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La introducción del pensamiento moderno en Colombia

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Gonzalo Cataño

V. Crítica del derecho penal y del derecho civil

Texte intégral

CRÍTICA DE LA ESCUELA POSITIVA DE DERECHO PENAL

  • 1 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 9 de febrero de 1938. El vocablo manzanillismo, un colombianism (...)
  • 2 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 2 de febrero de 1938.

1Nieto pasó la navidad de 1937 con su familia en Barranquilla. Allí exploró la posibilidad de obtener un empleo más estable y mejor remunerado. El trabajo docente en la capital apenas le permitía sostener el estatus de egresado universitario. Deseaba, además, poner en práctica sus conocimientos jurídicos y evitar los periódicos trajines para retener las clases en la universidad. “La continuación de un profesor universitario en sus cátedras –le confió a su hermano Rafael– sólo se logra a base de intrigas y de manzanillismo1. Había también una exigencia adicional que lo impulsaba a tomar esta determinación. Su padre se encontraba viejo y enfermo y la economía familiar empezaba a flaquear. Ya habían pasado los años de holgura económica de don Ángel María, los tiempos en que podía educar a sus hijos, cuidar de su finca de Baranoa y atender sus obligaciones de juez de rentas del Atlántico. Ahora sus amigos del Partido Conservador carecían de influencia en los puestos públicos y, todavía más, en 1936 había perdido su empleo de toda la vida. “Durante mi permanencia en Barranquilla –le comunicó de nuevo a su hermano– he comprendido que en nuestra casa confrontan serios y graves problemas de economía doméstica. Los negocios de la finca van de capa caída y mi padre está cada día más honda y desgarradoramente pesimista”2. Todo esto causaba en su ánimo un profundo deseo de regresar a La Arenosa para instalarse al lado de los padres como un “respetable abogado de provincia”.

2Pero a finales de enero de 1938, y sin una respuesta clara acerca de sus posibilidades laborales en la costa, Nieto regresó a Bogotá para ultimar los detalles del grado. Había entregado la tesis a los miembros del jurado en octubre de 1937 y todavía no llegaba a sus manos el ansiado y trabajado diploma. La obra portaba un título algo enigmático: De Lombroso a Pende. El primer nombre era muy popular entre los penalistas y el público ilustrado, pero el segundo apenas superaba los entornos clínicos y los medios más especializados de la criminología. El texto constaba de tres extensos capítulos que avanzaban a medio camino entre el derecho penal y las contribuciones de la sociología criminal. El primero, “El positivismo”, considerado por Nieto como una declaración de principios, fijaba su posición ante la escuela positiva de derecho penal. El segundo examinaba las ideas de Cesare Lombroso y el tercero las del médico, filósofo y moralista Nicola Pende, un autor poco conocido en el medio colombiano. De Lombroso a Pende quería mostrar las afinidades entre los dos pensadores. A juicio de Nieto, las conclusiones de la endocrinología –el estudio de las glándulas de secreción interna– constituían una extensión y enriquecimiento de los principios establecidos por la antropología criminal centrada en la anatomía y fisiología de los delincuentes.

  • 3 Nicola Pende, “Presentación” al libro de su alumno español Leopoldo Mompó Aliño, Biotipología (Bar (...)
  • 4 Nicola Pende, La ciencia moderna de la persona humana (Buenos Aires, 1949), p. 468. Ver igualmente (...)

3Nicola Pende, nacido en 1880 en el pueblo de Noicattaro cerca de Bari, estudió medicina, especializándose en el estudio de las glándulas endocrinas. Enseñó en las universidades de Génova y Roma, y en 1925 fue el primer rector de la Universidad de Bari, llamada en su tiempo Universidad Adriática Benito Mussolini. Sus investigaciones sobre el papel de los órganos de secreción interna contribuyeron a crear las bases de la endocrinología moderna. Como la mayoría de los profesores universitarios de la época, adhirió al fascismo y fue uno de los redactores del Manifiesto de los científicos racistas, publicado anónimamente en julio de 1938, que sostenía que “un control ortogenético de los italianos habría de producir individuos sanos, socialmente útiles y capaces de mejorar la raza”. Los procedimientos ortogenéticos, la corrección orgánica y psíquica de los niños y adolescentes, “eran la base de la política biológica que deben poner en práctica todos los Estados para la mejora física y moral del pueblo”3. A pesar de los compromisos con el régimen de Mussolini, después de la Segunda Guerra Mundial el galeno italiano conservó su cátedra en el Instituto de Patología Médica de la Universidad de Roma hasta su obligada jubilación en 1955. Junto a sus trabajos de laboratorio desarrolló una concepción médico-religiosa de la persona humana. Consideraba que el hombre era un todo que se debía abordar de manera integral desde la biología, la medicina y la filosofía tomista. El médico, con la ayuda de la ciencia, curaba las enfermedades, pero quedaba el alma, el individuo que sufre de manera particular y única según su complexión y temperamento. A su juicio, toda acción sobre el organismo incidía en el espíritu. Contra lo que creían los naturalistas, el cuerpo no posee por sí mismo ningún principio vital separado del alma. “La constitución de la persona humana –escribió en una de sus obras de exaltación– no puede ser comprendida en su esencia y génesis, en su dinamismo individual y diferencial, únicamente mediante la ciencia y la razón que ignoren la Fe, ni únicamente mediante la filosofía que esté separada de la religión de Cristo”4. El doctor Nicola Pende murió a los 90 años de edad con la mácula de haber sido uno de los scienziati razzisti.

  • 5 El hombre delincuente fue un éxito editorial en Italia, pero también un fracaso para su eventual t (...)
  • 6 Registros de estas versiones lombrosianas se encuentran en el útil y orientador Manual del librero (...)
  • 7 La bibliografía sobre Lombroso es infinita. Se deben mencionar, sin embargo, la piadosa biografía (...)

4El otro nombre que integraba el título del libro de Nieto, Cesare Lombroso, era muy conocido en los predios criminológicos. Su obra llena toda una época de la historia de los estudios penales. Nacido en Verona en 1837, de familia judía, alcanzó el grado de medicina en 1858. Trabajó inicialmente como médico militar al cuidado de los enfermos mentales y después pasó a la Universidad de Turín, donde desarrolló las teorías que le dieron fama. En 1876 publicó su obra más influyente, El hombre delincuente, al que le siguieron otras que ampliaron sus intereses por los terrenos de la política, la psiquiatría, la medicina, la literatura y las bellas artes5. Escribió sobre el genio, los niños, el hipnotismo y el espiritismo; sobre las revoluciones, los judíos, el anarquismo y la pelagra, sin olvidar la educación, la mujer delincuente y los centros de reclusión. La editorial Victoriano Suárez de Madrid llevó este mensaje al mundo de habla castellana, traduciendo, entre 1892 y 1893, El hipnotismo, Escritos de polémica, Estudios de psiquiatría y antropología y Aplicaciones judiciales y médicas de la antropología criminal. A todos ellos se sumaron Los anarquistas en 1894, el mismo año de la edición italiana, y, en 1902, Medicina legal, El antisemitismo y El delito, sus causas y sus remedios, el volumen que condensa sus trabajos de antropología criminal. Después llegaron Los criminales, que conoció varias reimpresiones6. Nunca se tradujo al castellano su libro emblemático de 1876, pero es claro que los numerosos y repetidos materiales que difundieron las casas españolas a finales del siglo xix y principios del xx trajeron a Hispanoamérica un mensaje bastante satisfactorio de las contribuciones del fundador de la antropología criminal. Lombroso murió de complicaciones del corazón en Turín en octubre de 1909, cuando su compatriota Nicola Pende daba comienzo a sus investigaciones sobre el influjo de las células de secreción interna en la constitución humana7.

  • 8 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 57-59 y 116-120.

5Los hallazgos “científicos” de Lombroso impresionan al lector contemporáneo. Consideraba al criminal no como la persona que se separa de la norma e infringe los códigos, los usos y las costumbres de la sociedad, sino como una subespecie de individuos que llevan a cuestas características físicas y mentales heredadas. Eran “enfermos” y habían nacido enfermos. Aludiendo al difundido descubrimiento de Lombroso frente al cráneo del bandido Vihella, Nieto resume en su tesis de grado las conclusiones del fundador de la antropología criminal. El delincuente es un ser atávico que reproduce los instintos feroces de los grupos primitivos, de los primates y de los animales inferiores: es un ser anormal, un retrasado en la evolución humana. Presenta un tipo biológico y anatómico particular: enormes mandíbulas, pómulos altos, ojos oblicuos, orejas en forma de asa, prominentes arcos superciliares y líneas aisladas en la palma de la mano. Exhibe, además, insensibilidad al dolor y pasión por las orgías, los ritos y los tatuajes. Su conducta está marcada por una búsqueda irresistible del mal; por la indolencia y el deseo de quitar la vida y hacer daño a las víctimas hasta mutilar el cadáver, rasgar las carnes y beber la sangre que mana de sus venas. Una vez que el homicida cae en manos de la justicia su semblante no manifiesta señal alguna de rubor o de arrepentimiento. Es inclemente a la suerte de los demás. En pocas palabras, el hombre que delinque no es resultado de una decisión libre y autónoma. Por el contrario, es un sujeto que lleva en su interior una tendencia innata a la destrucción de los otros, imposible de controlar por sí mismo. Para el criminal congénito no hay remedio: carece de posibilidad de rehabilitación. Es necesario apartarlo para siempre de la sociedad o suprimirlo cuando su estado se torna demasiado peligroso para convivir con los demás8.

  • 9 Stephen Jay Gould, La falsa medida del hombre (Barcelona, 1997), p. 148. Registros de la presencia (...)

6¿Cómo operaba en la práctica el sistema de Lombroso? Se sabe que muchas de sus conclusiones nutrieron los procesos criminales de la época, pero nada o poco se conoce de cuántas personas sufrieron condenas injustas por el hecho de llevar tatuajes, no sonrojarse o tener mandíbulas y brazos más desarrollados que los demás9. De todas formas, una ilustrativa recreación de su método de trabajo, extraído de experiencias reales, se encuentra en el relato del novelista Leonardo Sciascia, Proceso por violencia. Durante los años 1870 y 1871 –refiere Sciascia–, en las cercanías de Bérgamo, ciudad al norte de Italia, dos mujeres, una adolescente y una “madre de dos tiernos hijos”, fueron asesinadas en condiciones atroces. Sus cuerpos enseñaban vejaciones por todas partes. La madre fue asfixiada con una cuerda y su vientre, lo mismo que un brazo, el cuello y la espalda, exhibían profundas heridas ocasionadas con un instrumento macizo de punta y filo, probablemente una hoz. Por la rebanada que abría su estómago salían en desorden los intestinos, y en la espalda los encargados del levantamiento del cadáver encontraron clavadas tres horquillas del cabello dispuestas en perfecto triángulo con el vértice hacia la nuca. La humanidad de la adolescente había soportado ultrajes no menos feroces. Su cuerpo estaba partido en dos y le faltaban las vísceras y un muslo, fragmentos que poco después los investigadores hallaron esparcidos en los alrededores. Como en el caso de la madre, se observó que junto al cadáver estaban dispuestas en formación simétrica diez horquillas que la infeliz solía llevar en su peinado.

7Las fuerzas del orden apresaron al culpable, un joven de 22 años, hijo de una familia acomodada de campesinos. Fue interrogado, pero dada la anormalidad de los hechos delictivos, la corte, “para afrontar con la justa ayuda de la ciencia el problema de la responsabilidad del acusado, se dirigió a aquel que en esos momentos era la máxima luminaria de la criminología: el profesor Cesare Lombroso, fundador de la escuela positiva del derecho penal” [las bastardillas son de Sciascia].

  • 10 Leonardo Sciascia, El mar del color del vino (Madrid, 1990), pp. 144-145. La escuela positiva de d (...)

El profesor Lombroso –relata Sciascia– no puede, como es lógico, pronunciarse así, de improviso. Pide que sea realizado antes por especialistas “un examen cuidadoso del fondo de los ojos del acusado, porque la retina es casi una ventana a través de la cual se entrevé el cerebro” y que después le entreguen al acusado con el pelo cortado al cero, como un quinto, para que sea posible proceder a las mediciones “craneométricas”, indispensables a fin de determinar si es o no un loco, si es o no un delincuente.
Una vez que el profesor le tiene entre manos, no necesita más que una semana para ejecutar su pericia a fondo. Y no lo hace sólo con el acusado, sino que, de acuerdo con los cánones de su “escuela”, examina también a los padres, a los abuelos, los tíos y primos del acusado. El padre tiene señales de pelagra, dos tíos son “cretinoides” (uno en especial: cráneo pequeño y en punta, nada de barba, un testículo atrófico y otro inexistente), un primo padece de hiperemia cerebral y otro es “reincidente en el hurto”. La madre, la abuela viva, los abuelos y los bisabuelos difuntos “no muestran enfermedades significativas”.
De acuerdo con el profesor, el acusado no podía ni siquiera ser considerado como “cretinoide” [como persona que participa de las características del cretino y de las del hombre normal y sano]. Sólo estaba afectado por “aquella ligera infición cretinoide y pelagrosa que fluía de sus parientes y que dejaba señales en el lóbulo frontal derecho y rompía el equilibrio entre las facultades afectivas y los apetitos”. Pero, en resumen que estas afecciones unidas a las represiones ejercidas por el ambiente familiar y la evidente “libido del casto” hubieran podido promover un estado de inconciencia en los delitos y por ende de irresponsabilidad, fue una hipótesis que el profesor excluyó decididamente. A lo sumo, la cosa podía plantearse así: “responsable plenamente al iniciar el acto, menos responsable en el delirio del acto”, y de vuelta a la plena responsabilidad inmediatamente después, al ocultarse y al defenderse
Leído el peritaje del profesor Lombroso, el fiscal, atrincherado de manera inexpugnable en el juicio de los expertos, pidió para el acusado trabajos forzados de por vida10.

  • 11 Palabras del profesor de medicina forense de la Universidad de Lyon, Alexandre Lacassagne, pronunc (...)
  • 12 Edwin H. Sutherland, Principles of Criminology (Philadelphia, 1939), pp. 5-6, y Edwin H. Sutherlan (...)

8El enfoque de Lombroso sufrió serios embates al momento mismo de su formulación, y ya estaba descartada por la mayoría de los especialistas a principios del siglo xx. La theorie du milieu de los franceses, con el jurista y sociólogo Gabriel Tarde a la cabeza, había subrayado el entorno social como punto de partida de la conducta criminal. Para los pensadores galos el ambiente social y económico era el medio en el que surgía la delincuencia, de la misma manera que “el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia hasta el día que se encuentra el cultivo favorable a su multiplicación”11. Estas críticas prepararon el terreno para el enfoque de mayores consecuencias analíticas de la criminología moderna que se inició con la obra del sociólogo norteamericano, Edwin H. Sutherland. Su punto de partida –el comportamiento criminal es aprendido, no resultado de los rasgos de personalidad o de la constitución biológica o genética de los individuos– afirmó el campo de la sociología del delito sobre fundamentos más seguros y perdurables. Para Sutherland, los patrones de conducta criminal surgen de la interacción con criminales en situaciones de grupos primarios, como la familia, la escuela, los amigos o los compañeros de trabajo. Allí nació la hipótesis de la “asociación diferencial” de grandes consecuencias para la investigación empírica. La hipótesis sugiere que el comportamiento criminal es aprendido en asociación aislada con aquellos que lo definen de manera favorable de aquellos que, a su turno, lo definen de manera desfavorable. Una persona en una situación apropiada se compromete con conductas criminales cuando, y sólo cuando, el peso de las definiciones favorables superan el peso de las definiciones desfavorables. En los patios de las cárceles se justifica la intimidación y el robo y en los hogares tradicionales de clase media se estigmatiza el hurto y la violencia12.

9Pero cuando ya se daba por muerta la perspectiva de Lombroso, el doctor Nicola Pende surgió con nuevos enfoques biológicos para explicar la conducta humana. Este fue el tema del último capítulo de la tesis de Nieto. Si Lombroso se extendió en la descripción de los aspectos orgánicos, Pende nutrió el campo de las dimensiones psicológicas del delincuente. En sus estudios endocrinológicos sugirió que las anomalías psíquicas estaban determinadas por irregularidades fisiológicas. A diferencia de las glándulas exocrinas, que secretan sus substancias al exterior (las sudoríparas y salivares especialmente), las endocrinas las llevan a la sangre cambiando sus componentes químicos. El funcionamiento desigual de estas últimas alteraba el sistema nervioso y con ello el temperamento del individuo. Para Nieto, el enfoque de la patología endocrina era una prolongación más de la perspectiva lombrosiana y un empeño adicional de conferir estatuto científico-natural al comportamiento delictivo. Ambas orientaciones atrapaban al sujeto en un severo estuche orgánico, renunciando al papel del entorno social y a la posibilidad misma de una sociología criminal. Nieto resumió la perspectiva de Pende en tres frases:

  • 13 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 107 y 124.

El eje central del problema que plantea la endocrinología es que las glándulas secretan unas sustancias, que vertidas en la sangre, modifican su quimismo, y esa modificación trae como consecuencia una modificación del psiquismo individual, ya que siendo las funciones psíquicas funciones orgánicas, es lógico que cualquiera modificación orgánica se refleje en una correspondiente modificación psíquica. Así se explica cómo las anomalías psíquicas sean determinadas por las anomalías orgánicas... La endocrinología sienta con Nicolás Pende la siguiente conclusión: de la forma endocrina individual, depende la personalidad psíquica de todo sujeto”13

  • 14 Ibid., pp. 115 y 130-131.

10El joven Nieto no descartaba la acción de algunas fuentes biológicas en la conducta criminal, pero conceptuaba, siguiendo la tradición francesa, que el factor dominante provenía de los medios sociales que rodeaban al delincuente. Por muy prometedoras que fueran las investigaciones realizadas en el campo de las secreciones internas, éstas no explicaban la totalidad del fenómeno delictivo. Los estudios endocrinológicos podían ser de utilidad para las ciencias penales y de alguna orientación para los jueces, pero la delincuencia presentaba múltiples aspectos que no se reducían a una sola causa ni a su consideración aislada de la acción de otras variables. El asunto era más complejo cuando se observaba que los factores antropológicos –las malformaciones físicas y las manifestaciones somáticas– expresaban las limitadas condiciones materiales en las cuales se habían desarrollado por varias generaciones determinados grupos sociales. “El análisis positivo-científico nos indica que los factores orgánicos y los factores sociales no pueden ser separados, ya que éstos son, o representan, la condición del ejercicio de aquéllos”14.

  • 15 Enrico Ferri, Sociología criminal (Madrid, s.f.), 2 vols. y Mariano Ruiz-Funes, Endocrinología y c (...)

11La anterior presentación y crítica de los fundamentos biológicos de la conducta criminal no debe dejar en la mente del lector la idea de que la tesis de Nieto es un trabajo metódico y acabado. Por el contrario, es un texto descuidado con un notorio caos expositivo. La rapidez e improvisación de la redacción son evidentes, lo mismo que los frágiles intentos por integrar las diversas perspectivas de la criminalidad –las jurídicas, clínicas y sociológicas– en un discurso coherente y sistemático. En sus páginas aparecen unas y otras, pero nunca se alcanza una síntesis adecuada y lo suficientemente persuasiva. Es evidente que el marco de referencia proviene del marxismo, sin embargo en el desarrollo del trabajo se cita y se toma tanto de la obra de Enrico Ferri (1856-1929), que al final el legado del positivismo italiano parece dominar las discusiones más significativas. Muy cercano a Lombroso, Ferri había emprendido una síntesis de los resultados de los ambientalistas, de los psiquiatras y de los antropólogos criminales, que terminó en una postura multifactorial de la etiología del delito. De esta mirada se aprovechó el joven Nieto para subrayar el medio social, sin desechar totalmente los factores psíquicos y biológicos. En ocasiones se subrayan los primeros y en otras los segundos y terceros. Y, para sorpresa de los lectores, a lo largo de las 170 páginas de la tesis no se cita libro o ensayo alguno de Lombroso o de Pende. La presentación de las contribuciones de estos autores descansa en dos fuentes secundarias: en la Sociología criminal de Ferri y en el tratado Endocrinología y criminalidad del penalista español Mariano Ruiz-Funes. Esta exposición de segunda mano, este resumen de un resumen, resta fuerza y originalidad a sus discusiones y lo llevan a repetidas y cansinas citas in extenso de sus libros de cabecera. Son tantas las glosas tomadas de ellos, que con frecuencia la pluma de Ferri y de Ruiz-Funes dominan el contenido y razonamiento de la tesis del joven graduando15.

  • 16 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), p. 133.

12El mismo Nieto era consciente de este caos. En las conclusiones calificó su trabajo de “desgreñado ensayo”16. Sabía que la redacción había conocido los apuros y las continuas interrupciones. Una parte fue escrita antes de salir para España, otra en los difíciles momentos de la República ibérica y una más a su regreso al país. Debe anotarse igualmente, que su organización respondía, de alguna manera, al carácter ritual de las monografías de grado de las facultades de derecho de la época. Más que un trabajo original, los profesores esperaban que sus alumnos legitimaran por escrito, mediante sumarios y extensas citas de libros de fácil acceso en el medio, la lectura de ciertos autores o tradiciones de pensamiento jurídico en conflicto. Con ello se buscaba que el estudiante eligiera la teoría “verdadera” o hiciera un intento por alcanzar una convergencia o un discreto término medio entre las posiciones encontradas.

  • 17 Carta a su padre, Bogotá, 24 de febrero de 1938.
  • 18 Eugeny B. Pasukanis, Teoría general del derecho y el marxismo (Medellín, 1976), p. 36.

13A pesar de los infortunios de contenido y forma –de organización y estructura– Nieto llevó la tesis a la imprenta. Con sus limitados recursos publicó en las prensas de la editorial Óptima de Bogotá, una descuidada edición de cien ejemplares que distribuyó con diligencia entre sus amigos, profesores y compañeros de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional17. Sabía que sus páginas agitaban problemas relevantes para el derecho penal y la criminología, la ciencia que estudia las causas, el tratamiento y la prevención de los delitos. Y de hecho así ocurría. De Lombroso a Pende traía consigo las hipótesis de la criminología marxista, escuela que por aquellos días tomaba cuerpo sin que el mismo Nieto lo supiera. “La crítica marxista de la teoría del derecho está apenas en sus comienzos... Es suficiente indicar, por ejemplo, que la crítica marxista no ha abordado aún en absoluto campos tales como el derecho internacional. Lo mismo se puede decir para el procedimiento y en un grado menor, para el derecho penal”, señaló en 1926 el recordado Eugeny Pasukanis en la Teoría general del derecho y el marxismo18.

  • 19 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 31-32, y la selección de la tesis de g (...)
  • 20 Ibíd., pp. 97-102. La idea estaba en Lenin –la criminalidad desaparecerá con el ocaso del capitali (...)

14Polemizando con el renombrado penalista Rafael Escallón, Nieto discutió la noción de defensa social en el marco de las relaciones Estado y clase dominante. Como representante del establecimiento, Escallón sostenía que el Estado no amparaba la clase dominante en cuanto tal, sino en calidad de elemento directivo necesario de la sociedad. Consideraba que el Estado representaba el conjunto de la sociedad, no una de sus partes. Si las clases eran ingredientes imprescindibles del organismo social, la defensa de una de ellas en un momento determinado era, por extensión, una función más de protección de la colectividad. Nieto criticó esta postura y censuró con vigor el organicismo explícito en la argumentación del aclamado penalista. “La observación del profesor Escallón –escribió– es la de la escuela organicista, la cual por las analogías que establece entre el organismo animal y el organismo social, sostiene que así como en el primero hay sistemas y órganos superiores, el sistema nervioso, el corazón, también debe haber en la sociedad agrupaciones o clases necesarias dirigentes para el buen funcionamiento de la misma”19. Y como fogoso partidario de la utopía socialista, esperaba que una vez superadas las diferencias de clase, desaparecerían también las fuentes sociales del crimen. Si las anomalías orgánicas y psíquicas eran el resultado de una lenta y persistente afirmación de la pobreza, el hambre y la desocupación en los sectores populares, una modificación de esta situación crearía las bases para la sucesiva disminución de la criminalidad. La desaparición del capitalismo sería la condición sine qua non para el desvanecimiento final de la delincuencia. “Las desigualdades económicas son las que engendran el crimen. Mientras exista el capitalismo, siempre habrá miseria proletaria, siempre habrá obreros en paro forzoso, es decir, continuarán subsistiendo los factores sociales de la delincuencia”20.

  • 21 W. A. Bonger, Criminalité et conditions économiques (Amsterdam, 1905), 750 pp.
  • 22 La criminalidad de las clases medias y altas sería desarrollada años después por Sutherland bajo e (...)
  • 23 W. A. Bonger, Introducción a la criminología (México, 1943), passim. Una buena presentación del pe (...)

15La criminología asociada al pensamiento de Marx apenas nacía por aquellos años. El holandés Willem Adriaan Bonger, el padre de la criminología marxista, había publicado a principios de siglo un detallado estudio sobre economía y delincuencia21. Por economía entendía, a veces, indigencia y, tras este vocablo, condiciones sociales propicias a la conducta desviada. Pero si este era el énfasis, no se limitó al delito de la clase obrera o de los campesinos; también registró el de la burguesía industrial (los fraudes)22. Para Bonger el capitalismo era un hervidero de delincuencia: la destrucción de la familia tradicional aceleraba la trasgresión juvenil; las guerras modernas elevaban hasta la cúspide los factores delincuenciales (robos, matanzas, envilecimientos y mutilaciones); las crisis económicas nutrían patologías sociales como la vagancia y la prostitución. El egoísmo derivado de la propiedad privada avivaba el hurto, el asesinato y la competencia desenfrenada, y la oferta ilimitada de mercancías despertaba en las masas populares ansias incontenidas de consumo que hacían del robo un hecho normal23. En la sociedad capitalista el individuo se define por lo que tenga. Si posee objetos de gran valor, es un miembro de consideración y respeto. No es extraño entonces que el crimen sea visto por grupos enteros de la sociedad como un medio expedito para mejorar la situación personal. Contra todo esto, Bonger veía en el socialismo una sociedad amable que fomentaba la cooperación y la solidaridad humanas; una organización que abolía la cultura egoísta, competitiva y agónica del capitalismo.

  • 24 Ibid., p. 89.

16Esta conclusión no lo llevó, sin embargo, a una visión reverente y sumisa ante la experiencia soviética. En la Introducción a la criminología, publicada en 1932 y vertida al castellano en 1943, criticó el salvajismo del sistema carcelario ruso, tan ignominioso como el del antiguo régimen que intentaba superar24. Las ideas de Bonger se habían desarrollado en el medio político y académico de los Países Bajos, rincón europeo donde la izquierda apoyaba un socialismo democrático y una postura científica abierta a las contribuciones de la “ciencia burguesa”. Nacido en Amsterdam en 1876, hijo de un discreto corredor de seguros, el joven Willem Adriaan creció en una atmósfera familiar liberal. Johanna, su hermana mayor, casó con Theo Van Gogh, hermano de Vincent, el famoso pintor impresionista. En su juventud se separó de toda creencia religiosa, y pronto se acercó al movimiento socialista. Estudió leyes en la Universidad de Amsterdam bajo la dirección del penalista Gerard Anton Van Hamel, fundador –junto con Franz von Lizt y Adolphe Prins– de la Asociación Internacional de Criminología, entidad que promovió en su tiempo la investigación sociológica ante el énfasis médico-naturalista de la escuela italiana. En 1899 presentó un trabajo para un premio auspiciado por la Facultad de Derecho: “Un aperçu systématique et critique de la littérature concernant l’influence des conditions économiques sur la criminalité” (Apreciación sistemática y crítica de la literatura concerniente a la influencia de las condiciones económicas de la criminalidad). No obtuvo el ansiado galardón, pero recibió una mención que si bien no lo dejó satisfecho, fue el origen de su tesis de doctorado y de su libro más discutido y de mayores contribuciones: Criminalité et conditions économiques.

  • 25 J. M. Van Bemmelen, “Willem Adriaan Bonger: 1876-1940”, The Journal of Criminal Law, Criminology, (...)

17La Primera Guerra Mundial le produjo una gran impresión; la consideró uno de los crímenes más atroces de la civilización occidental. Durante los años treinta publicó la aclamada Introducción a la criminología, un clásico en el que se han formado generaciones de estudiantes de derecho penal y de sociología. Aún hoy se lo sigue leyendo por la clara y balanceada exposición de los temas y por el rigor teórico y empírico que lo asiste. Un criminólogo holandés señaló en sus días, que no existe un libro de texto que ofrezca un examen de la criminología tan compacto como el de Bonger25. En 1939 publicó Raza y crimen, donde expuso con amplitud las influencias del entorno social en la criminalidad de la población negra.

  • 26 Ibíd., p. 302.
  • 27 Peter Calvocoressi y Guy Wint, Guerra total (Madrid, 1979), vol i, pp. 251 y 253.

18Con la llegada de Hitler al poder en la vecina Alemania, publicó varios ensayos sobre la crisis de la democracia, la farsa del antisemitismo y el problema checoeslovaco. Estas publicaciones y sus actividades humanitarias lo llevaron a integrar una comisión secreta del gobierno holandés para solicitar mayores cupos de asilo judío en los países escandinavos. Su nombre trascendió y varias veces fue mencionado por la radio alemana como enemigo de los nazis. Se negó a salir del país, a pesar de que era consciente de que una invasión alemana a Holanda marcaría su propio fin. Y así fue. Cuando las tropas alemanas cruzaron la frontera camino de Amsterdam el 10 de mayo de 1940, escribió a su hijo Hendrik Bonger: “No veo futuro alguno para mí, y no puedo inclinarme ante esta escoria que ahora nos esclavizará”26. Llegó el ejército alemán y tras él la policía y los organismos de inteligencia en pos de judíos, socialistas y demás opositores del Führer. Se suicidó a los 64 años. Como buen criminólogo sabía que era el acto supremo de voluntad personal: la muerte ejecutada por la víctima. Se ha estimado que de los 140.000 judíos de los Países Bajos, fueron deportados 104.000, de los cuales sólo sobrevivieron 5.000 (el 5%). Eran especialmente vulnerables en un país tan pequeño en el cual era difícil camuflarse o encontrar refugio27. Entre los desaparecidos en los campos de exterminio estaban los miembros de una familia judía de Frankfurt asentada en Amsterdam en 1934, cuyas agonías quedaron estampadas en los frágiles cuadernillos de un Diario redactado en holandés por una adolescente que no alcanzó a cumplir los 16 años: Ana Frank.

19El nombre de Bonger no desapareció de los anales de la criminología. Sus contribuciones fueron reconocidas por la generación siguiente e incorporadas al cuerpo general de la disciplina que estudia las fuentes del delito. El austero criminólogo inglés de origen polaco, Sir Leon Radzinowicz, lo recordó en 1961 en tono aprobatorio en medio de su acostumbrada frugalidad crítica:

  • 28 Leon Radzinowicz, En busca de la criminología (Caracas, 1970), p. 102. La edición inglesa data de (...)

[Bonger] fue un sólido marxista, en verdad un doctrinario par excellence. La originalidad, el brillo y la fina percepción no fueron sus principales atributos personales, pero era sólido y notablemente bien documentado. El valor perdurable de su obra –dejando de lado sus premisas y conclusiones rígidamente marxistas– está en la exposición de la tesis de que el delito es un fenómeno social, cuya magnitud y atributos están determinados por la estratificación de la sociedad28.

  • 29 Ludwig Gumplowicz, Compendio de sociología (Madrid, s.f.) y Abroteles Eleutheropulos, Sociología ( (...)
  • 30 Este acercamiento a Tarde lo hizo a través de su Filosofía penal (Madrid, s.f.), 2 vols. Bonger ap (...)
  • 31 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), p. 86.

20Nieto no leyó ni tuvo noticia de Bonger, pero sus temas y enfoque fueron similares a los del sociólogo y criminólogo holandés. Las influencias eran las mismas: el marxismo y la sociología de la época. A pesar de sus flaquezas teóricas, el espíritu abierto de Nieto hizo que su trabajo acogiera los desarrollos modernos de las ciencias sociales, tales como la crítica al organicismo y la reacción contra las explicaciones biológicas acerca del origen y desarrollo de la criminalidad. Siguiendo al sociólogo austríaco de origen polaco, Ludwig Gumplowicz (1838-1909), y al filósofo social griego Abrote-les Eleutheropulos (1870-1963), autores de sendos tratados de sociología difundidos por las editoriales españolas29, afirmó categóricamente que las sociedades y los organismos son realidades distintas portadoras de lógicas opuestas. Mientras que las funciones orgánicas son repetitivas e idénticas, la esfera social es la manifestación del cambio y la contradicción continuos. Algo semejante ocurrió con las teorías naturalistas sobre el delito. En De Lombroso a Pende reseñó las ideas de Gabriel Tarde, el crítico más agudo y persistente de las explicaciones biológicas desarrolladas por la escuela italiana. Para el sociólogo francés todos los actos importantes de la vida social se realizaban bajo el imperio del ejemplo. A esto llamó imitación, su contribución más notable a la ciencia de Comte. Y aunque criticó algunas de sus posturas, fue Tarde quien le mostró con mayor claridad que el delito es un fenómeno social corriente, “el crimen es un hecho social como cualquier otro” y, en cuanto tal, susceptible de investigación por parte de la sociología, la ciencia que estudia las leyes generales del desenvolvimiento de la sociedad30. “Estoy –concluyó– con los representantes de la escuela crítica en sostener la preeminencia de los factores sociales. La génesis sociológica del delito puede considerarse actualmente como una irrevocable y definitiva adquisición de la sociología criminal de la ciencia penal”31.

21Nieto defendió su tesis el 28 de febrero de 1938 ante un jurado integrado por los juristas Eduardo Zuleta Ángel y Juan Francisco Mújica, y sus amigos Gerardo Molina y Germán Arciniegas. El trabajo alcanzó los más altos honores y al día siguiente la prensa bogotana exaltó las condiciones intelectuales y académicas del profesional que acababa de recibirse. El diario La Razón escribió:

Ayer optó el título de doctor en Derecho y Ciencias Políticas y Sociales el señor Luis Nieto Arteta, quien después de una lucida trayectoria por los claustros de Santa Clara [el edificio donde funcionaba la Facultad de Derecho], remata su obra lujosa en un certamen que bien se mereció la unánime aclamación de los examinadores. La tesis de Nieto Arteta. .. constituye uno de los más fructíferos esfuerzos que hasta ahora haya realizado estudiante alguno. Es un análisis meditado y preciso de la evolución del derecho penal en el que se descubre la gran capacidad de consulta y de comparación del graduado.

22Y El Tiempo, en una nota bajo el título de “Un grado excepcional”, no se quedó atrás:

  • 32 La Razón, Bogotá, marzo i de 1938, p. 5; y El Tiempo, Bogotá, marzo i de 1938, p. 5.

Lo que Luis E. Nieto Arteta presentó ayer en la Facultad Nacional de Derecho no fue un examen de grado. De Lombroso a Pende, su tesis, es un completo libro de doscientas páginas, propio para que sirva de guía a profesores y discípulos en el estudio del derecho penal. Y la defensa de su tesis, sostenida en forma brillante, con claridad absoluta, fue la demostración, ante los profesores que ocupaban los sillones de honor, de que tenían al frente al maestro, conocedor de todos los sistemas y de todas las teorías en que se fundamenta la ciencia penal de hoy32.

23El contenido de la tesis no era ajeno a las controversias jurídicas del momento. En el Congreso, en los periódicos y en las facultades de derecho, los temas penales estaban a la orden del día. En 1934 –cuando Nieto avanzaba en su cuarto año de derecho– el gobierno creó una comisión de juristas para redactar un nuevo código penal que modernizara la administración de justicia. En el país aún regía el código de 1837, “el de la Nueva Granada”, inspirado en el código penal francés de 1810 que, con ligeros cambios, se sostuvo a lo largo de todo el siglo xix y principios del xx. La Comisión, integrada por los penalistas Rafael Escallón, Carlos Lozano y Lozano, Carlos Vicente Rey y Parmenio Cárdenas, seguía con devoción las enseñanzas de la escuela positiva italiana de Ferri y sus asociados. Sus trabajos culminaron con éxito dos años después con la expedición, por parte del Congreso, del segundo código penal colombiano que empezó a regir el 1 de julio de 1938.

  • 33 Parmenio Cárdenas, El código penal colombiano como estatuto de defensa social (Bogotá, 1968), vol. (...)

24El código de la Nueva Granada se inspiraba en los idearios de la escuela clásica, tradición jurídica que definía al hombre como amo y señor de sus actos, y al delito como “la voluntaria y maliciosa violación de la ley”. En contra de este optimismo espontáneo y sin límites, el código de 1936 subrayaba los determinantes sociales y naturales de las conductas delictivas. Asimilando las lecciones del positivismo italiano, la Comisión abordó el delito como un fenómeno cuyas causas se podían estudiar con los métodos de las ciencias naturales. El delincuente no era la expresión del libre albedrío, sino el portador de una serie de circunstancias internas y externas que los jueces debían conocer para emitir sus sentencias. “No puede decirse con propiedad –escribió años después uno de los miembros de la Comisión– que el hombre [sea] absolutamente libre en su obrar; tal afirmación está contradicha por la anatomía, la fisiología y la psicología. Cualquier cambio, trastorno o mal funcionamiento de las dos primeras, influye necesariamente en la última”33.

  • 34 Parmenio Cárdenas, El código penal colombiano como estatuto de defensa social (Bogotá, 1968), vol. (...)
  • 35 Más conocido como “Código Rocco-Mussolini”. La labor docente de Escallón se redujo a la “publicaci (...)

25En las universidades los preceptos de la escuela positiva dominaban la enseñanza del derecho penal. Tres prestigiosos profesores, dos de los cuales habían participado en la comisión redactora, estaban al frente de las cátedras de las más importantes instituciones dedicadas a la formación de abogados. Rafael Escallón (1891-1951), conservador, considerado en su época como el profesor de mayor preparación en asuntos penales, difundió en la Universidad Nacional la tradición positivista, a pesar de que sobre su cabeza pendía la amenaza de excomunión. El materialismo que nutría los postulados del positivismo penal eran considerados por la Iglesia contrarios a la fe católica34. Carlos Lozano y Lozano (1904-1952), liberal, quien fuera presidente de Colombia en calidad de designado en 1942, ofreció en el Externado de Colombia un curso sobre las tres revoluciones italianas del derecho penal: Beccaria, Carrara y la escuela positiva. Y el fogoso Jorge Eliécer Gaitán (1898-1848), dio sus clases de penal y de sociología y antropología criminal en la Universidad Libre siguiendo la más ortodoxa tradición lombroso-garófalo-ferriana. Los tres habían sido, además, discípulos directos de Enrico Ferri en Roma: Escallón en 1915 (cuando Ferri todavía se consideraba socialista), Lozano en 1925 y Gaitán en 1926 y 1927, cuando el antiguo lugarteniente de Lombroso se había acercado al régimen de Mussolini y colaboraba en la redacción del código penal italiano aprobado en 1930, un año después de su muerte35.

  • 36 Josué Clavijo O., Endocrinología y criminalidad (Tesis de grado, Externado de Colombia, 1937), mec (...)

26La tesis de Nieto era entonces la manifestación de una atmósfera intelectual bastante extendida. Por los años en que la redactaba, otro estudiante, Josué Clavijo O. del Externado de Colombia, se graduaba con un trabajo sobre las células de secreción interna y los comportamientos delictivos36. La monografía se detenía en la descripción biológica y mostraba en el autor conocimientos médicos poco corrientes en un estudiante de derecho. Citaba a Pende, pero no era el autor central. Su nombre aparecía junto al de otros médicos y psiquiatras europeos en un plano de igualdad. Clavijo señalaba que el mismo Lombroso había expresado desde un principio una preocupación por los fenómenos endocrinos. Ya desde 1859, al estudiar las disfunciones tiroideas en los casos de bocio y cretinismo, había planteado la hipótesis de que la tiroides tenía una influencia indirecta sobre la inteligencia; y cuatro años después se detuvo en la acción de la pituitaria sobre el crecimiento. Pero fueron los médicos de la generación siguiente quienes desarrollaron las tesis más ortodoxas al respecto.

Es imposible –escribió Clavijo– negar la influencia de las disposiciones hipertiroi-des o hipotiroides en la inclinación a los crímenes por pasión impulsiva, conocido como es que tales anomalías hormónicas producen en el individuo un estado de hipermotividad, de genio colérico y de impulsividad y una disminución de las facultades de dominio, o sea lo que los ingleses llaman self-control.

27De todas formas, Clavijo sabía que la causalidad es un tema complejo, sobre todo cuando se trata de asuntos humanos.

El resultado de las anomalías hormónicas no constituyen por sí disposiciones suficientes y obligadas para el crimen, sino que representan solamente conclusiones facultativas, que pueden ser reemplazadas por otras. Sin embargo, su importancia no es pequeña, desempeñando un papel en cada proceso biológico como causas impulsivas o predisponentes, que con frecuencia tienen el mismo valor que otros importantes motivos.

28Para el graduando del Externado los aspectos sociales del crimen apenas existían. Los mencionaba de pasada y en manera alguna cumplían un papel estratégico en el cuerpo de la tesis. Su tema era la endocrinología y sus secuelas, y a ellas dedicó lo mejor de sus conclusiones. El reformado código penal de 1936 estaba listo, por lo demás, para recibir las enseñanzas del cuerpo médico.

Entre las principales innovaciones que ha traído el nuevo Código, han sido las medidas de seguridad... La primera medida que debe tomar el Estado, cuando el individuo comete un delito, debe ser el de segregarlo de la vida social, hacerle su correspondiente examen para ver bajo qué influencias fue cometido el hecho delictuoso, y si ha sido bajo influencias de anormalidad, principiar su tratamiento adecuado...
[Al momento de aplicar la pena se debe atender a los resultados de la psicología y de ciencias naturales] Junto a la dosimetría jurídica se debe abogar por una biológica que la complete, y por la clínica criminal, para el estudio de la personalidad del delincuente, como ser viviente, como unidad vital en sus aspectos psicológicos y psiquiátricos. Deben estudiarse la patología del hecho y la morfología del criminal, la anatomía patológica, la terapéutica y la profilaxis del delito. Una de las principales aspiraciones de la endocrinología criminal, ha sido contribuir a dar bases para contenerlo y dar algunas normas sobre su aplicación, ya que el coeficiente orgánico no puede excluirse jamás.

29El hecho era todavía más significativo cuando se trataba de la delincuencia de menores:

La perversión del niño es el espectáculo más doloroso que puede ofrecer un pueblo culto, ya que el niño pervertido representa casi siempre la desgracia para la familia que es la base de la sociedad. [Y si esto sucede con] el niño pervertido que ha de ser luego elemento activo de la sociedad, qué no se podrá decir de las niñas que se encuentran en el mismo estado, ya que los unos y las otras vienen a ser los futuros padres de las nuevas células sociales, las cuales serán traídas con las taras de los progenitores, dándonos de esta forma seres preparados física y psíquicamente para el delito, recibiendo además la educación y el ejemplo que sus padres le dan dentro del hogar; pero si alguno llega a no pervertirse, siempre lleva en sí la tara de la degeneración...

  • 37 Revista Colombiana de Biología Criminal, año i, n.° 1, Bogotá, octubre de 1935, pp. 5-21.

30Las posturas del joven Clavijo hallaron su mejor apoyo en las publicaciones médicas de la época, en la Revista Colombiana de Biología Criminal (1935-1938) y en la Revista de Medicina Legal de Colombia (1935-1966). En sus entregas abundan las discusiones sobre la influencia de los disturbios funcionales endocrinos en la mentalidad del delincuente. El más insistente al respecto fue el notable salubrista público Jorge Bejarano (1888-1966) en su ensayo, “La delincuencia infantil en Colombia y la profilaxis del crimen”37. Para Bejarano la fisiología endocrina –la hipófisis, las glándulas paratiroides, las intersticiales, el ovario, el páncreas, las cápsulas suprarrenales, etc.– constituye un anima viva que llevamos en el interior del cuerpo. Su funcionamiento incide en el carácter de las personas y, como tal, es digna de tenerse en cuenta en el psiquismo de los jóvenes delincuentes. “La glándula suprarrenal se denomina hoy la glándula del cólera, porque su hiperfunción coincide con manifestaciones irascibles... Conocemos, además, las demencias y estados alucinatorios que pueden acompañar el hipertiroidismo”. La Revista Colombiana de Biología Criminal, dedicada –según el emblema de la portada– “a la cruzada moderna contra la delincuencia y la profilaxis criminal”, publicaba trabajos de médicos, psiquiatras y penalistas nacionales y extranjeros asociados a la antropología criminal. La dirigía el abogado del Externado Francisco Bruno (1890-?), director de la penitenciaría de Bogotá, “afiliado a la Escuela Filosófica Positivista” y posterior magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En sus páginas aparecieron textos de Marañón, Vervaeck y Pende, y noticias sobre el avance de los estudios y programas criminológicos en América Latina y Europa, sin olvidar las estrategias del experimento soviético en la erradicación y control del crimen.

  • 38 Ver Guillermo Uribe Cualla, “Importancia del estudio de la personalidad del delincuente”, Revista (...)

31La Revista de Medicina Legal de Colombia era una buena compañera de viaje de la Revista Colombiana de Biología Criminal. Las unía un objetivo común: contribuir a la defensa de la sociedad mediante la aplicación de la ciencia a la prevención y profilaxis de la criminalidad. La de medicina legal, sin embargo, tuvo sus propios énfasis. Estaba en manos de galenos y, como lo anunciaba el título, su tema era la utilización de los conocimientos médicos en los problemas judiciales. En sus entregas abundaban los textos de medicina forense: traumatología, sexología, toxicología, hematología, psiquiatría, obstetricia, histología, suicidios y medicina social (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Su animador era el médico Guillermo Uribe Cualla (1895-1977), el experto más reconocido en asuntos de medicina legal del país. Uribe Cualla era más cuidadoso con las imputaciones causales provenientes del mundo natural. En el terreno endocrinológico señaló que no basta comprobar la existencia de un estado patológico en las glándulas de secreción interna para derivar de allí posibles conductas delictivas. Primero que todo, había que demostrar que esos disfuncionamientos endocrinos comprometían la integridad mental de la persona examinada, pues la experiencia mostraba que hay muchos criminales que no presentan cambios endocrinos y, viceversa, personas que a pesar del estado patológico de sus glándulas de secreción interna, no son criminales ni revelan ninguna tendencia al delito38.

32Nieto siempre le guardó cariño a su tesis. La consideraba no sólo su primer trabajo de alguna extensión, sino su primera afirmación científica en un campo concreto del derecho. Pocos meses antes de su muerte la recordó con un fuerte acento crítico no exento de añoranza:

  • 39 Carta a Fulvio Grisales Echeverri, Barranquilla, 9 de octubre de 1955. La endocrinología y su even (...)

Escribí mi tesis de grado sobre el problema de la personalidad del delincuente. Se tituló esa monografía De Lombroso a Pende. Pero desde esa remota fecha, 1935 y 1937, he rectificado fundamentalmente las afirmaciones que hice en ese ensayo y las concepciones en él sustentadas. En De Lombroso a Pende rendí tributo, un tributo muy grande, al positivismo penal. Por tanto, acogí sin reservas todas las teorías lombroso-ferrianas en torno al delincuente y al delito. De ambos hice, a la manera positivista, una realidad completamente natural. Recuerde usted la afirmación de Ferri en el sentido de que el delito es un fenómeno natural y biológico. Actualmente considero que esta aseveración es un tremendo y craso error. El delito no es ni puede ser un fenómeno natural, ajeno a esa inextirpable libertad humana que es la nota esencial del hombre39.

TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL

  • 40 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 9 de febrero de 1938.
  • 41 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 24 de febrero de 1938.
  • 42 Ibíd.

33Una vez aceptada la tesis de grado, Nieto tornó la mirada sobre las oportunidades laborales. Desde su experiencia española de 1936 no recibía un ingreso regular. El proyecto de trabajar en la costa no se concretó y las posibilidades de abrir una oficina de abogado en la capital eran pocas y arriesgadas. “El ejercicio profesional en esta ciudad –escribió a su hermano Rafael– es difícilmente lucrativo debido a la gran competencia de unos cuantos profesionales de prestigio profesional”40. Obtener un puesto público no era fácil por aquellos días; la controvertida administración de López Pumarejo tenía sus meses contados. La vía más expedita seguía siendo el medio universitario del cual acababa de egresar con redoblados aplausos. Se presentó una oportunidad en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional. La cátedra de “Introducción a la ciencia del derecho y métodos de interpretación del derecho positivo” acababa de quedar vacante y era urgente nombrar un profesor. Al momento emprendió los contactos necesarios para conseguirla. Sabía que un nombramiento en la Universidad Nacional dependía de la “benevolencia de un decano, de un rector o de los miembros del omnipotente Consejo Directivo”41. El rector le extendió una recomendación, pero el decano de la Facultad Derecho, Carlos Arango Vélez, presentó otro candidato, objetando que Nieto era demasiado joven, carecía de experiencia profesional y no se había graduado (esto sucedía el 20 de febrero, ocho días antes de la defensa de la tesis). El protegido del decano era Diego Montaña Cuéllar, su compañero de Santa Clara que por aquellos días iniciaba una brillante carrera política en el Partido Liberal. Nieto estalló en cólera. Era consciente de que llenaba con creces las condiciones intelectuales para atender la cátedra. “Fíjate –le subrayó a Rafael– qué ideas tan vulgares de burócrata adocenado y reaccionario. ¿Acaso los profesores franceses han ejercido la profesión?, ¿no se dedican ellos únicamente a la enseñanza universitaria? Esto ha ido produciendo en mi espíritu un profundo escepticismo ante la carrera del profesorado”42. Pero al final las cosas se resolvieron a su favor. Montaña Cuéllar no pudo asumir la cátedra. De un día para otro la Cancillería le ofreció la Secretaría de la Legación Colombiana en Santiago de Chile, cargo que superaba con creces cualquier trabajo docente en Bogotá.

  • 43 Cartas a Rafael Hernández Díaz, Bogotá, 4 de marzo de 1938; a José P. Esmeral, Bogotá, 7 de abril (...)

34La anhelada cátedra de “Introducción a la ciencia del derecho y métodos de interpretación del derecho positivo”, fue la génesis de dos libros de Nieto: Economía y cultura en la historia de Colombia y La interpretación de las normas jurídicas. La primera parte del curso estaba dirigida a exponer el desarrollo de la ciencia jurídica nacional desde la Colonia hasta 1936. Para llenar su cometido, Nieto estudió la legislación indiana, los textos de los prohombres de la Independencia (Nariño y Torres), la Codificación Nacional –la compilación de leyes y decretos del gobierno colombiano–, los documentos de los teóricos liberales de 1850, los discursos de los ideólogos del Federalismo y de la Regeneración, y las reformas jurídicas de los primeros años de la República liberal. La segunda parte, los “métodos de interpretación del derecho positivo”, examinaba las controversias sobre la interpretación y aplicación de las normas emanadas del poder público, desde los años dorados de la escuela de la exégesis hasta la teoría pura del derecho de Hans Kelsen43.

  • 44 Cartas a José P. Esmeral, Bogotá, 17 de abril de 1938; a Jaime Vélez Sáenz, Bogotá, 31 de mayo de (...)

35Nieto se entregó de lleno al curso. A diferencia de sus cátedras en la Escuela Normal Superior y en el “Año Preparatorio”, ahora enseñaba en un campo en el que podía desplegar sus numerosas lecturas jurídicas y hacer contribuciones de alguna significación. En un principio quiso redactar sus “Conferencias” para uso de los estudiantes, costumbre muy generalizada entre los profesores universitarios de la época, pero después optó por utilizar el material en la redacción de una serie de ensayos sobre historia social de Colombia que comenzó a publicar en el diario El Tiempo en junio de 1938. Estos serían los primeros capítulos de Economía y cultura. Algo similar ocurrió con un extenso trabajo de 140 páginas titulado “Normativismo y metajuricidad”, dedicado a exponer las concepciones teóricas de la escuela vienesa –las ideas de Kelsen y de su alumno Adolf Merkel-44. Con esta notable actividad se ganó el favor del decano –el “burócrata adocenado y reaccionario” Arango Vélez– quien abandonó el cargo meses después a causa de un paro estudiantil en Santa Clara. Fue reemplazado por el penalista Carlos Lozano y Lozano quien sólo permaneció en la decanatura entre junio y julio de 1938, cuando Eduardo Santos, recién llegado al palacio presidencial, lo llamó a ocupar el Ministerio de Gobierno. A Lozano lo sucedió Eduardo Zuleta Ángel, el protector de Nieto, con quien iría a trabajar en estrecho contacto durante el segundo semestre. Estas relaciones con influyentes y prestigiosos decanos que se desenvolvían con soltura en las esferas de la política y del ejercicio profesional, enriquecieron sus relaciones personales y ampliaron el marco de sus posibilidades laborales.

  • 45 Darío Echandía, “Prólogo” a Eduardo Zuleta Ángel, Estudios jurídicos (Bogotá, 1974), p. x.

36Zuleta Ángel, de familia conservadora, el adalid de la renovación del derecho privado en el país, era uno de los abogados más prestigiosos de la capital. Nació en Barcelona en 1899 y adelantó su enseñanza primaria y parte de la secundaria en París, ciudad donde sus padres se habían establecido por algunos años. “Era mentalmente un francés; había aprendido a leer primero en francés que en castellano”, apuntó en una ocasión su amigo Darío Echandía45. Era hijo del médico, novelista, historiador, diplomático, crítico literario y político antioqueño Eduardo Zuleta, nacido en Remedios en 1862 y muerto en Bogotá en 1937. Los anales literarios lo recuerdan por su novela costumbrista de ambiente minero Tierra Virgen (1897), festejada por Rufino José Cuervo, Tomás Carrasquilla y José María de Pereda. Zuleta padre se graduó en la Escuela Nacional de Medicina de Bogotá en 1885 y luego se marchó a Nueva York a perfeccionar sus estudios clínicos en la Universidad de Columbia. Fue rector de la Facultad de Minas de Medellín, de la Universidad de Antioquia y de la Escuela de Agricultura y Veterinaria de la capital antioqueña. Sus contactos políticos lo llevaron a la secretaría de la legación de Colombia en España (1899-1901) y años después a la de Francia (1907-1909), país este último donde sus hijos iniciaron las labores escolares.

  • 46 Ibíd., p. xxiii.
  • 47 Noticias sobre la familia Zuleta Ángel se encuentran en Eduardo Zuleta (Bogotá, 1938); Joaquín Osp (...)

37Estos itinerarios europeos bordaron la infancia y pubertad de Zuleta Ángel. Regresó al país para terminar su enseñanza secundaria y a continuación se matriculó en la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. Después volvió a Francia para completar su formación jurídica. Allí atendió las clases de los civilistas Henri Capitant, George Ripert, René Demogue y Paul Esmein, lo mismo que las conferencias del internacionalista Jean Paulin Niboyet, del laboralista André Rouast y del analista de los derechos humanos René Cassin. Junto a su hermano menor, Alberto Zuleta Ángel, abrió durante los años veinte y treinta un bufete relacionado con importantes firmas industriales y comerciales de Bogotá y del extranjero. Cuando ya gozaba de renombre en los estrados judiciales, se unió a la administración en calidad de magistrado, decano, embajador, ministro de Estado y funcionario internacional. La segunda mitad de los años treinta y el decenio de los cuarenta fue su época de mayor actividad pública. En 1935-1936 fue magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y como tal participó en los debates parlamentarios relacionados con la Ley de Tierras de López Pumarejo. Allí sostuvo la obligación de los propietarios rurales de explotar económicamente sus haciendas, so pena de que volvieran al dominio del Estado46. Entre 1945 y 1946 estuvo vinculado a las Naciones Unidas como presidente de la primera Asamblea General y miembro efectivo del Consejo de Seguridad. Durante el gobierno de Ospina Pérez fue, en su orden, ministro de Educación, de Justicia, de Relaciones Exteriores, de Gobierno y de Guerra. Cuando en una ocasión le preguntaron cual había sido el hecho más trascendental de su vida, respondió: “Haber acompañado al presidente Ospina Pérez el 9 de abril de 1948”. En los años cincuenta apaciguó su vida pública: fue embajador en Roma y rector de la Universidad de los Andes. Este paulatino recogimiento estuvo acompañado del ascenso de su hermano Alberto a la Corte Suprema de Justicia (1954-1956), al Ministerio de Gobierno en la segunda administración de Lleras Camargo, a la presidencia del Consejo de Estado y a las embajadas de Colombia en Venezuela, Bélgica y la OEA. Eduardo Zuleta Ángel murió en Bogotá en 1973, tres años después del fallecimiento de su hermano menor47.

  • 48 Eduardo Zuleta Ángel, Derecho civil: conferencias dictadas en la Universidad Javeriana (Bogotá, 19 (...)

38Los hermanos Zuleta Ángel eran, en pocas palabras, dos exitosos hombres del establecimiento. Se desenvolvieron con holgura tanto en las administraciones conservadoras como en las liberales. Su prestigio profesional, su saber técnico y su capacidad de conciliación los hacían muy funcionales en los puestos oficiales de pugnacidad social y política. Zuleta Ángel no fue un hombre de libros. Salvo la amena crónica de la vida y obra de Alfonso López Pumarejo, El presidente López (1966), de gran interés para la historia política del siglo xx, su obra está diseminada en artículos, ensayos, conferencias, alegatos y sentencias de la Corte publicadas en las revistas, folletos y periódicos de la época. Era conservador en política pero liberal y amigo de las innovaciones en asuntos jurídicos. De la mano de Gény, sustituyó la teoría de la exégesis y el estilo de los glosadores del siglo xix apegados a la letra de la norma, por una interpretación más libre del derecho. Sabía que la sociedad industrial había dejado atrás una jurisprudencia privada asentada en las cenizas de la Revolución Francesa. Ahora era necesario volver sobre la idea del bien común: reemplazar el individualismo sin freno por una actitud de responsabilidad social. El Estado debía intervenir en la economía privada y en las decisiones individuales cuando éstas atentaban contra el bienestar general. Los derechos no se podían ejercer para perjudicar a los demás; un respeto ciego a la norma podía conducir al atropello, al sometimiento de algunos miembros de la sociedad, especialmente al de los grupos más desprotegidos. Esta preocupación por el amparo social –atestiguó– “ha servido de base para la creación y desarrollo de la gran teoría del abuso del derecho, la más importante de las teorías del derecho moderno48.

39Los énfasis asistenciales de Zuleta Ángel no venían de las enseñanzas socialistas, corriente de pensamiento que le era extraña. Su fuente era la tradición cristiana, la de Tomás de Aquino, sabio que concebía la ley como la expresión de la justicia, del bien común. Al iniciar su curso de derecho civil en la Universidad Javeriana de Bogotá, les recalcó a sus estudiantes:

  • 49 Ibíd., p. i.

El hecho capital en la evolución del derecho es la reacción contra el individualismo, concretada en el Código de Napoleón de 1804 y en el Código Civil colombiano. Al hablar de un sentido social en la ciencia jurídica no se trata de un criterio socialista, sino de un criterio identificado perfectamente con las doctrinas de la Iglesia. Día a día se hacen menos precisos los límites entre la moral y el derecho, haciendo de éste una ciencia más moral. El derecho al fin y al cabo no tiene otra misión que la de prestar sanción jurídica a la regla moral. El dogma de la autonomía de la voluntad, que era el punto fundamental de la ciencia jurídica del siglo pasado, está en bancarrota49.

  • 50 Los discursos de Lozano fueron publicados en El Tiempo el 13 de agosto de 1938. Nieto los comentó (...)

40Estos fueron los puntos de partida de la campaña de modernización de la legislación civil de Lozano como ministro de Gobierno. Si la innovadora administración de López Pumarejo había impulsado un nuevo código penal y una reforma constitucional de grandes alcances, era necesario emprender ahora una transformación igualmente significativa de las normas que regulaban los contratos, las personas, la propiedad y la familia. En sendos discursos pronunciados ante el Senado y la Cámara de Representantes, Lozano anunció una urgente revisión del Código Civil. Había que adaptarlo a las necesidades del siglo xx y a los cambios que la nueva jurisprudencia había impuesto a los conceptos fundamentales que inspiraban el Código de Napoleón, “especialmente a partir de la obra monumental de François Gény”. Se debía reemplazar el énfasis individualista del antiguo Código por uno de responsabilidad social y colectiva. Si el liberalismo del siglo xix había tenido el coraje de promover los intereses del individuo ante el dominio del Estado absolutista, el liberalismo de nuestros días no podía evadir la defensa de los intereses de la clase trabajadora ante la impetuosa afirmación de los vigorosos grupos industriales y comerciales50.

  • 51 Carlos Lozano y Lozano, “Circular dirigida a las instituciones jurídicas del país”, en El Ministro (...)
  • 52 Ibíd., p. xii. En su discurso ante el Senado, Lozano insinuó el delicado asunto con estudiada mesu (...)

41Para conferir legitimidad a la iniciativa, el ministro Lozano envió una Circular a las instituciones jurídicas del país –universidades, academias de juristas, sociedades de abogados y tribunales de justicia– a fin de ganar la opinión de los especialistas y preparar los cambios sin mayores traumatismos formales y materiales. En ella proponía temas relacionados con el capítulo de las obligaciones y de los contratos, áreas en las que se hacía perentoria una reforma. A su juicio, un código civil moderno debería consagrar explícitamente las nociones de abuso del derecho, de fraude a la ley, de enriquecimiento sin causa y de protección a aquéllos que contratan en condiciones de inferioridad económica. Se debía buscar, igualmente, una interpretación funcional de las normas y superar la práctica de la escuela de la exégesis aferrada al sentido literal de las ordenanzas. Lo más urgente, sin embargo, era la armonización del Código con los nuevos preceptos constitucionales aprobados en la administración de López Pumarejo, relacionados con el derecho de propiedad y con la preeminencia del interés colectivo sobre los intereses particulares. El Ministro llamaba, así mismo, la atención sobre el notorio divorcio entre el trabajo y la riqueza; sobre la menguada posición de los campesinos y obreros frente al poder de negociación de los señores de la tierra y los dueños de las empresas y del capital financiero. Si queremos “salvar los valores fundamentales de nuestra cultura amenazados por el marxismo –afirmó– urge devolver progresivamente al trabajo su sentido de libertad, [colocando] de nuevo la base de la propiedad en el esfuerzo humano”51. Finalmente, la Circular registraba la necesidad de reflexionar sobre el pluralismo jurídico, esto es, sobre la existencia de un derecho espontáneo fuera del aparato del Estado –de un derecho proveniente de la iniciativa de los grupos que de manera autónoma se fijan sus propias normas de conducta. ¿Cuál debería ser la actitud del Estado ante este fenómeno?, ¿debería admitir la juridicidad particular de estos grupos en la legislación nacional?, ¿debería dejarlos a su libre arbitrio?52

42La Circular del ministro Lozano tuvo una rápida acogida entre los profesores de derecho y los tribunales de justicia. Para unos y otros era evidente la necesidad de actualizar la legislación y armonizar las leyes aprobadas en los últimos años con las disposiciones de 1873, fecha de expedición del primer Código Civil colombiano. Este estatuto, elaborado con las debidas adaptaciones a partir de los códigos civiles de los Estados soberanos de Santander (1858) y de Cundinamarca (1859) –calcados a su vez del código chileno de 1855 redactado por Andrés Bello–, se nutría de la ideología individualista difundida por la Declaración de los Derechos del Hombre. En 1887 se le habían introducido algunas reformas dirigidas a conciliar la ley civil con la organización unitaria de la nación promovida por la Regeneración. Y a lo largo de las primeras décadas del siglo xx sufrió otros cambios, pero en esencia el Código de 1873 continuaba siendo la estructura básica para el régimen de las personas, la propiedad, la familia y los contratos. Una adición significativa, sin embargo, que ponía en cuestión secciones enteras del estatuto, fue la Ley 28 de 1932, que estipulaba la emancipación de la mujer de la autoridad marital en relación con la administración y disposición de sus bienes. A esto se sumó la mencionada reforma constitucional sobre la función social de la propiedad, norma que puso serias cortapisas al carácter absoluto de “lo mío y lo tuyo” consagrado en la codificación de 1873. Con estos agregados de más de cincuenta años, el Código Civil se había convertido en un laberinto de normas y jurisprudencias que ponían en cuestión la coherencia de una de las más importantes ordenanzas del país.

  • 53 Las conferencias, junto con los conceptos de algunos tribunales de justicia, se publicaron en el l (...)

43La Facultad de Derecho de Santa Clara respondió positivamente al llamado del Ministro. Al momento, el decano Eduardo Zuleta Ángel organizó un ciclo de conferencias para debatir las materias objeto de reforma. Para ello invitó a los juristas más prestigiosos y a los profesores de mayor rango de la Facultad: Miguel Arteaga, José J. Gómez, Rodrigo Jiménez Mejía, Luis Eduardo Gacharná, José J. Caicedo Castilla, Carlos H. Pareja, Carlos Convers Fonnegra, Rubén Jaramillo Arango y el olvidado tratadista de las Pruebas judiciales, el ensayista, poeta, amigo y crítico de José Eustasio Rivera, Luis Alzate Noreña (1889-1939). A ellos se unió el joven Nieto por solicitud especial de su decano y protector. Las intervenciones dejaron ver un gran acuerdo respecto de la urgencia de superar el individualismo a ultranza de la vieja legislación53. La soberanía del individuo –la plena independencia de unos respecto de otros– y la autonomía de la voluntad –la libertad de las personas para proceder–, eran a juicio de los expositores fenómenos del pasado y ampliamente superados por los nuevos desarrollos de la sociedad colombiana. La urbanización, la industrialización, la socialización de los servicios, la contratación colectiva y las nuevas clases sociales, demandaban un ordenamiento jurídico radicalmente distinto del legado del siglo xix. Ahora los intereses individuales debían conciliarse con las prerrogativas sociales. Ante la insurgencia de los movimientos obreros y campesinos, se requería una legislación más sensible a la seguridad y bienestar de los grupos negativamente privilegiados.

  • 54 En una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional en 1939, el ci (...)

44Las exposiciones de los renombrados juristas mostraron al momento la notable influencia de la escuela francesa en Colombia. En sus conferencias, profesores, magistrados y abogados subrayaron las contribuciones de Gény y los aportes de Léon Duguit, Louis Josserand, Maurice Hauriou, René Demogue y Julien Bonnecase a la legislación civil moderna. A estas figuras se agregaron los repetidos préstamos de los criterios establecidos por los grandes tratadistas del derecho civil galo, como Henri Capitant, Ambroise Colin, Marcel Planiol y Georges Ripert, cuyos textos eran muy usados en las facultades de derecho del país. Para los expositores, la legislación civil colombiana, una extensión de la legislación napoleónica, afrontaba dificultades parecidas a las abordadas por los franceses a comienzos de siglo. El Code Civil también había envejecido en su tierra natal y las complejidades de la industrialización y de la question sociale –el socialismo y el movimiento obrero– habían llevado a los franceses a nuevas interpretaciones de las normas consignadas por el Emperador en su codificación de 180454.

  • 55 Sobre el alcance de estas jurisprudencias ver ArturoValencia Zea, Derecho civil (Bogotá, 1989), vo (...)

45Esta ola de renovación era a su vez una consecuencia de la reforma judicial promovida cuatro años antes por el presidente López Pumarejo. Con la asesoría de Darío Echandía, “la conciencia jurídica del régimen”, el presidente López había cambiado en 1935 la composición de la Corte Suprema con el objeto de transformar la administración de justicia. Esta Corte, una de las más famosas en los anales jurídicos de la nación, se propuso llenar los vacíos de la legislación a partir de las construcciones del derecho civil contemporáneo. A través de múltiples y variadas sentencias, se apropió de las tesis de los tribunales franceses y de las opiniones más autorizadas de los tratadistas modernos del Code de Napoleón. Liberó a los jueces de las férreas orientaciones instauradas por la escuela de la exégesis –el culto al texto de la ley– y afirmó las nociones básicas del derecho social. En esta “rebelión contra el Código”, introdujo novedosas doctrinas como la del abuso de los derechos, la responsabilidad civil, la imprevisión, el enriquecimiento sin causa, la buena fe y la protección a terceros. La Corte quería responder, igualmente, a los profundos cambios aparecidos en los últimos años en la institución del contrato. A diferencia del pasado, cuando los convenios tendían a establecerse entre personas que sostenían relaciones primarias, las transacciones modernas se realizan por adhesión, por asentimiento mecánico, entre individuos aislados y organizaciones abstractas de gran poder económico. Se habían hecho corrientes las adhesiones meramente formales a las reglas de las pólizas de seguros, a las fórmulas estereotipadas de las compañías de transporte, a las disposiciones de los servicios públicos, a las exigencias de las instituciones educativas etc. Con este tipo de “contratos” desapareció la autonomía de la voluntad. Ahora la libertad del adherente y su eventual capacidad de disensión no tienen posibilidades efectivas de realización. ¿Qué alternativas tiene un ciudadano que se resiste a contratar con la empresa de alumbrado eléctrico? Nada de esto fue previsto por el código de 1873. En busca de nuevas salidas, la Corte amplió la noción de responsabilidad y estableció los correctivos para interpretar las cláusulas ambiguas en favor de la parte más débil. Entre la compañía y el cliente que se ve obligado a celebrar una obligación, su jurisprudencia se inclinó por este último a fin de compensar su ya limitado poder de elección55.

  • 56 Léon Julliot de la Morandière nació en Granville (La Mancha) en 1885. Estudió Ciencias Jurídicas e (...)
  • 57 Comisión de reforma del Código Civil: proyectos de ley, exposiciones de motivos y actas correspond (...)
  • 58 Arturo Valencia Zea, Derecho civil (Bogotá, 1989), vol. i, p. 55. Esta situación sugiere, por lo d (...)

46Ante el éxito de la consulta del ministro Lozano, el gobierno nombró una comisión de juristas para reformar el código, bajo la coordinación del veterano civilista Ricardo Hinestrosa Daza, amigo del presidente Santos. Las labores iniciales de la Comisión contaron con la asesoría del profesor Léon Julliot de la Morandière –el sucesor de Capitant en la Universidad de París–, quien permaneció en el país entre abril y octubre de 1939, cuando debió regresar a Francia a causa de la Segunda Guerra Mundial56. Los resultados de este grupo de trabajo aparecieron en el libro Comisión de reforma del Código Civil, que junto con el volumen anterior, El ministro de gobierno y la reforma del Código Civil, constituye el análisis más completo de los problemas de la legislación civil colombiana durante los años treinta y cuarenta57. No obstante los esfuerzos emprendidos, la reforma “total” del estatuto de 1873 nunca se llevó a cabo. Los cambios parciales fueron ganando terreno y el ideal de una nueva codificación se aplazó indefinidamente. Trece años después, en 1953, se nombró otra comisión que volvió a insistir en la necesidad de una revisión completa del Código para integrar las numerosas jurisprudencias y leyes aprobadas en las últimas décadas. Pero sus sugerencias se archivaron, y ante las lecciones del pasado, los gobiernos optaron por las modificaciones fragmentarias social y políticamente apremiantes como el divorcio, la sociedad conyugal, el concubinato y la igualdad de los derechos civiles. Estas continuas adiciones llevaron a un analista a escribir “que lo que en Colombia se llama Código Civil ha dejado de ser código en el sentido exacto de la palabra”. Allí las normas más recientes conviven con las más antiguas sin haber alcanzado la ansiada unidad orgánica de las codificaciones modernas58.

47Esta persistencia del Código Civil de 1887 recordaba las palabras de Champeau y Uribe en su Tratado de 1899:

  • 59 Edmond Champeau y Antonio José Uribe, Tratado de derecho civil colombiano (París, 1899), p. xi.

Tal como persiste, y a pesar de las imperfecciones que puedan notársele, el Código Civil colombiano es un monumento en cuya conservación ningún esfuerzo será excesivo: pueden y deben hacérsele modificaciones más o menos importantes, a medida que la crítica científica y las necesidades de la práctica lo indiquen y reclamen; pero no se podría, sin perturbar hondamente las relaciones jurídicas, renovar las bases y cambiar la estructura general de aquella obra59.

48Pero si esto ocurrió, no debe olvidarse que aquella agitación dejó su marca en la mente de los operadores jurídicos. Jueces, profesores de derecho, abogados y estudiantes de leyes se apropiaron de las doctrinas de la “Corte Admirable” y pronto hicieron suyas las lecciones de los nuevos tratadistas. Ante el empuje de la Corte, los magistrados de los tribunales se vieron en la obligación de reemprender el estudio del derecho y de adecuar sus fallos al nuevo clima jurídico. Zuleta Ángel apuntó al respecto:

  • 60 Eduardo Zuleta Ángel, El presidente López (Bogotá, 1968), p. 87. El tratado de Fernando Vélez, Est (...)

Se dejó de hacer alusión en las sentencias al tratado de derecho civil de don Fernando Vélez para citar a Ripert, a Capitant, a Demogue, a Josserand, a los hermanos Mazeaud, a Cassin, a Julliot de la Morandiére, a Niboyet, etc.. La nueva ola de renovación llegó hasta los más modestos juzgados, cuyas sentencias en esa época no omitían referencias a las teorías del abuso del derecho, del fraude a la ley, del enriquecimiento sin causa, de las fuentes del derecho positivo, de los nuevos métodos de interpretación, de los móviles del acto jurídico, de la causa de las obligaciones, etc.60

EVOLUCIÓN DEL DERECHO EN COLOMBIA

  • 61 La conferencia fue publicada al año siguiente, sin título, en el volumen El Ministro de gobierno y (...)

49La contribución de Nieto al llamado del ministro Lozano tomó un rumbo diferente al de sus colegas de la Facultad de Derecho. Los enfoques de estos últimos se habían centrado en las discusiones de técnica jurídica. El joven profesor, por el contrario, aprovechó la ocasión para hacer un balance del desarrollo histórico de la legislación nacional. Estaba especialmente preparado para ello; el tema hacía parte de su cátedra de “Introducción a la ciencia del derecho” que preparaba con especial esmero. En su exposición, que tituló “De la legislación de indias al nuevo código civil”, hizo un recorrido jurídico desde los tiempos coloniales hasta 1930, acompañado de notas acerca de las fuentes romanas y germanas del derecho español61.

  • 62 Estos períodos de la evolución jurídica nacional constituían una adaptación, para el caso colombia (...)

50Desde el asentamiento mismo de los españoles en América, Nieto distinguió seis momentos decisivos en la evolución del derecho nacional. Cada uno de ellos traía sus crisis económicas y políticas particulares62. El primero, que cubre el periodo colonial, se caracterizaba por el surgimiento de una estructura social basada en encomiendas, mercedes reales y extensos latifundios donde todo estaba reglamentado. Las actividades productivas y comerciales eran objeto de un severo control y las relaciones entre los individuos presentaban una obstinada casuística que registraba los casos más secundarios y adjetivos. Allí las diferencias entre el derecho público y el derecho privado –entre las normas que rigen las relaciones de los individuos con el Estado y las que regulan las acciones de los individuos entre sí–, no eran claras. El encomendero establecía un “trato” con el indígena, pero en calidad de representante indirecto de la Corona estaba a su vez encargado de proteger a los nativos. En este contexto los vínculos privados se unían a los públicos en una fusión imposible de diferenciar.

  • 63 L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), p. 197.

51El segundo periodo, el de la Independencia (1810-1830), intentó superar la legislación española con la adopción del derecho político francés y la afirmación de los derechos individuales. Sus ideólogos más notables –Nariño, Torres y Castillo y Rada– partieron de una crítica radical de la economía colonial como requisito previo a la destrucción de su edificio jurídico, pues “si el derecho colonial es la forma de la economía colonial, la crítica histórica de esta [economía] producirá la de las normas jurídicas que la fecundan”63. Pero la definición formal de unos derechos era un asunto y su aplicación otro muy diferente. Mientras existiera la economía colonial sería imposible destronar las normas imperantes. Esta fue la razón por la cual sus ideólogos no tuvieron mayor influencia, y rápidamente fueron superados por un grupo más fuerte según el cual la República debía conservar el “antiguo régimen”. Esto dio lugar al tercer periodo, el de la “reacción” (1830-1848), caracterizado por una afirmación del pasado y una defensa del derecho y la economía coloniales. Fue una época de “restauración” similar a la de los tiempos europeos de la Santa Alianza, que llevó a la organización de las fuerzas reaccionarias del Viejo Mundo a detener los furores de la Revolución Francesa y las reformas napoleónicas estampadas en el Code Civil. Esta tendencia se expresó en la Nueva Granada en las políticas de don Francisco Soto, el secretario de hacienda de la segunda administración del general Santander. Soto se opuso a todo intento de abolir las alcabalas, los diezmos, los monopolios y la desamortización de los bienes de manos muertas. “Triste periodo reaccionario” lo llamó Nieto. Los consideró años colonialistas y españolizantes en el desarrollo histórico del derecho y la ciencia jurídica nacionales.

  • 64 Ibíd., p. 202.

52Pero con las reformas económicas, sociales y políticas de 1848, surgió un cuarto periodo que se prolongó hasta 1886. Durante estos años se arrasó con las instituciones coloniales y se liberó la economía de las trabas que impedían su natural desenvolvimiento. Se disolvieron los resguardos indígenas, se abrieron las puertas al comercio internacional y se suprimieron los estancos y los bienes de manos muertas. En la esfera jurídica brotaron cambios igualmente trascendentales. El derecho público y el derecho privado se separaron nítidamente y se creó una oposición irreductible entre el individuo y el Estado. El primero se afirmó como portador de una voluntad soberana y el segundo se atribuyó la representación nacional en cuanto expresión jurídica de la sociedad. Estas reformas fueron afines a una dinámica económica que dejaba atrás los obstáculos coloniales que frenaban su desarrollo. Se redactó un Código Civil para los Estados soberanos, Código que después se adaptó a la nación de carácter centralista. Este estatuto expresaba “el conjunto de normas jurídicas adecuadas a la nueva economía comercial y manufacturera de la Nueva Granada, [era] la forma jurídica de esa economía”64.

  • 65 Ibíd., p. 204.

53Pero durante la segunda mitad del siglo xix aparecieron otras demandas a las cuales era necesario dar respuesta. Las reformas económicas de medio siglo promovieron el comercio interno e hicieron posible una relación más estrecha entre las diversas regiones. Con ello se crearon las bases de la economía nacional, proceso que dio lugar al nacimiento de un quinto periodo: la Regeneración. Su misión fue la creación de instituciones dirigidas a consolidar la organización nacional. Frente a la anarquía y el desorden auspiciados por los constituyentes de Rionegro y los gobiernos radicales, los ideólogos de la Regeneración se empeñaron en la eliminación del Federalismo y en la introducción de una legislación que fortaleciera la voluntad de la nación. Limitaron el utopismo desenfrenado de las libertades individuales y afirmaron el poder del Estado ante las fuerzas que lo ponían en cuestión. Este esfuerzo tuvo su expresión jurídica más acabada en la Constitución de 1886. Sin embargo, hacia 1925, el país era otro y las soluciones de la Regeneración comenzaron a entrar en conflicto con las nuevas realidades económicas y sociales. La industria se había extendido en las principales ciudades y junto a ella surgían impetuosos nuevos actores apenas conocidos en el pasado: los obreros y los patronos. Las áreas rurales perdían población, los centros urbanos crecían y la organización sindical copaba el escenario de las luchas sociales. Estos procesos anuncian un sexto y último periodo, el de la industrialización, cuyas demandas no encajan en la organización jurídica heredada del viejo Código de 1873. El antiguo modo de producción comercial y manufacturero ha cedido su terreno a la economía fabril, y “transformada la economía colombiana –concluye Nieto–, las anteriores normas jurídicas del Código Civil son ya inactuales”65.

  • 66 El Tiempo, Bogotá, octubre 27 de 1938.
  • 67 Carta de Nieto a su padre, Bogotá, 30 de octubre de 1938.
  • 68 Carta a Carlos Lozano y Lozano, Bogotá, 10. de abril de 1939.

54Con este recorrido el joven profesor apoyaba una vez más la incitativa del ministro Lozano y las conclusiones de sus colegas de Santa Clara. La conferencia recibió los más cálidos elogios. El influyente Germán Arciniegas escribió en El Tiempo que “en materia de evolución histórica del derecho en Colombia, nada mejor se ha dicho hasta el presente entre nosotros”66. El decano Zuleta Ángel declaró por su lado, que estaba “orgulloso de su discípulo” y que trataría de que fuera nombrado profesor titular en la cátedra de “Introducción a la ciencia del derecho”67. Y el mismo ministro de Gobierno le ofreció la recién creada Secretaría de la Comisión de Reforma del Código Civil, cargo que no aceptó por atender otras ofertas68

  • 69 Georg Simmel, Cuestiones fundamentales de sociología (Barcelona, 2002), pp. 41-42. Una idea semeja (...)

55Estos elogios tendían, empero, a oscurecer las dificultades de la conferencia. Un análisis más detenido de su contenido muestra que ella portaba no pocas dificultades metodológicas. El punto de partida, la relación economía y derecho, confinaba este último a mero epifenómeno del mundo material. Nieto no lograba escapar de las experiencias analíticas del Grupo Marxista. Como toda superestructura, el derecho seguía mansamente las modulaciones de la dinámica económica. La otra cara de la moneda, las influencias del derecho sobre la vida política, social y material de la sociedad, quedaba completamente desdibujada. Como se sabe, los ordenamientos jurídicos no se limitan a responder a las demandas económicas. También atienden los intereses ideales como las creencias religiosas, el respeto, el honor y el más elemental de todos, la seguridad personal. Al regular el trabajo, la propiedad, el comercio y los recursos naturales, cumple un papel activo y no meramente subordinado en el conjunto de la economía de la nación. El derecho de huelga tiene consecuencias positivas para los ingresos y la estabilidad laboral de la clase obrera, además de que restringe y pone cortapisas a la lógica devastadora, “salvaje”, del capitalismo moderno. En estos casos –como le gustaba decir a Simmel con velada ironía– la economía se comporta como “superestructura”, como fenómeno determinado por la acción de las esferas ideales69.

  • 70 La sugerencia del joven Nieto de emprender un estudio histórico-sociológico del desenvolvimiento d (...)

56A pesar de la rigidez del enfoque y del cuadro esquemático de la historia nacional, el ánimo que informaba la disertación, “De la legislación de indias al nuevo código civil”, constituía un paso adelante en el estudio de la jurisprudencia nacional. Ante la postura dominante de considerar las normas como un cuerpo autosuficiente con una lógica propia, Nieto afirmó el carácter revelador de la perspectiva histórico-sociológica. Si la esfera jurídica expresaba el orden que hace posible la convivencia social, difícilmente podía olvidar los rasgos materiales que circundan la vida de las personas cuya conducta intentaba regir. Pero la consecuencia intelectual más importante de la conferencia sobre la evolución del derecho, era que allí aparecían claramente delineados los periodos de la historia nacional que pronto usaría para organizar los capítulos de Economía y cultura en la historia de Colombia, que ahora empezaba a publicar por entregas en el diario El Tiempo70.

Notes

1 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 9 de febrero de 1938. El vocablo manzanillismo, un colombianismo, alude las prácticas políticas oportunistas y sin escrúpulos ejercidas para obtener puestos o conservar influencia en las decisiones públicas. “El mote de manzanillo fue dado a los políticos que convertían las ventajas políticas en ventajas personales”, recordó Diego Montaña Cuéllar en sus Memorias (Bogotá, 1996), p. 112.

2 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 2 de febrero de 1938.

3 Nicola Pende, “Presentación” al libro de su alumno español Leopoldo Mompó Aliño, Biotipología (Barcelona, 1941), p. 12. La biotipología y su campo aplicado, la ortogenética, era la ciencia que estudiaba el conjunto de caracteres particulares por el cual cada individuo se diferencia del otro: “la ciencia de la arquitectura y de la ingeniería del cuerpo humano individual”, según Pende. Esta disciplina –en palabras de su fiel discípulo ibérico– fue implantada por Mussolini “por considerarla el mejor de los medios para la depuración de la raza”. El objetivo del libro del doctor Mompó Aliño era introducir en España el mensaje de la ortogenética, “arma fundamental para la realización del Programa Nacional concebido por nuestro providencial Caudillo [Francisco Franco], porque para crear una patria grande y libre es necesario poseer individuos fuertes, fecundos y sanos física y moralmente”. Ibíd., pp. 22-23 y 30. Pende desarrolló con amplitud su estrategia biotipológica en el Tratado de Biotipología humana individual y social (Barcelona, 1947). Otro difusor de la obra del endocrinólogo italiano en los medios de habla castellana, fue el médico y publicista madrileño Gregorio Marañón, especialista en las enfermedades de la tiroides y amigo personal de Pende.

4 Nicola Pende, La ciencia moderna de la persona humana (Buenos Aires, 1949), p. 468. Ver igualmente su libro de coloración humanista ¿A dónde vas, hombre? (Buenos Aires, 1958), una reflexión moral para el siglo xx animada por el Domine, quo vadis? “Señor, ¿adónde vas?” de la Vulgata (Juan 13, 36).

5 El hombre delincuente fue un éxito editorial en Italia, pero también un fracaso para su eventual traslado a otras lenguas. Lombroso fue multiplicando sus folios a medida que se agotaban las ediciones y crecían sus investigaciones. La primera edición tenía 255 páginas, pero la quinta, la definitiva, aparecida en 1897, ya ostentaba cuatro gruesos volúmenes.

6 Registros de estas versiones lombrosianas se encuentran en el útil y orientador Manual del librero hispanoamericano de Antonio Palau y Dulcet (Madrid, 1990), vol. iv, p. 253.

7 La bibliografía sobre Lombroso es infinita. Se deben mencionar, sin embargo, la piadosa biografía de su hija Gina Lombroso Ferrero, Vida de Lombroso (México, 1940) y el informado tratado de Antonio García-Pablos de Molina, Manual de criminología (Madrid, 1988), pp. 251-266. A estas presentaciones se deben adicionar los novedosos balances críticos emprendidos por los ingleses Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young en La nueva criminología (Buenos Aires, 1977), por el paleontólogo norteamericano Stephen Jay Gould en La falsa medida del hombre (Barcelona, 1997), pp. 134-153, y por el historiador Arthur Hermán en La idea de decadencia en la historia occidental (Barcelona, 1998), cap. 4, “degeneración”.

8 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 57-59 y 116-120.

9 Stephen Jay Gould, La falsa medida del hombre (Barcelona, 1997), p. 148. Registros de la presencia de Lombroso en Colombia a finales del siglo xix se encuentran en la tesis de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia de Miguel Martínez, “Criminalidad en Antioquia” (Medellín, 1895).

10 Leonardo Sciascia, El mar del color del vino (Madrid, 1990), pp. 144-145. La escuela positiva de derecho penal dejó su huella en la literatura. La obra de Lombroso y de sus asociados aparece en La bestia humana de Zola, en Drácula de Stoker, en Resurrección de Tolstoi y en El agente secreto de Conrad, novela esta última donde, al lado de un “doctor” que idolatra “a Lombroso como un campesino italiano se encomienda a su santo favorito”, hay un crítico sin estorbos analíticos que califica al penalista italiano de “asno”, “idiota”, “imbécil” y “estúpido” (caps. iii y xii). Conrad siempre tuvo en la mira a Lombroso. En una novela anterior, en Nostromo, “Lombroso” era el nombre de un café donde se reunían los conspiradores de Costaguana, un puerto sobre el mar Caribe que recuerda la Cartagena del siglo xix (parte iii, cap. ii). En España está presente en el teatro de José Echegaray y en las novelas de Armando Palacio Valdez, Emilia Pardo Bazán y Pío Baroja. Ver Luis Maristany, El gabinete del doctor Lombroso: delincuencia y fin de siglo en España (Barcelona, 1973), pp. 92-104.

11 Palabras del profesor de medicina forense de la Universidad de Lyon, Alexandre Lacassagne, pronunciadas en el i Congreso de Antropología Criminal (Roma, 1885), citadas por W. A. Bonger en su Introducción a la criminología (México, 1943), p. 138.

12 Edwin H. Sutherland, Principles of Criminology (Philadelphia, 1939), pp. 5-6, y Edwin H. Sutherland, El delito de cuello blanco (Madrid, 1999), p. 277.

13 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 107 y 124.

14 Ibid., pp. 115 y 130-131.

15 Enrico Ferri, Sociología criminal (Madrid, s.f.), 2 vols. y Mariano Ruiz-Funes, Endocrinología y criminalidad (Madrid, 1929). Para el caso de Pende, el mismo Ruiz-Funes había vertido ya al español sus Trabajos recientes sobre endocrinología y psicopatología (Madrid, 1932), libro que Nieto debió hojear en las librerías madrileñas en 1936. La obra mayor de Pende, de especial interés para el cuerpo médico, Endocrinología: patología clínica de los órganos de secreción interna, 2 vols., con prólogo de Gregorio Marañón, sólo apareció en castellano en 1937 y 1939.
Mariano Ruiz-Funes dejó atrás una notable carrera intelectual, académica y política. Los sociólogos más acuciosos lo recuerdan como el primer traductor de El suicidio de Durkheim (Madrid, 1928) y los criminólogos más diligentes como uno de los animadores de la investigación, enseñanza y práctica del derecho penal hispanoamericano. Nació en Murcia en 1889 y murió en México en 1953. Publicó trabajos sobre derecho consuetudinario, endocrinología y delito, reformas del régimen carcelario y criminalidad en tiempos de guerra. Durante los años de la República Española ocupó los ministerios de Agricultura y Justicia y las embajadas de Polonia y Bélgica, país este último donde conoció al doctor Louis Vervaeck, el “Lombroso de Bélgica”, analista que negaba todo valor al medio social en la explicación de la conducta criminal. A la llegada de Franco al poder emigró a América Latina. Primero se asentó en Cuba y después se fue a México. Enseñó en varias universidades de la región y redactó, o contribuyó a redactar, códigos y disposiciones penales en El Salvador, Honduras, Uruguay y Chile. Fue muy atendido en vida, pero en la actualidad apenas se menciona su nombre. “El gran olvidado”, lo llamó Isabelo Herreros en un artículo del diario La Verdad de Murcia (diciembre 5 de 2003), hoja que recordaba el 50 aniversario de su muerte.

16 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), p. 133.

17 Carta a su padre, Bogotá, 24 de febrero de 1938.

18 Eugeny B. Pasukanis, Teoría general del derecho y el marxismo (Medellín, 1976), p. 36.

19 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), pp. 31-32, y la selección de la tesis de grado incluida en L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), pp. 76-84.

20 Ibíd., pp. 97-102. La idea estaba en Lenin –la criminalidad desaparecerá con el ocaso del capitalismo, aunque “no sabemos con qué rapidez y en qué medida”–, y años después fue recogida con mesura por el marxista Bonger en su ponderada Introducción a la criminología (México, 1943), p. 232. Ver igualmente Antonio García-Pablos de Molina, Manual de criminología (Madrid, 1988), p. 649.

21 W. A. Bonger, Criminalité et conditions économiques (Amsterdam, 1905), 750 pp.

22 La criminalidad de las clases medias y altas sería desarrollada años después por Sutherland bajo el concepto de “delito de cuello blanco” (el delito cometido por una persona de respetabilidad y estatus social alto en el curso de su ocupación). Edwin H. Sutherland, “Delincuencia de cuello blanco”, en Ladrones profesionales (Madrid, 1993), pp. 219-236, y El delito de cuello blanco (Madrid, 1999), p. 65.

23 W. A. Bonger, Introducción a la criminología (México, 1943), passim. Una buena presentación del pensamiento de Bonger, y de sus incongruencias, se encuentra en el libro de Taylor [et al], La nueva criminología (Buenos Aires, 1977), pp. 238-252, y en la “Introducción” de A. T. Turk a la edición abreviada en inglés de Criminalidad y condiciones económicas (Bloomington, 1969), pp. 3-20.

24 Ibid., p. 89.

25 J. M. Van Bemmelen, “Willem Adriaan Bonger: 1876-1940”, The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, vol. 46, n.° 3, septiembre-octubre de 1955, p. 301.

26 Ibíd., p. 302.

27 Peter Calvocoressi y Guy Wint, Guerra total (Madrid, 1979), vol i, pp. 251 y 253.

28 Leon Radzinowicz, En busca de la criminología (Caracas, 1970), p. 102. La edición inglesa data de 1961.

29 Ludwig Gumplowicz, Compendio de sociología (Madrid, s.f.) y Abroteles Eleutheropulos, Sociología (Madrid, 1911). Es posible que el nombre de Eleutheropulos le haya llegado a Nieto a través de la extensa crítica que Plejanov hizo de una de sus obras —Wirtschaft und Philosophie (economía y filosofía), Berlín, E. Hofmann, 1900— en el cap. xii de sus Cuestiones fundamentales del marxismo. Allí el escritor ruso fustigó la perspectiva del escritor griego, que sostenía, contra el determinismo marxista, que las condiciones económicas de un pueblo sólo constituían el marco general dentro del cual trabajaban los pensadores. Para Eleutheropulos las cualidades personales de los creadores jugaban un papel considerable e independiente de las necesidades materiales inmediatas de las sociedades en las cuales les había tocado vivir.

30 Este acercamiento a Tarde lo hizo a través de su Filosofía penal (Madrid, s.f.), 2 vols. Bonger aplaudió el enfoque de Tarde. Consideraba la imitación de enorme importancia para explicar el tejido social normal. A su juicio, más del 90% de las personas carecen de originalidad y acatan con servilismo las costumbres, las ideas, la política, la religión, etc., del medio en que nacieron. Así mismo, las conductas delincuenciales más exitosas se copian enseguida por los delincuentes más jóvenes y menos experimentados. Pero la teoría de la imitación portaba su propia limitación. Muestra cómo se extiende y perdura una conducta social existente en el grupo, pero es incapaz de arrojar luz sobre las causas primigenias que dieron lugar a esa conducta. W. A. Bonger, Introducción a la criminología (México, 1943), p. 140.

31 L. E. Nieto Arteta, De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), p. 86.

32 La Razón, Bogotá, marzo i de 1938, p. 5; y El Tiempo, Bogotá, marzo i de 1938, p. 5.

33 Parmenio Cárdenas, El código penal colombiano como estatuto de defensa social (Bogotá, 1968), vol. i, pp. 75-76. El código de 1936 se extendió hasta 1980, año en el cual se expidió el tercer código penal colombiano que destronó buena parte de los fundamentos naturalistas del anterior. Para un recuento del derecho penal en Colombia ver Fernando Vélez, Datos para la historia del derecho nacional (Medellín, 1891), pp. 96-100, y los manuales de Luis Carlos Pérez, Tratado de derecho penal (Bogotá, 1975), vol. i, pp. 247-347, y Derecho penal (Bogotá, 1987), vol. i, caps. vii-ix.

34 Parmenio Cárdenas, El código penal colombiano como estatuto de defensa social (Bogotá, 1968), vol. i, p. 19.

35 Más conocido como “Código Rocco-Mussolini”. La labor docente de Escallón se redujo a la “publicación oral” en el aula y en los recintos jurídicos; nunca llevó a la imprenta un libro que recogiera sus enseñanzas. Sus “Conferencias”, dactilocopiadas para el uso repetitivo y memorizado de los estudiantes de derecho, apenas superan el enunciado de los temas de un curso introductorio de derecho penal. (Se pueden consultar en la Biblioteca Luis Ángel Arango). Lozano y Lozano escribió, por el contrario, el texto más acabado de derecho penal de su generación: Elementos de derecho penal (Bogotá, 1950). Este volumen de 610 páginas es una ampliación de sus Conferencias –un modelo de claridad y elegancia expositivas– publicadas en 1931 y 1932 en los Anales del Externado de Colombia (n.° 3 y 4). Los trabajos académicos de Gaitán fueron compilados después de su muerte en el tomo iv de Su obra científica (Bogotá, 1952). Su tesis de grado en Italia, “Criterio positivo de la premeditación”, no incluida en este tomo, se puede consultar ahora en Jorge Eliécer Gaitán, Obras selectas (Bogotá, 1979), vol. ii, pp. 9-32.

36 Josué Clavijo O., Endocrinología y criminalidad (Tesis de grado, Externado de Colombia, 1937), mecanografiada, 35 páginas sin numeración. Una presentación condensada de la tesis apareció en la Revista Colombiana de Biología Criminal, año ii, n.° 1, Bogotá, enero-febrero de 1938, pp. 75-88.

37 Revista Colombiana de Biología Criminal, año i, n.° 1, Bogotá, octubre de 1935, pp. 5-21.

38 Ver Guillermo Uribe Cualla, “Importancia del estudio de la personalidad del delincuente”, Revista de Medicina Legal de Colombia, n.° 27-28, Bogotá, agosto-diciembre de 1942, pp. 14-15.

39 Carta a Fulvio Grisales Echeverri, Barranquilla, 9 de octubre de 1955. La endocrinología y su eventual incidencia en la criminalidad se fue desvaneciendo hasta convertirse en un terreno estéril para la penología. Sin embargo, un profesor de derecho penal de la Universidad de México, el jusfilósofo Leopoldo Baeza y Aceves, le volvió a dedicar al asunto un volumen de 370 páginas sin agregar mayor información a lo expuesto por Mariano Ruiz-Funes 21 años atrás. Ver L. Baeza y Aceves, Endocrinología y criminalidad (México, 1950).

40 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 9 de febrero de 1938.

41 Carta a su hermano Rafael, Bogotá, 24 de febrero de 1938.

42 Ibíd.

43 Cartas a Rafael Hernández Díaz, Bogotá, 4 de marzo de 1938; a José P. Esmeral, Bogotá, 7 de abril de 1938, y a Ludovico Navarra, Bogotá, 28 de mayo de 1938.

44 Cartas a José P. Esmeral, Bogotá, 17 de abril de 1938; a Jaime Vélez Sáenz, Bogotá, 31 de mayo de 1938, y a Francisco Tafur Morales, Bogotá, 17 de diciembre de 1938. Este estudio de la escuela vienesa fue anunciado en la introducción a De Lombroso a Pende (Bogotá, 1938), p. 7. Nunca lo publicó, pero sus borradores fueron usados años después en la redacción de varios ensayos de filosofía del derecho. En los papeles de Nieto sólo se conservan cuatro capítulos de la segunda parte de “Normativismo y metajuricidad”, los demás se dan por perdidos.

45 Darío Echandía, “Prólogo” a Eduardo Zuleta Ángel, Estudios jurídicos (Bogotá, 1974), p. x.

46 Ibíd., p. xxiii.

47 Noticias sobre la familia Zuleta Ángel se encuentran en Eduardo Zuleta (Bogotá, 1938); Joaquín Ospina, Diccionario biográfico y bibliográfico de Colombia (Bogotá, 1939); Oliverio Perry & Cía, Quién es quien en Venezuela, Ecuador, Colombia (Bogotá, 1952), y José Alejandro Medellín Becerra y Diana Fajardo Ribera, Diccionario de Colombia (Bogotá, 2005).

48 Eduardo Zuleta Ángel, Derecho civil: conferencias dictadas en la Universidad Javeriana (Bogotá, 1936), copia a máquina, p. 5. Las itálicas son nuestras.

49 Ibíd., p. i.

50 Los discursos de Lozano fueron publicados en El Tiempo el 13 de agosto de 1938. Nieto los comentó elogiosamente días después en dos artículos publicados en el mismo diario: “Liberalismo anti-individualista” (agosto 16) y “La reforma del Código Civil” (agosto 22).

51 Carlos Lozano y Lozano, “Circular dirigida a las instituciones jurídicas del país”, en El Ministro de gobierno y la reforma del Código Civil (Bogotá, 1939), pp. viii-xi y xii.

52 Ibíd., p. xii. En su discurso ante el Senado, Lozano insinuó el delicado asunto con estudiada mesura: “Nuestra escuela [la Liberal], que ha sido llamada ‘escuela individualista’, tiende a ser denominada hoy por sus más altos exégetas como un ‘individualismo de grupos’ que absorbe y contiene en sí todo el amplio campo del derecho social”. El Tiempo, Bogotá, agosto 13 de 1938. Esta sugerencia fue comentada por Nieto en su artículo “Liberalismo anti-individualista”, como una manifestación del interés del Estado moderno por el pluralismo jurídico (como un provechoso relajamiento del centralismo para que los miembros de la sociedad civil contraten y actúen con mayor libertad). El Tiempo, Bogotá, agosto 16 de 1938.

53 Las conferencias, junto con los conceptos de algunos tribunales de justicia, se publicaron en el libro El Ministro de gobierno y la reforma del Código Civil (Bogotá, 1939). Nieto escribió cuatro artículos en el diario El Espectador en diciembre de 1938, comentando las conferencias de Jiménez Mejía, Arteaga, Jaramillo Arango y Zuleta Ángel.

54 En una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional en 1939, el civilista francés Léon Juillot de la Morandière señaló que los trabajos de la escuela jurídica francesa y las decisiones de su corte de casación eran muy conocidas en Bogotá. Subrayó, además, que los nombres de Ripert, Josserand, Gény y Duguit eran muy citados en las obras de los juristas colombianos y en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. “¿No hay cierto peligro –se interrogó– de que vuestro derecho siga demasiado las directivas de un derecho extranjero? El derecho de Colombia, ¿no debe ser antes que todo un derecho colombiano, un derecho verdaderamente nacional?” Juillot de la Morandière, La evolución del derecho civil moderno (copia dactilográfica de siete conferencias pronunciadas en francés en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional en 1939), pp. 2-3. Para la presencia de Duguit en Colombia durante los años treinta ver Jaime Jaramillo Uribe, Ensayos de historia social (Bogotá, 1989), vol. ii, pp. 97-98. En 1927, un año antes de la muerte de Duguit (1859-1928), apareció en la Revista Jurídica un ensayo sobre las “Las teorías de Léon Duguit”, de Marco Naranjo López (n.º 200 de junio-julio).
Esta influencia del pensamiento jurídico francés se hizo sentir también en la traducción de varias obras, especialmente las de Louis Josserand (1868-1941). En 1939 un estudiante de Santa Clara, Carlos Julio Latorre, tradujo Los móviles en los actos jurídicos del derecho privado (Bogotá: Universidad Nacional, en mimeógrafo), y en los años cuarenta el jurista antioqueño Lucreci o Jaramillo Vélez vertió su popular Curso de derecho civil positivo francés (Medellín-Bogotá, s.f., 2 vols.). Un esfuerzo semejante hizo el abogado de origen santandereano Carlos Valencia Estrada con varias disertaciones públicas de Josserand, compiladas bajo el título de Cinco Conferencias (Bogotá, 1943). Valencia Estrada tradujo igualmente el Compendio del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictuosa y contractual (México, 1945) de los conocidos discípulos de Capitant y Josserand, los hermanos Henri y Paul Mazeaud. Por su lado, la Revista Jurídica difundió entre 1935 y 1938 varios artículos de Geny, Capitant y Ripert. El mismo Nieto, más inclinado a la lectura de los autores alemanes, no escapó a esta ola francesa. En 1935 tradujo “El orden económico y la libertad contractual” de Georges Ripert (Revista Jurídica, n.º 237-238 de octubre-noviembre de 1935). El alma de esta efervescencia gala era Eduardo Zuleta Ángel, el civilista más destacado de Santa Clara. En sus clases recordaba a sus alumnos que el analista del derecho civil colombiano tenía que acudir a la doctrina y a la jurisprudencia francesas, dado que “nuestro código civil es una simple copia del código de Napoleón”. Ver el resumen de sus conferencias de derecho civil en la Revista Jurídica, n.º 243-244 de agosto-septiembre de 1937, p. 743. Pero en materia jurídica, el traductor nacional par excellence fue el santanderiano Jorge Guerrero (1917-2001), egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, quien vertió más de una veintena de obras del francés, inglés e italiano, especialmente de derecho penal. Entre ellos se encuentran libros de Julien Bonnecase, Francesco Carrara, Enrico Ferri, Eugenio Florian y de Ugo y Arturo Rocco. Esta incansable labor de difusión estuvo asociada a dos florecientes empresas de su propiedad: la Editorial Nomos y la Librería Temis, la mayor del país en “obras jurídicas nacionales y extranjeras”, fundada en 1951.

55 Sobre el alcance de estas jurisprudencias ver ArturoValencia Zea, Derecho civil (Bogotá, 1989), vol. i, pp. 52-54; y Eduardo Zuleta Ángel, El presidente López (Medellín, 1968), pp. 86-89. Zuleta Ángel fue uno de los miembros más activos de la Sala de Casación Civil de la Corte de 1935. Su alumno Francisco Tafur Morales –amigo y confidente de Nieto– resumió en su tesis de grado, La nueva jurisprudencia de la Corte (Bogotá, 1938), las doctrinas más significativas salidas de los magistrados de aquellos años. Nieto reseñó las dos ediciones de este libro aparecidas en 1938 y en 1940, que calificó de “manifiesto científico” del grupo de discípulos de Eduardo Zuleta Ángel en Santa Clara. L. E. Nieto Arteta, “La nueva jurisprudencia de la Corte”, El Tiempo, segunda sección, noviembre 27 de 1938, p. 3, y su recensión en la revista Universidad Católica Bolivariana, n.° 15, abril-mayo de 1940, pp. 127-129. Tafur Morales era hermano de María del Carmen Tafur, la futura esposa de Nieto. Amplia información sobre las labores de la “Corte Admirable” y las discusiones civilistas de aquellos años, se encuentra en D. E. López Medina, Teoría impura del derecho (Bogotá, 2004), cap. iv.

56 Léon Julliot de la Morandière nació en Granville (La Mancha) en 1885. Estudió Ciencias Jurídicas en Rennes y París, disciplinas a las que poco después sumó un doctorado en Ciencias Políticas y Económicas. En los años anteriores a la Primera Guerra Mundial enseñó derecho en Argel y en Rennes, y después pasó a la Universidad de Estrasburgo. En 1923 se vinculó a la Facultad de Derecho de París, donde ocupó la decanatura por más de diez años (1944-1955). Durante la Segunda Guerra Mundial participó en la Resistencia y recibió los galardones de Comendador y Gran Oficial de la Legión de Honor. Fue consejero de Estado y presidente de la comisión de revisión del código civil francés. Murió en París en 1968. Su obra académica estuvo asociada a la redacción de sus volúmenes de Droit civil y Droit comercial, lo mismo que a la refundición y puesta al día del popular tratado de derecho civil de sus profesores Ambroise Colin y Henry Capitant.

57 Comisión de reforma del Código Civil: proyectos de ley, exposiciones de motivos y actas correspondientes, 1939-1940 (Bogotá, 1941).

58 Arturo Valencia Zea, Derecho civil (Bogotá, 1989), vol. i, p. 55. Esta situación sugiere, por lo demás, la vitalidad y elasticidad del estatuto de 1873 y de 1887 para responder a las demandas externas sin mayores traumatismos lógico-formales. Para los cambios en la legislación civil entre 1932 y 1989 ver Valencia Zea, op. cit., pp. 47-54.

59 Edmond Champeau y Antonio José Uribe, Tratado de derecho civil colombiano (París, 1899), p. xi.

60 Eduardo Zuleta Ángel, El presidente López (Bogotá, 1968), p. 87. El tratado de Fernando Vélez, Estudio sobre el derecho civil colombiano, que publicó en Medellín en nueve volúmenes en la Imprenta del Departamento entre 1898 y 1911, era el mejor ejemplar nativo de la teoría de la exégesis. Paso a paso el autor comentaba en sus multiplicadas páginas los artículos del Código Civil para orientación de los usuarios. Seguía de cerca la doctrina de Bello y el formalismo y conceptualismo de los comentaristas del Código Civil chileno. Vélez nació en Bello, Antioquia, en 1847, la misma población donde germinara ocho años después el gramático y Presidente de la República Marco Fidel Suárez. Fue profesor de la Universidad de Antioquia, que le había otorgado el grado de abogado en 1869, y gobernador de su Departamento en 1893, el penúltimo año de la administración de Rafael Núñez. Además de su pródigo tratado, publicó alegaciones jurídicas y trabajos sobre derecho minero e historia del derecho. Ya viejo y con recursos propios se fue a la Europa de posguerra donde publicó, con la ayuda del joven Luis Ángel Arango, una edición corregida y aumentada de los nueve volúmenes del Estudio sobre el derecho civil colombiano (París, 1926). Falleció en Roma en 1937 después de una larga estadía en el Viejo Mundo. “Ulpiano de América” lo llamó un entusiasta comentarista de la época. Ver Alfonso Mejía Montoya, “Dr. Fernando Vélez”, en Varones ilustres de Antioquia (Medellín, 1978), pp. 343-346, y D. E. López Medina, Teoría impura del derecho (Bogotá, 2004), pp. 170-172.

61 La conferencia fue publicada al año siguiente, sin título, en el volumen El Ministro de gobierno y la reforma del Código Civil (Bogotá, 1939), pp. 95-108. En una carta del 23 de octubre de 1938 escribió a su padre que “el próximo martes 25 pronunciaré... una conferencia en el aula máxima de Santa Clara con el título ‘De la legislación de indias al nuevo código civil”’. El texto de la conferencia se puede consultar ahora en L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), pp. 192-206.

62 Estos períodos de la evolución jurídica nacional constituían una adaptación, para el caso colombiano, de las etapas del desenvolvimiento de la política y la cultura argentinas desarrolladas por José Ingenieros en La evolución de las ideas argentinas, libro que el joven Nieto leía con arrollador entusiasmo por aquellos días.

63 L. E. Nieto Arteta, Ensayos históricos y sociológicos (Bogotá, 1978), p. 197.

64 Ibíd., p. 202.

65 Ibíd., p. 204.

66 El Tiempo, Bogotá, octubre 27 de 1938.

67 Carta de Nieto a su padre, Bogotá, 30 de octubre de 1938.

68 Carta a Carlos Lozano y Lozano, Bogotá, 10. de abril de 1939.

69 Georg Simmel, Cuestiones fundamentales de sociología (Barcelona, 2002), pp. 41-42. Una idea semejante sostuvo el contemporáneo de Simmel, Franz Boas en sus acreditadas Cuestiones fundamentales de antropología cultural (la traducción castellana de The Primitive Mind de 1911). Allí afirmó que no había razón para considerar las diversas fases de la cultura como una superestructura levantada sobre la base económica, dado que las condiciones económicas actúan siempre sobre una cultura ya existente. “No es más justificable –escribió– decir que la estructura social está determinada por las formas económicas que sostener la inversa, pues una estructura social preexistente ha de influir en las condiciones económicas y viceversa”. F. Boas, Cuestiones fundamentales de antropología cultural (Buenos Aires, 1947), pp. 186-187. Es extraño que la lectura de Rudolf Stammler, uno de los mayores críticos del marxismo en el campo del derecho, no hubiera llevado a Nieto a ser más cauto respecto a los vínculos entre el orden económico y el orden jurídico. En sus libros Economía y derecho según la concepción materialista de la historia (Madrid, 1929) y Filosofía del derecho (Madrid, 1930), el pensador alemán condenó una y otra vez la tesis de la dependencia del derecho respecto de la estructura económica. Como se sabe, Nieto conoció estas obras en España y las tenía en gran estima. Cabe recordar, además, que en Colombia ya existían antecedentes del tratamiento de estas complejas relaciones. En las páginas iniciales del “Ensayo sobre la evolución de la propiedad en Colombia” de Diego Mendoza Pérez, un estudio histórico-jurídico con fondo político-económico publicado en 1897, su autor señaló con suficiente claridad que “entre lo jurídico y lo económico median relaciones de mutua dependencia”. Ver Diego Mendoza Pérez, Evolución de la sociedad colombiana: ensayos escogidos Bogotá, 1994), p. 84. Años después Nieto tomaría nota de estas dificultades metodológicas. Ver su Interpretación de las normas jurídicas (Buenos Aires, 1945), pp. 10-11.

70 La sugerencia del joven Nieto de emprender un estudio histórico-sociológico del desenvolvimiento del derecho en Colombia, apenas ha tenido respuesta en el país. Salvo casos aislados, que generalmente se limitan a describir los rasgos más amplios del derecho colonial y de la legislación de los siglos xix y xx, la historia del derecho como historia de la cultura es uno de los vacíos más evidentes de la historiografía nacional. El esfuerzo de don Fernando Vélez, Datos para la historia del derecho nacional (Medellín, 1891), ha quedado como una isla por conquistar. Algo similar sucede con la obra pionera del historiador del derecho indiano, el transterrado José María Ots Capdequi sobre el derecho español en América. Cabe recordar, sin embargo, que los estudios constitucionales han tenido cierta continuidad desde el siglo xix. Es de esperar que en el futuro este vacío tienda a llenarse, y ya el historiador Jorge Orlando Melo incluyó en su libro colectivo, Historia de Antioquia (Bogotá, 1988), un capítulo sobre la “Historia del derecho”. Lo mismo ha ocurrido con Huestes de Estado (Bogotá, 2002) de Julio Gaitán Bohórquez, un estudio sobre la formación de los juristas en los años que siguieron a la Independencia; con Vidas honorables: abogados, familia y política en Colombia, 1780-1850 (Medellín, 2008) de Víctor M. Uribe-Durán, y con la ya citada Teoría impura del derecho (Bogotá, 2004) de D. E. López Medina, un registro –entre otros temas de teoría y filosofía jurídicas– de la recepción del derecho civil en Colombia. A estos volúmenes se debe adicionar el desatendido libro del norteamericano Robert C. Means, Desarrollo y subdesarrollo del derecho (Bogotá, 2011), una investigación acerca del derecho mercantil centrado en la legislación corporativa de la Colombia del siglo xix publicada en inglés en 1980.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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