el estudio de las fuentes secundarias y la búsqueda de fuentes primarias a través de entrevistas semiestructuradas a las personas privadas de la libertad y a miembros del pueblo Kogui de la Sierra Nevada de Santa Marta. Estas entrevistas dan cuenta del incumplimiento de la presunción de inocencia en Occidente y la construcción alterna sobre este derecho por parte de los pueblos indígenas de Colombia.

A partir de esta investigación se puede concluir que en Occidente la aplicación de la presunción de inocencia es muchas veces un asunto puramente formal. Por otra parte, en ciertos grupos ancestrales, la presunción de inocencia se construye de acuerdo con el carácter colectivo de esos pueblos. El artículo concluye señalando que resulta necesaria la aplicación de las normas constitucionales y legales sobre la política pública del pluralismo igualitario en Colombia.

Texte intégral

  • 1 Investigación realizada en el Centro de Investigación en Política Criminal (cipc) de la Universidad (...)

Por otra parte, no alborote tanto con protestas de inocencia porque ello causa mala impresión, siendo así que en otros aspectos impresiona usted favorable.
Franz kafka (1984)

1. Introducción

  • 4 El eje fundamental de esta investigación es la presunción de inocencia. Sin embargo, durante el pro (...)
  • 5 Es importante tener en cuenta la diferencia entre jurisdicción penal ordinaria, jurisdicción indíge (...)

1Esta investigación surge de algunos testimonios de personas privadas de la libertad –sindicadas y condenadas– que sostienen que se les ha vulnerado la garantía del derecho a la presunción de inocencia4 y que cuentan con un acceso limitado en la justicia Occidental. El artículo también surge de testimonios de indígenas privados de la libertad, quienes expresan el incumplimiento de la presunción de inocencia en sus procesos, la invisibilización de la identidad indígena y la falta de aplicación de las justicias propias5. Como consecuencia de lo anterior, y a pesar de los esfuerzos del Consejo Superior de la Judicatura (Arbeláez de Tobón, 2004) en lo que se refiere a la coordinación –la autonomía al derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural y a sus derechos colectivos de territorio y dignidad–, los derechos de identidad indígena son vulnerados en los procesos judiciales (Medina, Gutiérrez & Forero, 2016).

2La pregunta que quisiéramos responder es: ¿Hay alguna diferencia en la concepción y aplicación del derecho de presunción de inocencia entre la concepción Occidental y los procesos indígenas? De esa manera desenmascaramos el derecho a la presunción de inocencia occidental y otras maneras colectivas para entender los hechos cometidos por una persona perteneciente a un pueblo indígena.

3La criminología crítica, la antropología jurídica y la sociología fueron herramientas importantes para conocer las diversas construcciones culturales y la pérdida identitaria de indígenas en contextos de conflicto y en contacto con controles sociales utilitaristas del mundo occidental. De esta manera, en una primera parte se tratará la presunción de inocencia formal versus la justicia material indígena. En una segunda parte se confronta el prejuicio social de culpabilidad versus la imparcialidad. En una tercera parte el derecho a la defensa técnica versus la sabiduría ancestral. En una cuarta parte se contrasta el derecho selectivo individual versus un derecho igualitario en aras del respeto a la identidad colectiva. En la última parte se evidencia lo que es el encierro (exclusión) occidental versus los procesos de saneamiento (inclusión) indígena.

2. Presunción de inocencia formal versus justicia material indígena: oralidad y escucha

4La presunción de inocencia ha sido desarrollada desde la Edad Media con la expresión “in dubio pro reo” y con la declaración de Ulpiano (s. iii d. C.): “es preferible que se deje impune el delito de un culpable antes que condenar a un inocente”. “Y de ahí surgió la frase atribuida a Maimónides (s. xii), según la cual ‘es mejor absolver a mil culpables que condenar a muerte a un inocente’, aserto que ha sido repetido muchas veces sin la referencia a la muerte y con diferentes números de culpables” (Fenoll, 2016). Asimismo, este derecho busca proteger a los ciudadanos de la cacería de brujas de la época de Inquisición, en la que los procesos eran arbitrarios y con pruebas que se obtenían a través de torturas y confesiones tormentosas.

  • 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentenc (...)

5Actualmente, la presunción de inocencia es estudiada como un derecho, principio o garantía de un Estado democrático de derecho6 para proteger a los ciudadanos de poderes absolutos. Como principio general es orientador de la mente judicial para preservar la imparcialidad del juzgador y la búsqueda de una gran actividad probatoria. De igual modo,

la presunción de inocencia se considera como un elemento determinante dentro de la fase probatoria penal. Y el principio in dubio pro reo supone la imposibilidad del juez para condenar ante la falta de certeza absoluta sobre los hechos y sus implicados. Una vez adquirida la convicción sobre la existencia y veracidad de las pruebas, superando las dudas e incertidumbres, este principio pierde su regencia y puede demostrarse culpabilidad (Gozaíni, 2009, citado por Escaff, Feliú, Estévez & Torrealba, 2013).

6El alto tribunal constitucional lo define de la siguiente forma:

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos (Corte Constitucional, Sentencia C-205 de 2003).

  • 7 La presunción de inocencia es una garantía constitucional e internacional derivada de la prerrogati (...)

7Este principio7 busca que el presunto autor deba ser judi-cializado y condenado con base en pruebas sólidas y sin vulnerar la dignidad, la libertad, un debido proceso y una correcta defensa. Es aquí donde el derecho de defensa es crucial y la Sentencia C-025 de 2009 define el derecho de defensa como

una de las principales garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado (Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2009).

8Y, en caso de duda y limitado acervo probatorio, la libertad debe primar. Históricamente se ha predicado que esta protege al investigado, ya que encerrarlo sería una de las grandes arbitrariedades y sería aceptar la presunción de culpabilidad.

9Según Sorza Cepeda (2016),

la culpabilidad es por tanto, supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga. En esos términos, resulta abiertamente inconstitucional la norma de la ley penal que prevea hechos punibles sancionables objetivamente, esto es, tan solo por la verificación de que la conducta del sujeto encaje materialmente en los presupuestos normativos, sin que se tenga en cuenta la culpabilidad. También se opone a la Constitución, y de manera flagrante, la norma legal que presuma la culpabilidad del imputado (p. 42).

10La legislación colombiana acepta la detención preventiva como medida cautelar en algunas causales. Sin embargo la realidad del sistema penal lleva a un porcentaje muy alto de personas –sindicados y condenados– a las cárceles sin un trato especial. Según cifras del Inpec (2019) sobre la población intramural, para una capacidad de 80.373 existe una población de 122.417: condenados 82.441 y sindicados 39.581. Sobre población 42.044 y hacinamiento 52,3 %.

11Se edifica así el derecho de la presunción de inocencia como un mínimo básico del derecho sancionatorio, en el que en principio no puede ser sometido a castigo alguno aquel a quien no se le ha comprobado de forma contundente con una sentencia su responsabilidad. Tal es el caso de las medidas de aseguramiento en el proceso penal, las cuales se pueden imponer apenas formulada la imputación, sin que exista sentencia condenatoria en contra, de las que de forma excepcional proceden medidas privativas de la libertad en establecimiento carcelario de manera transitoria. Y aun así, el artículo 21 del Código Penitenciario señala que estas medidas se deben cumplir en instituciones penitenciarias especializadas, cosa que en el presente no se cumple.

12Más allá de ello, en las reiteradas sentencias de la Corte Constitucional que han declarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario, se enfatiza en la crisis que emana del incumplimiento de la presunción de inocencia. En la Sentencia T-153 de 1998 se reconoce que hay un grupo de derechos entre los que se encuentra la presunción de inocencia, que permanecen intactos aunque su titular tenga detención preventiva. Así reconocido, pese a que se pueden imponer medidas de aseguramiento, el juez debe siempre justificar bajo una óptica de proporcionalidad la orden de detención y la autoridad administrativa a su vez tiene la obligación de separar las personas sindicadas de los condenados. La presunción de inocencia se quebranta en la medida en la que hay mezcla de sindicados con condenados y en que no se establecen condiciones especiales o más benévolas para la reclusión de dichos sindicados, entre otras razones.

13Posteriormente, la Sentencia T-388 de 2013 recalca que las medidas de aseguramiento son excepcionales y, por ende, tienen aplicación estricta, porque el respeto al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia exige que el juez que impone una medida de aseguramiento lo haga mediante decisiones judiciales razonadas y debidamente fundadas. Privar antes de la condena a una persona es una decisión drástica que afecta directamente derechos como la libertad o la presunción de inocencia. Por eso, la decisión que impone dichas medidas no puede ser discrecional, sino tomada en derecho, teniendo en cuenta el orden jurídico vigente y los hechos de cada caso. Adicionalmente, los funcionarios judiciales no pueden permitir que las medidas de seguridad que son razonables en determinado momento se conviertan en indefinidas, pues de suyo llevaría implícita su irrazonabilidad.

14En la Sentencia T-762 de 2015 se expone que ha habido numerosos informes que indican que Colombia utiliza el instrumento de la detención preventiva como una herramienta de investigación o de sanción anticipada para las personas sindicadas, siendo evidente la grave afectación a la presunción de inocencia. La Corte indica que pueden ser dos grandes causas las que han promovido el irrespeto por el principio de la excepcionalidad de la detención preventiva:

  • Aumento normativo en cuanto a la rigurosidad en la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, disminuyendo la discrecionalidad del funcionario judicial.

  • Facilidad argumentativa con la que los fiscales solicitan la medida y los jueces la adoptan dadas presiones mediáticas o sociales.

15La reclusión conjunta de personas sindicadas y condenadas es un problema estructural en el sistema penitenciario y carcelario colombiano y es un flagelo que puede verse desde dos perspectivas:

  1. Las últimas reformas legislativas en Colombia han tenido una tendencia más rigurosa y obligatoria de imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad por los jueces y fiscales, lo cual es manifestación del fenómeno del populismo punitivo y la reactividad a la opinión pública.

  2. Las dificultades que tiene el sistema para otorgar un tratamiento diferenciado a las personas condenadas y sindicadas. El Inpec debe solventar económicamente las medidas frente a las personas condenadas, mientras que las personas sindicadas deberían estar a cargo de las Entidades Territoriales, pero no se ha instado a estas al desarrollo de sus funciones.

16En síntesis, la presunción de inocencia se desvirtúa en una sociedad peligrosista. Existe la aquiescencia de los medios de comunicación, el rechazo y la crítica a decisiones judiciales garantistas que bien absuelven a investigados o que no conceden detención preventiva; es el clamor de un pueblo punitivista, para el que la libertad es sinónimo de impunidad y la cárcel es sinónimo de justicia y efectividad.

17Ante este panorama de hacinamiento, los derechos constitucionales a los presos se les viola; se puede llegar, muchas veces, a detenciones arbitrarias. En la práctica se dan diversos escenarios: desde el limitado reconocimiento de la presunción de inocencia hasta el punitivismo exacerbado. Este último ha llevado a una indiferencia frente a la presunción de inocencia y ha implementado un sistema jurídico inquisitivo y de sospecha en el que sin vencimiento en juicio existe una “condena”. Es así que, en las entrevistas realizadas en las cárceles La Picota y La Modelo de Bogotá (2018) se nota una absoluta indiferencia de la Fiscalía General de la Nación (Granados Peña, 2011) por el debido proceso y por las garantías con relación a la inocencia material y a una defensa técnica.

18Se reitera que

el indiciado tiene derecho a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia, de ser necesario aun por los medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate [Ley 906 de 2004].
Son esas las razones constitucionales y de bloque que distinguen sin duda alguna el estado de inocencia del estado de culpabilidad y por eso la actividad para imponer una medida cautelar personal, especialmente privativa de la libertad, está en medio de estos dos asuntos, como son un estado de inocencia del imputado y el interés estatal dispuesto en el artículo segundo de la Carta Magna de 1991 (Sorza Cepeda, 2016, p. 54).

19Es claro que existen principios fundamentales en toda medida de aseguramiento y por eso

toda petición que haga la Fiscalía o la víctima para que un juez de control de garantías imponga una medida de aseguramiento, debe ceñirse a la valoración de los postulados de proporcionalidad, necesidad, adecuación y razonabilidad, en tanto que la privación de la libertad debe ser el recurso último y excepcional por el cual se decida (Sorza Cepeda, 2016, p. 54).

20En esta misma investigación, Sorza Cepeda resalta la importancia de la defensa, crucial para garantizar la libertad. De las 25 audiencias tenidas en cuenta para su investigación,

en 24 se observó que la Fiscalía desde el momento de su solicitud de medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías hasta el final de la audiencia mantuvo en firme su petición y no desistió de esta. Únicamente en dos casos abandonó su empeño. Este desistimiento por parte de la Fiscalía se da a razón de un acuerdo que llega con el Ministerio Público y de Defensa para otorgar alguna posibilidad al imputado de no ser privado de la libertad, siempre y cuando cumpla con el compromiso que incumbe al acuerdo (Sorza Cepeda, 2016, p. 64).

  • 8 Entrevistas a personas privadas de la libertad en la cárcel La Picota, 2018, sobre la presunción de (...)
  • 9 Grupo focal adelantado en la cárcel La Modelo de Bogotá, en octubre 2018, con los miembros de la te (...)

21Se confirma en el trabajo empírico realizado en las dos cárceles de Bogotá (entrevistas8 de internos, grupo focal9) las percepciones individuales y colectivas sobre las debilidades de la justicia penal en la garantía del debido proceso: poca defensa, un limitado acervo probatorio, la no garantía de la presunción de inocencia y el fracaso del sistema carcelario.

2.1. Limitada defensa

22G. E. Lozano: A mí me condenaron como reo ausente, o sea nunca me llegó alguna orden de presentación ni tuve audiencia alguna para defenderme.

23A. Ruiz: Estaba pagando un canazo acá dentro de la picota y nunca me sacaron a una audiencia siendo que yo estaba acá, pero no importó, me condenaron a 94 meses. Sin el derecho a poder defenderme.

24J. A. Bermúdez: No tuve la defensa técnica adecuada, según la ley debo tenerla. Es vulnerable el derecho a esa defensa.

25G. P. Bernal: La verdad cuando estuve en la prisión en el 2011 me condenaron sin poder tener una defensa y para esta condena la verdad me han vulnerado ya que acepté en primera instancia indemnicé e hice un preacuerdo, hasta el momento se me ha vulnerado mis derechos.

26G. M. (Indígena): Nadie me defendió como lo que soy, indígena.

2.2. No a la presunción de inocencia

27Sin nombre: No existieron garantías de inocencia. Condenado con un testigo que en audiencia reconoció que fue amenazado por el das para inculparme.

28J. A. Muñoz: Yo fui preso ausente porque tuve una indebida justificación y no tuve un abogado permanente que me estuviera asesorando y ahora que estoy aquí sin nada. Desafortunadamente estoy preso desde el 2004 y me violaron los derechos fundamentales ya que condenaron. Yo soy padre de familia tengo hijos una madre hermanos y yo lo que quiero es que el estado diga la verdad porque no son honestos de corazón.

29Poloche (indígena): Nadie me escuchó, soy indígena y mi resguardo tiene su justicia.

2.3. Limitado acervo probatorio10

  • 10 Frente a la aceptación de cargos, la Corte (Corht) dice: “El control de legalidad aplicado por el j (...)

30G. E. García: Fui condenado en ausencia. Con pruebas incompletas o manipuladas, delito peculado por apropiación de $660.000. No asumí culpabilidad. Condena 64 meses.

31C. Cacai (Indígena): Me condenaron porque acepté cargos. Me dijeron que era mejor pues las pruebas costaban mucho y yo soy pobre.

2.4. Fracaso del sistema carcelario y de investigación

32C. A. Hernández: No comprobé mi inocencia ni lo pude hacer porque soy reincidente. Siempre acepto cargos y me declaro culpable porque es el mejor beneficio.

33M. Bojacá (Indígena): Yo y mi familia y mis costumbres se están perdiendo.

34Un derecho penal que aplica la pena privativa de la libertad como medida normal y no excepcional es apenas un Estado formal de derecho. A pesar de que es diferente una medida de aseguramiento y una condena carcelaria, los efectos negativos del encierro son los mismos. Por esta razón, es importante tener en cuenta el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas (cidh-oea, 2017), en el que se reafirma el carácter excepcional de las medidas privativas de libertad como garantía judicial.

La cidh recuerda que la prisión preventiva debe partir de la consideración al derecho a la presunción de inocencia y tener en cuenta la naturaleza excepcional de esta medida; además, debe aplicarse de conformidad con los criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. La privación de libertad de la persona imputada debe tener un carácter procesal, y, en consecuencia, sólo puede fundamentarse en sus fines legítimos, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. De igual forma, la cidh recuerda que las normativas que excluyen la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisión preventiva en razón de la gravedad del acto o de la expectativa de la pena, resultan contrarias a los estándares de aplicación en la materia (cidh-oea, 2017, p. 11).

3. Presunción de inocencia y justicias indígenas: concepción y aplicación

  • 11 En entrevistas realizadas en el mes de agosto de 2018 en la Cárcel Modelo de Bogotá, varios indígen (...)

35En contraste con lo anterior y en aras de entender la presunción de inocencia en clave del pluralismo jurídico y cultural de Colombia, es importante recordar que los pueblos ancestrales de Colombia han sido reconocidos jurídicamente en la Constitución de 1991 por su diversidad étnica y cultural y por sus concepciones de justicia diferentes a las del mundo occidental. Ante un hecho lamentable, la justicia de ciertos pueblos indígenas indagan con los ancestros los hechos, a través de una autoridad que interprete y escuche la naturaleza y el entorno11. Los procedimientos de entendimiento y saneamiento están orientados a rehacer el equilibrio del espíritu y de la naturaleza en orden a recrear el cosmos (Perafán Simmonds, 1995). La noción de lo colectivo es primordial en los procesos de restauración. Por esto resulta importante escuchar las palabras de los diversos actores con el fin de entender los problemas comunitarios y de buscar las medidas para restaurar el tejido social.

36Las bases de diversos sistemas de justicias indígenas en Colombia son la cohesión, la purificación, la armonización, la prevención de lo negativo en aras de restablecer, remediar y reintegrar el indígena a la comunidad. Es así que varios pueblos tienen sus centros de armonización para fines de limpieza, potenciar el cuerpo y preparar a la persona para el regreso a la comunidad.

37Herinaldy Gómez Valencia (2015) resalta la importancia de la oralidad en las colectividades indígenas, para quienes lo más importante es reintegrar al sujeto a la vida de la comunidad lo antes posible. Tiene un carácter dialógico, intersubjetivo y plurigestionado y no de búsqueda de la culpabilidad. “Hay en el transgresor una amplia disposición a narrar, a informar detalladamente lo que sucedió, a no negar los hechos, a aceptarlos y en consecuencia, a recrearlos”. Es así que la confesión tiene el fin de entender y seguir adelante con la comunidad y los afectados. Según Herinaldy Gómez Valencia (2015), “los pueblos que tienen su asentamiento en toda la extensión de la Sierra Nevada de Santa Marta se rigen bajo la Ley Sé. Esta ley de origen comprende el lazo que conecta al mundo infinito, espiritual e inmaterial con el mundo que percibimos como material”.

38Un ejemplo revelador de presunción de inocencia (escucha, defensa y garantías de inocencia individual) es el de la Sierra Nevada de Santa Marta. Sin tener una definición estricta sobre la presunción de inocencia, por ser un pueblo de tradición oral, “los Mamos son los encargados de comunicar al pueblo todo aquello que se interpreta de la Ley Sé, cómo su voluntad y mandamiento deben ser comunicados en lugares públicos para que todo el pueblo reciba sus enseñanzas” (Gómez Valencia, 2015). El pueblo Kogui parte de la inocencia individual por razones ancestrales y comunitarias. Ellas inciden en el hecho disfuncional. Herinaldy Gómez Valencia resalta la importancia de los Mamos en la interpretación de las señales que da la naturaleza y la aplicación de la ley de origen.

  • 12 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

Foto 1.1. La escucha12

Foto 1.1. La escucha12

4. Prejuicio social de culpabilidad versus imparcialidad

  • 13 Al hablar de religioso me refiero a la ideología escolástica (Hulsman & Bernat de Celis, 1984).

39El derecho penal tiene orígenes religiosos13, positivistas y con una tendencia a lo absoluto. Tal como se dijo anteriormente, plantea el mundo binario entre pecador y no pecador, entre delincuentes y no delincuentes y entre buenos y malos. La religión monoteísta creó poderes superiores que no admitían discusiones, tan solo imponían los estereotipos sociales y jurídicos.

40Afortunadamente en el derecho penal clásico, con Cesare Beccaria, se insistió en la mesura, la dulzura, la libertad y la proporcionalidad de las penas. Dice: “No solo es interés común que no se comentan delitos, sino que sean menos frecuentes en proporción al mal que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas” (Beccaria, 2015).

41Pese a que esta corriente buscó iluminar de humanismo el derecho penal, este quedó con rezagos teológicos y escolásticos de culpabilidad profunda. Ese tinte religioso queda plasmado en el derecho penal y en la criminología (biológica, psicológica, social, etcétera) tradicional. Estas disciplinas hicieron un énfasis en los estereotipos de delincuentes natos y peligrosos y apoyaron normas que imponen patrones, estatus y anormalidades históricas.

42El derecho penal moderno insiste con su espíritu humanista en garantizar la mínima intervención, la prevención y la subsidiariedad para proteger la sociedad y con un eje fundamental, los derechos fundamentales. Pero, según Hassemer (1992), “el fenómeno que observamos en el derecho penal se podría denominar la ‘Dialéctica de la Modernidad’, y con ello se expresaría que el derecho penal se ha desarrollado hasta un punto en el cual se ha transformado en algo contraproductivo, anacrónico. La tendencia a utilizar el Derecho Penal no como último sino como sola o prima ratio para solucionar los conflictos sociales” es otro ejemplo de la orientación punitivista”.

43A diferencia de Occidente, los pueblos indígenas no tienen un sistema penal retributivo; no culpabilizan al individuo ni existen rótulos sociales o penales. Los sabios escuchan e interpretan a los ancestros a través de sus signos y mensajes de la naturaleza de una manera imparcial. Esa escucha busca el equilibrio permanente.

44En el caso de la Sierra Nevada de Santa Marta, se dice que

[a] las cuatro tribus se nos asignó la tarea de estar vigilantes ante todo fenómeno que ocurriera en la tierra. Por eso nuestras reflexiones están dirigidas a mantener el equilibrio de todo cuanto existe. Ningún elemento natural para nosotros es malo, todo es bueno. Quien hizo que todo se volviese malo fueron las leyes de los hermanos menores, que se confundieron de camino y están acelerando su autodestrucción. La ley natural es una ley simple, de humildad, de mensajes de imitar lo natural. Es mantener una riqueza de equilibrio tanto espiritual como material (Gómez Valencia, 2015, p. 213).

  • 14 Trabajo de campo realizado en Santa Marta con las organizaciones indígenas y algunos Mamos kogui de (...)

45En el pueblo kogui, la imputación es función del pensamiento, el cual se madura al conocer la ley de origen. Los hechos antiguos afectan el equilibrio (Perafán Simmonds, 1995, p. 156) y por ende es necesario indagar profundamente con imparcialidad absoluta y sin estigmas. En entrevista14 realizada a varios líderes del pueblo kogui en la Oficina de Gonawindua (Santa Marta) explican “que si alguien le hace daño a otro la causa obedece a una falta del deber del cumplimiento del orden natural o sea de la Ley Se. De ahí que existe un problema con el orden natural y por ende debe existir un resarcimiento espiritual”. El resarcimiento espiritual es orientado por un Mamo. Los actores (víctima y victimario) deben reunirse en un punto sagrado, reflexionando para buscar la causa y armonizar la naturaleza.

  • 15 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

Foto 1.2. Imparcialidad15

Foto 1.2. Imparcialidad15

5. Derecho a la defensa técnica versus sabiduría ancestral

  • 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agos (...)
  • 17 En las entrevistas realizadas en la Cárcel Modelo en el año 2018 se reitera el desconocimiento de l (...)

46El derecho penal occidental detenta la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa16. El derecho a la defensa es una garantía de escucha, de debate probatorio suficiente y equitativo. Sin embargo, muchos de los indígenas que son juzgados por la jurisdicción ordinaria y no por la justicia propia, no tienen una defensa apropiada a su cosmovisión, lenguaje y cultura. Según un indígena detenido en la Cárcel Modelo de Bogotá, “la defensa, muchas veces es limitada y con resultados negativos ya que eso de la negociación y allanamiento a cargos solo se entiende porque le disminuyen la pena”17. Lo anterior mostraría que las garantías constitucionales no fueron respetadas tal como la Corte Suprema de Justicia lo ha dicho.

El análisis de las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia sobre el allanamiento a los cargos y los preacuerdos y negociaciones arrojó los siguientes resultados: i) que, en efecto la aplicación de las instituciones no es completamente libérrima, y que jurisprudencialmente se han impuesto restricciones en su ejercicio; ii) que las limitaciones en su aplicación no son caprichosas, sino que bien por el contrario obedecen al cumplimiento de precisas finalidades; iii) que esas finalidades están signadas por alguno de los fines constitucionales del proceso penal (Rincón Angarita, 2014).

  • 18 Los conocimientos tradicionales que el mamo aplica lo convierten en el guía del desarrollo del cicl (...)

47En el mundo indígena kogui, el presunto infractor es presentado ante el Mamo18, quien ejerce y decide hacer una consulta espiritual acerca del tema a través de una gran oralidad: si el acusado niega su participación en el hecho, el Mamo, previa una penitencia, lo deja en libertad ya que creen que esa persona, si se enferma a los pocos días, la confesión podría sanarlo y de esa manera espontánea se lograría la armonía. El Mamo es el personaje central dentro del sistema de autoridad y concepción de mundo del pueblo kogui. Es el intermediario entre las fuerzas celestiales-naturales y los hombres. Su sabiduría y conocimiento permiten el equilibrio entre esas fuerzas. El Mamo es, ante todo, un hombre de conocimiento (Gómez Valencia, 2015, p. 224).

48Los Mamos orientan la justicia espiritual a través de la Ley Zhátukua. Es la autoridad que cumple la función de interpretación de las burbujas en el agua. A través de las burbujas (que constituye la fuente espiritual de la naturaleza) comunica cómo debe aplicarse la justicia a una persona que haya cometido un hecho indebido en la comunidad, en el resguardo o por fuera del resguardo. Asimismo, son los encargados de interpretar y hacer cumplir la Ley de Origen para garantizar el equilibrio y la armonía de la naturaleza, el orden y la permanencia de la vida, del universo y de nosotros mismos como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza. La ley de origen regula las relaciones entre los seres vivientes, desde las piedras hasta el ser humano, en la perspectiva de la unidad y la convivencia territorial ancestral, legado desde la creación del mundo (Gómez Valencia, 2015, p. 224).

49En la reunión en el pueblo Tunugweka (asentamiento kogui) el Mamo Francisco Zabalata manifestó que los problemas deben arreglarse con sabiduría. La “causa del problema obedece al desorden humano y al incumplimiento de deberes asignado por la madre tierra: cada acción debe ser guiada por la madre tierra y si no hay conexión, el mamo la puede hacer. Es como un hilo conductor que permite la conexión energética transmitiendo el mensaje”. En síntesis, más que inocencia, la persona debe entender el incumplimiento de deberes con la madre naturaleza y su necesidad de aprender y reflexionar en el poco entendimiento de la Ley Se (Luis, integrante del pueblo kogui).

  • 19 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

Foto 1.3. Sabiduría19

Foto 1.3. Sabiduría19

6. Derecho selectivo individual versus derecho igualitario en aras del respeto a la identidad colectiva

  • 20 En el Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile (cidh, Sentencia del 29 de mayo de 2014), la Corte dijo (...)

50El derecho penal en su práctica deviene un derecho selectivo para ciertos grupos vulnerables. Este derecho no entiende que la privación de la libertad debe ser excepcional20 para todos y constructiva socialmente. A pesar del principio de igualdad y dignidad, la persona muchas veces termina en la prisión, con un efecto negativo no solo en lo individual sino también en lo familiar y en lo social.

51Zaffaroni lo explica magistralmente:

Los estereotipos son prefiguraciones negativas (prejuicios) de determinada categoría de personas, que por apariencia o conducta se tienen como sospechosas. El portador de caracteres estereotipados corre mayor riesgo de selección criminalizante que las otras personas. Los estereotipos dominantes en la actualidad suelen ser hombres jóvenes y pobres, con cierto aspecto externo y caracteres étnicos, o sea, con aspecto de delincuente cuya mera presencia los hace sospechosos (citado por Fernández, 2009).

52En la cosmovisión indígena de la Sierra se parte de un orden espiritual y material que debe ser respetado por todos y sin estigmas.

Todo lo que existe materialmente ha existido desde siempre en espíritu, al darse la materialización del mundo, todo quedó ordenado y con funciones claras, por lo tanto, el ordenamiento del territorio y las formas de vida están escritas en los códigos de la naturaleza, en lagunas, piedras, cerros, canto de los pájaros, sonido de la brisa, etcétera y que nuestros Mamos conocen y manejan espiritual y materialmente. En estos códigos se encuentran los lineamientos para la educación o formación propia, para la organización y mantenimiento del bienestar social, para el cuidado de la naturaleza y para toda existencia física y espiritual (Gómez Valencia, 2015, p. 232).

53El pueblo kogui tiene una ley de origen sustentada en su arraigada identidad cultural. Se trata de un régimen de disciplina condensada en la identidad cultural, por lo cual rige su cotidianeidad. A falta de cumplimiento de la identidad cultural, esta misma orienta las sanciones espirituales y sociales (Ministerio de Cultura, s. f.). “La Ley Sé busca el respeto a la identidad y a la igualdad de los miembros del pueblo kogui. La ley se remite a la orden natural, establecida desde la creación del universo, y opera en el mundo natural y en dimensión energética” (Confederación Indígena Tayrona, 2011).

  • 21 Entrevista en Santa Marta al pueblo kogui (25-29 de septiembre de 2018).

54Según entrevista21 al Cabildo Gobernador (2018), Silvestre Coronado expresó que el “orden natural y territorial fue ordenado tan perfecto que no necesita ordenarse de nuevo, quien se tiene que reorganizar somos nosotros los humanos”. En esta investigación se evidenció la existencia de justicias armónicas y constructivas no solo para el individuo sino también para la comunidad. Las justicias propias en la Sierra Nevada de Santa Marta realizan un saneamiento en el entorno natural y social con el fin de salvaguardar la identidad colectiva.

  • 22 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

Foto 1.4. Identidad colectiva22

Foto 1.4. Identidad colectiva22

7. Encierro (exclusión) versus procesos de saneamiento (inclusión)

55La institución carcelaria es un castigo que busca el encierro para las personas seleccionadas por el sistema: anormales y culpables individuales. Las consecuencias de ese encierro son de un gran impacto social. La cárcel es privación de libertad,

restricción de libertad de desplazamiento cuando los operadores del sistema presumen que los sujetos tienen algún tipo de participación en algún hecho criminal. Es por eso que la pérdida se asocia a la idea de ser dominado, pues ya no es el individuo quien gobierna su vida, sino que son otros quienes lo hacen por él (Escaff, Feliú, Estévez & Torrealba, 2013, p. 295).

56El encarcelamiento (como medida de aseguramiento o como condena) causa efectos psicológicos, sociales y relacionales. Es

el proceso en el que una persona, privada de libertad, adquiere códigos, normas sociales y formas de comportarse para poder convivir en la cárcel […]. Y según Acosta […] esta subcultura carcelaria ayuda de alguna manera a adaptarse a la adversidad del medio; sin embargo, podría influir en una desintegración de la personalidad, ya que el sujeto, al dejar los códigos con los cuales se relacionaba, debe acomodarse bruscamente a las nuevas formas de la realidad intramuros

57(Escaff, Feliú, Estévez & Torrealba, 2013, p. 296).

58Asimismo,

los efectos estigmatizadores de la sociedad que recaen sobre sujetos privados de libertad, declarados luego inocentes, prácticamente son los mismos que en el caso de los autores efectivos del delito. Donde la sociedad ha sido condicionada para tener prejuicios contra todos aquellos que comienzan un proceso penal o son recluidos en algún centro penitenciario (Escaff, Feliú, Estévez & Torrealba, 2013, p. 296).

59Tal como se mencionó anteriormente, el pueblo kogui defiende su identidad, su justicia y rechaza la institución carcelaria. No entiende las justicias formales de Occidente y su lejanía con el mundo espiritual y natural. Dicen:

Para nosotros esa forma de castigo era afectar nuestra Ley de Origen; significaba cambiar las normas de la naturaleza y sentido de territorio afectando los sitios sagrados y los sentidos de justicia que provienen de ellos. Es como castigar el agua, los bosques, el plátano, cerros, lagunas. Al nombrar las autoridades a través del papel, se pierde el procedimiento propio a través del zhátukwa, mediante entrega de sewá, se pierde el conocimiento, la formación y la función de autoridades (Gómez Valencia, 2015, p. 226).

60La sociedad del pueblo kogui es diferente, la justicia es diferente.

Es una justicia con sus propios remedios. Al comprender las causas colectivas y ancestrales, las autoridades buscan un saneamiento, una protección colectiva y un buen vivir ancestral a través del conocimiento y el proceso de escucha. La ley de Sé legisla todo en armonía, desde el principio hasta el fin. Por eso el primer paso es recuperar la ley de Sé, cumplirla, pagar el tributo, los pagamentos, de acuerdo a la ley de Sé y conducir el pensamiento hacia Sé. Sé es existencia espiritual. Hay diversas existencias, hay un material que surgió de Sé y muchas en espíritu. La ley de Sé es construir con el pensamiento, por eso hay que pedir permiso para poder utilizar lo que se necesita, hay que educar para la ley de Sé. Esta ley fue entregada a los hermanos mayores y por eso nuestra responsabilidad es proteger mediante el cumplimiento de todo cuanto existe. Sé es el mundo espiritual y de ahí surgió todo cuanto existe. No tenía carne, ni cuerpo ni órgano. Los primeros padres espirituales empezaron a estudiar la organización de la diversidad espiritual para poder llegar a la materialización de lo que hoy existe (Gómez Valencia, 2015, p. 229).

61Según Perafán Simmonds (1995), el mantenimiento de la armonía del cosmos es una tarea espiritual frente a las personas y a la naturaleza que se realiza a través de pagamentos con piedras llamadas “sewa”, que, se entiende, poseen el poder de retroalimentar de energía el centro Gonawindua (p. 123).

62Finalmente, para lograr la sanación es fundamental

  • 23 Se realiza la consulta a la Ley de Origen para escuchar lo que dice el ámbito espiritual sobre lo q (...)

la búsqueda de equilibrio y retroalimentación de fuerzas espirituales de la periferia al centro de la tierra. Se usa: 1. Las narraciones orales sobre historias de personajes importantes del pueblo Kogui a nivel espiritual y personal; 2. La consulta23 con el Mamo quien interpreta los mensajes de la naturaleza, realiza el confieso y el diálogo; 3. Los pagamentos que tienen el significado de un tributo que debe rendirse a la tierra por todos los beneficios que de ella reciben: agua, alimentos, aire, plantas, animales, piedras, en general por todos los recursos que les permiten crear su mundo espiritual y material; 4. La exposición en público; 5. La confesión ante la comunidad, y una piedra sagrada ancestral para que durante el periodo de la condena se confiese a ella de los pormenores de su accionar; 6. Ir a un sitio sagrado, su piedra y otras; 7. Consejos. Todo proceso de pago de la pena que haya contemplado la confesión en la loma termina con un período de 3 a 10 días en presencia de las mamas, debe acudir a otra roca para que le hable; 8. Penas suplementarias (privación del alimento); 9. Indemnizaciones a las familias o afectados, en trabajo o bienes y la 10. Expulsión para los que reniegan de la cultura (Perafán Simmonds, 1995, p. 165).

Foto 1.5. Sanación

Foto 1.5. Sanación

8. Conclusión

63Ante la pregunta realizada al inicio del artículo sobre la diferencia occidental e indígena frente a la concepción y aplicación del derecho de presunción de inocencia y, particularmente, sobre la diferencia entre Occidente con el pueblo kogui, concluimos lo siguiente:

64Al existir una inconsistencia y limitada efectividad del derecho a la presunción de inocencia (el derecho a la defensa, a la imparcialidad y a la igualdad) en Occidente, esta investigación resalta la importancia de conocer otras culturas y sistemas jurídicos alternos. En el caso del pueblo kogui, la oralidad, la escucha, la imparcialidad, la sabiduría ancestral y los procesos de justicia incluyente buscan la cohesión y el respeto a la identidad colectiva.

65Para que el pluralismo jurídico y cultural se cumpla absolutamente en Colombia y no sea perverso en sus consecuencias, es de suma importancia reconocer la riqueza de las justicias propias y su legitimidad como autoridades que crean y aplican el derecho propio. Es trascendental estudiar la esencia de la jurisdicción indígena y su difícil viabilidad en un contexto eminentemente monista. Las autoridades de justicia occidental e indígena tienen el reto de la construcción de autonomía, del respeto a la diversidad étnica y cultural, el reto de entender qué es derecho.

Bibliographie

9. Referencias

Arbeláez de Tobón, L. (11 de agosto de 2004). La jurisdicción especial indígena en Colombia y los mecanismos de coordinación con el sistema judicial nacional. Guatemala: Due Process of Law Foundation. Fundación Myrna Mack de Guatemala-Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Recuperado de: https://www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/21LucaArbelaez.pdf

Beccaria, C. (2015). Tratado de los delitos y de las penas. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.

Confederación Indígena Tayrona (cit) (2011). Propuestas para el programa de garantías de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas de Colombia (documento). Valledupar: cit. Recuperado de: https://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/programa_indigenas_tayrona_0.pdf

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-153 de 1998 (m.p. Eduardo Cifuentes Muñoz: 28 de abril de 1998).

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-205 de 2003 (m.p. Clara Inés Vargas Hernández: 11 de marzo de 2003).

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-025 de 2009 (m.p. Rodrigo Escobar Gil: 27 de enero de 2009).

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-388 de 2013 (m.p. María Victoria Calle Correa: 28 de junio de 2013).

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-762 de 2015 (m.p. Gloria Stella Ortiz Delgado: 16 de diciembre de 2015).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000 (Fondo).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Sentencia del 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas).

cidh-oea (2017). Informe sobre medidas para reducir la prisión preventiva en las Américas (oea/Ser. L/V/II.1Doc 105). cidh-oea. Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PrisionPreventiva.pdf

Corte Suprema de Justicia, Sistema Penal Acusatorio, Casación, Sentencia del 28 de junio de 2017, rad. 45495, provid. SP9379- 2017. Recuperado de http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/spa/control%20por%20el%20juez.pdf

Escaff Silva, E.; Feliú Vergara, m. d. l. p.; Estevez Merello, M.I., & Torrealba Henríquez, C.A. (2013). Consecuencias psicosociales de la privación de la libertad en imputados inocentes. Revista Criminalidad, 55 (3), 291-308. Recuperado de: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S179431082013000300007&lng=en&nrm=iso.

Fenoll, J. N. (2016). La razón de ser de la presunción de inocencia. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 1/2016. Recuperado de http://www.indret.com/pdf/1203_es.pdf

Fernández, A. L. (31 de octubre de 2009). Zaffaroni y la selectividad del poder punitivo. Blog Solos en la carretera. Recuperado de: http://alfredoenlacarretera.blogspot.com/2009/10/zaffaroni-y-la-selectividad-del-poder.html

Gómez Valencia, H. (2015). Justicias indígenas de Colombia: reflexiones para un debate cultural jurídico y político. Pueblos Kogui, Arhuaco, Wiwa, Kamkuamo, Nasa, Misak, Yanacona y Camëntŝá. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura.

Gozaíni, A. O. (2009). La presunción de inocencia. Del proceso penal al proceso civil. Revista Latinoamericana de Derecho, unam, México D. F., 3 (6), 155-179.

Granados Peña, J.E. (30 de abril de 2011). La Fiscalía y la presunción de inocencia. El Colombiano. Recuperado de https://www.elcolombiano.com/historico/la_fiscalia_y_la_presuncion_de_inocencia-HFec_131677

Hassemer, W. (1992). Rasgos y crisis del derecho penal moderno. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 45 (fasc./ mes 1), 235-250.

Hulsman, L., & Bernat de Celis, J. (1984). Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa. Barcelona: Ariel Derecho. Recuperado de: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/01/doctrina40563.pdf

Inpec (2019). Informe Estadístico No 6. Población Reclusa a cargo del Inpec. Junio 2019. Recuperado de http://www.inpec.gov.co/web/guest/estadisticas/-/document_library/twbujqcwh6kv/view_file/849174?_com_liferay_document_li-brary_web_portlet_dlportlet_Instance_twbujqcwh6kv_redirect=http%3A%2F%2Fwww.inpec.gov.co%2Fweb%2Fguest%2Festadisticas%2F-%2Fdocument_library%2FtwbujqCwh6kv%2Fview%2F767956%3F_com_liferay_document_li-brary_web_portlet_dlportlet_Instance_twbujqcwh6kv_redirect%3Dhttp%253A%252F%252Fwww.inpec.gov.co%252Fweb%252Fguest%252Festadisticas%252F-%252Fdocument_library%252Ftwbujqcwh6kv%252Fview%252F49294

Kafka, F. (1984). El proceso. Bogotá: Andrés Bello.

Ley 906 de 2004, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 31 de agosto de 2004. DO 45.658 de 1 de septiembre de 2004.

Medina Villarreal, S., Gutiérrez Quevedo, M., & Forero, L. M. (2016). Situación de indígenas privados de libertad en establecimientos carcelarios: propuestas para un pluralismo igualitario (informe final). s. l.: Minjusticia-Observatorio de Política Criminal-Universidad Externado de Colombia-Unión Europea-giz. Recuperado de http://www.politicacriminal.gov.co/portals/0/users/057/57/57/indigenas%20privados%20de%20la%20libertad%20final-ilovepdf-compressed.pdf?ver=2018-02-16-123528-470

Ministerio de Cultura (s.f.). Kaggabba (Kogui). Los guardianes de la armonía del mundo (documento). Caracterizaciones de los pueblos indígenas de Colombia, Dirección de poblaciones, Ministerio de Cultura. Recuperado de: http://www.mincultura.gov.co/prensa/noticias/Documents/Poblaciones/pueblo%20kággaba%20%28kogui%29.pdf

Perafán Simmonds, C. C. (1995). Sistemas jurídicos Paez, Kogi, Wayuu y Tule. Bogotá: icanh-Colcultura.

Rincón Angarita, D. (2014). Preacuerdos y allanamiento unilateral en la Ley 906 de 2004: Principales restricciones y su justificación. Inciso, 16 (1), 115-125.

Sorza Cepeda, F. A. (2016). La detención preventiva en Colombia frente al principio de libertad en los derechos humanos. Revista Análisis Internacional, 6 (2), 36-66. Recuperado a partir de https://revistas.utadeo.edu.co/index.php/rai/article/ view/1078

Notes

3 Los objetivos específicos son: (i) conocer el alcance de la presunción de inocencia en la jurisdicción penal y (ii) comprender las dinámicas ancestrales sobre presunción de inocencia.

4 El eje fundamental de esta investigación es la presunción de inocencia. Sin embargo, durante el proceso penal, la defensa técnica, la imparcialidad, el acceso a la justicia y el derecho a la igualdad son cimientos fundamentales para que la presunción de inocencia se respete.

5 Es importante tener en cuenta la diferencia entre jurisdicción penal ordinaria, jurisdicción indígena –reconocida por el Art. 246 de la Constitución Nacional– y las justicia propias indígenas.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), parágrafos 145-146: “el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia […] se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, puesto que equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000 (Fondo), parágrafo 120: “El principio de presunción de inocencia […] exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”. La Corte, en este caso, consideró que se violó el principio de presunción de inocencia.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo), parágrafo 77: en relación con el principio de presunción de inocencia, dice que en este “subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada”. Del principio “se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia”. La Corte, en este caso, también consideró que los principios fueron violados.

7 La presunción de inocencia es una garantía constitucional e internacional derivada de la prerrogativa del debido proceso, contenida en el artículo 29 de la Carta Política: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

8 Entrevistas a personas privadas de la libertad en la cárcel La Picota, 2018, sobre la presunción de inocencia.

9 Grupo focal adelantado en la cárcel La Modelo de Bogotá, en octubre 2018, con los miembros de la tertulia literaria indígena.

10 Frente a la aceptación de cargos, la Corte (Corht) dice: “El control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento recae, por una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad. Así, el Art. 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado. Sobre el particular, la jurisprudencia (csj sp 20 nov. 2013, rad. 39.834) tiene dicho que no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales” (Corte Suprema de Justicia, sp del 28 de junio de 2017, rad. 45495).

11 En entrevistas realizadas en el mes de agosto de 2018 en la Cárcel Modelo de Bogotá, varios indígenas resaltan la importancia de sus autoridades ancestrales en el proceso de escucha de los hechos y la búsqueda de saneamientos diversos en bien de la comunidad. Resaltan los procesos de integración y trabajos comunitarios, y para las personas afectadas.

12 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

13 Al hablar de religioso me refiero a la ideología escolástica (Hulsman & Bernat de Celis, 1984).

14 Trabajo de campo realizado en Santa Marta con las organizaciones indígenas y algunos Mamos kogui de la Sierra Nevada de Santa Marta (septiembre de 2018).

15 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas): La Corte señala que el derecho a la presunción de inocencia supone que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. En este derecho subyace el propósito de las garantías judiciales al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Dice además que este derecho es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Por ello, en este caso, se concluye que se violó el principio. Las medidas cautelares que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del procesado tienen un carácter excepcional pues se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia.

17 En las entrevistas realizadas en la Cárcel Modelo en el año 2018 se reitera el desconocimiento de la justicia ordinaria de su identidad y de sus justicias propias.

18 Los conocimientos tradicionales que el mamo aplica lo convierten en el guía del desarrollo del ciclo vital de cada uno de los individuos, quien orienta la vinculación con la naturaleza, con el territorio, con las personas y con las comunidades; al mamo se lo considera imprescindible en la vida individual y colectiva para mantener los valores propios ya que permite mantener una cultura diferente y conservar la Ley de Origen (Gómez Valencia, 2015, p. 240).

19 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

20 En el Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile (cidh, Sentencia del 29 de mayo de 2014), la Corte dijo que para que una medida privativa de la libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Por ello, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad, es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los requisitos exigidos por la Convención. La Corte concluyó que se violó su derecho a la presunción de inocencia pues, como no se había establecido la responsabilidad penal de la víctima, esta tenía derecho a que se le presumiera inocente. De ello derivaba la obligación estatal de no restringir su libertad más allá de los límites estrictamente necesarios, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.

21 Entrevista en Santa Marta al pueblo kogui (25-29 de septiembre de 2018).

22 Fotografía tomada en el trabajo de campo por Marcela Gutiérrez Quevedo.

23 Se realiza la consulta a la Ley de Origen para escuchar lo que dice el ámbito espiritual sobre lo que hay que hacer para no violar las normas escritas en cada sitio sagrado. Con base en esto, el mamo sabe qué trabajos materiales (como cortar árboles, cultivar, hacer casa, etcétera) se pueden realizar, y qué trabajos espirituales (saneamiento, curación, pagamento, retribución, compensación, prevención, etcétera) las personas tienen que realizar para estar en equilibrio con la tierra y no generar enfermedades y conflictos que podrían surgir a nivel de la naturaleza y las comunidades: la concertación (Gómez Valencia, 2015, p. 223).

Notes de fin

1 Investigación realizada en el Centro de Investigación en Política Criminal (cipc) de la Universidad Externado de Colombia. Se recibió el apoyo de los estudiantes de Derecho: Ana Ilba Torres, Juan Sebastián Aranza L., David Pantano y Pablo Andrés Vanegas Santana.

© Universidad externado de Colombia, 2019

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search