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La introducción del pensamiento moderno en Colombia

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Gonzalo Cataño

IX. Filosofía del derecho II

Texte intégral

LAS ENSEÑANZAS DE RECASÉNS SICHES

1Las lecturas jusfilosóficas de Nieto no se limitaron a los autores europeos. También se acercó a los esfuerzos hispanoamericanos por asimilar y naturalizar en el Nuevo Mundo las nuevas corrientes filosóficas. Los más significativos fueron el español Luis Recaséns Siches y el argentino Carlos Cossio, dos pensadores que durante los años treinta y cuarenta buscaban un camino propio y una afirmación personal en el ondulante campo de la filosofía jurídica. Ambos tenían una gran formación y su obra ya ofrecía acentos particulares cuando Nieto se acercó a sus libros. No fueron sin duda los únicos sabios de habla castellana que lo ayudaron en su formación, pero fueron los más consultados y los que dejaron una huella más perdurable en su pensamiento. Nieto les escribió profusamente y ellos, genuinos profesores a distancia, le respondieron con generosidad y aprecio. Alentaron su labor intelectual, orientaron sus lecturas, discutieron y citaron sus trabajos, difundieron su nombre en otros países de América Latina y promovieron sus publicaciones en editoriales extranjeras. Gracias a ellos Nieto era el filósofo colombiano más citado en América Latina a mediados de los años cuarenta y el pensador nacional con mayores vínculos intelectuales en la región.

  • 1 Carta a Luis Recaséns Siches, Bogotá, 23 de abril de 1944. Las Adiciones eran unos extensos agrega (...)

2El español fue su principal mentor. En una carta de 1944 Nieto señaló que fueron las Adiciones de Recaséns a la Filosofía del derecho de Del Vecchio las que lo impulsaron a entregarse a los estudios jusfilosóficos, “abandonando parcialmente mis lecturas y meditaciones económicas y sociológicas”1. A las Adiciones agregaba la deuda con las Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico y con los Temas de la filosofía del derecho en perspectiva histórica y visión de futuro, dos libros que resumían el pensamiento jusfilosófico del momento. Del mismo Recaséns recibió, además, oportunas orientaciones sobre nombres y obras que el colombiano apenas conocía. Un caso ilustrativo fue el de Hermann Heller, un autor inédito en Colombia a pesar de que algunas de sus obras ya circulaban en traducciones madrileñas y barcelonesas desde los años treinta.

  • 2 Carta de Luis Recaséns Siches, México, 11 de abril de 1944. Recaséns le dedicó unos pesados folios (...)

Me pregunta usted –respondió Recaséns en una ocasión– cuál es mi opinión sobre Teoría del Estado de Heller. Considero que es uno de los libros cumbres que se han producido sobre esta materia. Me unió con el llorado Hermann Heller una entrañable amistad personal. Le conocí en Berlín en el año 1926, cuando Alemania era todavía un país civilizado o al menos tenía la apariencia de tal. Y debe mucho mi formación a los certeros consejos que de él recibí. Después, a raíz del derrumbamiento espiritual que sufrió el Reich en 1933, cuando Alemania quedó bestializada y satanizada, Hermann Heller me escribió en tono amistoso pidiéndome acogida en España, y tuve la fortuna de que la Facultad de Derecho de Madrid aceptara unánimemente mi propuesta de que le confiriese una cátedra como profesor extraordinario de “Teoría del Estado” y de “Sociología de la política”, cátedra de la cual tomó posesión en el mes de abril de 1933. Pero fueron tantas las persecuciones que él, su familia y sus discípulos habían sufrido, tan enorme el estrago suscitado en su alma, que estando ya entre nosotros se le reprodujo una dolencia cardíaca que había contraído en la Primera Guerra Mundial y que había logrado después compensar; y en octubre de 1933 falleció en Madrid. Considero que era una de las cabezas mejor dotadas en el mundo actual para este género de estudios; aunque, desde luego, nunca compartí su propensión a apelar a un vago neohegelianismo, a una conexión dialéctica entre Estado y derecho, sobre lo cual controvertí personalmente muchas veces con él. Lo que Heller llama conexión dialéctica entre Estado y derecho puede explicarse mejor eliminando el matiz de misterio que arrastra la alusión a la dialéctica y exponiéndolo como implicación esencial en términos de la fenomenología2.

  • 3 Texto autobiográfico en tercera persona incluido en su Panorama del pensamiento jurídico del siglo (...)
  • 4 Libro que se perdió en las turbulencias madrileñas de julio de 1936. El manuscrito fue entregado p (...)

3Recaséns era latinoamericano por nacimiento y adopción, y español por origen y formación. Nació en Ciudad de Guatemala de padres españoles en 1903 y muy niño sus progenitores lo llevaron a la Península donde adelantó la enseñanza primaria, secundaria y universitaria. Se graduó en Barcelona a los 21 años y después se fue al exterior a estudiar con Del Vecchio en Roma, con Stammler, Rudolf Smend y Hermann Heller en Berlín y con Hans Kelsen, Alfred Verdross, Fritz Schreier y Felix Kaufmann en Viena. Fruto de estas jornadas académicas fueron sus Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico (1929). A su vuelta a España completó los estudios doctorales en la Universidad Central de Madrid donde se graduó con una tesis sobre La filosofía del derecho de Francisco Suárez (1927). Allí intimó con Ortega y Gasset, “con quien estuvo en contacto directo e inmediato durante catorce años y a quien debe lo más importante de su formación espiritual”3. Inició sus actividades docentes en la Universidad de Santiago de Compostela (1928-1930), donde redactó las controvertidas Adiciones, para pasar luego a las universidades de Salamanca (tres meses en 1930) y de Valladolid (1930-1932). Su objetivo era la capital. En plena República se presentó a las oposiciones para obtener la cátedra de Estudios Superiores de Filosofía del Derecho en la Universidad de Madrid. Ante un jurado integrado por Ortega y Gasset, Luis Jiménez de Asúa y José Xirau, coronó su aspiración y en medio de un círculo intelectual más estimulante ofreció los primeros desenvolvimientos de su filosofía del derecho fundada en una ontología de la vida humana y de la sociedad, que consignó en su libro más festejado, Vida humana, sociedad y derecho (1940). El énfasis en lo social lo condujo a la sociología, campo que cultivó hasta sus últimos días. En 1949 publicó las copiosas Lecciones de sociología de 738 páginas, libro que ocho años después se tradujeron en el anchuroso Tratado general de sociología. Como la mayoría de los juristas de la época, Recaséns era muy dado al mamut, al tratado, al gigantismo del libro exhaustivo. En la cátedra madrileña contó con la ayuda del talentoso docente de su misma edad, José Medina Echavarría, comprometido por aquellos días en la redacción de una “Introducción a la sociología”4.

  • 5 Citado por Benjamín Rivaya, “Biografía política de Luis Recaséns Siches, 1930-1936”, Revista de la (...)

4Recaséns fue un intelectual comprometido con muchas causas, algunas de ellas de naturaleza política. Durante sus estudios universitarios militó, con su discípulo Luis Legaz y Lacambra, en los círculos católicos, y a la caída de la Monarquía en 1931 abrazó con entusiasmo la causa republicana al lado de la derecha liberal de Miguel Maura y Niceto Alcalá Zamora. Pronto fue elegido a las Cortes (el parlamento) por la provincia de Lugo y allí compartió labores legislativas con Ortega y Gasset, Miguel de unamuno, Gregorio Marañón, Jiménez de Azúa, Ramón Pérez de Ayala y Salvador de Madariaga. Participó en los debates de la redacción de la Constitución republicana y en las discusiones del tribunal de garantías de la Carta. A medida que se radicalizaba la política republicana, se acercó a los liberales de izquierda, pero siempre distante de los grupos anarquistas, socialistas y comunistas. En un acalorado debate en las Cortes afirmó que era cierto que el liberalismo económico estaba en su peor momento, pero en lo que respecta a “la esfera del espíritu, no ha estado, ni está, ni podrá estar en crisis”5.

5En julio de 1936, cuando Nieto trabajaba en la Legación Colombiana en Madrid, integró una comisión de notables para obtener apoyo a la República del gobierno francés. Los compañeros de representación, la dirigente comunista Dolores Ibarruri, más conocida como la Pasionaria, el traductor Wenceslao Roces, el jurista Jiménez de Azúa y tres españoles más, se entrevistaron con las autoridades francesas en cabeza del socialista Léon Blum. Pero las gestiones fracasaron. Los galos se declararon neutrales y se negaron a intervenir en los asuntos españoles. Ante el recrudecimiento de la Guerra Civil, Recaséns optó por quedarse en Francia. Sus compañeros de derecha lo llamaron rojo y los de izquierda reaccionario. En realidad era un liberal moderado amigo de la prudencia y la tolerancia, dos conductas impopulares en situaciones límite. En París defendió la República –la “España nueva”– y criticó a los rebeldes franquistas –la “España fosilizada”. Al año siguiente se fue a México, y allí vivió hasta su muerte en 1977. Entre 1949 y 1954 fue profesor visitante en la universidad de los emigrados europeos, la New School for Social Research, y en las universidades de Nueva York, Tulane y Austin, centros donde desarrolló, bajo la influencia del pensamiento anglosajón, sus ideas sobre la interpretación del derecho y el carácter creador de la función judicial que expuso en la Nueva filosofía de la interpretación del derecho (1956). Tres años después selló los esfuerzos de su vida con el imponente Tratado general de filosofía del derecho, summa que le certificó el epíteto de “Ortega de la filosofía jurídica”. Recaséns fue además un traductor impenitente. Los lectores hispanoamericanos se sirvieron de sus versiones del alemán, el italiano y el inglés. Tradujo a Del Vecchio, Kelsen, Radbruch, Alfred Weber, Paul Barth, Hermann Siebeck, Alois Fischer, Emil Bruner y Josef L. Kunz.

  • 6 L. E. Nieto Arteta, “Recaséns Siches y la filosofía del derecho”, Derecho, n.° 52-52, Medellín, ag (...)
  • 7 Luis Recaséns Siches, Vida humana, sociedady derecho (México, 1940), pp. ix-x.

6Nieto abordó la obra de Recaséns en un ensayo de 1940, cuando la experiencia americana del transterrado era todavía muy fresca6. En sus páginas saludó la salida de Vida humana, sociedad y derecho, la primera síntesis del pensamiento jusfilosófico de Recaséns que acababa de publicar la editorial de los republicanos, La Casa de España en México. El libro era una reelaboración de sus trabajos anteriores, que podía leerse tanto como una presentación sistemática de las cuestiones fundamentales de la filosofía del derecho o, en sus propias palabras, como un manual de iniciación para los interesados en las aplicaciones de la “metafísica de nuestro tiempo” al campo jurídico7. La exposición de Nieto no partía, sin embargo, del nuevo libro de Recaséns, sino de los citados Estudios de filosofía del derecho, la edición independiente de las Adiciones publicada en Barcelona en 1936. Nieto no se daba cuenta de que Vida humana, sociedad y derecho y las Adiciones eran volúmenes distintos, y que el primero era una superación del segundo.

7La exposición de Nieto era plana, hagiográfica y falta de brío. Como los glosadores, seguía mansamente los temas de los Estudios y apenas se apartaba de las ideas del español. Entre los problemas tratados se detiene en la misión de la filosofía del derecho, en el contenido de los valores y en la definición del derecho como dimensión de la cultura. Arguyó que el objeto primordial de la filosofía del derecho es definir y explicar los conceptos centrales del universo jurídico: las nociones puras que lo constituyen y que acentúan su singularidad. Toda jusfilosofía debe aclarar las nociones de norma, sanción, legalidad, relación jurídica, deber jurídico y derecho subjetivo. Sólo por esta vía se alcanza la reducción eidética de lo jurídico, esto es, su esencia, sus elementos constitutivos últimos, abandonando las dimensiones que le son adjetivas y prescindibles que poco ayudan a precisar sus atributos básicos.

8A esta misión inicial se une, según Nieto, una segunda tarea de la filosofía del derecho: justificar el orden jurídico. Detrás de la idea de derecho está la noción de justicia, el fin último de toda codificación. Aquí surge el evasivo concepto, tan caro a Recaséns, de estimativa jurídica, de los criterios de enjuiciamiento y crítica del derecho positivo. ¿Cuáles son estos criterios?, ¿la idea de un derecho justo y eterno?, ¿el derecho natural en una palabra? El español respondió: se regula la conducta social en una dirección determinada porque se cree que es mejor que otras vías para alcanzar el ideal de justicia. Si el derecho establece lo que debe hacerse, lo deseado por el grupo, lleva dentro de sí las referencias para su propia evaluación. La estimativa sería entonces el enjuiciamiento de las reglas a partir de los valores, de los ideales de lo bueno y de lo malo compartidos por la sociedad y que sus organismos representativos estampan en sus leyes.

  • 8 L. E. Nieto Arteta, “Recaséns Siches y la filosofía del derecho”, Derecho, n.° 52-52, Medellín, ag (...)
  • 9 Ibid., p. 181.
  • 10 Carta a Luis Recaséns Siches, Bogotá, 10 de octubre de 1941, y carta de Luis Recaséns Siches, Méxi (...)

9Nieto aceptó todo esto, pero encontró en el pensador ibérico una limitación que impugnaba su concepción pluralista: la identificación monista del Estado con el derecho. “La desafortunada identificación del derecho y el Estado elimina teóricamente la posibilidad de que existan al margen del orden jurídico del Estado, órdenes jurídicos parciales y autónomos”8. Nieto estimaba que la cultura, “hogar y regazo del derecho”, conducía a la diversidad de la vida jurídica. Recordando una vez más las personas colectivas complejas de Gurvitch, afirmó la diversidad de la conducta humana según los ordenamientos de las asociaciones, los grupos y las instituciones. Para el colombiano, la posición monista adoptada por Recaséns era, además, un descarrío analítico de sus propias concepciones jurídicas orientadas por la teoría de los valores y la filosofía del espíritu, una teoría y una filosofía que de hecho acogían la pluralización de la existencia jurídica9. Recaséns recibió el ensayo con una misiva y una petición: “cuán placentero sería para mí que usted tuviera a bien explicarme sus opiniones en torno al contenido del ensayo cuya copia le remito. Tales opiniones serían para mí muy valiosas y oportunas”. Recaséns respondió agradecido la atención prestada a su obra filosófico-jurídica, y le manifestó la alegría de haber hallado un colega con quien dialogar fructíferamente sobre temas filosóficos. Pero se guardó la evaluación de las críticas de Nieto. Con elegante rodeo le manifestó que dado que no quería demorar la salida de la carta, aplazaba para otra ocasión el diálogo sobre las relaciones entre el Estado y el derecho10. Así quedaron las cosas. Hubo después mucha correspondencia, pero la valoración del ensayo, su “estimativa”, quedó en suspenso. Era claro que Recaséns esperaba que la reseña hubiese partido de su libro más actual y de mayor acento personal, Vida humana, sociedady derecho. En sus páginas había estudiado con extensión los temas criticados, y ahora consideraba las Adiciones como meros esbozos de una filosofía del derecho dirigidos a fortalecer el contenido de un libro ajeno (el manual de Del Vecchio).

LOS ACENTOS DE CARLOS COSSIO

  • 11 Carta de Kelsen a su alumno Josef Kunz, reproducida, en parte, en Josef L. Kunz, La filosofía del (...)

10El argentino Carlos Cossio cumplió una función de orientación semejante a la de Recaséns. Junto al mejicano Eduardo García Máynez, el germano-argentino Werner Goldschmidt y el mismo Recaséns, era uno de los jusfilósofos más prestigiosos de América Latina. Fundó escuela, tuvo seguidores y creó una base institucional para la difusión de la filosofía del derecho en Hispanoamérica. “Cossio –escribió Kelsen en un ocasión– es un hombre de gran talento, imbuido por un interés verdaderamente apasionado por la filosofía del derecho. Es una personalidad fascinante y sus contribuciones a la teoría del derecho deben ser tomadas en serio, aunque yo no pueda aceptarlas”11.

  • 12 Los datos de la vida de Cossio provienen de su extensa carta autobiográfica al español Juan Ramón (...)
  • 13 Norberto Bobbio, “La plenitud del orden jurídico y la interpretación”, Isonomía, n.° 21, México, o (...)

11Cossio era estricto contemporáneo de Recaséns. Nació en 1903, en Tucumán, la ciudad norteña asentada en la cadena montañosa de los Andes, cuna de dos coetáneos que dejaron huella en el pensamiento latinoamericano: el economista Raúl Prebisch (1901-1986), influyente director de la cepal, y el sociólogo de cátedra, ajeno a la investigación empírica, Alfredo Poviña (1904-1986), con el que Nieto se escribió en varias ocasiones. El padre de Cossio, un exitoso abogado del orden provincial y nacional, puso especial cuidado en la educación y en la formación profesional de su hijo. Durante la enseñanza secundaria en Tucumán, el joven Cossio recibió clases del aclamado poeta e historiador de origen boliviano Ricardo Jaimes Freyre (1868-1933), amigo y colaborador de Rubén Darío y de Leopoldo Lugones. “Su personalidad humanista superlativa, su astro poético y su filosofía atea y progresista entusiasmaban a la gente joven que ingresaba al Colegio Nacional de Tucumán”12. Al terminar el bachillerato se fue a Buenos Aires en pos del título de abogado, y una vez graduado (1924) regresó a su ciudad natal para ejercer el derecho en el bufete de su padre. En 1927 alcanzó el doctorado en Jurisprudencia con la tesis, La reforma universitaria o el problema de la nueva generación, y en diciembre del mismo año asistió a las charlas de Ortega y Gasset en Buenos Aires sobre fenomenología, experiencia que le abrió el universo de Husserl, de gran impacto en sus meditaciones jurídicas. Durante los años universitarios tomó cursos libres de filosofía con Alejandro Korn, el portavoz bonaerense del renacimiento de Kant promovido por las escuelas alemanas de Marburgo y Baden. Entre 1934 y 1948 enseñó en la Universidad Nacional de La Plata, institución donde desarrolló su perspectiva filosófica que llamó egológica, el yo consciente –vocablo tomado de Husserl– y donde escribió sus primeros libros: El concepto puro de revolución (1936), La plenitud del orden jurídico (1939), La valoración jurídica y la ciencia del derecho (1941) y La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad (1944), su obra más encomiada. Fue en esta época germinal de La Plata que Nieto entró en contacto con el argentino, hecho que le permitió observar de cerca el desarrollo de un pensamiento novedoso. Cossio combinó las labores docentes con el ejercicio de la jurisprudencia en el Banco de la Nación, puesto que ejerció por treinta años y que le facilitó, además de unos ingresos estables, un contacto directo con la práctica jurídica tan descuidada por los teóricos del derecho. Siempre sostuvo que la filosofía jurídica debía acercarse al desempeño profesional y mantenerse en contacto directo con la faena de jueces y abogados. Este diálogo ennoblecería tanto la meditación filosófica como la destreza del operador de la norma. “Cossio –escribió Bobbio en una ocasión– es un filósofo del derecho con el cual es posible entenderse. Tiene nuestras mismas preocupaciones y, entre ellas, principalmente, la de no hacer de la filosofía del derecho el uso de los teóricos abstractos, ajenos a la experiencia jurídica e inmersos en estériles elucubraciones... Está convencido de que nuestra disciplina [la jusfilosofía] deba aproximarse a la vida concreta del derecho si quiere vencer la batalla contra la indiferencia y la hostilidad de los juristas”13.

  • 14 Ibid., p. 728. Un vívido registro de esta visita se encuentra en Oscar Sarlo, “La gira suramerican (...)
  • 15 Dante Cracogna, Cossio y la teoría egológica del derecho (Bogotá, 2006), p. 34.

12En 1938 fundó el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica, una de sus instituciones más queridas que contribuyó a la normalización de la filosofía del derecho en el Cono Sur y ayudó a difundir su mensaje egológico por América Latina, Europa y Estados Unidos. En los dieciséis años de existencia –el Instituto cerró sus puertas en 1954– auspició cursos de investigación, publicó libros y ensayos y promovió encuentros con filósofos del derecho nacionales y extranjeros. El más notable fue la visita de Kelsen a la Argentina en 1949, donde “jóvenes y viejos presenciaron con ilimitada sorpresa mi polémica con este gran maestro”14. En 1947 coronó el anhelo de su vida: ocupar la cátedra de filosofía del derecho de la Universidad de Buenos Aires. Eran los años del primer gobierno del general Juan D. Perón caracterizado por fuertes tensiones universitarias. Cuando el régimen intervino la Universidad, unos profesores dimitieron y otros ingresaron para llenar las vacantes. Cossio era una extraña mezcla de peronista y antiperonista, hecho que le enajenó la amistad de influyentes profesores liberales como el filósofo Risieri Frondizi, el penalista Sebastián Soler y los hermanos Francisco y José Luis Romero. Era amigo de la crítica desdeñosa y de la afirmación taxativa. Su beligerancia, su chispeante vocación polémica, su peculiar izquierdismo muy cercano al anarquismo, le crearon animosidades en los entornos académicos15. Conservó su puesto docente hasta 1956, cuando ya derrocado Perón regresaron los profesores que habían renunciado. Fue readmitido 17 años después con la llegada de los jóvenes Montoneros a la universidad, una guerrilla urbana que se identificaba con la izquierda peronista, pero ahora por corto tiempo. Cuanto Perón les quitó el apoyo, Cossio tomó las de Villadiego y con ello terminó su acariciada labor universitaria.

  • 16 Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx (México, 1963), p. 392.
  • 17 Oscar Sarlo, “La gira suramericana de Hans Kelsen en 1949”, Ambiente Jurídico, n.° 12, Manizales, (...)
  • 18 Carlos Cossio, “Correspondencia con Juan Ramón Capella”, Doxa, n.° 25, Alicante, 2002, p. 721.

13Cossio escribió mucho y sobre muchos temas. Su escritura, muy dada a los neologismos, “esotérica” la llamó Recaséns16, despliega un lenguaje fluido, sonoro y rico –las enseñanzas del poeta Jaimes Freyre estaban presentes–, pero con frecuencia abusaba de la frase larga y de la profusión de palabras que hacían reiterativo y fatigante el párrafo. A ello agregaba una voz rumbosa que empleaba para subrayar sus contribuciones personales y las limitaciones de su antagonistas, hecho que llevó a Kelsen a comentar: ¿egología del derecho?, “c’est pas de l’egologie, mais de l’egolatrie”17. Desde sus primeros años escribió poesía –siempre “tuve facilidad para la rima”18-y en sus ratos de ocio se sentaba al piano para solazarse con los sortilegios de Chopin. Nunca se casó ni tuvo hijos. Falleció en Buenos Aires el 24 de agosto de 1987 en un “accidente” doméstico. Salió despreocupadamente de su apartamento, pidió el ascensor, se abrió la puerta, dio unos pasos y se fue al vacío. Otros apuntaron que fue un suicidio, el recurso de la voluntad para subvertir la existencia.

  • 19 En una dilatada reseña, “La obra teórica del profesor Carlos Cossio”, La Ley, Buenos Aires, diciem (...)

14Nieto examinó el pensamiento de Cossio en tres trabajos de alguna extensión19. Con entusiasmo no exento de exaltación, calificó sus contribuciones de “adquisiciones irrevocables” para el esclarecimiento de los problemas de la ciencia del derecho y de primera contribución latinoamericana a la filosofía jurídica. En medio de su característico desorden expositivo, adobado con pesadas citas donde hablaba poco y glosaba demasiado, expuso la tarea epistemológica de la filosofía cossiana: desarrollar los conceptos puros, a priori, del conocimiento. Ilustró esta labor con el caso de la noción de revolución, de tan diversos significados en las ciencias sociales, las humanidades y el lenguaje común. Siguiendo a Cossio, afirmó que los estudios empíricos, los que emprenden los sociólogos y los historiadores, adolecen de enfoques limitados del concepto de revolución. Lo usan para ilustrar sucesos limitados con escasa elaboración teórico-formal. La filosofía, por el contrario, ofrece una definición universal, general, válida para todas las situaciones tanto del presente como del pasado. Para Cossio, su “esencia” se encuentra en la afirmación de libertad que surge de una ruptura con el pasado. Un hecho es revolucionario cuando rompe la lógica de sus antecedentes; es el contra-concepto de evolución, de la marcha pausada de las cosas con escasa intervención humana. Nieto encomió esta labor epistemológica como algo nuevo en el terreno del saber, pero ni uno ni otro parecían tener noticia de que ya existía una propuesta con resultados positivos nacida en el seno mismo de las ciencias sociales. Eran los tipos ideales de Max Weber, la célebre construcción de modelos para orientar la investigación. Se debe construir, por ejemplo, una noción abstracta de Estado como herramienta analítica para guiar el estudio de los organismos que centralizan el poder en diferentes sociedades. Este recurso mental capta lo típico de la noción de Estado, lo que aparece en los más distintos escenarios históricos. Una vez construido se lo compara con el caso elegido para subrayar sus elementos particulares, sus desviaciones respecto del modelo. El Estado colombiano sigue siendo Estado a pesar de sus especificidades y de sus rasgos propios. Esta operación permite la generalización sin descuidar lo singular. Era el mismo espíritu que estimulaba las reflexiones poéticas de Antonio Machado en Los complementarios:

  • 20 Antonio Machado, Los complementarios y otras prosas póstumas (Buenos Aires, 1957), pp. 37-38. Pasc (...)

Cuando Homero dice la nave hueca, no describe nave alguna, sino que, sencillamente, nos da una definición de la nave y un punto de vista al par para ver naves, ya se muevan estas por remo, por vapor o rayos ultravioletas. ¿Está la nave homérica fuera del tiempo y del espacio? Como queráis. Sólo importa a mi propósito hacer constar que todo navegante la reconocerá por suya. Fenicios, griegos, normandos, venecianos, portugueses o españoles han navegado en esa nave hueca a que aludía Homero y en ella seguirá navegando todos los pueblos del planeta20.

15Cossio y Nieto permanecieron en la esfera ontológica de las esencias no siempre claras para orientar la investigación empírica. En su reseña de la obra de Cossio, “construida en el regazo de la teoría pura del derecho” de Hans Kelsen, Nieto tocó varios problemas asociados con la lógica y la ontología jurídicas. Cabe recordar que toda reflexión acerca de las relaciones entre derecho y lógica presenta, al menos, tres direcciones. La primera parte de la existencia de un conjunto de postulados iniciales de los cuales se desprenden, paso a paso, los elementos de un sistema racional de leyes que terminan en un ordenamiento jurídico compacto. Con la difusión de las constituciones escritas y la propagación de los códigos, los reglamentos y las jurisprudencias, la discusión pasó a la aplicación de la ley. En esta segunda instancia, la lógica tomó un nuevo rumbo. El legislador establecía las reglas generales y los operadores jurídicos –los jueces y abogados– las ponían en acción para juzgar los casos particulares. Con ello el ejercicio de la actividad jurídica se vio enrarecida por una cadena de razonamientos, deducciones e interpretaciones que guiaban el oficio de los profesionales de la rama judicial que, en caso de duda, deberían decidir atendiendo los principios generales del derecho. Pero hubo un tercer uso de la lógica, y este fue el terreno en el que se desarrollaron las especulaciones de Nieto en su diálogo con la obra de Cossio. La lógica se trasladó a la filosofía del derecho para desarrollar un concepto a priori de lo jurídico por encima de toda experiencia histórica a fin de elevarlo a categoría pura. O, para decirlo en el lenguaje de los filósofos desprendidos de Kant, presentar un concepto trascendental (universal, más allá de la experiencia) del derecho que traspasara los casos concretos y que a su vez los abarcara a todos. Era la lógica trascendental, aquella que sintetiza, reflexiona y vigila los principios del entendimiento puro, es decir, la que había empleado Cossio para construir su concepto de revolución y los que había formalizado Weber, un discípulo a distancia de Kant, para las ciencias sociales.

  • 21 Ver Alberto Filippi, “Norberto Bobbio y Carlos Cossio: la filosofía jurídica de la interpretación (...)

16En la práctica estos usos de la lógica estaban circunscritos a una labor en dos direcciones con resultados propios y mutuamente enriquecedores. Una construcción teórica que ascendía de los hechos al concepto para alcanzar un marco de referencia comprensivo de la experiencia jurídica, y un descenso de los conceptos y de su respectivo sistema teórico a los hechos para conferirles sentido y facilitar su tratamiento. La primera culminaba en un ciencia del derecho y la segunda en una técnica jurídica, las dos caras de Jano de la jurisprudencia: la disciplina científica que atiende al esfuerzo conceptual de su campo y la disciplina aplicada que responde al ejercicio práctico de su saber21.

LÓGICA E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS. JURÍDICAS

  • 22Lógica, fenomenología y formalismo jurídico –escribió el ensayista y crítico de la cultura Gutiér (...)
  • 23 Aproximaciones a los esfuerzos lógicos de Nieto se encuentran en R. Sierra Mejía, Ensayos filosófi (...)

17Entre los múltiples textos sobre lógica que Nieto escribió durante los primeros cinco años de la década del cuarenta, el período más relevante de sus reflexiones jusfilosóficas, dos compendian sus mejores logros: Lógica, fenomenología y formalismo jurídico de 1941 y La interpretación de las normas jurídicas de 1944. Eran ensayos extensos que rozaban los perfiles de la monografía, donde Nieto desarrolló su pensamiento más ambicioso. Aparecieron en las prensas argentinas y sus páginas portaban las huellas de la filosofía austral. Apenas circularon en Colombia y su contenido sólo se conoció en el país años después, aunque en su tiempo fueron muy leídas por los filósofos de otras regiones de América Latina22. Ambos textos adolecen de la conocida costumbre de Nieto de citar in extenso y de forma reiterativa libros y autores no siempre relevantes y con frecuencia poco asimilados. Quería evidenciar lecturas, sugerir erudición, pero su dispersión laceraba el análisis y la presentación orgánica de los temas objeto de estudio23.

  • 24 L. E. Nieto Arteta, “La obra teórica del profesor Carlos Cossio”, La Ley, Buenos Aires, diciembre (...)
  • 25 L. E. Nieto Arteta, Lógica, fenomenología y formalismo jurídico (Santa Fe, Arg., 1942), pp. 10-11.
  • 26 A. N. Whitehead, La ciencia y el mundo moderno (Buenos Aires, 1949), p. 68. Nieto tenía este libro (...)
  • 27 Para transitar con mayor holgura por los laberintos de la fenomenología, Nieto se sirvió del tempr (...)

18El primero, Lógica, fenomenología y formalismo jurídico, exponía los temas anunciados en el título. “Debo declarar –señaló a sus lectores– que para la redacción de [este] ensayo he encontrado amplia inspiración en la obra del profesor Cossio24. Para refrescar la mente de sus lectores, volvió sobre los temas tratados con anterioridad. Definió la lógica como el estudio de las estructuras formales del conocimiento. Aquí formal significaba reducción, separación de los componentes secundarios de una noción para alcanzar el conocimiento puro de las parcelas de la realidad (la economía, el derecho, la historia, la vida social). El objetivo de la operación, el método fenomenológico, era llegar a lo general, al modo de ser de los objetos, a la universalidad de las cosas para aprehender la esencia de los fenómenos más allá de sus particularidades históricas o existenciales. Era la búsqueda de “la identidad de la especie, de la unidad en medio de la multiplicidad de las singularidades individuales”25. A su juicio, este juego de lo individual y lo general –de lo fáctico y lo eidético– evitaba caer en un racionalismo estrecho que confundiera lo concreto con lo abstracto y terminara en hipostasía (el artificio de identificar la especie con lo real), sofisma que el matemático e historiador de la ciencia filosóficamente orientado Alfred N. Whitehead llamó “falacia de la concreción mal ubicada”26. Con esto se podía estar seguro de que en toda situación coexisten el hecho contingente y variable –ubicado en el espacio y en el tiempo– y la esencia, esto es, sus aspectos constantes y universales. Si así fuera, la fenomenología podía legitimar la pretensión de ofrecer un ejemplo de saber estricto para las ciencias que abordaban el reino de las cosas naturales y humanas27.

  • 28 L. E. Nieto Arteta, “Problemas de la lógica del deber ser y problemas de la ontología jurídica“, R (...)

19Nieto trasladó este marco al campo del derecho. Si la lógica es el examen de las estructuras formales del conocimiento, la lógica jurídica sería el estudio de las estructuras ideales y específicas de la experiencia jurídica. Prefería esta expresión a la de “realidad jurídica”, más común y de mayor uso entre los legistas. De Cossio y Recaséns Siches había aprendido que el derecho es un proceso vivido, sentido, que se interioriza y se calca en la mente hasta mudarse en conducta. Es un juicio que representa acciones humanas; el anuncio de un deber ser que modula el ánimo de los miembros de la sociedad28.

20Pero si lo anterior es cierto, ¿qué es al fin el derecho y la rama de la filosofía que lo estudia? Nieto dio muchos rodeos y su posición al respecto no fue siempre clara. Habló de la ontología del derecho, pero rara vez la aisló y la presentó en su elemento constitutivo último. De todas formas, de las discusiones de Lógica, fenomenología y formalismo jurídico se desprende la idea de que si la filosofía es el estudio del ser, de la esencia de las cosas, donde toda pluralidad es superada y dejada de lado, el objeto de la filosofía del derecho es el examen de los rasgos más generales y abstractos de esa región de los seres que llamamos experiencia jurídica. Esta última cobra vida en la norma que postula una conducta que debe ejecutarse. El derecho es entonces el estudio de las normas en cuanto acción coactiva, y la filosofía del derecho la reflexión última del deber ser desprendido de estas normas. Para aclarar su punto de vista, y diferenciar el terreno de la jusfilosofía del terreno de las otras disciplinas que estudian el derecho, hizo suya la dicotomía, tan cara a los fenomenólogos, de ciencias eidéticas y ciencias fácticas. Las primeras son ciencias de esencias y las segundas de hechos. Aquí ciencia aludía a las formas de conocimiento y maneras de acercarse a los datos. La de los filósofos es de naturaleza formal (teórica), y la de los sabios de las ciencias operativas de carácter empírico (experimental y práctico). Toda ciencia fáctica está condicionada por una ciencia eidética que diseña el marco general de una región del saber, mas no a la inversa. Si el deber ser es la realización posible de un mandato, campo de la filosofía del derecho, la tarea de la historia, la sociología y la psicología es la de indicar los efectos reales de las reglas jurídicas en situaciones particulares. La realización material derivada de un mandato escapa a la meditación pura del filósofo, a quien sólo le interesa la posible realización –y en manera alguna inevitable– de la conducta insinuada por la norma. Su feliz realización o su eventual negación y soslayo por parte de los miembros de la sociedad es tarea de las ciencias auxiliares del derecho. La ley es para el filósofo conducta sugerida, no conducta consumada.

  • 29 Luis Legaz y Lacambra, Introducción a la ciencia del derecho (Barcelona, 1943), pp. 170-172.

21Aquí aparecía en toda su fuerza la huella de Cossio, el derecho es conducta, pero Nieto parecía conferirle más importancia a la norma como fuente del comportamiento. El pensador argentino acentuaba, por el contrario, el ego, el yo actuando ante la norma, “la libertad del querer”, hecho que le confería un papel más activo a la decisión y vivencia de la regla. Para Cossio, las normas jurídicas no son órdenes sino representaciones de la conducta en libertad. Esta postura disminuía, si es que no abandonaba por completo, el carácter imperativo de las normas. Cossio desdeñaba el precepto de que la norma es un deber ser vigilado por los guardianes de la voluntad del legislador, los organismos judiciales del Estado o la presión del grupo en las sociedades sin Estado, cuya función es llevar a feliz término los mandatos. Tendía a olvidar que la norma es ante todo coacción, no mera expresión del querer de los individuos, salvo, por supuesto, cuando se está redactando una Constitución por los representantes del “pueblo”29.

  • 30 Un balance inicial de este libro, en relación con Kelsen especialmente, se encuentra en D. E. Lópe (...)

22En el segundo texto de furor monográfico, La interpretación de las normas jurídicas, de 170 páginas, que Nieto calificó de “ensayo”, llevó estas preocupaciones a los terrenos de la exégesis, uno de los campos privilegiados de la lógica jurídica30. El libro está dividido en tres capítulos de extensión desigual con escasa relación entre sí. El primero, un sumario de las condiciones históricas del surgimiento y afirmación de la escuela de la exégesis, de no más de siete páginas, con pesadas notas bibliográficas no siempre relevantes, seguía con devoción los marcos del materialismo histórico ataviados con aderezos spenglerianos. Allí consideró el Code civil des français como la expresión más acabada de la superestructura jurídica del capitalismo, el libro de oro de la sociedad de producción ampliada de mercancías con mercados sin fronteras. Reflejaba los intereses de productores, comerciantes y trabajadores que se habían dado a la tarea de arrasar con la inmutable forja jurídico-política de la sociedad feudal afincada en el vasallaje, la producción artesanal y las relaciones de dependencia personal. Sus capítulos instauraron el imperio de los contratos y de las obligaciones contraídas libremente por personas que se consideraban iguales para la realización de objetivos escogidos a voluntad. El clima general de estas huidizas hojas descansaba en la sociología del derecho de Spengler derivada del pensamiento de Marx y Engels:

  • 31 Oswald Spengler, La decadencia de Occidente (Madrid, 1983), vol. ii, p. 81, y L. E. Nieto Arteta, (...)

Todo derecho encierra en forma reducida la imagen de su creador, y toda imagen histórica contiene una tendencia político-económica, que no depende de tales o cuales ideas teóricas, sino de la voluntad práctica de la clase que tiene en sus manos el poder efectivo y, por lo tanto, que crea el derecho. Todo derecho ha sido creado siempre por una sola clase social en nombre de la generalidad31.

23Este enfoque contrastaba con la perspectiva, más cercana a la antropología social, de la escuela histórica alemana enraizada en la mente de la mayoría de los juristas. Mientras que la tradición marxista subrayaba la acción de los agentes singulares en la producción del derecho –una clase social, una demanda económica, la gestión de una elite o el ardor de un grupo privilegiado con poder de disposición en la sociedad–, los herederos de Savigny acentuaron entes más generales y con frecuencia más difíciles de definir, como el “carácter” de una nación o el “espíritu” de una civilización. Para conocer sus manifestaciones había que adentrarse a la historia, las costumbres, las tradiciones y las creencias de un pueblo, esto es, a los rasgos de una población con un pasado compartido generación tras generación.

  • 32 Rudolf von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo (Madrid, (...)

El derecho, siguiendo la idea que de él se tiene actualmente –escribió Ihering en los preliminares de El espíritu del derecho romano– es un organismo objetivo de la libertad humana. Ya no se dice, como se creyó en otro tiempo, que sea un conjunto de disposiciones arbitrarias que debe su origen al pensamiento del legislador, sino que es, por el contrario, como el idioma de un pueblo, producto interno y ordenado de la historia. La intención y el cálculo humano contribuyen, sin duda, a formarle, pero la una y el otro encuentran en cantidad mayor [de lo] que crean, porque no depende de ellos el nacimiento y la formación de las relaciones sobre las cuales se funda la vida de la especie humana... Cuando contemplamos la historia de la formación del derecho la vemos desarrollarse constantemente bajo la perpetua influencia del carácter, del grado de civilización, de las relaciones materiales y de las vicisitudes del pueblo32.

  • 33 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 15.
  • 34 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho (Bogotá, 1987), pp. 211-217. El texto clásico sobre la (...)

24Una vez extendida la codificación, la organización metódica y sistemática de las leyes de una nación en cabeza del Estado central, surgió con igual fuerza el movimiento doctrinario dirigido a ofrecer la interpretación “correcta” de este formidable cuerpo normativo. Esta fue la escuela de la exégesis, a la cual Nieto consagró el segundo capítulo de dieciséis páginas, dedicadas, en buena parte, a su crítico más afortunado, el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nancy, François Gény (1861-1959). La escuela de la exégesis se dio a la tarea de explicar la codificación para aclarar los pasajes oscuros, zanjar las contradicciones y sellar las grietas y vacíos que surgían cuando los casos en manos de los operadores jurídicos no encajaban con lo estipulado por la letra del código. El legislador no podía preverlo todo y el ejercicio de los jueces requería de orientación para el cumplimiento de sus funciones. La ley postulaba lo general y el magistrado se enfrentaba con lo particular. Los exégetas –profesores, tratadistas y altos funcionarios de la rama judicial– asumían que en el código estaba todo, y que sólo bastaba leerlo para hallar la intención última del legislador. “La escuela de la exégesis hizo del intérprete un autómata”, escribió Nieto en tono acusador33. Deificó la ley y olvidó que los problemas con el articulado no se debían a ignorancia de los jueces o a meros vacíos normativos, sino a cambios sociales sufridos por la sociedad contemporánea. El ocaso del siglo xix, asistido por el desarrollo de la industria moderna, el aparecimiento de nuevas clases sociales y la expansión de la democracia y de la participación social, anunciaba la quiebra del dogma de la integridad individualista del Code. Su letra había dejado de ser un prontuario infalible para el juez que lo administraba; si no se transformaba el código había que transformar la forma de verlo y de interpretarlo34.

25Esta fue la revuelta de Gény. Ahora el derecho se debía considerar un fenómeno social y no un simple resultado de la voluntad del legislador. Sin duda, el juez debe seguir el texto escrito cuando es lo suficientemente claro, pero cuando es oscuro o francamente confuso debe examinar los factores económicos y sociales involucrados en el caso y buscar la solución más justa. El código no resuelve todos los problemas, es sólo una guía. Para los casos dudosos se debe optar por una “libre investigación científica” guiada por las contribuciones de las ciencias sociales.

  • 35 L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), p. 198. Nieto creía ver en A (...)

26Nieto conocía la obra de Gény desde la época de estudiante en la Universidad Nacional. Su profesor Eduardo Zuleta Ángel había difundido sus enseñanzas en la cátedra de derecho civil y la “Corte Admirable” de los años treinta y cuarenta se había aprovechado de su espíritu en varias providencias. Pero Gény apenas era conocido en las demás escuelas de derecho del país. En su conferencia de 1938 sobre la reforma del Código Civil colombiano, Nieto manifestó con asombro: “¡Y pensar que en nuestra universidad aún predomina la enseñanza exegética!”. Los jueces, abogados y profesores se hallaban atados a la letra del código35. El reconocido civilista José J. Gómez lo señaló con claridad:

  • 36 José J. Gómez, “Conferencia”, en El Ministro de gobierno y la reforma del Código Civil (Bogotá, 19 (...)

Nosotros fuimos herederos universales de la escuela exegética francesa, y aún lo somos. Exegéticamente estudiaron derecho nuestros mayores, y exegéticamente lo aplicaron en los estrados de la justicia; exegéticamente nos lo enseñaron a nosotros, y como jueces y abogados no hemos podido menos de aplicarlo y pedirlo exegéticamente. Todo un siglo de exégesis en la cátedra, en el foro, en la judicatura, en el ensayo, en el libro. El doctor Fernando Vélez (1847-1935) sintetiza, en el ramo de las publicaciones, esa conciencia nacional, como el doctor José María González Valencia (1860-1934), en el de la enseñanza, y más antes el doctor José Félix de Restrepo (1760-1832), con su frase, “la ley no tiene corazón”, dura lex sed lex, en el de la administración de justicia36.

  • 37 M. J. Bernuz Beneitez, François Gény y el derecho: la lucha contra el método exegético (Bogotá, 20 (...)
  • 38 Francisco Gény, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo (Madrid, 1902), p. (...)
  • 39 François Gény, “Un pasado de jurisprudencia: el fenómeno Magnaud”, Revista Jurídica, n.° 239-240, (...)
  • 40 Los fallos de Magnaud se conocieron tempranamente en español. La editorial Reus de Madrid los puso (...)
  • 41 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 153.
  • 42 François Gény, “Un pasado de jurisprudencia: el fenómeno Magnaud”, Revista Jurídica, n.° 239-240, (...)

27Pero Gény no fue un revolucionario. No buscaba demoler el Código Civil; lo quería reformar y adecuar a las nuevas condiciones. Frente a críticos más radicales como los adherentes al “derecho libre” o las prácticas del popular juez de provincia Jean Magnaud, era un conciliador que “siguió concediendo a la ley escrita un lugar primordial entre las fuentes formales del derecho”37. Esto ya lo había subrayado Raymond Saleilles en el prólogo a la primera edición del Método de interpretación de Gény, donde estampó la máxima que inspiraba la obra de su amigo, máxima que a poco ganó el corazón de los civilistas más prudentes: “Au-delà du code civil mais par le code civil (mas allá del código civil, pero por el código civil)38. Cuando Gény comentó los laudos de Magnaud, calificó sus decisiones de subjetivas, anárquicas, temerarias y desenfrenadas, asistidas por una “jurisprudencia de puro sentimiento, con arranques de independencia continuos y escandalosos, que perturban extrañamente la serena atmósfera de la justicia”39. El juez Magnaud (1848-1926), un magistrado fin de siècle del pequeño distrito de Château-Thierry sobre el Marne, a 85 kilómetros de París, pasó a los anales jurídicos como prototipo de liberalidad animada por un fogoso sentimiento de humanidad. Era severo con los privilegiados y providencial con los desgraciados. Administraba justicia con magnanimidad y lo acompañaba un sentido especial de clemencia y protección hacia trabajadores, mujeres y niños. Un ejemplo: una mujer pobre y sin trabajo, seducida por un joven acomodado con promesa de matrimonio y abandonada a su suerte con el hijo de ambos, agredió a su antiguo amante en la calle propinándole una herida en el ojo. En el código había normas que le conferían razón al agredido, pero el caso llegó a manos de Magnaud y en su sentencia, asistido por las nociones de equidad y protección a los desvalidos, salvó a la agresora, justificando cólera e intenso dolor. Esta actitud le ganó el favor de los pobres, y publicistas, políticos y críticos sociales elevaron su nombre al pedestal de gran benefactor de los desdichados40. “Un caso de subjetividad de la vivencia de la valoración jurídica”, exclamó Nieto cuando aludió a sus prácticas41. Gény censuró los excesos del “phénomène Magnaud”, y esperaba que la acción moderadora de la jerarquía judicial –el sistema de recursos ordinarios y el control supremo de las Cortes– frenara en su momento los desbordamientos de sus seguidores. Pensaba que el romanticismo del “buen juez” ponía en cuestión los fundamentos objetivos del aparato judicial42.

28El acercamiento de Nieto a Gény portaba un tono filosófico. Reconoció las innovaciones del método crítico, la libre investigación científica, pero lo encontró muy racionalista. El método era “libre” en cuanto el juez debía resolver por su cuenta los casos que no encajaran en la ley vigente o en la costumbre heredada y, “científico”, en cuanto la búsqueda debía seguir caminos impersonales para controlar los posibles aluviones subjetivos de la decisión. En la práctica esto otorgaba una discreción al juez negada por los seguidores más severos de la escuela de la exégesis y un reconocimiento explícito del peso de los factores sociales, económicos y psicológicos en los expedientes para establecer lo justo. En este proceso de interpretación el juez enriquecía el derecho con nuevas jurisprudencias, pero siempre dentro del marco jurídico atendiendo los controles éticos de integridad y probidad.

  • 43 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 17.
  • 44 Ibid., pp. 19-20.

29Nieto encontró, además, que Gény y la teoría de la exégesis partían de los mismos presupuestos cognitivos: crear una metodología que condujera a la interpretación “verdadera” de la ley. Ambas posturas suponían que las realidades estudiadas eran exteriores al sujeto cognoscente. Consideraban que “lo científico es lo trascendente en el sentido de exterioridad extraña al sujeto..., una objetividad que responde a procesos causales y aún fatales” de la naturaleza de las cosas, la expresión de Gény para denotar la realidad43. Para Nieto esta elección conducía a un positivismo estrecho unido a un conservadurismo apenas disimulado. “El profesor francés se coloca sin titubeos e indecisiones, en la sociología naturalista y positivista. [Su actitud] es una naturalización de las realidades sociales y una eliminación, en la labor de la libre investigación científica, de todas las vivencias del intérprete. Además, la libre investigación científica ha de inspirarse en los ‘principios’ que informan la presente organización social”44.

  • 45 Ibid., p. 22.

30A pesar de esta naturalización de la realidad, Nieto encontró una “adquisición irrevocable”, su expresión favorita para festejar las contribuciones de un pensador, en la obra de Gény: su propensión a conceder, por pequeña que fuera, un lugar a la subjetividad en la interpretación de las normas jurídicas. Sería una ilusión desconocer que cuando una persona está decidiendo la suerte de otra no opere en su mente la valoración personal y la apreciación subjetiva. Los imaginarios rondan por todas partes y los representantes de la justicia no son ajenos a las creencias dominantes. Por ello –escribió Gény en cita elegida por Nieto– “todo lo que razonablemente puede pedirse a un método jurídico es que suministre bastantes puntos de apoyo, para impedir la arbitrariedad de las decisiones y reducir al mínimo la función de la razón subjetiva”45.

31Era claro que Gény hacía los mejores esfuerzos por encontrar los mecanismos objetivos –externos al individuo y validables por otros observadores– para neutralizar las consideraciones particulares en la aplicación de las normas. Pero Nieto buscó otro camino, y éste fue el tema del tercer y último capítulo de La interpretación de las normas jurídicas, que se tomó 141 largas páginas, esto es, el 83% del libro. En esta sección, algo vagarosa, aludió a múltiples temas sin un curso fijo que le confiriera orden y prioridad a la exposición. Esbozó las diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias del espíritu, mencionó el papel de la comprensión en el estudio de los fenómenos culturales y subrayó la neutralidad axiológica en el conocimiento social. A ello sumó un repaso de la distinción spengleriana entre cultura y civilización y una divagación alrededor de la sociología del conocimiento de Karl Mannheim y de las relaciones del derecho con los valores, la política y el Estado. Pero todo esto eran adornos retóricos de escaso valor para su tema. El hecho real era que quería subrayar la acción del sujeto cognoscente tan vigilado y repudiado por Gény y sus seguidores. En su lucha contra el positivismo, imperante en los estudios jurídicos, no escatimaba oportunidad de insistir en las cualidades de la fenomenología y de la filosofía de los valores.

32Pero ¿cuál era, en síntesis, su posición interpretacionista?, ¿cómo abordar la elucidación y aplicación de las normas que evitara las estrecheces de “la libre investigación científica”? A diferencia de Gény y de la escuela de la exégesis, para Nieto no existe una interpretación “objetiva”. La determinación del sentido de la norma supone una vivencia del intérprete que disloca todo intento de seguir pasivamente la regla y la voluntad última del legislador. La diversidad del contenido material de los casos en manos del juez no permite una actitud piadosa y mecánica ante la codificación. Los casos son singulares, propios y específicos y la norma es general, absoluta y siempre idéntica a sí misma. No en vano todos los días los tribunales aplican de manera distinta el texto de una misma ley y se mueven con relativa independencia en sus sentencias y en sus decisiones administrativas. La respuesta debe buscarse en otro lugar: toda norma porta un margen de libre apreciación. Es un marco abierto a varias posibilidades de elección. Indica, sugiere y orienta, pero no juzga. El que enjuicia es un miembro de la sociedad con valores y estimaciones que agitan su espíritu en diversas direcciones. Los jueces no son entes pasivos ni su mente está vacía. La interpretación no es puro acto de conocimiento y exclusivamente intelectual; es ante todo un acto de voluntad, de elección discrecional en medio de las pautas establecidas por el marco general de la norma.

  • 46 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Buenos Aires, 1960), p. 168.
  • 47 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 152.

33La solución no era original. Era una extensión de la postura kelseniana de la interpretación como determinación del sentido de la norma dentro de un margen amplio de apreciación. Nieto la adobó con su teoría de los valores, pero en realidad estos aderezos no eran necesarios, pues más que la experiencia vivida del intérprete, era el sistema jurídico como un todo el que ofrecía la guía para la interpretación. Y ello apareció con más fuerza cuando abordó el problema de cómo orientar la labor del juez y de cómo frenar las eventuales conductas subjetivas en su trabajo. Aquí Nieto recurrió de nuevo a Kelsen para sostener que el sistema jurídico como un todo se encarga de controlar los comportamientos del intérprete. La gradación que va desde la Constitución, la norma fundamental, hasta las leyes secundarias y de grado inferior asociadas a ella, constituyen el entramado jurídico en el que se mueve el operario de la norma. El magistrado no está sólo, el sistema jurídico lo acompaña en calidad de marco de referencia. “Los métodos de interpretación que han sido propuestos sólo conducen a una solución posible y no a una solución que sea la única correcta”, escribió Kelsen en su libro canónico46. Es libre de elegir entre varias sendas legítimas, pero debe actuar dentro de ellas: “legalmente, la sentencia ha de colocarse dentro de la norma general que le suministre la legislación”47. Con esto se evitan los trastornos “liberales” en la interpretación y las posibles arbitrariedades que una exégesis personal deje en las sentencias. El ejemplo del juez Magnaud había mostrado con suficiente claridad hasta donde se podía ir por esta vía. A lo anterior se suma, por supuesto, la presencia de las entidades encargadas de supervisar el ejercicio de juzgar: las cortes, las salas disciplinarias y las judicaturas.

34Y esta fue la solución de Nieto. Kelsen le dio la respuesta; no hay interpretación exacta y, de ser posible, no sería necesario emprender interpretación alguna. Bastaría con aplicar las leyes como se lo hace con las prescripciones médicas o las recetas de la buena mesa. En sus propias palabras:

  • 48 Ibid., p. 166.

Siendo la interpretación de las normas jurídicas una indagación o exploración de las varias posibilidades encerradas en una norma, y representado tales posibilidades determinadas vivencias de la valoración jurídica, es explicable que la interpretación no pueda suministrarnos una verdad jurídica inalterable e invariable, y que, además, haya o pueda haber en ella una renovada originalidad intelectual [del intérprete]48.

  • 49 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Buenos Aires, 1960), pp. 172-178.
  • 50 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 169. Cabe r (...)

35Pero había otro asunto por resolver: el de las llamadas lagunas del derecho. Con frecuencia los jueces se encuentran ante la ausencia de regulación en una materia concreta o con ejemplos que no encajan en la norma existente. Nieto siguió aquí una vez más a Kelsen. El jurista austríaco se resistía a aceptar la existencia de lagunas, de silencios en la ley, asunto que definió como la creencia en la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso concreto cuando no existe una norma que indique la conducta debida49. Para Kelsen, estos vacíos eran una ficción de la jurisprudencia. Argumentó que siempre era posible hacer uso del orden jurídico al momento de fallar. Es verdad que las normas generales sólo tienen en cuenta los casos promedio, pero también lo es que toda aplicación del derecho se produce infiriendo lo particular de lo general. En sentido estricto no hay lagunas, lo que hay es interpretación, creaciones del juez que se insertan en el proceso de producción del orden jurídico general50.

36La interpretación de las normas jurídicas fue, en general, bien recibido por los lectores. El tema era novedoso y el enfoque –la vivencia– integraba lo mejor de la filosofía alemana del momento y sus manifestaciones más conspicuas en América Latina: Cossio y Recaséns Siches. Nieto supo mostrar, además, que la interpretación anunciaba la vitalidad misma del derecho. Los intérpretes son los que ponen en acción el sistema jurídico; los que condicionan y posibilitan su realización. Los jueces constituyen el agente dinámico de este proceso y, con la colaboración de los abogados, llevan la norma al ciudadano común. Trajinan con la legislación para atender los intereses (las querellas) de los miembros de la sociedad. Son los individualizadores de la norma, los concretizadores de los enunciados hipotéticos del deber ser. Y no sólo esto. Los interpretes salvaguardan la unidad del orden jurídico, se mueven en su interior sin subvertirlo y lo enriquecen sin cuestionar sus fundamentos últimos. Lo ponen en movimiento desde la Constitución hasta la norma más secundaria y supletoria. Van y vienen por la pirámide jurídica y llenan las carencias cuando encuentran que la infinitud de lo real, el universo de las acciones humanas, superan las formas de lo estatuido. El juez sabe que la letra de la Carta, y el resto de normas emanadas de ella, son jurídicamente obligatorias, pero también sabe que su función permanente, la sentencia, el descanso final de la interpretación jurídica, enriquece la mansión del derecho.

  • 51 Carta de Carlos Lozano y Lozano, Santiago de Chile, 9 de diciembre de 1945.
  • 52 Carta de Enrique Aftalion, Buenos Aires, 12 de junio de 1946.

37Nieto recibió cincuenta ejemplares de La interpretación y pronto los repartió entre los amigos nacionales interesados en las discusiones jurídicas y entre algunos profesores de México, España y Argentina. A todos ellos les pidió concepto, pero muy pocos lo hicieron de forma directa y explícita. El jurista Carlos Lozano y Lozano lo calificó de “trabajo de primer orden” y de “aporte extraordinariamente valioso a nuestra literatura jurídica”51. Desde Buenos Aires Enrique Aftalión le manifestó: “No se imagina cuánto me ha gustado. He encontrado en él una valoración de la escuela de la exégesis que me parece lo mejor que se ha escrito sobre el tema. Considero también muy profundas y atinadas sus puntos de vista y sugestiones acerca de los ingredientes irrracionales de la conducta humana, ingredientes que ocasionaron la falencia de una escuela que aspiraba nada menos que a racionalizar lo irracional... Aunque es una posición que puede causar cierto escándalo entre los juristas, el imperativo de probidad científica nos impone exponer las cosas tal como las vemos, y no tal como desearíamos que fuera”52.

  • 53 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 20 de mayo de 1945.

38La respuesta de Cossio no fue menos entusiasta. “Magüer la reserva que me suscita algún sector del mismo, creo que es lo mejor que ha escrito usted... Hay en él mucha hondura de análisis, hermoso plan y armonía de conjunto en las diversas parte del desarrollo. No es de extrañar entonces, que numerosos capítulos resulten excelentes y más de uno inobjetable”. Exaltó el estudio de la dinámica del derecho, el tratamiento de las lagunas jurídicas y la presentación de la integración de los hechos políticos con el orden jurídico, “acaso lo mejor de su trabajo”. “Creo que sobre estas cosas, quien conozca su trabajo y escriba sobre dichos temas en el porvenir, no podrá excusarse de hacer alguna referencia”. Pero no se ahorró las críticas. “En algunos otros pasajes me encuentro distante de su pensamiento y advierto en él una base de muy distinto origen que considero incongruente con aquellos desarrollos”, como sucede con el tratamiento de la estructura hipotética de la norma, la negación de toda verdad en el conocimiento jurídico y la consideración de la norma como agente creador de conducta, posición esta última que se apoya en la idea de que el derecho es la norma y no la conducta. Y concluyó: “es verdad que su trabajo ha sido escrito antes de conocer mi Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, lo que explica estas discrepancias”53.

39Pero cuando Nieto conoció la Teoría egológica y le dedicó dos extensos y reiterativos ensayos, Cossio no refrenó sus críticas y le habló con claridad acerca de su confuso estilo de trabajo cargado de vaguedades teóricas construidas ex nihilo:

  • 54 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 17 de julio de 1946.

Perdone mi sinceridad... A su pensamiento no lo acompaña la intuición [la clarividencia]. Usted construye su filosofía jurídica sobre la base de una decisión de su personal voluntad. Por eso no resulta convincente. Todo esto se ve con particular claridad en ese juego de categoría pura y categoría fundamentales sobre que usted trabaja constantemente, sacando de ellas, misteriosamente, como el prestidigitador, lo que previamente ha colocado allí. La falta de la intuición correspondiente a estas cosas, pone a toda su construcción en las nubes y estoy seguro de que, a los juristas y a los filósofos, les producirá una impresión fatigante de vaguedad54.

KELSEN Y LA ESCUELA VIENESA

40La relación de Nieto con Kelsen fue de toda la vida. Desde los años de su tesis de grado, De Lombroso a Pende, el pensamiento del austríaco y de la escuela vienesa estuvieron presentes en su obra. Ello no era extraño. Kelsen estaba en el centro de la escena jurídica y nadie podía ignorarlo, salvo que se lo propusiera o rehusara enterarse. Era el pensador que había tocado todos los campos del derecho, que había arrasado con los enfoques del pasado y que había construido una teoría pura del derecho, esto es, una ciencia con un objeto propio y específico que examinaba qué es y cómo se forma el derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. A su juicio, la ciencia sólo estudiaba lo que era y lo que había sido, no lo que debería ser. Esto último era asunto de Dios o de sus representantes en la tierra, la Iglesia, en lo que concierne al derecho natural, y de los políticos, los jueces y las instituciones jurídicas en lo que atañe al derecho positivo.

41La aproximación de Nieto a Kelsen estuvo llena de dudas asistidas por lejanías y acercamientos. En su defensa del pluralismo jurídico criticó el enfoque estatista de la teoría pura, y en su interés por el estudio de las experiencias concretas se enfrentó con las construcciones vacías de contenido social y “humano” de todo formalismo. Pero en su acercamiento al derecho positivo como sistema de normas de acentuada articulación interna, siguió los pasos de Kelsen hasta aplaudirlo con entusiasmo. Le seducían su prosa franca y directa, su rigor teórico, su vocación polémica, sus deducciones lógicas y sus conclusiones terminantes y con frecuencia lapidarias. En los escritos del austrohúngaro encontró un discurso absorbente que partía de premisas claras trenzadas por definiciones puntuales dirigidas a alcanzar conclusiones avasalladoras. A ello lo unía una infatigable vocación polémica que lo llevó a medir fuerzas con los más diversos autores y tradiciones de pensamiento que tuvieran alguna relación con sus posturas teóricas. Kelsen polemizó, entre otros, con los marxistas, con los sostenedores del derecho natural y con personalidades como Eugen Ehrlich, Rudolf Smend, Carl Schmitt y su alumno Eric Voegelin, sin olvidar a Cossio y a los representantes de la jurisprudencia sociológica norteamericana.

  • 55 W. A. Bonger, Introducción a la criminología (México, 1943), p. 49. Ver igualmente el chispeante l (...)

42Todas estas actividades, sumadas a su labor docente y a sus trabajos aplicados –redactor de la Constitución austríaca y miembro de la Corte (Tribunal) Constitucional–, le valieron el título de “jurista del siglo xx”. Su figura opacó los nombres de otros innovadores en el campo del derecho de la Viena fin de siècle, como el civilista Anton Menger (1841-1906), un defensor de la justicia social y de la protección de la clase trabajadora, hermano de Carl Menger, fundador de la escuela austríaca de economía. Lo mismo sucedió con el penalista Hans Gross (1847-1915), el padre de la criminalística moderna, ciencia dedicada al análisis sistemático de las huellas dejadas por el culpable. “El primer investigador científico en criminalística”, lo llamó Bonger en su manual de criminología55.

  • 56 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 151-152.

43En la tesis de grado, Nieto, de 25 años de edad, animado por sus lecturas marxistas, calificó a los miembros de la escuela vienesa de “juristas utopistas de una decadente e inhistórica burguesía liberal”. Indicó que la teoría pura ofrecía un marco de referencia adecuado para estudiar la dinámica del derecho una vez desarrollado, pero carecía de una explicación persuasiva de su origen. Contra lo que parecían argüir los partidarios de la teoría pura, el derecho no surge del derecho mismo. Por el contrario, su fuente última es metajurídica, “impura”, fruto de luchas y decisiones políticas de grupos en conflicto alrededor del aparato del Estado. Siguiendo a Carl Schmitt, sostuvo que el Estado, la fuente de las decisiones, es un ente existencial anormativo. Es cierto que es la institución que vigila las normas, que las pone en acción, que las hace obligatoria a través de los tribunales y de las fuerzas del orden, pero también lo es que va más allá de ser un mero aparato jurídico. Es ante todo osadía y arrojo, un ímpetu que barre con los obstáculos que encuentra en su camino, “un monarca, un imperio, una espada”, según el exaltado verso de Hernando de Acuña. Además, una norma no se legitima a sí misma, su validez se apoya en la voluntad existencial de quien la emite56.

  • 57 Una especie de “metafísica” que Bobbio, no exento de gracia, explicó como el precepto que establec (...)

44Pero, ¿cómo operan los sistemas jurídicos una vez establecidos? A juicio del joven Nieto, este fue el logro de la escuela de Viena. Para esclarecer su contribución resumió la lógica interna que aviva la estructura del orden jurídico de los Estados-nación. Toda norma emana de otra norma, y su punto de partida se encuentra en una norma hipotética fundamental, un precepto fundante que está en la base del ordenamiento jurídico57. Nieto escribió:

  • 58 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 148-149.

Para analizar esa estructura... los profesores de la escuela formalista del derecho puro han elaborado la teoría de la pirámide de las normas jurídicas... En la concepción de la escuela normativista de Viena se analiza únicamente el funcionamiento mecánico del orden jurídico a través de su producción gradual y escalonada dentro del Estado moderno, considerando que los distintos actos estatales en los cuales se precisa dicha gradual producción, son simultáneamente ejecución y creación normativa de derecho. La Constitución es ejecución de la norma hipotética fundamental, pero a su turno es también creación normativa de derecho. La legislación, ejecución de la Constitución [también es] creación de derecho, pues concreta el contenido abstracto de la Constitución. La administración es ejecución de la legislación y, simultáneamente, creación individual o general de derecho, pues precisa el contenido abstracto de las normas jurídicas creadas por la legislación... En una palabra, el orden jurídico –según la escuela vienesa– tiene un dinamismo especial, un desarrollo dinámico y sucesivo, que se orienta en el sentido de una concretización de la norma jurídica. Dicha concretización se manifiesta en una verdadera pirámide de normas jurídicas, cuyo desarrollo está condicionado, en la base, por la norma hipotética, la cual no es ejecución de ninguna otra que la haya precedido en el tiempo. Dicha norma hipotética es, pues, una condición de hecho, y la última norma jurídica creada, la que figura en la cúspide de la pirámide jurídica, es solamente ejecución material de la anterior, dicha norma, no crea normativamente derecho. Es pura ejecución material. Y las normas intermedias condicionan la posterior y están a su turno condicionadas por las han precedido. Son condicionadas y condicionan58.

  • 59 Reseña de la primera edición castellana, completa, de La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. U (...)
  • 60 Ibidem y L. E. Nieto Arteta, “Lógica, fenomenología y formalismo jurídico”, Universidad Católica B (...)

45Esta era la fuente del formalismo, una norma nace de otra y se refuerzan mutuamente. La dinámica del conjunto sigue metódicas derivaciones de lo general a lo restringido, hacia la concretización, pasos ordenados sin los cuales se desquiciaría el orden jurídico en cuanto sistema integrado. Con los años Nieto fue más tolerante y más abierto a las contribuciones kelsenianas. Si bien siguió insistiendo en la necesidad de superar el formalismo extremo que la distingue, tres años después observó que “la teoría pura del derecho representa un conjunto de adquisiciones irrevocables”59. Ofrecía una serie de categorías formales que definen con mayor exactitud la realidad jurídica. Separó, además, las consideraciones éticas, políticas, psicológicas y sociológicas de los postulados normativos propiamente dichos. Sabía que Kelsen no negaba la vigencia intelectual de estas disciplinas, cada una de ellas tenía su propio campo de trabajo, pero estaban fuera de lugar en una ciencia jurídica stricto sensu. En esta labor de depuración llevó la lógica hasta sus últimas consecuencias. Si ésta alude, en su acepción más general, al estudio de las estructuras que orientan el conocimiento de lo real, la lógica jurídica sería el examen de una región circunscrita del saber que llamamos ordenamientos jurídicos60.

  • 61 Hans Kelsen, Autobiografìa (Bogotá, 2008), pp. 85-86.
  • 62 Rudolf A. Métall, Hans Kelsen: vida y obra (México, 1976), p. 36.
  • 63 Esta sinopsis y el Compendio de teorìa general del Estado (Barcelona, 1934), un apretado resumen d (...)

46Cuando Nieto emprendió la lectura de Kelsen, en 1937, el año de la redacción final de la tesis de grado, el sabio autro-húngaro atravesaba por una de las experiencias espirituales más difíciles de su vida. Los nazis, en franco ascenso en Europa Central, lo asediaban por todas partes. Nacido en Praga en 1881, a los tres años sus padres lo llevaron a Viena. Se doctoró en derecho en 1906, y al año siguiente se fue a Heidelberg a estudiar con Georg Jellinek, el prestigioso analista del Estado. Por aquellos días Max Weber residía en Heidelberg y atendía un animado círculo integrado por juristas, sociólogos, historiadores y filósofos, pero el joven Kelsen apenas tuvo conciencia de su importancia. Años después escribió con remordimiento que había desaprovechado la ocasión de aproximarse a una gran personalidad cuya obra sólo leyó mucho más tarde. “Sólo pude conocer a este hombre notable durante el poco tiempo en que estuvo activo en Viena después de la Primera Guerra Mundial”61. En 1911, el año de su primer gran libro, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, comenzó su carrera docente en la Universidad de Viena, y alrededor de su cátedra se congregó un grupo de jóvenes talentosos que dieron lugar a lo que posteriormente se llamó la Escuela de Viena: Adolf Merkel, Alfred Verdross, Leonidas Pitamic, Fritz Schreier, Felix Kaufmann, Fritz Sander, Josef L. Kunz y Erich Voegelin62. En 1919, cuando el Imperio Austro-Húngaro llegaba a su fin, el canciller Karl Renner le encargó la redacción de la nueva Constitución austríaca. Durante el decenio de los veinte ocupó, al lado de sus deberes académicos, un puesto en el Tribunal Constitucional, el organismo encargado de la custodia de la Carta. En 1925 publicó la Teoría general del Estado, libro que selló sus contribuciones jurídicas iniciadas con los Problemas capitales. En 1930, ante el recrudecimiento de la situación política de su país, ahora en manos de los grupos social-cristianos de derecha, renunció a sus obligaciones austríacas y se fue a la Universidad de Colonia en Alemania, institución que había solicitado sus servicios de tiempo atrás. Allí redactó su libro más aplaudido, La teoría pura del derecho, que publicó en Leipzig y en Viena en 1934, texto que la audiencia de habla española conoció un año antes en versión compendiada, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, en traducción de su discípulo zaragozano Luis Legaz Lacambra63.

  • 64 Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich (Bogotá, 2004), p. 70.
  • 65 Hans Kelsen, Autobiografìa (Bogotá, 2008), pp. 152 y 153.

47El trabajo en Colonia no habría de durar, sin embargo, mucho tiempo. Al momento de arribar a la ciudad un periódico local antisemita señaló que la Universidad de Colonia estaba “superpoblada de profesores de confesión judía”64. A los dos años fue elegido decano de la Facultad de Derecho y en su condición de tal dio posesión al nuevo profesor de derecho político Carl Schmitt, cuyo nombre apoyó a pesar ser uno de sus críticos más persistentes. Schmitt reemplazaba al célebre constitucionalista “no ario” de origen húngaro, Fritz Stier-Solomo (1873-1932), una de las personalidades académicas que más habían apoyado la candidatura de Kelsen en Colonia. Pero con la llegada de Hitler al poder en enero 1933, sus proyectos académicos quedaron en vilo. “Un día –relató en la Autobiografía– mientras desayunaba y leía el periódico de Colonia, mi mujer, que estaba sentada frente a mí, me dijo: ahí está tu nombre en la parte posterior de la página”. Era la noticia de su destitución. Abandonó Alemania a los pocos días. Sabía que en su condición de pacifista y de redactor conocido de la Constitución democrática de Austria sería un candidato seguro a un campo de concentración65.

  • 66 Publicado en 1945 por la Editorial Depalma de Buenos Aires en versión de Jaime Perriaux. Kelsen es (...)

48Aceptó de inmediato una invitación del Instituto Universitario de Estudios Internacionales de Ginebra. La posición no era tan buena como la de Colonia, pero suficiente para cubrir las necesidades básicas y llevar una vida decorosa. Sus mejores esfuerzos académicos los consagró a la crítica del derecho natural y a investigaciones etnojurídicas sobre las nociones de alma, justicia y retribución en el mundo antiguo, esfuerzos que con mayores desarrollos confluyeron en su voluminoso libro norteamericano de 1943, Society and Nature: A Sociological Inquiry66. En Suiza tuvo noticias de las conclusiones antisemitas del Congreso de Profesores Nacional-socialistas de 1936 y de los denuestos de su antiguo colega Carl Schmitt, quien al clausurar las sesiones del encuentro expresó:

  • 67 Carl Schmitt, “La ciencia del derecho alemana en su lucha contra el espíritu judío”, ensayo inclui (...)

Después de un Congreso como éste ya no es posible citar a un autor judío como a otro autor. Sería prácticamente una irresponsabilidad citar a un autor judío como referente principal o incluso como una especie de autoridad en un campo. Un autor judío no tiene autoridad para nosotros, tampoco una autoridad puramente científica... Sólo cuando hayamos solucionado la cuestión de las citas en este sentido tendremos una literatura jurídica alemana, no contaminada por los judíos... Se puede reconocer a cada escritor por su modo de citar. Sólo quiero recordar con cuanta descarada naturalidad los miembros de la escuela de Viena del judío Kelsen sólo se citaban unos a otros, y con cuanta desfachatez, incompresibles para nosotros los alemanes, se despreciaban otras opiniones... Si por una razón objetiva es necesario citar a autores judíos, que se haga entonces sólo con el añadido de judío. De la mera mención de la palabra judío emanará un exorcismo curativo67.

49Estando en Ginebra fue llamado por las autoridades del gobierno checo para ocupar la cátedra de derecho internacional en la Universidad de Praga. Aceptó la invitación. Un regreso a su país natal le facilitaba la obtención de un pasaporte para moverse por Europa y la posibilidad de una pensión que le había sido negada en Austria y en Alemania. Ahora contaba con 55 años de edad y carecía de un programa de seguridad social. El Instituto de Ginebra le otorgó licencia, y a finales de 1936 dio comienzo a sus clases. Los estudiantes nacional-socialistas impidieron su conferencia inaugural y lo recibieron con intimidaciones: “abajo los judíos”. Recibió mensajes anónimos con la cruz gamada amenazando su integridad física. Regresó a Suiza, pero por insistencia del gobierno checoslovaco reanudó sus clases en el verano e invierno de 1937, año en el joven Nieto leía, en la remota Bogotá, las contribuciones de la teoría pura del derecho. Pero ya en 1938 la situación se hizo inmanejable. Hitler ocupó la Checoeslovaquia de habla alemana y los judíos perdieron toda posibilidad laboral. Al año siguiente el mundo checo sería un territorio más del Tercer Reich, y los hebreos que no habían emigrado fueron hacinados en campos de concentración para su ulterior exterminio.

  • 68 R. L. Allen, Joseph Schumpeter, su vida y su obra (Valencia, Esp., 1995), p. 319.

50Estalló la Segunda Guerra Mundial y Kelsen, en apuros, partió en compañía de su esposa para América a mediados de 1940. Después de una corta estadía en la New School of Social Research de Nueva York, se trasladó a la Universidad de Harvard en Boston, donde ofreció un curso de sociología jurídica. Allí debió intimar una vez más con su antiguo amigo de Viena Joseph Schumpeter, instructor de economía en Harvard, de quien había sido padrino de bodas en 192568. Dado que Harvard no le ofreció un cargo académico estable, en 1942 se fue al Departamento de Ciencia Política de la Universidad de Berkeley, en California. Esta fue “la última morada del extenuado peregrino”. Allí residiría el resto de sus días: allí se haría ciudadano norteamericano, allí murió poco antes de cumplir los 92 años de edad y allí lo entrevistó el colombiano Luis E. Nieto Arteta el 23 de junio de 1945.

51Nieto había llegado a la vecina ciudad de San Francisco a finales de abril de 1945 (cuando Hitler se suicidaba en Berlín), como miembro de la delegación colombiana para la Conferencia de las Naciones Unidas, encuentro que dio lugar a la fundación de la onu, la organización que reemplazó la vieja e inoperante Sociedad de Naciones salida del Tratado de Versalles. Kelsen, un experto en derecho internacional, asistió a algunas sesiones de la Conferencia y en uno de los pasillos de la sala fue presentado al colombiano. Nieto le expresó su deseo de dialogar con mayor amplitud, y en una atmósfera más sosegada, sobre las relaciones entre la teoría pura y la lógica jurídica. Kelsen aceptó y pocos días después se realizó la entrevista en lengua francesa en su residencia. Nieto ofreció a los lectores un cálido retrato del Maestro:

  • 69 L. E. Nieto Arteta, “Un diálogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica”, Universidad Naciona (...)

[Kelsen] es de suaves y finas maneras. Al hablar a su interlocutor mueve y hace girar los vivaces ojos de mirada penetrante pero reposada. No puede ocultar la emoción intelectual que lo embarga al discutir los problemas de la filosofía y la ciencia jurídicas. Une el gesto cordial a la palabra convincente, al vocablo adecuado y preciso. Sonríe con amistosa amabilidad cuando no se aceptan las aseveraciones que hace. Tiene la sencillez de todos los hombres creadores. Escucha con profunda atención. Los rubores del gozo intelectual le encienden el rostro sereno y plácido al concluir la frase rotunda y afirmativa69.

52El encuentro se desarrolló en un clima amable y comprensivo. El Maestro respondió que no existen tantas lógicas como campos (regiones) del saber. Sólo hay un raciocinio general que orienta el conocimiento de las diversas experiencias científicas. La lógica describe las formas del pensamiento, ilumina sus estructuras formales y prescinde del contenido variable de los objetos empíricos. Para Kelsen la teoría pura del derecho es lógica general aplicada a un conocimiento especial, mas no la postulación de un presunto método propio y exclusivo para indagar el campo jurídico. Si así fuera no existiría la ciencia sino las ciencias, parecía decir.

  • 70 Las nociones espíritu objetivo y espíritu subjetivo eran muy populares en la época. El espíritu ob (...)

53El esforzado Nieto, animado por las lecturas de Cossio, no aceptó la postura de Kelsen. Su mente estaba en otra parte, en los meandros de la ontología y de la fenomenología. Recurriendo a la dicotomía espíritu objetivo-espíritu subjetivo, señaló que no podía aceptarse la interpretación de la teoría pura del derecho dada por su propio creador. La fundó sin duda, pero al objetivarse, al salir de su mente y hacerla pública, no le pertenecía y podía ser objeto de diversas interpretaciones70. Con enrarecido aire kantiano distinguió dos lógicas: la del ser y la del deber ser, la del conocimiento natural y la del conocimiento jurídico, región donde la conciencia del sujeto juega un papel significativo. Cuando el objeto conocido es un objeto cultural, una extensión del reino de los valores, hay una identidad del sujeto cognoscente con el objeto conocido. Esta identidad es la condición ontológica del paralelismo de las lógicas formal y trascendental en la lógica jurídica. En la lógica del ser, la del conocimiento natural, no hay –por el contrario– identidad sino separación entre las lógicas formal y la trascendental (la que traspasa los límites de la ciencia experimental).

  • 71 L. E. Nieto Arteta, “Un diálogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica”, Universidad Naciona (...)

Para cada una de estas dos lógicas los juicios por ella analizados y descritos tendrían dos distintas cópulas [los verbos que unen la proposición que anuncian una relación entre dos o más objetos]. La cópula del ser sería la forma de los juicios o de los pensamientos en los cuales se aprehende el contenido de la experiencia natural. La cópula dada por el deber ser sería la forma de los juicios y pensamientos jurídicos, los juicios y pensamientos en los cuales se encerraría el conocimiento de la experiencia jurídica. Ante la cópula del verbo ser, la del deber ser tendría una autonomía lógica, la lógica jurídica o del deber ser71.

  • 72 Ibid., p. 131.

54De esta presentación encapsulada derivó, con acento fenomenológico, una caracterización del pensamiento de Kelsen como ontología jurídica, como teoría de la esencia última de las normas (el deber ser). Si esto es así, en su nivel más abstracto –el derecho como categoría pura, como forma vacía de contenidos posibles–, exige una lógica pura que se proyecte gnoseológicamente sobre su materia y de cuenta de sus elementos constitutivos. A pesar de la distancia teórica, el Maestro le manifestó con deferencia: “Está usted colocado en una vía metodológica fecunda. No la abandone. Prosiga en ella”72.

  • 73 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 18 de octubre de 1945.

55Nieto envió a Cossio una copia del “Diálogo” y éste lo encontró abstracto, limitado y poco útil para esclarecer los problemas en cuestión. El argentino señaló que el hecho de que el asunto le fuera planteado a Kelsen desde la fenomenología y la ontología, dos perspectivas por las que sentía gran antipatía, lo había alarmado y lo había puesto a la defensiva. “Yo, en su lugar –apuntó Cossio– hubiera partido del simbolismo de la proposición jurídica (dado a debe ser b) y lo hubiera obligado a que definiese la naturaleza de ese debe ser, en el sentido de si es o no es un simple nexo copulativo que está en lugar de la cópula ser. En caso afirmativo, como por fuerza hubiera ocurrido, bastaba insistir en que una nueva cópula define toda una nueva lógica”73.

  • 74 Herbert W. Briggs, “Josef L. Kunz, 1890-1970”, The American Journal of International Law, vol. 65, (...)
  • 75 Por iniciativa de Nieto, la revista Universidad Nacional de Colombia le publicó en 1946 un orienta (...)

56En su acercamiento a la escuela vienesa, Nieto no sólo se interesó por Kelsen. También se acercó a Adolf Merkel (1890-1970), inspirador de la idea de la pirámide jurídica y reconocido tratadista de derecho administrativo, lo mismo que a Alfred Verdross (1890-1980), especialista en derecho internacional e historiador de la filosofía del derecho, y a Fritz Schreier (1897-1981), colaborador de Kelsen en Ginebra. Hizo otro tanto con los difusores del mensaje kelseniano como Josef Laurenz Kunz (1890-1970) y Rudolf Aladar Métall (¿-1975), asistente de Kelsen en Colonia y su primer biógrafo. Nieto conoció a estos últimos y tuvo correspondencia con ellos por varios años. Kunz, judío austríaco, que hablaba y escribía el castellano como un nativo, se interesó por la difusión de la filosofía del derecho en Hispanoamérica. Estudió en París y Londres y obtuvo sendos doctorados en la Universidad de Viena: uno en derecho y otro en Ciencias Políticas. Se radicó en Norteamérica en 1932 y dos años después se vinculó a la Universidad de Toledo en el Estado de Ohio como profesor de derecho internacional74.Viajó por América Latina y estuvo en Bogotá en 194975. A su pluma se debe el libro más significativo sobre el desarrollo de la jusfilosofía en la América lusitano-española de la época: La filosofía del derecho latinoamericana en el siglo xx. Kunz conoció el “Diálogo” de Berkeley y con elegancia manifestó sus discrepancias:

  • 76 Carta de Josef L. Kunz, Toledo (usa), 31 de octubre de 1945.

Me ha interesado muchísimo el artículo sobre su entrevista y conversación con Kelsen. Kelsen me ha escrito, en largas cartas en alemán, explicando que su teoría pura no es simplemente una lógica jurídica, sino ciencia general del derecho y ciencia especial del derecho internacional. Según él, la fenomenología no ha abierto un nuevo método para el conocimiento del derecho; lo que hace es simplemente traducir la teoría pura del derecho (o alguna otra teoría) en un jargón fenomenológico. No hay una lógica jurídica especial; Kelsen usa la lógica general para [el examen de] las relaciones de los juicios del deber ser, no del ser. La intención kelnesiana es aplicar a la ciencia del derecho los métodos del conocimiento científico general76.

  • 77 L. E. Nieto Arteta, “Consideraciones críticas en torno a Fritz Schreier”, La Ley, Buenos Aires, ag (...)
  • 78 Hans Kelsen, Autobiografía (Bogotá, 2008), p. 114.

57La jerigonza fenomenológica –el jargón de Kunz– no frenó el entusiasmo de Nieto. En 1950, cuando residía en Buenos Aires, publicó en la revista argentina La Ley una espaciosa reseña del libro de Schreier de 1924, Conceptos y formas fundamentales del derecho, traducido por Eduardo García MAynez77. Schreier estudió con Kelsen en Viena y con Husserl en Friburgo, y llevó el método fenomenológico de la intuición de las esencias a la teoría pura del derecho. Enseñó en la Universidad de Viena entre 1925 y 1938, donde tuvo de alumno a Recaséns Siches, y con la anexión de Austria al imperio de la esvástica fue apresado y conducido a los campos de concentración de Dachau al norte de Munich y de Buchenwald cerca de Weimar. Una vez liberado se marchó a Ginebra para trabajar con Kelsen, y en 1941 se expatrió en Norteamérica. En la Autobiografía el Maestro lamentó que su alumno y colega no hubiera alcanzado, después de la excarcelación del campo de concentración nazi y de su emigración a Estados Unidos, una posición académica estable. Schreier dio conferencias y cursos en varias instituciones de educación superior americanas, pero ninguna de ellas le ofreció un puesto duradero78. Nada sabemos de su suerte, aunque es de presumir que regresó a su nativa y empobrecida Austria después de la Segunda Guerra Mundial. Murió en 1981, octogenario, olvidado por el mundo académico del que se había alejado por más de treinta años.

  • 79 Nieto era muy sensible a este último rasgo. En las lecciones sobre lógica de Jevons, una populariz (...)

58El interés de Nieto por Schreier era una extensión de sus preocupaciones epistemológicas. En la obra del alumno de Kelsen y de Husserl encontró una oportunidad adicional para volver sobre la lógica y la ontología jurídicas. Con el objeto de orientar a sus lectores, subrayó tres analogías entre la teoría pura del derecho y la fenomenología: un intento de purificación de los objetos de estudio; una diferenciación entre acto y contenido del acto (entre norma y vivencias particulares de la norma en el caso de Kelsen), y una búsqueda de las formas en cuanto modelos vacíos de potenciales contenidos que facilitan el saber general para hacer juicios sólidos y verdaderos (la mathesis universalis)79.

  • 80 Fritz Schreier, Conceptos y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del dere (...)
  • 81 Georg Simmel, Problemas de filosofía de la historia (Buenos Aires, 1950), p. 210.

59El libro de Schreier Conceptos y formas fundamentales del derecho, ofrecía a los lectores una serie de conceptos (relación, Estado, acto, persona, sanción, etc.) dirigida a construir una teoría fenomenológica del derecho de considerable nivel abstracto (formal)80. La intención inicial del autor era clara: la vieja lógica “ha sido aniquilada en su prístina forma para renacer en otra completamente nueva”. El silogismo aristótélico y el empirismo, que sólo acepta los fenómenos naturales, han quedado atrás, y en su lugar se ha llegado a una perspectiva más amplia que incluye objetos imposibles de reducir a meras deducciones formales o a simples hechos de la naturaleza. Ahora el proceso del conocimiento presenta nuevas modalidades. Los objetos del mundo sólo se dan en la conciencia y ésta, al activarse, se traduce en vivencia, “la expresión de nuestra relación primaria con el mundo” como le gustaba decir a Simmel81 .La acción particular de esta conciencia, el percibir y sentir un determinado objeto, recibe el nombre de acto. Cada vivencia, cada acto, tiene, por tanto, su objeto. ¿Cual es entonces el acto en el que el derecho se constituye?, ¿cuál es su pura esencia? La norma estatuida, la ley, pero la norma en cuanto concepto vacío, en cuanto categoría que realiza la exigencia de que todas las particularidades jurídicas caben en su enunciado. “El derecho real existe cuando las formas vacías de la teoría jurídica pura son llenadas con determinados hechos”. Este esfuerzo de abstracción aproxima el lenguaje del derecho a los enunciados matemáticos, el ejemplo de construcción formal más desarrollado conocido hasta el momento.

  • 82 Ibid., p. 32.

60Muchas de estas exigencias teórico-formales eran poco persuasivas. En las páginas de Schreier los temas del pasado surgían en un lenguaje etéreo, lejano e inasible, lejos del mundo real del derecho. Una vez más el fantasma del jargón de Kunz surgía en toda su plenitud. El mismo Schreier declaró en su libro que “únicamente Husserl lograría exponer con claridad incomparable tan complicados procesos de conocimiento”82, afirmación que dejaba en la mente de los lectores la idea de que el pensamiento del fundador de la fenomenología moderna no lograba todavía desprenderse de su creador para alcanzar una objetivación serena, estable y duradera. Parecía estar en el estadio formativo característico del espíritu subjetivo.

  • 83 L. E. Nieto Arteta, “Consideraciones críticas en torno a Fritz Schreier”, La Ley, Buenos Aires, ag (...)
  • 84 Ibidem.

61A pesar de su interés por la fenomenología, Nieto tornó a la carga. “Sólo cum grano salis [con muchas reservas] puede aceptarse esa matematización de la norma jurídica”, anotó al margen de su ejemplar de los Conceptos y formas. Le atraía la reducción fenomenológica, la búsqueda de las esencias, pero veía en Schreier un desbordamiento del mensaje de Husserl. Definir el derecho como construcción vacía, despojaba el discurso jurídico de todo contenido hasta convertirlo en un esqueleto inerme carente de sentido. Con energía respondió que la norma no es el objeto del conocimiento jurídico y, mucho menos, que el derecho sea un objeto irreal. “En las normas conocemos el modo de ser y las conexiones objetivas que se realizan en la experiencia jurídica, es decir, aprehendemos el contenido esencial de la misma. Dicho contenido y no las normas es el objeto del conocimiento jurídico científico”83. La norma es sólo el juicio que prefigura una conducta y es a ésta a la que el estudioso debe poner atención. Ella, la conducta, es la que hace que la ciencia jurídica sea una ciencia empírica, no ciencia de objetos ideales. Un jurista se sorprendería –señaló Nieto– si se le dijera que al valorar la conducta de un delincuente está realizando un trabajo idéntico al del matemático cuando intuye una ley aritmética. El error de Schreier es la de identificar el empirismo con la investigación en ciencias naturales. Las ciencias de la cultura también son empíricas. Trabajan con hechos, con realidades, no con meros objetos “ideales”. Lo empírico en el conocimiento jurídico, un campo de la cultura, está dado por la intuición de la conducta, por hechos perceptibles y en modo alguno por marcos vacíos de contenido84.

  • 85 Carta de Luis Recaséns Siches, New York, 20 de marzo de 1950.
  • 86 Carta a Luis Recaséns Siches, Buenos Aires, 12 de octubre de 1950.

62Esta respuesta obedecía a una inquietud mayor: la falta de compromiso social de la jusfilosofía del momento. Recaséns Siches, ahora consultor de las Naciones Unidas, le reveló que sus trabajos en la División de Derechos Humanos de las onu lo habían llevado a plantearse de nuevo los problemas valorativos del derecho y su condicionamiento social. “Cada vez se reafirma más en mi ánimo una vieja preocupación: mientras que la filosofía jurídica de otros tiempos actuó decisivamente en el progreso social y político (estoicos, iusnaturalismo clásico, Rousseau, Kant, etc), la contemporánea ha sido bastante estéril desde este punto de vista. Claro que sigo creyendo en la independencia y en los fueros del campo puramente teórico y especulativo, pero creo también en la necesidad de una mayor articulación vital”85. Nieto estuvo de acuerdo. Es cierto –respondió– que la filosofía contemporánea del derecho se ha entregado “al puro y excluyente mundo de las esencias, desligada de toda vinculación con los inquietantes problemas y con las urgencias que sufre el torturado hombre de la época que vivimos. Ahora los jusfilósofos no quieren saber nada de la política, quieren ser hombres colocados dentro de una campana de vidrio”86. Y Schreier era el mejor ejemplo de este escapismo de teorización formal ajena a la experiencia cotidiana del derecho.

  • 87 Carta a Néstor Madrid-Malo, Barranquilla, 25 de octubre de 1950.

63Nieto tenía muchas esperanzas con su ensayo sobre Schreier. Se lo envió a Kelsen por intermedio del filósofo argentino Ambrosio Gioja, que por aquellos días viajaba a Berkeley en calidad de profesor visitante, a Josef F. Kunz y a varios amigos de Argentina y Colombia. A todos ellos les comunicó que lo consideraba “un pretexto para explicar concepciones jusfilosóficas que tienen ya leves matices personales”. Su alumno Néstor Madrid-Malo –abogado y escritor interesado en temas filosóficos– le respondió que estaba de acuerdo con su crítica del derecho como simple conjunto de puras formas vacías. La senda de Schreier conducía a una despersonalización del derecho y a un abandono de su contenido ético y social87. Los demás corresponsales apenas se manifestaron. Recibieron el texto, callaron y lo agradecieron. El ensayo era difícil, para especialistas, y su exposición, algo borrosa, estaba encadenada a la germanía de la guilda de Husserl.

  • 88 Gonzalo Cataño, Luis E. Nieto Arteta: esbozo intelectual (Bogotá, 2002), pp. 54-55.

64Con el trabajo sobre Schreier y sus meditaciones sobre la lógica y la ontología jurídicas, Nieto terminó su jornada jusfilosófica. A ella le había dedicado trece largos años (1937-1950), y no sólo como autor, sino también como profesor. En una ocasión señaló que le cabía la distinción de haber sido el primer docente que explicó las contribuciones de la teoría pura del derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, aunque sabía que su amigo Cayetano Betancur lo había hecho un poco antes en Medellín88. El tema había ocupado sus mejores años de reflexión y a él había dedicado sus particulares destrezas analíticas con resultados positivos. Fue, además, la jusfilosofía la que llevó su nombre más allá de las fronteras nacionales y que lo condujo a publicar en otros países. Durante los años cuarenta y cincuenta era el escritor colombiano de temas filosóficos más conocido y citado en el extranjero. Su nombre estaba en los pie de página de los trabajos de los colegas de México, Argentina y España.

  • 89 Un inventario inicial de los usos de Kelsen en el país se encuentra en Luis Villar Borda, Kelsen e (...)
  • 90 Jaime Vélez SAenz, Del derecho a la filosofía (Bogotá, 1989), p. 12.

65Pero Nieto no fue el único colombiano que difundió en el país el mensaje de la escuela vienesa. La obra de Kelsen y de sus alumnos capturó la mente de los jóvenes filósofos nacionales que tenían a su cargo un curso de jusfilosofía o de introducción al derecho en las universidades de la capital o de provincia89. El primero de ellos fue Cayetano Betancur (1910-1982), graduado en la Universidad de Antioquia con una tesis que ganó el aplauso de sus profesores, Ensayo de una filosofía del derecho (1937), donde dedicó unas comprensivas páginas al “sistema de Kelsen”. Este interés se extendió por sus ulteriores trabajos jurídicos como Introducción a la ciencia del derecho de 1953, Bases para una lógica del pensamiento imperativo de 1968 o su colección de ensayos Filósofos y filosofías de 1969. Lo mismo sucedió con Jaime Vélez SAenz (1913-1990), dueño de una severa pieza expositiva y crítica de la teoría pura del derecho recogida en su libro Del derecho a la filosofía. Vélez SAenz, caldense, autor de una “Introducción al derecho” (todavía inédita), que recoge sus clases en la Universidad Nacional durante los años cincuenta, se acercó a Kelsen a través del consagrado libro de Recaséns Siches, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. “Cuando leí ese texto –apuntó en una entrevista– quedé convertido completamente en un kelseniano puro”90. En 1938 sostuvo una correspondencia con Nieto sobre epistemología jurídica (las relaciones entre la realidad jurídica y la teoría jurídica). En una de las misivas, Nieto describió el contenido de un trabajo sobre la escuela vienesa, mencionado en el capítulo iv, que nunca publicó pero usó con libertad en sus posteriores ensayos jusfilosóficos.

  • 91 Carta a Jaime Vélez Sáenz, Bogotá, 31 de mayo de 1938.

Mi querido amigo: quiero hablarte de mis estudios y lecturas. He elaborado un largo ensayo titulado Normativismo y metajuricidad. Tiene ya ciento cuarenta páginas a máquina y a un solo espacio... Lo he dividido en dos partes. En la primera hago una extensa explicación, en tres capítulos, de las concepciones teóricas de la escuela vienesa. En la segunda hago un intento de crítica de dichas concepciones y, al mismo tiempo, y so pretexto de la mencionada crítica, explico una distinta concepción de la realidad jurídica. A ratos, y leyendo detenidamente lo que hasta ahora he escrito, se me hace un poco pedantesco el ensayo. A veces creo que tiene muchas pretensiones científicas. A pesar de ser, según la consabida expresión, “una obra de juventud”, estimo que su estilo no es propio de una obra de esa índole. Es pesado, alemán, un poco audaz desde el punto de vista de su contenido científico o, mejor dicho, teórico. Igualmente un poco irrespetuoso para con algunos de nuestros viejos y venerables profesores de Santa Clara, al elaborar una crítica tenaz y constante a las concepciones caducas por ellos defendidas. En todo caso lo he escrito con gran entusiasmo, con calor, con intensa tensión interior. Recuerda la observación del paradójico e incomprensible conde de Saint-Simon: “nada en la vida puede hacerse sin entusiasmo”91.

  • 92 Jaime Vélez Sáenz, Del derecho a la filosofía (Bogotá, 1989), p. 13.
  • 93 Joseph A. Schumpeter, Diez grandes economistas (Barcelona, 1955), p. 115.

66Eran años de mucha euforia intelectual. Nieto Arteta –recordó Vélez Sáenz– difería un poco de los demás filósofos colombianos. Tenía posturas marxistas, “pero era un marxismo muy especial porque lo combinaba con tendencias alemanas contemporáneas como las de Hartmann, Scheler y algunos sociólogos”92. Ambos contertulios, estrictos contemporáneos, con 25 años de edad, iniciaban por aquellos días su trabajo filosófico. Sus esfuerzos, y los de Cayetano Betancur, confirmaban una vez más el patrón de creación científica subrayado por Schumpeter en su ensayo sobre Carl Menger: la tercera década de la vida, ése período de gran fertilidad en la que todo pensador crea lo que ha de desarrollar posteriormente93.

  • 94 Compilados en Rafael Carrillo, Escritosfilosóficos (Bogotá, 1986). Para un balance de la obra de C (...)
  • 95 Abel Naranjo Villegas, Filosofía del derecho (¿Medellín?, 1947). El volumen recoge los temas de su (...)

67Otros trabajos sobre Kelsen cobraron aliento a partir de marcos filosóficos externos a los de la teoría pura. Fue el caso de Rafael Carrillo (19071996), autor de dos ensayos publicados durante los años cuarenta, Ambiente axiológico de la teoría pura del derecho y La filosofía del derecho como filosofía de la persona, donde examinó la obra de Kelsen desde la filosofía de los valores de Scheler y desde la visión de la existencia del estar-en-el-mundo de Heidegger94. Una dirección semejante tomó Abel Naranjo Villegas (1910-1992), muy influido al comienzo por el tomismo y por su coterráneo Cayetano Betancur. Definió la filosofía del derecho como la ciencia que estudia la esencia, y el concepto, de lo justo y lo jurídico. Lo justo era la conducta tutelada por los mandatos del derecho natural y lo jurídico la conducta constreñida por las normas del derecho positivo. Este último parecía ser el reino de Kelsen y el primero el dominio de la filosofía desprendida de Tomas de Aquino. La conducta, la acción impuesta, era una extensión de la teoría de Cossio del derecho como comportamiento objetivado95.

68Otros colombianos estudiaron a Kelsen en la Colombia de los años cuarenta y cincuenta. Lo resumieron, lo exaltaron y lo criticaron en el salón de clases y en ensayos, conferencias y manuales de introducción al derecho. Pero todo se agota en la esfera de las ideas. Después de 1960 los exégetas del austríaco cedieron terreno a otras escuelas filosóficas y a otras maneras de ver el universo del derecho. Kelsen se fue desdibujando y nuevos enfoques, problemas y autores monopolizaron la atención de los analistas filosóficamente orientados. La obra de John Rawls, H. L. A. Hart, Norberto Bobbio, Jürgen Habermas y Ronald Dworkin o el retorno a pensadores como Carl Schmitt y Leo Strauss, ganaron la atención de las generaciones más jóvenes. Esta ola estuvo asociada al renacimiento de la teoría política, a la afirmación de la ética como tema aglutinador de la reflexión filosófica y a la irrupción de los derechos humanos como asunto dominante de las ciencias del espíritu a finales del siglo xx y comienzos del tercer milenio.

Notes

1 Carta a Luis Recaséns Siches, Bogotá, 23 de abril de 1944. Las Adiciones eran unos extensos agregados de Recaséns a su traducción castellana de la Filosofía del derecho de Georgio del Vecchio, que estudiaban el objeto de la filosofía del derecho, la justicia, la valoración jurídica y las relaciones del derecho con el Estado. Aparecieron por primera vez en la imprenta de la casa Bosch de Barcelona en 1929 y 1930, y cinco años más tarde volvieron a la calle en edición corregida y aumentada junto al libro del jurista italiano. A poco el tamaño les confirió vida propia y en 1936 las publicó en un tomo independiente bajo el título de Estudios de filosofía del derecho. Pero aquí no terminaron los arrestos de Recaséns. En 1946, y ya no con la casa Bosch sino con la editorial Uteha de México, las integró de nuevo al manual de Del Vecchio con nuevos agregados que elevaron la obra a las 1.500 páginas (su sección latinoamericana traía un resumen de las posturas jusfilosóficas de Nieto). Esta exuberancia escritural llevó a Luis Legaz y Lacambra a restablecer el texto original de Del Vecchio y a publicarlo limpio de notas y adiciones que a su juicio– desentonaban con el carácter pedagógico del manual. Ver Georgio Del Vecchio, Filosofía del derecho (Barcelona, 1942). La edición de Legaz, la “auténtica”, fue muy popular en las facultades de derecho durante los siguientes cuarenta años del siglo xx.

2 Carta de Luis Recaséns Siches, México, 11 de abril de 1944. Recaséns le dedicó unos pesados folios a Heller en los Estudios de filosofía del derecho (Barcelona, 1936), pp. 277-284.

3 Texto autobiográfico en tercera persona incluido en su Panorama del pensamiento jurídico del siglo xx (México, 1963), vol. i, p. 488.

4 Libro que se perdió en las turbulencias madrileñas de julio de 1936. El manuscrito fue entregado por su autor a la editorial Revista de Derecho Privado, pero el alzamiento del general Francisco Franco y el consiguiente asedio militar a la capital hicieron que la casa impresora extraviara gran parte del texto. Sólo se salvó la parte introductoria que Medina publicó en su exilio mexicano bajo el título de Panorama de la sociología contemporánea (México, 1940).

5 Citado por Benjamín Rivaya, “Biografía política de Luis Recaséns Siches, 1930-1936”, Revista de las Cortes Generales, n.° 52, 2001, p. 220.

6 L. E. Nieto Arteta, “Recaséns Siches y la filosofía del derecho”, Derecho, n.° 52-52, Medellín, agosto-noviembre de 1940, pp. 167-183.

7 Luis Recaséns Siches, Vida humana, sociedady derecho (México, 1940), pp. ix-x.

8 L. E. Nieto Arteta, “Recaséns Siches y la filosofía del derecho”, Derecho, n.° 52-52, Medellín, agosto-noviembre de 1940, p. 180.

9 Ibid., p. 181.

10 Carta a Luis Recaséns Siches, Bogotá, 10 de octubre de 1941, y carta de Luis Recaséns Siches, México, octubre 16 de 1941.

11 Carta de Kelsen a su alumno Josef Kunz, reproducida, en parte, en Josef L. Kunz, La filosofía del derecho latinoamericana en el siglo xx (Buenos Aires, 1951), p. 226. Este elogio no lo llevó, sin embargo, a silenciar sus críticas al pensamiento de Cossio. Ver Hans Kelsen, “Teoría pura del derecho y teoría egológica”, Revista de Estudios Políticos, n.° 71, Madrid, 1953, pp. 3-39.

12 Los datos de la vida de Cossio provienen de su extensa carta autobiográfica al español Juan Ramón Capella (Buenos Aires, enero 16 de 1972), publicada por la revista Doxa, n.° 25, Alicante, 2002, pp.717-734.

13 Norberto Bobbio, “La plenitud del orden jurídico y la interpretación”, Isonomía, n.° 21, México, octubre de 2004, p. 255.

14 Ibid., p. 728. Un vívido registro de esta visita se encuentra en Oscar Sarlo, “La gira suramericana de Hans Kelsen en 1949”, Ambiente Jurídico, n.° 12, Manizales, 2009, pp. 401-425.

15 Dante Cracogna, Cossio y la teoría egológica del derecho (Bogotá, 2006), p. 34.

16 Luis Recaséns Siches, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo xx (México, 1963), p. 392.

17 Oscar Sarlo, “La gira suramericana de Hans Kelsen en 1949”, Ambiente Jurídico, n.° 12, Manizales, 2009, p. 412.

18 Carlos Cossio, “Correspondencia con Juan Ramón Capella”, Doxa, n.° 25, Alicante, 2002, p. 721.

19 En una dilatada reseña, “La obra teórica del profesor Carlos Cossio”, La Ley, Buenos Aires, diciembre 17 de 1942, y en dos ensayos: “Lógica del deber ser y ontología jurídica: en torno a la última obra del profesor Carlos Cossio”, Universidad Nacional de Colombia, n.° 4, Bogotá, septiembre-noviembre de 1945, y “Problemas de la lógica del deber ser y problemas de la ontología jurídica”, Revista de la Universidad del Cauca, No. 10-11, Popayán, junio, pp. 5-49.

20 Antonio Machado, Los complementarios y otras prosas póstumas (Buenos Aires, 1957), pp. 37-38. Pascal también fue consciente de estos apuros de teoría y método: “Una ciudad, una campiña, de lejos, son una ciudad y una campiña; pero, a medida que nos acercamos son casas, árboles, tejas, hojas, hierbas, hormigas, patas de hormigas, hasta el infinito. Todo esto se envuelve con el nombre de campiña” (Pensamientos 115, ed. Brunschwick).

21 Ver Alberto Filippi, “Norberto Bobbio y Carlos Cossio: la filosofía jurídica de la interpretación analógica”, Isonomía, n.° 21, México, octubre de 2004, p. 262, y el orientador ensayo de Bobbio, Derecho y lógica (México: Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1965).

22Lógica, fenomenología y formalismo jurídico –escribió el ensayista y crítico de la cultura Gutiérrez Girardot– merece una mención en cualquier recuento sobre la introducción de la filosofía moderna en Colombia, pero no es menos cierto que esa obra fue conocida por muy pocos durante aquellos años”. Rafael Gutiérrez Girardot, Hispanoamérica: imágenes y perspectivas (Bogotá, 1989), p. 308. De todas formas, la Revista Jurídica (seg. época, n.° 1, Bogotá octubre de 1943, pp. 112-113) publicó una entusiasta reseña del libro.

23 Aproximaciones a los esfuerzos lógicos de Nieto se encuentran en R. Sierra Mejía, Ensayos filosóficos (Bogotá, 1978), pp. 157-158, y en H. A. Ortiz Rivas, Nieto Arteta y la filosofía moderna en Colombia (Bogotá, 2008).

24 L. E. Nieto Arteta, “La obra teórica del profesor Carlos Cossio”, La Ley, Buenos Aires, diciembre 17 de 1942, p. 9.

25 L. E. Nieto Arteta, Lógica, fenomenología y formalismo jurídico (Santa Fe, Arg., 1942), pp. 10-11.

26 A. N. Whitehead, La ciencia y el mundo moderno (Buenos Aires, 1949), p. 68. Nieto tenía este libro en su biblioteca. Ya Marx era consciente de esta dificultad. Su yerno Paul Lafargue cuenta que “nunca estaba contento con su trabajo; siempre pensaba que la expresión era inferior a la representación”. Y en el terreno de la investigación, Engels le recriminó al escritor Paul Ernst que “el método materialista se transforma en lo contrario si en vez de servir de hilo conductor en los estudios históricos es aplicado como un modelo preparado sobre el cual se tallan los hechos históricos”. Ver C. Marx y F. Engels, Sobre la literatura y el arte (Buenos Aires, 1946), pp. 184 y 215

27 Para transitar con mayor holgura por los laberintos de la fenomenología, Nieto se sirvió del temprano libro del alumno de Husserl, el letón Teodors Celms (1893-1989), El idealismo fenómenológico de Husserl, publicado en Riga en 1928 y vertido al castellano por José Gaos tres años después. Celms se cuidó de subrayar a los lectores que su libro se refería a Husserl y no a los desarrollos de la fenomenología emprendidos por sus múltiples seguidores. Con ironía y pasmo escribió que “la comprensión del método fenomenológico resulta dificultada por no reinar unanimidad entre los mismos partidarios de la fenomenología. Algunos fenomenólogos discrepan no raras veces tanto, que parece muy cuestionable su pertenencia a la misma escuela”. Teodoro Celms, El idealismo fenómenológico de Husserl (Madrid, 1931), p. 12. Idéntica función de orientación y control conceptual cumplieron la Lógica de Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli (Buenos Aires, 1941) y las admirables Lecciones preliminares de filosofía de Manuel García Morente (Tucumán, 1938), ese raro ejemplo de penetración, sencillez y felicidad expositivas salido de las canteras del pensamiento español que han despertado no pocas vocaciones filosóficas en Hispanoamérica.

28 L. E. Nieto Arteta, “Problemas de la lógica del deber ser y problemas de la ontología jurídica“, Revista de la Universidad del Cauca, No. 10-11, Popayán, junio, p. 9. La idea de ”un proceso vivido” era una extensión de la vivencia diltheydiana, la noción que alude al modo de existir y de experimentar la realidad (hábitos, pensamientos, recuerdos, intensiones, preferencias, etc.): la manera distinta, singular y propia en que la realidad existe para una persona. Nieto la usó –vía Cossio– en la versión husserliana de “experiencia vivida”, de todo aquello que se encuentra en el flujo de lo percibido. Para acercarlo a las discusiones jurídicas, le sumó un elemento dinámico de raigambre social derivado de la teoría de los valores; de aquellas dimensiones de lo deseado y lo repudiado que moldean las preferencias del sujeto. La norma porta un valor, un deber ser, una conducta considerada buena y justa. Cuando la “vivencia” se traduce en un proceso colectivo, se funde con una de las acepciones del concepto moderno de cultura, esto es, de los modos colectivos de sentir y de pensar que alientan una cosmovisión (una manera de ver e interpretar el mundo).

29 Luis Legaz y Lacambra, Introducción a la ciencia del derecho (Barcelona, 1943), pp. 170-172.

30 Un balance inicial de este libro, en relación con Kelsen especialmente, se encuentra en D. E. López Medina, Teoría impura del derecho (Bogotá, 2004), pp. 418-428.

31 Oswald Spengler, La decadencia de Occidente (Madrid, 1983), vol. ii, p. 81, y L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 9.

32 Rudolf von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo (Madrid, 1891), vol. i, pp. 37-38.

33 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 15.

34 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho (Bogotá, 1987), pp. 211-217. El texto clásico sobre la escuela de la exégesis se debe al civilista Julián Bonnecase, La escuela de la exégesis en derecho civil (Puebla, 1944). Nieto usó la edición francesa; la versión española apareció cuando su libro ya estaba en prensa.

35 L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), p. 198. Nieto creía ver en Antonio Nariño y Camilo Torres dos precursores nacionales de la crítica de la exégesis. Los consideró enemigos del formulismo español y muy dados a juzgar el derecho como expresión de realidades sociales y económicas cambiantes. Ver Ibid., pp. 197-198.

36 José J. Gómez, “Conferencia”, en El Ministro de gobierno y la reforma del Código Civil (Bogotá, 1939), p. 48.

37 M. J. Bernuz Beneitez, François Gény y el derecho: la lucha contra el método exegético (Bogotá, 2006), p. 55.

38 Francisco Gény, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo (Madrid, 1902), p. xvi. Como se sabe, y el mismo Saleilles lo recordó, la sentencia era un eco de las palabras de Rudolf von Ihering, “por el derecho romano, pero más allá del derecho romano” (Durch das römische Recht, aber über dasselbe hinaus), estampadas en el preámbulo de El espíritu del derecho romano (Madrid, 1891), vol. i, p. 23.

39 François Gény, “Un pasado de jurisprudencia: el fenómeno Magnaud”, Revista Jurídica, n.° 239-240, Bogotá, junio de 1936, passim.

40 Los fallos de Magnaud se conocieron tempranamente en español. La editorial Reus de Madrid los puso en circulación a principios de siglo, Las sentencias del magistrado Magnaud, reunidas y comentadas por Henry Leyret (Madrid, 1904), y de allí pasaron, con simpatía y aprobación, a los jueces hispanoamericanos más sensibles a la noción de amparo y satisfacción de los desheredados. Existe edición colombiana: Henry Leyret, Las sentencias del buen juez Magnaud (Bogotá, 1976). El texto de Gény sobre el “bon juge” apareció en el tomo ii de la segunda edición del Méthode d’interprétation (1919), “Une passade de jurisprudence: le phénomène Magnaud”. Estas sugestivas páginas fueron recogidas en 1936 por la Revista Jurídica de Bogotá (n.° 239-240 de junio de 1936) en versión del estudiante de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Alfonso Lara Hernández.

41 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 153.

42 François Gény, “Un pasado de jurisprudencia: el fenómeno Magnaud”, Revista Jurídica, n.° 239-240, Bogotá, junio de 1936, p. 326.

43 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 17.

44 Ibid., pp. 19-20.

45 Ibid., p. 22.

46 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Buenos Aires, 1960), p. 168.

47 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 152.

48 Ibid., p. 166.

49 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Buenos Aires, 1960), pp. 172-178.

50 L. E. Nieto Arteta, La interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), p. 169. Cabe recordar que muchas de estas ideas estaban en la mente de los primeros legisladores y tratadistas colombianos. En 1899 Champeau y Uribe anotaron, por ejemplo, que “las cortes supremas modifican su jurisprudencia frecuentemente [ya que] con el tiempo cambian las ideas y los hombres”. Y agregaron que si bien era cierto que la interpretación debe seguir las reglas de derecho, cuando éstas no se manifiestan se debe atender a la costumbre y, si éstas callan, a la equidad, pues “ninguna cuestión puede dejar de resolverse, aún por los tribunales inferiores”. El Código Civil de la época estipulaba con claridad que cuando no existiese una ley aplicable al caso en controversia, se aprovecharían las leyes que regulaban prácticas o materias semejantes o, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Y para los casos dudosos, “los jueces aplicarán la doctrina legal más probable”. Champeau y uribe eran conscientes de que por perfecta fuera una ley, siempre era necesario interpretarla, esto es, fijar el sentido y el alcance de su aplicación, ya que rara vez una experiencia particular encaja a la perfección en la letra del legislador. Advertían, además, que el Código Civil de 1887 –objeto de su Tratado– hacía hincapié en la aplicación de las leyes por “vía de doctrina”, una herencia de la escuela de la exégesis sin duda.
En esta misma dirección, los redactores del Código no vacilaban en afirmar que en los casos de incuestionable claridad, no se debía desatender el mandato literal con el pretexto de consultar su espíritu. Si ello no fuera posible, como es lo usual, el capítulo 4° del Código señalaba que “se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y de la equidad natural”. Esto era, sin duda, un llamado a no alejarse de la norma, pero su énfasis también tenía una explicación sociopolítica adicional. En un país nuevo como Colombia, con escasa tradición en los sistemas jurídicos estatales, se requería de orientaciones francas y sencillas para la educación y orientación de los funcionarios encargados de la administración de justicia, sobre todo cuando se sabía que “los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses particulares”. Ver Edmond Champeau y Antonio José Uribe, Tratado de derecho civil colombiano (Paris, 1899), pp. 31-35 y 86-94. Ver igualmente el Código Civil colombiano en edición dirigida por E. Rodríguez Piñeres (Bogotá, 1926), pp. 19-20.

51 Carta de Carlos Lozano y Lozano, Santiago de Chile, 9 de diciembre de 1945.

52 Carta de Enrique Aftalion, Buenos Aires, 12 de junio de 1946.

53 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 20 de mayo de 1945.

54 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 17 de julio de 1946.

55 W. A. Bonger, Introducción a la criminología (México, 1943), p. 49. Ver igualmente el chispeante libro de Jürgen Thorwald, El siglo de la investigación criminal (Barcelona, 1966), pp. 67-68. Más recordado en la actualidad es su hijo Otto Gross, un genio que desembocó en la esquizofrenia. Amigo de Carl Jung, Sigmund Freud y Ernest Jones, frecuentó el círculo de Max Weber en Heidelberg, donde dejó una estela de pensador licencioso y de “profeta del amor libre”. Nietzscheano, freudiano, anarquista, cocainómano y morfinómano, fue maestro de orgías, predicó la liberación sexual y arremetió contra el patriarcado. Freud, amigo de su padre, lo consideró promiscuo, vago y psicópata, una catástrofe. “¡Qué lástima de inteligencia!”, exclamó en una ocasión. Murió de neumonía en un sanatorio berlinés en 1920 poco antes de cumplir los 43 años de edad. Ver Sigmund Freud y Carl-Gustav Jung, Correspondencia (Madrid, 1979), pp. 105-106, 123-124, 183 y 276 y Ernest Jones, Vida y obra de Sigmund Freud (Buenos Aires, 1981), vol. ii, pp. 40-41. Para el círculo de Weber, Marianne Weber, Biografía de Max Weber (México, 1997), pp. 367-372; Arthur Mitzman, La jaula de hierro (Madrid, 1976), pp. 243-249 y el exhaustivo Joachim Radkau, Max Weber, la pasión del pensamiento (México, 2011), passim, especialmente, pp. 571-572 y 692-195. Una muestra de sus trabajos psicopatológicos se encuentra en Otto Gross, Más allá del diván (Barcelona, 2003).

56 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 151-152.

57 Una especie de “metafísica” que Bobbio, no exento de gracia, explicó como el precepto que establece que todos los ciudadanos deben obedecer las normas dictadas por el poder constituyente. Norberto Bobbio, El positivismo jurídico (Madrid, 1993), p. 205. Ya el discípulo temprano de Kelsen, Alfred Verdross, la había definido como una norma suprapositiva que prescribe obedecer a lo que deciden determinados individuos a quienes se les ha otorgado la facultad de organizar la sumisión. Verdross, Derecho internacional público (Madrid, 1963), p. 20. Para efectos pedagógicos, el mismo Kelsen equiparó la norma fundamental a la idea de pacto primitivo que delega autoridad en otros, esto es, una especie de “contrato social” de acatamiento a las instancias que confieren unidad al orden jurídico estatal. Ver su libro enciclopédico Teoría general del Estado (Barcelona, 1934), p. 327 y sus breviarios El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho (Madrid, 1933), pp. 49-51 y Compendio de teoría general del Estado (Barcelona, 1934), p. 191

58 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 148-149.

59 Reseña de la primera edición castellana, completa, de La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Universidad de Antioquia, n.° 48-49, Medellín, agosto-septiembre de 1941, p. 523.

60 Ibidem y L. E. Nieto Arteta, “Lógica, fenomenología y formalismo jurídico”, Universidad Católica Bolivariana, n.° 23, Medellín, octubre-noviembre de 1941, pp. 455-458. Este corto ensayo de cuatro páginas, es diferente del trabajo más extenso analizado anteriormente, que apareció el mismo año y con el mismo título en la revista Universidad de Santa Fe (Argentina).

61 Hans Kelsen, Autobiografìa (Bogotá, 2008), pp. 85-86.

62 Rudolf A. Métall, Hans Kelsen: vida y obra (México, 1976), p. 36.

63 Esta sinopsis y el Compendio de teorìa general del Estado (Barcelona, 1934), un apretado resumen de las 550 páginas de la Teorìa general del Estado de 1925, introdujeron el pensamiento de Kelsen en España y en América Latina. La versión completa de La teorìa pura del derecho sólo se conoció en castellano en 1941, cuando el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social la puso en circulación en la editorial Losada de Buenos Aires en traducción de Jorge G. Tejerina. Esta versión –algo pesada y no siempre clara– fue reemplazada por la edición francesa de 1953, retocada por Kelsen y vertida al español en 1960 por Moisés Nilve para la Editorial Universitaria de Buenos Aires. En la actualidad es la más popular por la donosura de la frase y la elegancia del párrafo. Después vino la edición definitiva en alemán de 1960 con múltiples agregados de Kelsen –muy socorrida por los especialistas–, trasladada al castellano por un alumno de Cossio, el versátil jusfilósofo argentino Roberto José Vernengo: Teorìa pura del derecho (México, 1979). Esta edición, que por supuesto no conoció Nieto, es considerada la última expresión del pensamiento de Kelsen en asuntos de “teoría pura”.

64 Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich (Bogotá, 2004), p. 70.

65 Hans Kelsen, Autobiografìa (Bogotá, 2008), pp. 152 y 153.

66 Publicado en 1945 por la Editorial Depalma de Buenos Aires en versión de Jaime Perriaux. Kelsen esperaba que este libro atemperara la popular objeción de formalismo y logicismo de su obra teórica, calificación que él encontraba ligera y superficial. El sociólogo norteamericano Robert K. Merton reseñó el libro y subrayó sus contribuciones para la historia intelectual y la sociología del conocimiento. Ver Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol. 239, mayo de 1945, pp. 222-223.

67 Carl Schmitt, “La ciencia del derecho alemana en su lucha contra el espíritu judío”, ensayo incluido en Y-C. Zarka, Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt (Barcelona, 2005), pp.

68 R. L. Allen, Joseph Schumpeter, su vida y su obra (Valencia, Esp., 1995), p. 319.

69 L. E. Nieto Arteta, “Un diálogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica”, Universidad Nacional de Colombia, n.° 3, Bogotá, junio-agosto de 1945, p. 131.

70 Las nociones espíritu objetivo y espíritu subjetivo eran muy populares en la época. El espíritu objetivo apunta a los productos culturales materializados –una obra de arte, una costumbre, un mito, un código, una institución, un artefacto técnico, un sistema de pensamiento, etc.–, entidades que al emanciparse de sus creadores se convierten en cosas, esto es, en formas exteriores con existencia propia. El espíritu subjetivo alude a la conciencia y reacción personales ante los productos culturales; es la vida en acción, la afirmación y negación cotidiana de los individuos. Forja la cultura, la modifica, la interpreta. “Es la específica capacidad de los hombres para la contemplación de las ideas, para la fijación de finalidades, para formular normas”, señaló Sombart en el Congreso de la Asociación Alemana de Sociología reunido en Zurich en 1928. Werner Sombart, Noosociología (Madrid, 1962), p. 117. En síntesis, el espíritu subjetivo es el hombre por dentro, su discernimiento; el espíritu objetivo el hombre por fuera, sus productos. En la retórica cossiana, aupada por Nieto, el espíritu objetivo era la vida humana objetivada y el espíritu subjetivo la vida humana viviente. El libro estándar sobre el asunto era la Teoría del espíritu objetivo de Hans Freyer, una introducción a la filosofía de la cultura de 1923, que no estuvo disponible en castellano sino hasta 1973 (en versión del colombiano germanizado Rafael Gutiérrez Girardot). Nieto recordó que para los años cuarenta ya se había hecho una traducción argentina de este libro (auspiciada por la Biblioteca Filosófica de la editorial Losada a cargo de Francisco Romero). Estaba lista para la imprenta, pero Freyer manifestó deseos de conocerla. Le fue enviada a la Universidad de Leipzig, donde trabajaba, y pronto se extravió en medio de las dificultades postales de la Segunda Guerra Mundial.Ver la reseña de Nieto de La sociología, ciencia de la realidad, el libro más representativo de Freyer en el campo de la sociología (El Tiempo, Bogotá, enero 6 de 1946). Nieto se familiarizó con los conceptos de espíritu objetivo y subjetivo –derivados de Hegel y de Dilthey con múltiples usos en Simmel, Scheler y N. Hartmann– a través de la labor difusora de Francisco Romero, quien los empleó insistentemente en sus trabajos de antropología filosófica. Ver su Lógica con Eugenio Pucciarelli (Buenos Aires, 1941), pp. 205-207 y 222-225, y sus ensayos “Ideas sobre el espíritu” (1934) y “Los problemas de la filosofía de la cultura” de 1936 (recogidos ambos en la Filosofía contemporánea, Buenos Aires, 1941) donde resumió los postulados de Freyer. Simmel discutió el asunto con especial animación en sus Problemas fundamentales de la filosofía (Madrid, 1946), pp. 84-88. El joven Danilo Cruz Vélez empleó la dicotomía con mayor amplitud analítica en la Nueva imagen del hombre y de la cultura (Bogotá, 1948), p. 58, y años después volvió sobre ella en su entrevista para la Colombia literaria de J. M. Alvarez D’Orsonville (Bogotá, 1960), vol. iii, pp. 186-186.
En una acepción más general, el concepto de espíritu, de amplio uso en el pensamiento alemán de los siglos xix y xx, cuando se afirmaba el interés por la filosofía de la cultura, alude a un rasgo propio y específico de los seres humanos: la capacidad de crear, comprender y razonar. (En su connotación religiosa está asociado a la idea de alma, de aliento y soplo vital derivados de Dios). Lo espiritual se usa por contraposición a naturaleza, a materia inerte y repetitiva incapaz de innovar y reflexionar por sí sola. Los entes portadores de espíritu son seres que conocen y saben que conocen; sujetos conscientes de sus actos que poseen la facultad de convertirse a sí mismo en objeto de conocimiento. Tienen la capacidad de ensimismarse, de verse por dentro. “El hombre –escribió Pascal– no es más que una caña, la más frágil de la naturaleza, pero es una caña pensante” (Pensamientos 347 ed. Brunschwick). El estudio de este ámbito de problemas recibió el nombre de ciencias del espíritu, ciencias que examinan la existencia del hombre, que en la actualidad se las conoce con un apelativo más sosegado y de tonalidad más discreta: ciencias humanas. En la tradición de la filosofía inglesa, que Nieto y sus compañeros de generación no conocieron, o no les interesó, la noción de espíritu está vinculada a la idea de mente (mind), esto es, a la afirmación de los rasgos intelectuales de conciencia y voluntad –la facultad de decidir y orientar la propia conducta de manera intencional– típica del género humano. De estos variados usos y acepciones se fueron afirmando en las ciencias sociales la voces hegelianas “espíritu del tiempo” (Zeitgeist), clima intelectual y cultural dominante de una época, y “espíritu del pueblo” (Volksgeist), rasgos particulares y modos de ser de una sociedad –el carácter singular de un pueblo–, según lo aplicaron Emerson en sus English Traits de 1856 (Inglaterray el carácter inglés, Madrid, sf) y Taine en el capítulo “El espíritu inglés” de sus Notas sobre Inglaterra de 1872 (Madrid, 1920). Para otros empleos de la tornadiza voz espíritu, ver el libro del veterano Jacques Barzun, Del amanecer a la decadencia (Madrid, 2001), pp. 343-345.

71 L. E. Nieto Arteta, “Un diálogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica”, Universidad Nacional de Colombia, n.° 3, Bogotá, junio-agosto de 1945, p. 112.

72 Ibid., p. 131.

73 Carta de Carlos Cossio, Buenos Aires, 18 de octubre de 1945.

74 Herbert W. Briggs, “Josef L. Kunz, 1890-1970”, The American Journal of International Law, vol. 65, n.° 1, enero de 1971, p. 129.

75 Por iniciativa de Nieto, la revista Universidad Nacional de Colombia le publicó en 1946 un orientador trabajo sobre “El derecho internacional en la teoría kelseniana”.

76 Carta de Josef L. Kunz, Toledo (usa), 31 de octubre de 1945.

77 L. E. Nieto Arteta, “Consideraciones críticas en torno a Fritz Schreier”, La Ley, Buenos Aires, agosto i de 1950.

78 Hans Kelsen, Autobiografía (Bogotá, 2008), p. 114.

79 Nieto era muy sensible a este último rasgo. En las lecciones sobre lógica de Jevons, una popularización del tratado de John Stuart Mill, había encontrado que la forma, el arquetipo, e lo que permanece uniforme e inalterable, mientras que la materia contenida en ella era asunto cambiante y variable. De esta consideración el economista inglés derivó su definición de lógica: “la ciencia que se ocupa de determinar y describir las formas generales del pensamiento que hemos de emplear siempre que razonemos válidamente”. W. Stanley Jevons, Lógica (Madrid, 1941) p. 4. Ver igualmente su exitoso compendio Nociones de lógica (New York, 1885), la famosa Prime (cartilla) redactada por Jevons en 1876, de amplio uso en colegios y universidades de América Latina a finales del siglo xix en traducción del cubano José Martí.

80 Fritz Schreier, Conceptos y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal del derecho y del Estado sobre base fenomenológica (Buenos Aires, 1942).

81 Georg Simmel, Problemas de filosofía de la historia (Buenos Aires, 1950), p. 210.

82 Ibid., p. 32.

83 L. E. Nieto Arteta, “Consideraciones críticas en torno a Fritz Schreier”, La Ley, Buenos Aires, agosto I de 1950, p. 3.

84 Ibidem.

85 Carta de Luis Recaséns Siches, New York, 20 de marzo de 1950.

86 Carta a Luis Recaséns Siches, Buenos Aires, 12 de octubre de 1950.

87 Carta a Néstor Madrid-Malo, Barranquilla, 25 de octubre de 1950.

88 Gonzalo Cataño, Luis E. Nieto Arteta: esbozo intelectual (Bogotá, 2002), pp. 54-55.

89 Un inventario inicial de los usos de Kelsen en el país se encuentra en Luis Villar Borda, Kelsen en Colombia (Bogotá, 1991), pp. 7-49, y en D. E. López Medina, Teoría impura del derecho (Bogotá, 2004), cap. 5.

90 Jaime Vélez SAenz, Del derecho a la filosofía (Bogotá, 1989), p. 12.

91 Carta a Jaime Vélez Sáenz, Bogotá, 31 de mayo de 1938.

92 Jaime Vélez Sáenz, Del derecho a la filosofía (Bogotá, 1989), p. 13.

93 Joseph A. Schumpeter, Diez grandes economistas (Barcelona, 1955), p. 115.

94 Compilados en Rafael Carrillo, Escritosfilosóficos (Bogotá, 1986). Para un balance de la obra de Carrillo ver Gonzalo Cataño, Historia, sociología y política (Bogotá, 1999), pp. 187-217, y H. A. Ortiz Rivas, Tríptico sobre el filósofo Rafael Carrillo (Barranquilla, 2006), folleto que contiene una diatriba contra el texto de Cataño.

95 Abel Naranjo Villegas, Filosofía del derecho (¿Medellín?, 1947). El volumen recoge los temas de sus cursos en la Universidad Bolivariana de Medellín. En esta edición, la primera, el pensamiento de Kelsen es muy endeble, pero en las posteriores el autor de la teoría pura del derecho ganó en influencia y tratamiento. En la quinta edición, la última, aparecida en 1992, año de la muerte de Naranjo, hay sendos capítulos dedicados a Kelsen y a su antagonista latinoamericano Carlos Cossio, por quien parece haber tenido un especial afecto. Naranjo también mostró interés por las nociones de acto jurídico y relación jurídica de Schreier.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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