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Medidas cautelares en el proceso arbitral

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Marcela Rodríguez Mejía

Capítulo cuarto. Anulación de la resolución arbitral cautelar

Texte intégral

1Una de las diferencias características entre el sistema judicial y el arbitraje es la existencia en el primero y la ausencia en el último de una segunda instancia, cuyo objeto es el examen y la evaluación de la controversia jurídica planteada, y ya de antemano resulta por el ad quo.

2Precisamente, el aparato jurisdiccional del Estado se enfrenta a la ausencia de una estructura arbitral estática, que revela el porqué, quien actúa como árbitro lo hace puntualmente en el caso para el cual fue nombrado, perdiendo tal investidura al momento de resolver la controversia. De lo cual resulta, al mismo tiempo la imposibilidad práctica de intentar dentro del sistema arbitral el control posterior del laudo.

  • 1 Sobre la historia jurídica española de la impugnación del laudo, ver: Merchán Alvarez, A.: El arbi (...)

3Y es que el arbitraje se ha estructurado desde sus orígenes como una forma de resolución de conflictos de única instancia, a diferencia del sistema judicial de configuración jerárquica, que en términos generales encuentra explicación en que este responde al interés general de contar con un mecanismo procesal verdaderamente ágil en el tiempo1.

4Sin embargo, la organización del sistema arbitral, antes esbozada, debe acompasarse con la idea de que el arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene como fin la tutela judicial efectiva, la cual exige que las partes que a él acudan tengan la posibilidad de someter el laudo arbitral al control de una autoridad diferente a la que lo dictó, que vele por el rigor formal del mismo.

  • 2 La excepción la plantea el sistema arbitral de inversiones administrado por el ciadi, que contempl (...)

5Así las cosas, el legislador se ve en la obligación de contemplar un instrumento que permita efectivamente el control formal del laudo que pone fin a la controversia principal, el cual por regla general debe buscarse por fuera de las fronteras del arbitraje, que, por su propia configuración no está en posición de ofrecer una solución efectiva a la necesidad anteriormente expuesta2.

6En la legislación arbitral española, Ley 60/2003, se amplía el objeto hasta ahora común de la acción de anulación, el laudo arbitral que pone fin a la controversia principal, y se dispone que también podrá intentarse la anulación del laudo cautelar (art. 23). En consecuencia, una investigación de las medidas cautelares en el arbitraje en un régimen que, como el español, permite la anulación de las decisiones en las que se resuelven aquellas, necesariamente debe analizar paso a paso todos los aspectos que envuelve la acción de anulación contra, en este caso, los laudos cautelares.

I. NOCIÓN

  • 3 Ver, sap de Madrid (secc. 9) n.° 498/2010, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1807); sap de (...)
  • 4 Ver S. A.: ”La anulación del laudo arbitral en la ley de 23 de diciembre de 2003, de arbitraje”, e (...)

7La anulación es una verdadera acción –de única instancia3–, que aunque comparte con los recursos el mismo presupuesto: la existencia previa de un proceso, tiene un objetivo que la hace distinta4 y, en ese sentido, de diferente naturaleza jurídica.

  • 5 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccio (...)

8Mientras el recurso ordinario pretende la revisión de fondo y la modificación de la decisión por un juez superior5, con la acción de anulación no se obtiene un fallo con un contenido distinto, sino un control restringido a los errores y problemas de carácter procesal que rodean la decisión, sin que se pueda entrar en las cuestiones de fondo que se resuelven en la misma. Así lo expone, claramente, la Audiencia Provincial de Asturias:

  • 6 sap de Asturias (secc. 7) n.° 690/2008, de 29 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/334062).

En relación a la anulación del laudo debe decirse, con carácter general que la doctrina jurisprudencial es constante al establecer el carácter limitado y por tanto de interpretación estricta de esa vía impugnatoria, que en caso alguno puede ser equiparado a una segunda instancia o a un recurso de apelación… Ello lleva a que en principio el examen que en vía judicial se realice del laudo se deba limitar en principio a un análisis del cumplimiento de los requisitos formales de la decisión arbitral, como se advierte de forma notoria en los motivos de impugnación del art. 41.1 LA; y sin que por tanto sea admisible que por esta vía se pretenda discutir o combatir los argumentos que hayan podido llevar a los árbitros a resolver la cuestión a ellos sometida y por tanto voluntariamente excluida por las partes de la Jurisdicción Ordinaria6.

  • 7 Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la L (...)

9Es precisamente en la acción de anulación, que el legislador ha encontrado refugio a su necesidad de otorgarle al proceso arbitral un mecanismo que permita el control formal del laudo arbitral, que supone, en palabras de Álvarez Sánchez De Movellán, ”…la plasmación concreta en la regulación del arbitraje del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”7.

  • 8 ats Sala de lo Civil (secc. 1), Recurso de Casación n.° 567/2011, de 7 de febrero, B. D.: Westlaw (...)

10En este orden, el análisis que se efectúa en la acción de anulación sobre el laudo arbitral, como bien lo ha expresado la Sala Civil, Sección 1 del Tribunal Supremo8, descansa sobre:

…la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad –entendida en términos de disponibilidad, como precisa la exposición de Motivos de la Ley 60/2003– de la materia sobre la que ha versado, y de la regularidad del procedimiento de arbitraje.

  • 9 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 351. Por su parte, González-Mon (...)

11Y es que el arbitraje, aunque es una institución autónoma e independiente, al igual que la Administración de Justicia, soporta unos límites que en caso de ser defraudados van a ser restablecidos por medio de esta institución que es precisamente la acción de anulación, porque como bien lo dice Barona Vilar ”…no cabe el poder omnímodo de los árbitros o la fuerza irrefutable de una decisión arbitral”9.

12Es nota común que, en las legislaciones arbitrales de los ordenamientos jurídicos de la mayoría de países, se consagre la acción de anulación contra el laudo que resuelve la controversia objeto de arbitraje, debido entre otras cosas, a que así se establece en la ley que ha servido de guía a muchos de ellos, la Ley Modelo cnudmi, a partir de su capítulo vii titulado ”Impugnación del laudo”, que aun cuando emplee los términos de petición de nulidad, lo que está proponiendo es una acción de anulación.

  • 10 Ver, sap de Valencia (secc. 9) n.° 72/2010, de 2 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/222318; aap de (...)

13Precisamente, la legislación española es un buen ejemplo de lo anterior10, aun cuando, a nuestro juicio, toma cierta distancia de la Ley Modelo cnudmi para regular más detenidamente, bajo el título de la acción de anulación, lo concerniente al control formal del laudo. En efecto, uno de los aspectos dispuestos de manera distinta en la Ley 60/2003, es la posibilidad que contempla de atacar la decisión cautelar por medio de la acción de anulación prevista contra el laudo que resuelve la controversia principal.

  • 11 Por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, la mayoría de países centroamericanos se refieren al ”r (...)
  • 12 En la doctrina colombiana, Benetti Salgar, J. J.: El arbitraje en el Derecho Colombiano, ob. cit., (...)
  • 13 En este sentido Yañez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, ob. cit., p. 811.

14Al mismo tiempo, hay países que plantean la anulación como un recurso, tal como sucede, sin exclusividad, en el régimen arbitral colombiano11, y en algún sector de la doctrina y jurisprudencia española12, lo que resulta incorrecto pues hablar de recurso supone entender que el mismo solo existe cuando previamente se ha surtido, o se surte, un proceso judicial13.

  • 14 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 387.
  • 15 En todo caso, hay quienes como Albaladejo García, M.: ”La doctrina sobre la anulación del laudo po (...)

15Y es que debe reiterarse que la acción de anulación como tal no significa una segunda instancia, porque –parafraseando a Barona Vilar14– dado que el arbitraje responde al deseo de las partes de renunciar a la jurisdicción, sería un sinsentido y reflejaría una desconfianza en aquel, atribuirle una instancia judicial que controlara las decisiones emitidas por los árbitros15.

  • 16 Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tr (...)
  • 17 La sap de Madrid (secc. 28), n.° 326/2011, de 11 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 2011/2289, es un (...)

16Así las cosas, quien acude a la jurisdicción –bajo su condición de parte en el arbitraje– para interponer una acción de anulación, lo hace con una única pretensión: lograr la rescisión del laudo16, que no supone la emisión de una nueva decisión judicial sobre el fondo de la controversia17, sino la declaratoria judicial de anulación de aquel, y la consecuente ineficacia del mismo.

  • 18 stsj del País Vasco, Sala de lo Civil y de lo Penal (secc. 1), recurso de casación n.° 10/2011, de (...)

17Son clarificadoras las palabras de la sentencia del 14 de diciembre del 2011 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco18 cuando al referirse a la anulación dice que por medio de ella:

  • 19 S in embargo, es interesante destacar que existen legislaciones como la guatemalteca, que permite (...)

…únicamente se puede proceder al control de las garantías formales que han rodeado la emisión del laudo, pero no alcanza, ni tiene como finalidad, corregir las deficiencias que pudieran existir en la decisión de los árbitros; de ahí que no puede alcanzar a controlar y revisar, por regla general, la decisión de fondo arbitral, exclusivamente podrá valorar y referirse a los presupuestos materiales y las condiciones de forma que han dado origen al laudo arbitral, garantizando los principios esenciales que permiten obtener la tutela judicial efectiva19.

18Finalmente, debe resaltarse que hablar de anulación implica ubicarse en el escenario natural del proceso judicial y, por ello, aun cuando tal acción surja motivada por una decisión de carácter arbitral, el ámbito donde se desenvolverá será exclusivamente jurisdiccional, conservando de tal forma su independencia e identidad, sin llegar a mezclarse con el arbitraje.

II. CONFIGURACIÓN LEGAL

19Al superar lo propuesto por la Ley Modelo cnudmi en torno al control formal del laudo arbitral, el legislador español estipuló en el artículo 23 Ley 60/2003, que a las decisiones cautelares les serían de aplicación las normas dispuestas en la Ley arbitral sobre anulación de los laudos que ponen fin al conflicto que enfrenta a las partes.

  • 20 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 387.

20Lo anterior ”…supone el reconocimiento de la identidad entre el laudo que se dicta al finalizar la controversia y el laudo cautelar”20, lo que obliga a interpretar estas últimas decisiones en sintonía con los artículos 40 a 43 Ley 60/2003, que a su vez han sido definidas pensando en el contenido y en las circunstancias temporales de aquel.

21Por el contrario, en el régimen arbitral colombiano no se contempla disposición similar a la anterior, tan solo se permite tal acción contra los laudos que resuelven la controversia final, lo que en consecuencia nos hace concluir que no es posible interponer demanda de anulación contra un laudo cautelar dictado bajo tal normativa.

III. SUJETOS EN EL PROCESO DE ANULACIÓN

22Como cualquier otra acción que se encuadre en un mecanismo heterocompositivo de resolución de controversias como lo es el judicial, la anulación está ‘protagonizada’ por dos sujetos enfrentados entre sí que reciben la denominación de partes, y un tercero imparcial que en el proceso judicial es llamado juez.

23La individualización de cada uno de ellos dependerá de las determinaciones que a su turno plantee la ley, las que, se supone, partirán del objeto sobre el que se centre la acción de anulación, es decir del laudo arbitral.

1. Juez competente

  • 21 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley (...)

24En el artículo 8.5 de la Ley 60/2003 original, se contemplaba como juez competente para conocer de la acción de anulación del laudo arbitral, la Audiencia Provincial del lugar donde aquel se hubiera dictado. Sin embargo, desconociendo esta competencia exclusiva, algunos consideraron erróneamente que también serían competentes en la materia los Juzgados de lo Mercantil, en virtud de la competencia que les otorgaba la lopj en el artículo 86.ter.2.g21.

25La anterior regla de competencia fue modificada por la Ley 11/2011, que faculta para resolver la acción de anulación de los laudos a la Sala de lo Civil y de lo Penal del tsj de la Comunidad Autónoma del lugar dónde se dicte el laudo (art. único, uno).

  • 22 Hinojosa Segovia, R.: ”El control del laudo: acciones de anulación y de revisión”, en Curso de der (...)

26Durante el trámite del Proyecto de Ley que dio lugar a la ley ahora comentada, algunos autores propusieron que antes de trasladar la competencia en materia de anulación a los tsj, se crearan secciones de arbitraje al interior de las AP, juez inicialmente competente para conocer de la acción de anulación22.

27A pesar de lo conveniente que, a nuestro juicio, resultaba la anterior proposición, por lo ventajoso de la especialización, el legislador optó por seguir una vía distinta; en este caso, subir un peldaño más en la escala de la jurisdicción, para otorgarle la competencia de la acción de anulación a los tsj.

  • 23 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, d (...)

28Si se revisa en la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, cuáles fueron las razones que llevaron al legislador a modificar la competencia ahora estudiada, solamente se encuentra una frase que señala que la ”…la reasignación de funciones judiciales en relación con el arbitraje…” se realiza para dar mayor ”…uniformidad al sistema mediante una elevación de determinadas funciones”. La pobreza de tal fundamentación es manifiesta, y en ningún momento justifica, desde nuestro punto de vista, semejante modificación de las competencias de los jueces en torno a su intervención en el arbitraje, porque como bien lo expone Barona Vilar ”…las Audiencias entendieron bien el arbitraje y supieron determinar qué se pretendía de ellas en las acciones de nulidad, acotando los supuestos, delimitando las condiciones y creando un resultado jurisprudencial loable”23.

29La reforma legal que venimos comentando fue recogida en la LO 5/2011. Por medio de esta ley, al apartado primero del artículo 73 lopj que dispone la competencia de la Sala de lo Civil del tsj, se agregó el literal c) en el que se señalan dentro de ella ”…las funciones de apoyo y control del arbitraje que se establezcan en la Ley…”. En el caso concreto que ahora nos interesa, la acción de anulación de los laudos arbitrales fue previamente recogida en la Ley 60/2003, artículo 8.5.

  • 24 A favor de esta nueva regla de competencia, Pérez del Blanco, G.: ”La modificación de la competenc (...)

30Por fortuna, y para salvar un poco, quizás, el traslado competencial obrado por la Ley 11/2011 y reforzado en la LO 5/2011, en la Exposición de Motivos de esta última se expone con mayor precisión, sin que esto implique profundidad, que el traslado de competencia al tsj se basa en que ”… el ámbito territorial…” de este, tiene ”… mayor visibilidad…” a efectos del arbitraje internacional. Además, se argumenta que de radicar la competencia en este órgano judicial, ”…se permitirán una mayor unificación de criterios de lo que actualmente acontece con las Audiencias Provinciales…”24.

31El último argumento antes expuesto no se compadece con lo que ha ocurrido en la práctica. Si se analizan los distintos pronunciamientos de las AP en la materia, de los cuales damos cuenta en esta investigación, se puede concluir el razonamiento tan reforzado del legislador en la Exposición de Motivos.

32En todo caso, y por el bien del arbitraje, esperamos que la labor de los tsj como jueces competentes para conocer de la anulación, en lo que nos interesa, de los laudos cautelares, permita, como quiere el legislador, la ‘verdadera’ unificación interpretativa sobre este mecanismo alternativo de resolución de controversias.

2. Personas legitimadas para ser sujetos activos

33En todas las normas que integran el Título vii Ley 60/2003 sobre la anulación del laudo, se habla de forma genérica de partes del proceso de anulación. Respecto a quiénes podrán ser parte activa del mismo, el legislador solamente exige de aquellos que vayan a integrar tal categoría, que aleguen y prueben cualquiera de los motivos dispuestos en el artículo 41.1 del mismo catálogo legal.

  • 25 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 26 Ibíd., p. 1782.

34Así las cosas, los que tuvieron la condición de parte en el arbitraje, pueden plantear la acción de anulación en los casos que consideren que se configura una de las causales fijadas en la Ley 60/2003. Sin embargo, y parafraseando a Barona Vilar25, en virtud del criterio amplio y extensivo empleado por el legislador en el artículo 41 en comento, no solo las partes podrán intentar la anulación de los laudos, sino también todos aquellos terceros que aun sin haber participado en aquel, tienen interés en que se declare la ineficacia de la decisión arbitral26.

  • 27 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 386.

35Ahora bien, que el legislador haya posibilitado que cualquier persona que alegue y pruebe uno de los motivos que le afecten del artículo 41.1 Ley 60/2003, pueda procurar la anulación del laudo, es el resultado del reconocimiento de que la acción de anulación es un proceso independiente del arbitraje, en donde concurre el interés legítimo de aquellos como sujetos que son del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)27.

36Sin dudarlo, que un tercero pueda intentar la anulación de un laudo, tendrá una repercusión importante en el ámbito de la anulación de los laudos cautelares, porque tal como hemos expuesto en los capítulos precedentes, el campo de acción de los efectos de las medidas cautelares puede llegar a ser lo suficientemente amplio como para afectar los intereses no solo del demandado cautelar, sino también de terceros hasta ese momento ajenos al conflicto que suscita la medida, que podrán verse inclinados en obtener la anulación de aquel laudo, ya que al no ser considerados parte del propio proceso cautelar, tienen dificultades de defenderse de las cautelas, viéndose muchas veces obligados a soportarlas sin ninguna posibilidad inmediata de amparo.

37Así las cosas, lo anterior resulta sumamente interesante y afortunado en sede de anulación de la decisión cautelar, toda vez que convierte a esta acción en la herramienta que les permite a todos los terceros afectados con las medidas, pedir la ineficacia de estas, remediándose de esta forma la desprotección de la que aquí hablamos, consecuencia de la desventaja natural de los terceros frente a las medidas cautelares.

38Sin embargo, y tal como se expondrá en el epígrafe correspondiente a la inadmisión de la demanda de anulación, la posibilidad de que terceros puedan procurar la anulación de la decisión arbitral, tiene un condicionante especial que limita su ejercicio, pues sobre ellos recae, como sujetos activos de la misma, la obligación legal de adjuntar a la demanda, no solo los documentos que fundamenten su pretensión, sino también el convenio arbitral y la decisión objeto de la acción de anulación (art. 42.1 Ley 60/2003).

  • 28 Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tr (...)

39De otra parte, en virtud de lo dispuesto expresamente en el numeral segundo de la norma antes mencionada, el Ministerio Fiscal también está legitimado para solicitar la anulación por los motivos fijados en los literales b), e) y f) del numeral primero de la norma en comento28.

  • 29 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 30 En otro sentido, Miró Gili, M.: ”La posible intervención del árbitro y/o la institución arbitral e (...)

40Finalmente, y teniendo en cuenta la generalidad de los términos empleados por el artículo 41.1 Ley 60/2003 a los que hacíamos referencia, cabe preguntarse si el árbitro puede llegar a ser considerado como sujeto legitimado por activa para intentar la acción de anulación. La respuesta, a nuestro juicio, no puede ser distinta a la negación rotunda de tal posibilidad, si se tiene en cuenta que permitirlo sería ”…un contrasentido del sistema…”29, pues supondría que el propio autor del laudo pretendiera su anulación30. Ni siquiera vale proponer que el árbitro disidente del laudo elaborado por la mayoría, procure la anulación del mismo, ya que para ello el legislador ha establecido la formulación del voto en contra, artículo 37.3 Ley 60/2003.

3. Personas legitimadas para ser sujetos pasivos

41La determinación de los sujetos que ocuparan la posición pasiva en el proceso en el que se lleve a cabo la anulación, está determinada por quien haya iniciado la misma.

42Así, cuando el autor de la demanda de anulación tenga la condición de parte en el arbitraje, la posición pasiva en el proceso judicial la ocupará su contraparte en el proceso declarativo. Por el contrario, cuando la anulación del laudo arbitral la intente un tercero, la posición pasiva estará conformada por ambas partes del proceso arbitral, o solo por una de ellas, lo que dependerá de la causal que se alegue.

  • 31 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

43De otro lado, no podría admitirse que el árbitro sea parte pasiva del proceso de anulación, pues su papel ha sido el de un tercero imparcial que ha resuelto el conflicto sin interés alguno en la causa, que no es parte y, por tanto no puede ser sujeto pasivo de la acción de anulación31. Si podrá ser, por el contrario, sujeto pasivo de una demanda de responsabilidad por daños y perjuicios, que en todo caso será independiente de la acción de anulación (art. 21.1 Ley 60/2003).

IV. ERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN

44La cualidad privatista de los intereses en juego en un arbitraje, delinea el carácter volitivo de este y, a su turno, de la acción de anulación sobre la decisión que resulta de aquel.

45Así las cosas, la premisa base al hablar del ejercicio del –único– control formal de la jurisdicción sobre el laudo, debe ser el ánimo de las partes en el proceso de anulación (su voluntad enmarcada en la libertad) a partir del cual se supone tendrá el legislador que entretejer los alcances y límites del mismo.

1. La legalidad o ilegalidad del acuerdo de renuncia a la interposición de la acción de anulación

46De la redacción del artículo 40 Ley 60/2003, que dice: ”Contra un laudo…podrá ejercitarse la acción de anulación…”, puede concluirse el carácter volitivo de la ley, lo cual significa que serán los legitimados en cada caso concreto, quienes deberán decidir si acudir o no a la jurisdicción a intentar tal anulación.

47Sin embargo, una cosa es que se goce de la libertad de elegir si se interpone o no la acción de anulación, y otra que sea el propio legislador el que revista de legalidad un acuerdo previo de las partes en un arbitraje, en el que se pacte la renuncia a aquel control judicial, ya que al ser este expresión directa del derecho a la tutela judicial efectiva, no tendría asidero jurídico una disposición normativa que validara un convenio que envolviera el desistimiento frontal a una acción que es un elemento sustancial de aquel derecho.

  • 32 Sobre la cuestión en el ámbito del arbitraje internacional, ver por todos Gharavi, H. G.: The inte (...)
  • 33 Otra postura sostiene Mantilla-Serrano, F.: Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, Madri (...)

48Por lo tanto, si nos centramos en la materia cautelar, a nuestro juicio, la respuesta a la legalidad o no de un pacto en el que las partes se privan de la interposición de la acción de anulación contra la decisión arbitral cautelar32, no puede fundarse en la existencia o no de una norma que así lo habilite o lo prohíba, pues el silencio legal está más que justificado en el carácter fundamental del derecho en juego, la tutela judicial efectiva33.

49No obstante, cosa diversa es que sí es este derecho a la tutela judicial efectiva –objetivo intrínseco de todo mecanismo de resolución de controversias, en este caso concreto del arbitraje– el que determina la ilegalidad o no de un acuerdo entre partes en el cual se renuncie a la posibilidad de intentar la acción de anulación contra el laudo cautelar.

  • 34 En este sentido, en el ámbito español, ver Remón Peñalver, J.: ”Sobre la anulación del laudo: el m (...)

50No es necesario plantear elaboradas elucubraciones para afirmar que al ser esta acción un elemento esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, todo pacto en el que se acuerde no solicitar la anulación de las decisiones arbitrales a las que el legislador en la Ley 60/2003 ha acompañado con la ¿suerte? de ser anuladas (la que resuelve sobre la competencia de los árbitros, art. 22; la que decide la petición de medidas cautelares, art. 23; y, el laudo que desata la controversia principal, art. 40) sería contrario a la Ley, ya que el mismo supondría privarse del derecho a la tutela judicial efectiva, que, por ser derecho fundamental, no es susceptible de renuncia34.

51En todo caso, en aras de la exhaustividad en la investigación, es conveniente señalar que existen legislaciones que establecen expresamente lo contrario en torno a la anulación del laudo que resuelve la controversia principal. A modo de ejemplo, el artículo 192 of Switzerland´s Federal Code on Private International Law of 1987:

1. If neither party has a domicile, a place of habitual residence, or a place of business in Switzerland, they may, by an express declaration in the arbitration agreement or in a subsequent written agreement, exclude all appeals against the award of the arbitral tribunal…

52En el mismo sentido, la ley peruana de arbitraje (Decreto Legislativo n.° 1071), artículo 63.8:

  • 35 También, la Ley de Túnez y Bélgica; la primera en el artículo 78.6 del Tunisian Arbitration Code; (...)

Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título viii35.

53En el mismo sentido, el artículo 107 Ley 1563/2012 dispone para el arbitraje internacional:

…cuando ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán, mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la presente sección.

54Al potenciar aún más la posibilidad de privarse tácitamente de la ‘impugnación’ de los laudos que resuelven la controversia final, el Reglamento de la cci contempla en su artículo 28.6: …Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente.

55Que posteriormente viene a catalogar expresamente como renuncia en el artículo 33 que dispone:

  • 36 En el mismo sentido del artículo 28.6 antes trascrito, el artículo 26.9 Arbitration Rules of Londo (...)

Se presumirá que una parte que proceda con el arbitraje sin oponer reparo al incumplimiento de cualquiera de las disposiciones del Reglamento, de cualesquiera otras normas aplicables al procedimiento, de cualquier instrucción del Tribunal Arbitral o de cualquier estipulación contenida en el acuerdo de arbitraje relacionadas con la constitución del Tribunal Arbitral o con el desarrollo del proceso, ha desistido de su derecho a objetar36.

  • 37 Verdera Server, R.; Esplugues Mota: ”Comentario al artículo 9”, en Comentarios a la Ley de Arbitra (...)

56Continuando con la exposición de la ilegalidad del pacto de las partes en el que acuerden no intentar la anulación, cabe decir -además- que incluir el pacto en el convenio arbitral supondría también actuar en contra del artículo 9 Ley 60/2003 que regula lo relativo a aquel, según el cual el mismo debe contener únicamente aquellas cuestiones procedimentales y del arbitraje en general, sin que quepa incluir en él aspectos relativos a instituciones distintas al arbitraje en sí mismo considerado, como es –tal como lo vimos supra– la acción de anulación propia del proceso judicial37.

57Así las cosas, incorporar al pacto arbitral un acuerdo en los términos que previamente comentamos, no solamente resultaría contrario a la tutela judicial efectiva y, por tanto, vulnerador de derechos fundamentales, también chocaría frontalmente con el que según la ley debe ser su contenido.

2. Renuncia tácita a la acción de anulación

  • 38 Guzmán Fluja, V.: ”Comentario al artículo 6”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, d (...)

58Al ser la acción de anulación un instrumento legal al servicio de todos aquellos que tengan interés en que se declare la ineficacia del laudo arbitral, su ejercicio debe ser voluntario38 y, en consecuencia, no corresponde al legislador imponer la obligación de acudir siempre a tal acción, ni tampoco, cuando aquellos tuvieren previamente la condición de parte en el arbitraje, legitimar un acuerdo previo de renuncia a la misma.

  • 39 sap de Valladolid (secc. 1) n.° 49/2006, 9 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2006/134484).
  • 40 En el mismo sentido, sap de Zamora (secc. 1) n.° 167/2007, 30 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2008/5 (...)
  • 41 Entre otros, ver Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Algunas cuestiones sobre la anulación judicial (...)

59Sin embargo, no debe olvidarse lo que nos recuerda la AP de Valladolid39 acerca de que en virtud de la doctrina de los actos propios, ”…las partes son dueñas del arbitraje en todos sus extremos y esa situación provoca que las mismas puedan consentir las infracciones que puedan existir a lo largo del arbitraje”40. Lo que unido a la optimización del buen uso de las instituciones jurídicas, como lo es precisamente la acción de anulación sobre las decisiones arbitrales, da como resultado la conveniencia de que el legislador establezca ciertas conductas que serán conditio sine qua non para el ejercicio futuro de la acción de anulación por las partes de un arbitraje. En todo caso, hay en la doctrina quienes consideran que esto significa, cuando quiera que ocurra, la limitación al ejercicio de la tutela judicial efectiva41.

  • 42 L a aplicación de esta norma en, sap de Santa Cruz de Tenerife (secc. 4) n.° 66/2007, de 14 de feb (...)
  • 43 En el ámbito internacional, tanto en las legislaciones internas como en el ámbito institucional, t (...)

60Así, del artículo 6 Ley 60/200342 se deriva que la parte que conozca de la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, deberá manifestar aquello dentro de un plazo prudencial, después de la ocurrencia del mismo, so pena de no poder intentar la acción de anulación del laudo arbitral43. Expresamente señala:

…si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley.

  • 44 sap de Islas Baleares (secc. 3) n.° 455/2010, de 22 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 2010/2333).

61En palabras del AP de Islas Baleares44:

Este precepto establece una presunción iuris tantum de renuncia a las facultades de impugnación cuando no se denunciase dentro del plazo previsto para ello o tan pronto como sea posible la omisión de algún requisito del convenio arbitral.

62Al hilo de lo anterior, los únicos motivos de anulación que responden a la infracción de normas de carácter dispositivo y, por tanto, para ser alegados debe denunciarse la vulneración inmediatamente ocurra, son: a) las notificaciones indebidas (art. 5 Ley 60/2003); b) cuando los árbitros resuelven sobre asuntos no sometidos a su decisión (art. 22 Ley 60/2003); y, c) la infracción convertida en motivo en el artículo 41.1.d), referida a la designación de los árbitros y procedimiento.

63Así las cosas, la condición legal establecida para el ejercicio de la acción de anulación de las decisiones arbitrales por quienes sean parte en el arbitraje, exige de estas una actitud activa que garantice que, cuando tal acción se ponga en marcha, sea porque realmente haya un interés en la institución como remedio a los errores formales de la decisión. Así se evita que se acuda a la jurisdicción sin un verdadero fundamento jurídico, lo que únicamente conseguiría desgastar el aparato jurisdiccional que se pondría en funcionamiento sin sentido

V. APLICACIÓN DE LOS MOTIVOS DE ANULACIÓN DEL LAUDO A LAS DECISIONES CAUTELARES

  • 45 Sin ánimo de exhaustividad, entre los países latinoamericanos que adoptaron tal artículo de la Ley (...)
  • 46 Algunos de los motivos establecidos en el artículo 163 Decreto 1818/1998 para la anulación del lau (...)

64El artículo 41 Ley 60/2003 que sigue al artículo 34 Ley Modelo45, contempla seis motivos taxativos de anulación del laudo arbitral que pone fin a la controversia principal46. En virtud de la remisión que realiza el artículo 23 de la misma normativa, los motivos taxativos deben aplicarse cuando se pretenda anular el laudo cautelar.

  • 47 Sobre lo difícil de entender el empleo de los motivos de anulación dispuestos por la Ley 60/2003 a (...)
  • 48 No compartimos la opinión de Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales (...)

65Así las cosas, aplicar a estas últimas decisiones una normativa que no ha sido pensada para anularlas, hace que la actividad remisoria de tales normas no sea por lo menos sencilla47, y sí requiera de un análisis previo y una consideración especial48.

1. Acerca del primer motivo de anulación: que el convenio arbitral no existe o no es válido

  • 49 N o se encuentra en la legislación colombiana una causal similar a esta. Bajo el Decreto 1818/98 s (...)

66El primer motivo de anulación del laudo está contemplado en los siguientes términos en el literal a) artículo 41.1 Ley 60/2003 –que a su turno sigue al artículo 34.1.a).i) de la Ley Modelo–: ”a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido”49.

67Por ser este un supuesto que se enmarca dentro del ejercicio de la voluntad de las partes en el arbitraje, entendemos que no podrá ser alegado por terceros que pretendan la anulación del laudo arbitral, ya que a ellos nos les incumbe alegar la inexistencia o invalidez de la supuesta relación contractual en la que han participado otros, que, de llegar a ser cierta, vulneraría los derechos de aquellos, no los suyos propios.

  • 50 Sobre este tema particular del convenio arbitral, ver por todos Artuch Iriberri, E.: El convenio a (...)

68Tal como lo señalábamos en epígrafes anteriores, este es uno de los motivos condicionados por el legislador a la manifestación oportuna de la parte interesada de la ocurrencia que lo materializa. Específicamente, el legislador exige que se alegue ante los árbitros la excepción relativa a la existencia y validez del convenio arbitral, con el fin de que los árbitros resuelvan la misma, en virtud del artículo 22 Ley 60/200350.

  • 51 A l respecto, sap de Barcelona (secc. 15) n.° 97/2010, de 7 de abril, B. D.: Westlaw (jur 2010/278 (...)

69Al hilo de lo anterior, es concluyente que la decisión arbitral previa sobre la existencia y validez del convenio arbitral, es un presupuesto sine qua non para que las partes en un arbitraje soliciten por el motivo dispuesto en el artículo 34.1. a) i) Ley 60/2003 la anulación del laudo arbitral51. Decisión que se supone no le ha dado la razón al peticionario, que se ve forzado a intentar posteriormente la anulación de aquel.

70Presuponiendo que siempre que sean las partes en un arbitraje quienes pretendan la anulación por este motivo, estas habrán cumplido con lo anteriormente expuesto, deberá analizarse si es de recibo declarar la anulación de la decisión cautelar alegando aquel.

  • 52 Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelar (...)
  • 53 En todo caso, hay autores que, sin argumentos sólidos, no consideran viable intentar la anulación (...)

71Para ello, lo que interesará revisar del contenido del convenio arbitral relativo a las cautelas, será lo dispuesto por las partes en torno a la competencia de los árbitros para adoptar medidas cautelares52, a la determinación de que se adopten unas medidas cautelares específicas y a la posibilidad de hacerlo oficiosamente53.

1.1. Inexistencia de acuerdo cautelar

72Si nos ubicamos en el primer estadio, aquel en el que las partes convienen que los árbitros no pueden adoptar medidas cautelares, tendremos que partir de una decisión arbitral que resuelve desfavorablemente una solicitud de cautelas, al prosperar la oposición que el demandado cautelar ha realizado acerca de la existencia de un acuerdo entre las partes en el que se niega a los árbitros la potestad de conceder medidas cautelares.

  • 54 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de di (...)

73En aquellos casos en los que el pacto anteriormente señalado jamás haya existido, al ser este una invención del demandado cautelar en su intento por torpedear la solicitud cautelar, consideramos que será procedente que el demandante cautelar afectado con aquella decisión arbitral, ataque la misma alegando el primer motivo de anulación descrito en la Ley 60/200354.

74Precisamente, con la intención de evitar arbitrariedades durante el proceso arbitral cautelar, el legislador contempló la posibilidad de que las decisiones cautelares arbitrales tuviesen un control formal por parte de la jurisdicción. En consecuencia, alegar la existencia de un acuerdo con el contenido arriba señalado, que prive a una de las partes y al arbitraje en sí mismo de la potestad arbitral de adoptar medidas cautelares, es una de aquellas actuaciones torticeras que pretenden ser juzgadas en anulación.

75Sin embargo, bien es cierto que esta debe ser la última opción a la que en la práctica se debe recurrir, pues la tutela cautelar es la que está en juego y, por tanto, es la celeridad la que allí debe primar. En otras palabras, aunque sea la anulación un instrumento que permite conseguir la ineficacia de aquel laudo que niega la adopción de las cautelas, esta no proporciona la tutela cautelar deseada en el proceso arbitral y, en consecuencia, lo que realmente resulta conveniente es utilizar todas aquellas opciones legales que en efecto van dirigidas a obtenerla.

76De acuerdo con lo anterior, lo importante será la habilidad con la cual los abogados y asesores de las partes conduzcan la situación que se presentaría si el Tribunal arbitral negara unas medidas cautelares con motivo en la existencia de un supuesto convenio arbitral que les niega tal competencia, pues antes de pretender la anulación de aquella decisión, deberían instar su petición ante los árbitros, argumentando y fundando su reiterada solicitud o incluso, acudiendo ante la jurisdicción con aquella rogación.

77Al hilo de lo anterior, puede plantearse una hipótesis, construida sobre la base de un supuesto acuerdo entre las partes que niegue la tutela cautelar. Si bien un convenio en estos términos no gozaría de validez por ir en contra del orden público procesal, el Tribunal arbitral que se enfrente a dicho convenio puede apostar por interpretar que lo que se quería establecer era que los árbitros que conocieran de la controversia no tendrían competencia para adoptar medidas cautelares en ese caso particular y, en consecuencia, denegaría la petición. Si resulta que aquel acuerdo no existía podría el demandante cautelar intentar la anulación del laudo por el primer motivo que ahora analizamos. Sin embargo, caben aquí las mismas consideraciones en torno a lo poco útil que resultará para aquel que pretenda la tutela cautelar, la declaración de nulidad del laudo.

78En la misma sintonía se presenta la hipótesis en la que se ha negado la adopción de medidas cautelares al prosperar la oposición formulada por el demandado cautelar, acerca de la existencia de un acuerdo de partes en el que se enunciaban las medidas cautelares susceptibles de ser adoptadas por los árbitros, siempre que las que se solicitaran fueran distintas a aquellas.

79Cuando tal acuerdo no se correspondiese con la realidad, y fuese un supuesto derivado de una actuación indebida del demandado cautelar, cabría que el perjudicado con el laudo que ha negado las cautelas, intente la anulación de aquel por el primer motivo del artículo 41 Ley 60/2003: inexistencia del laudo cautelar. Sin embargo, ‘trasvasamos’ las mismas consideraciones efectuadas supra en torno a la utilidad que tal acción supone en la consecución efectiva de la tutela cautelar, y en consecuencia, afirmamos nuevamente que lo verdaderamente conveniente sería recurrir a los instrumentos legales cuyo objetivo es la adopción y práctica de medidas cautelares, antes que a la anulación que tiene por objetivo la garantía de legalidad formal de las resoluciones, en este caso, arbitrales.

80De otra parte, a nuestro juicio, también sería posible procurar por la causal ahora analizada, la anulación de un laudo que conceda medidas cautelares como resultado del ejercicio de los árbitros de la supuesta facultad oficiosa que les han concedido las partes.

81Si aquel convenio de partes en el que se han basado los árbitros para adoptar determinadas medidas cautelares no existiera, podría el afectado con aquellas intentar la anulación del mismo por la causal primera del artículo 41 Ley 60/2003, pues se trataría de un evento en el que el convenio arbitral que origina el laudo que se pretende anular no ha existido, y en cambio sí ha supuesto una carga, en este caso injustificada, para el demandado cautelar.

82En conclusión, es procedente la anulación de una decisión cautelar inspirada en la inexistencia de alguno de los aspectos que sobre las medidas cautelares se pueden contemplar en el acuerdo arbitral y, a nuestro juicio, debe encausarse en el primer motivo de anulación contemplado en el artículo 41 Ley 60/2003.

1.2. Invalidez del acuerdo cautelar

83Cierto es que las partes en un arbitraje celebrado bajo el amparo de la Ley 60/2003, pueden convenir entre ellas cuestiones que delimiten en su arbitraje el desarrollo de la función cautelar. Sin embargo, todos estos acuerdos deben estar revestidos de legalidad, y no pueden ir en contra de los principios de validez jurídica que se exigen a todos los contratos.

84Así las cosas, plantearse la invalidez del acuerdo cautelar supone ubicarse en un estadio en el que, al existir tal convenio, el mismo se ha conseguido sin libertad ni autonomía de una de las partes, por medio de medidas restrictivas que han viciado su voluntad. A nuestro juicio, no cabría alegar como motivo de invalidez la falta de capacidad de las partes –tampoco las conocidas en relación con el objeto–, toda vez que al estar atacando la decisión cautelar se supone se está de acuerdo con que la controversia sea resuelta en sede arbitral, que en otras palabras significa que las partes capaces han dado su consentimiento válido para que así suceda; por tanto, no tendría sentido alegar la incapacidad al momento de alcanzar al acuerdo cautelar y, al mismo tiempo, la invalidez del convenio arbitral.

85Así las cosas, y si la idea que debe orientar la aplicación de las normas que sobre anulación del laudo trae la Ley 60/2003 al ámbito de la decisión cautelar, es la necesidad de que las actuaciones arbitrales se enmarquen en la legalidad, y que cuando aquello no ocurra se consiga restituir el desequilibrio ocasionado, tenemos que decir que es la posibilidad legal de solicitar la anulación de tal decisión cautelar siempre que nos encontremos ante situaciones como la que ahora planteamos, la herramienta jurídica a la que se habrá de echar mano, siendo precisamente el primer motivo contemplado en el artículo 41 de la Ley, la vía más conveniente para hacerlo.

1.3. Consecuencia directa de la transposición

86Aun cuando nos resulte criticable que todo aquel que vea defraudado su interés en obtener de los árbitros una decisión que adopte una medida cautelar, proponga una acción de anulación contra la misma, dado que la sentencia que la resuelve solo se pronunciará sobre la eficacia de aquella, vale la pena destacar que, al aplicar el primer motivo de anulación de los laudos contemplado en la Ley 60/2003 a las decisiones cautelares, salta a la vista que es diametralmente distinta la consecuencia alcanzada de llegar a prosperar la anulación demandada, cuando lo que se anula es una decisión cautelar y no un laudo que pone fin a la controversia principal.

  • 55 Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 40”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de dici (...)

87Cuando se ataca en anulación un laudo por la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, lo que pretende el demandante es que los árbitros que se están ocupando de la controversia de la que es parte, dejen de hacerlo; para que sea un juez, representante de la jurisdicción, quien conozca y desate la misma55. Por el contrario, cuando el objeto de la acción de anulación sea la decisión cautelar que niega la práctica de medidas cautelares, lo que en el fondo procura el accionante que alega el primer motivo es que, en virtud de la declaratoria de ineficacia que un juez realice de aquella, los árbitros que dirigen el conflicto principal sean quiénes con posterioridad resuelvan lo relacionado con las cautelas.

  • 56 Yáñez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, ob. cit., p. 847.

88Es decir, mientras con la anulación del laudo arbitral se consigue que los árbitros dejen de conocer el asunto sometido al arbitraje, al pasar la jurisdicción a tener competencia sobre el mismo (salvo la firma de un nuevo convenio de sumisión al arbitraje)56, con la anulación de la decisión cautelar el efecto que se consigue es totalmente opuesto: serán los árbitros quienes decidirán lo relacionado con las medidas cautelares, claro, siempre y cuando así se los solicite el interesado, con posterioridad a la sentencia que anula el laudo.

89Situaciones similares a la anterior se presentarían también en las otras hipótesis de inexistencia o invalidez del convenio cautelar, ya estudiadas en epígrafes precedentes, pues aquel que intenta la anulación del laudo cautelar por la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, no lo hace con la intención de que aquella que resuelva sobre las medidas cautelares en el arbitraje sea la jurisdicción. Así, por ejemplo, cuando se aspira a la anulación de un laudo dictado por los árbitros de forma oficiosa, aun cuando carecieran de autorización para el efecto, o de aquel que resuelve sobre medidas cautelares excluidas en el convenio cautelar, lo que se persigue es que la función cautelar ejercida en su arbitraje particular se enmarque en lo realmente pactado por las partes.

90Lo anterior nos demuestra cómo la transposición de las normas de anulación del laudo no es una labor simple, sin trasfondo alguno, por el contrario, es una actividad que merece ser estudiada con detalle, para lograr que la institución de las medidas cautelares en el arbitraje se desarrolle bajo el marco de legalidad y garantía de los principios propios de la tutela cautelar y de tal mecanismo de resolución de controversias.

2. Acerca del segundo motivo de anulación: que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos

  • 57 Ver, sap de Madrid (secc. 14) n.° 86/2010, de 9 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2010/147452).

91El motivo que ahora nos ocupa sigue literalmente lo dispuesto por la Ley Modelo en el artículo 34.2.a).ii). Así, establece que el laudo podrá ser anulado cuando la parte que lo solicita ”…no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”57.

92Este motivo podrá ser apreciado de oficio por el Tribunal que conozca de la decisión con ocasión de la solicitud de anulación, o a instancia del Ministerio Fiscal, en relación con los intereses que deba defender.

  • 58 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 59 Una postura similar es la de Lacruz Mantecón, M.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios brev (...)
  • 60 A diferencia de la generalidad por la que ha optado en este motivo el legislador español, la norma (...)
  • 61 Un motivo similar se contempla en el régimen arbitral colombiano, Decreto 1818/98 artículo 163.3, (...)

93La mayoría de los autores sostienen que en el anterior precepto se contemplan dos o tres motivos distintos de anulación58. Sin embargo, al analizarlo con detenimiento, la conclusión a la que hemos llegado es distinta59: nos encontramos ante un único motivo que engloba todas aquellas situaciones en las que el ahora demandante en anulación, no ha podido ejercer los derechos que tiene como parte de un proceso arbitral60. Así, el legislador, al reconocer un típico evento en lo que aquello podría materializarse, recoge expresamente la hipótesis de indebida notificación de la designación de los árbitros; pero, al mismo tiempo, deja la puerta abierta al plantear que aquello podría suceder con cualquier otra actuación arbitral61.

94Así las cosas, este es un motivo que podría ser alegado tanto por quienes tuvieren el carácter de parte en un arbitraje, como por los terceros que ajenos al mismo argumentaran -por ejemplo- la indebida integración del contradictorio en el proceso arbitral, ya que debiendo ser parte en él no se les notificara de su existencia.

2.1. Como motivo para intentar la anulación de la decisión cautelar

  • 62 Se encuentran autores que critican la redacción abierta de esta norma. Hinojosa Segovia, R.: ”La n (...)
  • 63 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 236.

95Como el motivo que ahora estudiamos plantea en términos genéricos la posibilidad de solicitar la anulación de un laudo -o decisión- arbitral cuando una de las partes no haya podido ejercer sus derechos62, de cara a nuestro objeto de estudio debemos centrarnos en determinar cuáles son aquellos que se podrán alegar transgredidos, cuándo lo que se somete al control formal de la jurisdicción es la decisión cautelar63.

  • 64 Ibíd., pp. 236-237.

96No compartimos la opinión de Mallandrich Miret, quien sostiene que incluso cuando la afectación no sea propiamente con ocasión del procedimiento cautelar, sino con el arbitral, también podría intentarse, alegando este motivo, la anulación de la decisión cautelar64. A nuestro juicio, esta posición desborda el querer del legislador cuando consideró la posibilidad de que la decisión cautelar pudiese ser anulada y, en consecuencia, se le aplicaran los motivos de anulación general.

97Antes de entrar a analizar los derechos susceptibles de ser quebrantados durante el proceso cautelar, es necesario señalar que aun cuando el motivo se refiera al concepto de parte en términos genéricos, al aplicar el mismo a la decisión cautelar su ámbito se reduce, en primer lugar, a aquella que ocupa el lugar de demandada cautelar, si tenemos en cuenta que se entiende que su contraparte ha podido defender sus derechos en la medida en que su solicitud de adopción de medidas cautelares ha sido atendida por los árbitros, ya que han dictado una decisión sobre la materia que ahora es objeto de la acción de anulación. En segundo lugar, también podrán procurar la anulación por este motivo, los terceros del proceso arbitral en el que se enmarcaron las cautelas cuya ineficacia ahora se intenta.

98Además, y aunque parezca de Perogrullo, aquel laudo cautelar que bajo este motivo se pretenda anular, deberá ser de los que conceden las medidas cautelares requeridas, de lo contrario no resultaría de interés para el demandado cautelar, aun cuando no se le hubiera permitido defender sus intereses, ni para los terceros, alcanzar la anulación de aquel que no adoptó las cautelas.

99Pues bien, todo procedimiento cautelar, bien sea el determinado por las partes, el establecido en un Reglamento arbitral o Ley procesal, o el fijado por los propios árbitros, debe estar siempre enmarcado en los principios que orientan al proceso arbitral: igualdad, audiencia y contradicción.

100En consecuencia, se espera que, una vez presentada la petición de adopción de medidas cautelares, los árbitros se cuiden de integrar adecuadamente el contradictorio, dándole traslado de la misma a todos aquellos que integren la contraparte, otorgándole la oportunidad de manifestarse, bien por escrito, o en audiencia pública, acerca de las cautelas que se están pidiendo.

101Cuando el Tribunal arbitral proceda de la forma antes señalada, a nuestro juicio se concluye que, sin depender de la actuación pasiva o activa de la demandada cautelar, esta no podría afirmar, en principio, que se le han vulnerado sus derechos y, en consecuencia, solicitar la anulación de la decisión cautelar por el segundo motivo. Una excepción a lo anterior se plantea de negar a aquella parte una segunda oportunidad para hacerlo, cuando por motivos de fuerza mayor no hubiese podido manifestar su posición al respecto; en este caso sí sería admisible que dicha parte intentara la anulación del laudo cautelar por la causal que ahora analizamos.

102Al mismo tiempo, cuando los árbitros, siguiendo lo que a su turno la lec 1/2000 contempla: medidas cautelares inauditam parte, decidan favorablemente las mismas, sin haberle dado previamente la posibilidad a la contraparte de manifestarse al respecto, nos encontraríamos irremediablemente, en nuestra opinión, en una situación de vulneración de derechos que podría resarcirse por medio de la acción de anulación, alegando precisamente el segundo motivo que ahora estudiamos.

103También, cuando aquel tercero que considere tener derechos para integrar el contradictorio del proceso cautelar, no haya sido notificado del proceso arbitral y, por tanto, se haya visto excluido del mismo, a nuestro juicio, cabría que intentara la nulidad de aquel laudo cautelar, alegando la causal que en este epígrafe analizamos.

  • 65 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

104Por consiguiente, bien la demandada cautelar a la que no se le permita ejercer su derecho de contradicción frente a las medidas cautelares solicitadas por su contraparte, y bien aquel tercero que debiendo ser parte del arbitraje no se le vinculó al mismo y, en consecuencia, se le privó del derecho de manifestarse en contra de las cautelas impuestas, estarían legitimados para solicitar ante la jurisdicción la anulación de la decisión cautelar, en virtud del segundo motivo contemplado en el artículo 41.1 Ley 60/200365.

  • 66 L a misma referencia en relación con la anulación de los laudos que resuelven la controversia prin (...)

105Es necesario señalar que la generalidad y amplitud con la que está redactada esta causal puede ocasionar que la misma se convierta en el ‘cajón de sastre’ de la anulación de las decisiones cautelares66. Queda entonces al arbitrio del intérprete –demandante en anulación y juez que conozca de la acción– el alcance del mismo, que confiamos sea determinado de manera racional sin querer cobijar con este situaciones que queden por fuera de su margen de acción.

3. Acerca del tercer motivo de anulación: que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión

  • 67 Ver, sap de Madrid (secc. 18) n.° 371/2007, de 25 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2007/267976).
  • 68 En el régimen colombiano está establecido el mismo motivo de anulación, artículo 163.8 Decreto 181 (...)

106En el artículo 34.2.a).iii) de la Ley Modelo se refleja de forma específica el motivo que el legislador español contempló sintéticamente en el numeral tercero del artículo 41.1 Ley 60/200367. Allí se dispone que como quiera en la decisión arbitral se resuelven asuntos que no fueron sometidos a la competencia de los árbitros, esta puede ser anulada68.

107Centrándose el debate de este motivo de anulación en la propia competencia del Tribunal arbitral, hay que entender que los interesados en demostrar la ausencia de sincronía entre aquella y la efectivamente puesta en marcha por aquel, son precisamente las partes del arbitraje que en consumo le han otorgado tal competencia. En consecuencia, a nuestro juicio, no cabe esperar que los terceros intenten la anulación alegando este motivo.

3.1. Como motivo para intentar la anulación de la decisión cautelar

  • 69 Sobre la congruencia de los laudos arbitrales, aun cuando fuere bajo el marco de la Ley arbitral d (...)
  • 70 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

108Para pretender por este motivo la anulación del laudo cautelar, hay que aclarar qué es lo que se supone deben resolver los árbitros, ya que todas las cuestiones que desborden tales asuntos están fuera de su objetivo y, en consecuencia, carecen de eficiencia. En otras palabras, tendrá que determinarse, en términos doctrinales, si la decisión es ”congruente” con lo pedido69. Al respecto, nos permitimos citar a Barona Vilar, que claramente expresa: ”…en el estudio de este motivo de anulación hay que pergeñar los elementos que deben ponderarse a efectos de la correlación entre lo que se pide y lo que se da, para determinar si se ha incurrido en incongruencia”70.

109Así las cosas, debe afirmarse que el objetivo y contenido de la decisión cautelar, no es otro distinto a la concesión o negación de la medida cautelar solicitada, junto a la fijación de la caución, si es que hubiere sido acordada por los árbitros.

110De esta manera, una vez delimitado el contenido de la decisión cautelar, tendrá que analizarse en qué situaciones puede plantearse la anulación de la decisión cautelar, por la materialización del motivo ahora estudiado.

  • 71 Este tipo de incongruencia está establecida expresamente en la legislación de Colombia, artículo 1 (...)

111Si se inicia por el que se supone debe ser el elemento básico del laudo cautelar, este es, la aprobación o negación de la medida cautelar pretendida, imagínese lo que ocurriría de llegar a presentarse el evento en el que los árbitros adopten una medida cautelar más gravosa de la que a su turno se les hubiere pedido, lo que es considerado por la doctrina incongruencia ultra petitum71. En este caso, aun cuando sería de recibo manifestar que el árbitro ha resuelto, en términos generales, sobre lo requerido, resulta claro que se ha extralimitado en sus funciones, perjudicando a una de las Por perder su imparcialidad al tomar partido por una de ellas ha olvidado su papel de árbitro de la controversia.

  • 72 En este mismo sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 237-24 (...)

112De todas formas, debemos hacer énfasis en que nos referimos a las decisiones en las que se adoptan medidas cautelares más gravosas de las indicadas en la demanda, no en las que se conceden otras distintas, que no son más perjudiciales a las pedidas inicialmente; por ejemplo, aquellas que aunque menos molestas para el demandado cautelar, logran los mismos efectos que la solicitada por el demandante72. En este caso, a nuestro juicio, no podría afirmarse que el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión y, en consecuencia, no sería procedente intentar la anulación de la decisión cautelar por el tercer motivo de artículo 41.1 Ley 60/2003.

  • 73 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

113Al hilo de la anterior situación planteada y siguiendo a Barona Vilar73, también es posible la anulación cuando la decisión arbitral no solo decida sobre la medida cautelar que se ha solicitado, sino también sobre otras distintas sobre las que nada ha dicho el demandante cautelar.

  • 74 Ver, sap de Las Palmas (secc. 5) n.° 238/2010, de 17 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2011/9921).
  • 75 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. (...)

114Esta hipótesis, que se conoce en la doctrina y jurisprudencia como incongruencia extra petitum74, igualmente se manifestaría cuando los árbitros otorgaran una medida cautelar por razones distintas a las esbozadas por el demandante cautelar75. Estas situaciones encuadran en el motivo de anulación que ahora nos ocupa, pues los posibles errores o ausencias argumentativas y de fundamentación que el solicitante de la medida pudo haber tenido en su demanda cautelar, no deben ser enmendados por el árbitro, que, como director del proceso, se presume imparcial.

115Al margen de las anteriores hipótesis, a continuación nos atrevemos a presentar otras que, a nuestro juicio, de llegar a ocurrir, pueden motivar la solicitud de anulación de la decisión cautelar por el tercer motivo.

116Puede darse el caso de una decisión cautelar en la que aun cuando los árbitros resuelvan sobre la medida que se les ha solicitado, también aprovechen para pronunciarse acerca de cuestiones distintas a la cautelar, por ejemplo, lo relativo a las pruebas pretendidas en el arbitraje. De acuerdo con el objetivo de la decisión cautelar, es evidente que en este evento los árbitros, de llegar a obrar así, no estarían siendo estrictos en la labor de ser coherentes durante el proceso arbitral, se estarían excediendo en torno al contenido propio del laudo y, en consecuencia, el afectado con la medida cautelar, interesado en que la decisión se caiga, sí podría solicitar la nulidad de la misma por el motivo que ahora estudiamos.

117Cabe plantearse que las partes previamente hubiesen acordado que la medida cautelar que ahora el árbitro concede en la decisión atacada, no sería pedida en el proceso arbitral. En este caso, también valdría que el interesado intentara la anulación alegando la causal de la que ahora nos ocupamos, pues el árbitro o árbitros han resuelto sobre una cuestión que no les competía en ese momento: una medida cautelar que las partes han dejado por fuera de ese proceso arbitral.

118Una tercera hipótesis se presentaría cuando los árbitros, desconociendo el acuerdo previo de las partes de solamente acudir ante la jurisdicción para pedir la adopción de medidas cautelares, dictaren un laudo o resolución resolviendo favorablemente las medidas cautelares que se le solicitan. Este sería otro evento en el que el demandado cautelar podría ir a la anulación, alegando el tercer motivo contemplado en el artículo 41.1 Ley 60/2003, ya que los árbitros habrían decido sobre cuestiones “…no sometidas a su decisión…”.

119Como ejercicio meramente teórico, se plantea la posibilidad de que los árbitros dicten decisiones cautelares que no resultan ser tales por resolver sobre otras cuestiones. Sin embargo, lo absurdo del ejemplo y lo difícil de convencerse de que en la práctica esto ocurra, nos lleva a concluir el sinsentido de considerarlo como una de aquellas en las que alegándose el tercer motivo pueda intentarse la anulación

  • 76 Este tipo de incongruencia también se encuentra en la legislación colombiana, Decreto 1818/1998, a (...)

120Si bien en la hipótesis inmediatamente expuesta no sería viable que el demandante cautelar solicitara el complemento del laudo (art. 39.1.c) Ley 60/2003), pues aquí no se trataría de un caso de incongruencia infra petita76 ya que el laudo dictado no se corresponde con lo que se supone deberían haber resuelto los árbitros, sí podría reiterar su solicitud al Tribunal arbitral, haciendo referencia al error en el que habrían incurrido o, incluso, acudir a la jurisdicción pero no a intentar la anulación, sino la adopción de aquellas medidas cautelares fracasadas en sede arbitral.

121Así las cosas, si alega el tercer motivo de anulación, podrá el demandado cautelar solicitar la declaratoria de ineficacia del laudo, cuando en este se resuelvan no solo cuestiones cautelares sino también otras que, aun incumbiendo al arbitraje como tal, no tienen relación con la solicitud de medidas cautelares, o que, incluso disponiendo sobre tales medidas, por voluntad de las partes, estas quedan fuera de la competencia de los árbitros, o cuando los árbitros, al tomar partido en la controversia, adoptan medidas más gravosas para la demandada cautelar.

4. Acerca del cuarto motivo de anulación: que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley

  • 77 Garberí Llobregat, J.: “Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de dici (...)
  • 78 sap de Madrid (secc. 12) n.° 137/2007, del 1 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/173969).
  • 79 En la sap de Madrid (secc. 14) n.° 685/2007, de 24 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/331) se d (...)
  • 80 Ver, sap de La Rioja (secc. 1) n.° 161/2009, de 12 de mayo, B. D.: Westlaw (AC 2009/1072), que dec (...)
  • 81 Ver, sap de Madrid (secc. 14) n.° 685/2007, de 24 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/331) en la (...)
  • 82 Ver, sap de Murcia (secc. 3) n.° 242/2007, de 9 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2008/86217).

122La mayoría de la doctrina afirma que son dos los supuestos de anulación que contempla el motivo d) del artículo 41.1 Ley 60/200377. Sin embargo, a nuestro juicio, el mismo contiene cuatro supuestos distintos: 1) Que la designación de los árbitros no se ha ajustado al acuerdo al que han llegado las partes78, salvo que este sea contrario a la Ley79; 2) Que el procedimiento arbitral que los árbitros han seguido, desconoce el aceptado y convenido por las partes80, a menos que sea contra legem; 3) Que la designación de los árbitros cuando nada hubiesen dispuesto las partes, no se ha ajustado a la ley81; y 4) Que el procedimiento arbitral cuando nada hayan dicho las partes al respecto, contraría lo fijado por el legislador82.

  • 83 S e encuentra en la normativa de Colombia, Decreto 1818/1998, artículo 163.2, una causal de anulac (...)

123Pretender trasladar este motivo al ámbito de la anulación de las decisiones cautelares -que aunque en otros términos, refleja al artículo 34.2.a).iv) de la Ley Modelo- nos obliga a descartar, por obvias razones, el primer y tercer evento arriba señalado, referidos a la designación de los árbitros83 y, a detenernos en la aplicación y en los posibles problemas que del segundo y cuarto resultan.

124En todo caso, los términos en los que se plantea este motivo de anulación, permiten que sea alegado por el afectado con el laudo cautelar, sea cual sea su posición en el proceso que dio lugar a aquel, incluso aun cuando no hubiese sido parte en el mismo. En otras palabras, tanto quien procura la medida cautelar, el afectado con aquella e incluso un tercero, según sus intereses podrán acudir ante la jurisdicción con la demanda de que se anule el laudo cautelar que o bien niegue la cautela o bien la adopte.

125Sin embargo, caben aquí las mismas consideraciones realizadas en los motivos anteriores con ocasión de la conveniencia de intentar la anulación contra un laudo que rechaza la adopción de medidas cautelares. Habiendo otras vías para conseguir la tan anhelada cautela, el abogado de quien ha visto truncado su interés en obtenerla, debería antes que recurrir a la anulación, ‘surcar’ otros caminos que el mismo legislador le ofrece como viables para obtener medidas cautelares, por ejemplo, la solicitud de estas a los jueces o, incluso, presentar nuevamente ante el Tribunal arbitral su petición, fundamentando la misma en los errores procesales cometidos por aquel durante el procedimiento inicial, que serían aquellos en los que eventualmente se podría sustentar la anulación bajo el motivo ahora estudiado.

4.1. Cuando el procedimiento cautelar seguido por los árbitros es distinto al acordado por las partes

126En el capítulo referido al procedimiento arbitral determinamos que de la redacción del artículo 23 Ley 60/2003, y del principio de la autonomía de la voluntad de las partes que irradia toda la institución, tiene que afirmarse que estas podrán acordar cuál será el procedimiento que deberán seguir los árbitros para adoptar medidas cautelares, ya sea fijando uno como tal, o bien remitiendo a otro ya señalado, por ejemplo, aquel dispuesto en un reglamento arbitral.

127En línea con lo anterior, podrá alegarse el cuarto motivo en aquellos eventos en los que las partes habiendo acordado lo referente al procedimiento cautelar, no vieren reflejado el mismo en aquel seguido por el árbitro. Por ejemplo, cuando hubieran convenido que todas las medidas cautelares se adoptarían previa audiencia de parte, y los árbitros ignorando tal voluntad, las concedieran inauditam parte, o por el contrario, cuando habiendo pactado la posibilidad de que se adoptaran inauditam parte, el Tribunal arbitral no las hubiese permitido

128Otra situación que encuadraría en este motivo de anulación, sería cuando las partes hubiesen dispuesto un plazo en el que se esperaba que los árbitros decidiesen las peticiones de medidas cautelares, y no fuera cumplido.

  • 84 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

129Respecto de este último ejemplo, debemos hacer la siguiente consideración: la Ley 60/2003 original no contemplaba como un motivo de anulación autónomo, el haberse dictado el laudo fuera del plazo establecido, tal como en su momento si lo hiciera la ley de arbitraje española de 1988. Aun así, esto no fue óbice para que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, considerasen que aquello era posible bajo la causal ahora analizada84, ya que al ser la duración del arbitraje un aspecto procedimental susceptible de ser acordado por las partes, su incumplimiento por parte de los árbitros se encuadraba en el motivo de anulación que ahora analizamos.

  • 85 Aunque esta modificación aún es reciente ya se encuentran en la doctrina voces a favor y en contra (...)
  • 86 En la doctrina se ha agradecido esta modificación que resultaba necesaria dado que, en la jurispru (...)
  • 87 Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Régimen del laudo arbitral. Su anulación y ejecución”, en La ref (...)

130Sin embargo, a partir de la reforma que la Ley 11/2011 efectúo sobre la Ley 60/2003, la conclusión anterior necesariamente debe matizarse, pues ahora la propia ley viene a afirmar en el artículo 37.2 que salvo acuerdo en contrario de las partes, el laudo que se dicte por fuera del plazo es válido85, es decir, tendrán las partes que acordar la posibilidad de intentar la anulación de un laudo emitido fuera de plazo, ya que de lo contrario el mismo estará revestido por mandato legal de validez86. En todo caso, en la reforma de la Ley 11/2011, no ha planteado el legislador el pronunciar el laudo fuera de plazo como un motivo específico de anulación, lo que habrá que llevar a entender, en consecuencia, que el mismo deberá encausarse en el cuarto motivo del artículo 41 Ley 60/200387.

131Una vez más, jugará un papel esencial la asesoría desempeñada por los abogados de las partes en el arbitraje, en quienes debe recaer la responsabilidad de ilustrarles a aquellos la importancia de elaborar de forma precisa y clara un acuerdo arbitral en el que se pacte, por ejemplo, la cláusula que les permitirá aspirar en un futuro a la anulación del laudo cautelar por haberse formulado el mismo por fuera del plazo fijado por ellos.

  • 88 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

132Cierto es que el mismo artículo 37.2 Ley 60/2003 dispone que, siempre que el laudo final sea dictado por fuera de plazo, podrá intentarse de los árbitros su responsabilidad, lo que ‘trasvasado’ al laudo cautelar supondría afirmar que si se emitiera el mismo con posterioridad a lo dispuesto por las partes, ellas podrían procurar la responsabilidad de los árbitros; sin embargo, si tenemos en cuenta las dificultades propias de ambicionar que los árbitros respondan, pues el legislador exige para el efecto demostrar la mala fe o el dolo (art. 21.1)88, afirmamos que lo más conveniente es que las partes, amparadas en el artículo 37.2, acuerden la posibilidad de pretender la anulación del laudo cautelar cuando este sea pronunciado por fuera del plazo establecido para el efecto.

133En consecuencia, al trasladar lo anterior a la anulación de la decisión cautelar, diremos que a partir de la Ley 11/2011, cuando los árbitros formulen fuera del plazo convencional la decisión cautelar, la parte interesada podrá intentar la anulación de la misma en virtud del motivo que previamente comentamos en este epígrafe, siempre y cuando así lo hubiese pactado con su contraparte.

134De cualquier manera, no cabría solicitarse la anulación por el cuarto motivo, cuando la razón por la cual los árbitros no siguieron el procedimiento convencional, fuese la vulneración por parte de este de una norma imperativa de la Ley 60/2003 (piénsese por ejemplo, aquel en el que se le dé un trato desigual a las partes).

135Al hilo de lo anterior, la única forma que tiene el juez que conoce de la acción de anulación para enterarse de la legalidad del procedimiento cautelar, es por medio del análisis de las razones que llevaron a los árbitros a descartar la aplicación del mismo, al no tener conocimiento directo del acuerdo de las partes que lo contiene. Esto, aunque razonable, no deja de ser cuestionable, pues supone que los jueces evaluarán la decisión arbitral analizando incluso las razones de esta, no del fondo de la decisión como tal, sino del porqué no siguieron el procedimiento cautelar convenido por las partes.

  • 89 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley (...)

136De otra parte, no exige la ley, por lo menos expresamente, que la infracción cometida por los árbitros en torno al procedimiento convenido por las partes, para poder ser alegada y tenida en cuenta en la acción de anulación, sea de una magnitud sobresaliente. Sin embargo, dado el rigor de tal acción y lo restringida que esta es, debemos afirmar, como ya lo hacen algunos autores, que el desconocimiento de los árbitros debe haber sido en torno a un elemento procedimental esencial89.

137Piénsese por ejemplo que no sería procedente, por lo que la anulación supone, pretender la misma cuando los árbitros desconociendo el término de cinco días pactado por las partes para convocar a audiencia a la demandante cautelar, la hubiesen hecho a los ocho días. Sin embargo, ya decíamos anteriormente, sí cabría solicitar la anulación cuando acordando la prohibición de adoptar medidas inauditam parte, las mismas hubiesen sido adoptadas, toda vez que esto tiene relación con un aspecto esencial del procedimiento como tal, y con los principios mismos del arbitraje enlistados en el artículo 24 Ley 60/2003.

4.2. Cuando el procedimiento cautelar seguido por los árbitros no se ajusta a la Ley

138Dado que el legislador se ha limitado a regular las medidas cautelares en un único artículo, el 23 Ley 60/2003, y que en este nada señala en torno al procedimiento cautelar, no cabe entonces intentar la anulación por la vulneración de normas procedimentales específicas.

139Sin embargo, el silencio legal antes referido no puede significar que tal motivo no será de aplicación a las decisiones cautelares, si tenemos en cuenta que el legislador sí contempló distintos principios procesales (art. 24 de la Ley 60/2003), que se suponen deben irradiar todo el procedimiento arbitral.

140Así las cosas, consideramos que cuando el procedimiento cautelar adoptado por los árbitros vulnere los principios de igualdad, audiencia y contradicción, la parte afectada podrá accionar contra la decisión cautelar producto de tal procedimiento, alegando la causal que ahora estudiamos.

  • 90 Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideracione (...)

141Sin embargo, hay quién sostiene una posición totalmente contraria90, al afirmar que la infracción a tales principios deberá impugnarse mediante el segundo motivo de anulación; sobre tal discusión nos referiremos en el epígrafe siguiente.

4.3. Su especialidad e independencia

142Con ocasión del estudio del segundo motivo de anulación, señalamos que en este se contempla de forma genérica un único supuesto que permitirá a las partes que no hayan podido ejercer sus derechos, solicitar la anulación de la decisión arbitral, en nuestro caso, cautelar.

  • 91 Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de dicie (...)

143Para la mayoría de la doctrina el motivo anteriormente descrito abarca incluso el detallado en el literal d) del mismo artículo 41.1 que ahora estudiamos, pues seguir un procedimiento cautelar distinto al acordado por las partes, o uno no ajustado a la ley, puede producir indefensión91.

  • 92 En este mismo sentido, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., pp. 56 (...)

144Como lo dijimos en su momento, es cierto que el motivo enlistado en el literal b) tiene una redacción lo suficientemente amplia que permite encuadrar en él multiplicidad de situaciones, entre ellas, por ejemplo, la anterior afirmación doctrinal. Sin embargo, técnicamente no sería correcto que en la práctica se intentara, alegando la causal antes señalada, la anulación de una decisión cautelar a la que o bien se llegó por un procedimiento distinto al convenido por las partes, o por uno contrario a la ley, toda vez que hay causal específica que contempla estas hipótesis: la dispuesta en el literal d) y, en consecuencia, no habría necesidad de alegar una causal genérica y porque no, imprecisa92

  • 93 Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideracione (...)

145De otra parte, decíamos en el epígrafe anterior que en la doctrina hay quien considera que las infracciones de los principios de igualdad, audiencia y contradicción en el procedimiento arbitral, deberán alegarse por la causal contenida en el literal b) del artículo 41.1 Ley 60/200393.

146A nuestro juicio, no es correcto trasladar tal afirmación al ámbito de la anulación de las decisiones cautelares, si tenemos en cuenta, como dijimos en su momento, que al no existir pautas en la Ley arbitral acerca del procedimiento cautelar, serán los principios antes enunciados los que actuarán como inspiradores de este y, en consecuencia, ante su vulneración cabría alegar la anulación por la causal que la ley trae para el efecto: la dispuesta en el literal d) que ahora estudiamos. Es cierto que infringir tales principios puede ocasionar indefensión, sin embargo, alegar por ello un motivo distinto al anteriormente mencionado, es desconocer la especialidad que en materia de anulación nos proporciona el legislador, lo que a nuestro juicio no resulta conveniente.

5. Acerca del quinto motivo de anulación: que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje

  • 94 En la normativa colombiana, Decreto 1818/1998, artículo 163.9 se dispone como causal para anular e (...)

147La causal que ahora nos ocupa supone la anulación de los laudos arbitrales, cuando ”… los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje”94. En virtud del artículo 41.2 Ley 60/2003 esta causal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal que conozca de la acción de anulación, y también por el Ministerio Fiscal en torno a los intereses que este debe defender.

  • 95 Ver, sap de Madrid (secc. 9) n.° 498/2010, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1807); sap de (...)
  • 96 En este punto vale la pena citar a Hinojosa Segovia, R.: “La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 97 Para un estudio pormenorizado sobre esta materia, en el ámbito español ver por todos, Perales Visc (...)

148Si estuviéramos interesados en aplicar tal causal a un laudo arbitral que resuelva la controversia principal95 estaríamos obligados a revisar de acuerdo con el tenor literal de la ley, cuáles son aquellas materias que únicamente podrán ser conocidas por la jurisdicción96; lo que nos llevaría al artículo 2.1 Ley 60/2003, que sin enlistar las materias ‘arbitrables’, señala en términos genéricos, por la variabilidad propia de la materia, que ”…son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”97.

5.1. Su aplicación a las decisiones cautelares

149Cuando el objeto de la acción de anulación es una decisión cautelar, no es correcto, a nuestro juicio, decir que no es arbitrable lo que en esta se resuelve, pues lo que podría ser objeto de tal afirmación es aquello que le da origen, que a su vez será conocido en el laudo arbitral que desata la controversia.

  • 98 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 241-242.

150En consecuencia, descartamos la solicitud de la anulación de la decisión cautelar por el carácter no arbitrable de la controversia principal; el interesado en alegar tal situación deberá esperar a que se dicte el laudo que resuelva aquella. Sin embargo, debemos señalar que en la doctrina hay quien sostiene que lo anterior sí es posible y, sin argumentar el porqué, no encuentra óbice a que por esta causal se solicite la anulación de la decisión cautelar98.

  • 99 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. (...)

151En un intento por darle aplicación a este motivo, respecto de la decisión cautelar, siguiendo a Cucarella Galiana99 podríamos afirmar que cuando los efectos que produce la medida cautelar de la que ahora se pide la anulación, ”… se proyectan sobre una materia para la que no es posible el arbitraje…”, sería procedente solicitar con fundamento en esta causal, la anulación de aquella.

152Está claro que lo anterior sería casi un caso de laboratorio, que no irrealizable. Piénsese, por ejemplo, en un proceso de competencia desleal en el que el demandante cautelar alegue la necesidad de que se suspenda de inmediato la producción de los bienes falsificados, y para ello solicite como medida cautelar, la detención preventiva del productor de los mismos. Está claro que tal medida, por afectar la libertad de las personas, excede completamente el ámbito de competencia de los árbitros, que bien sabemos es de conocimiento exclusivo de los jueces.

  • 100 En este mismo sentido, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

153Lo exagerado de la anterior hipótesis nos motiva a afirmar que lo más acertado es considerar que esta causal no tiene aplicación en sede de las decisiones cautelares y, en consecuencia, descartar su alegato cuando se pretenda la anulación de las mismas100.

6. Acerca del sexto motivo de anulación: que el laudo es contrario al orden público

  • 101 S obre la materia resulta interesante De Bartolomé Cenzano, J. C.: El orden público como límite al (...)

154El orden público, con sus vertientes procesal y material, es una figura cardinal de todo ordenamiento jurídico de tradición romana, con múltiples aristas y cuestiones que lo hacen un tema amplísimo, digno de una investigación y exposición independiente que en si mismo desborda el objeto de estudio de esta tesis101. En consecuencia, no pretendemos entrar a analizar las variadas cuestiones que el tema encierra, nos limitaremos a exponer los puntos esenciales del concepto de orden público en sus dos facetas, aquellas que son básicas para examinar los distintos aspectos en torno a su aplicación como motivo de anulación de la decisión cautelar.

  • 102 Ver, sap de Valencia (secc. 8) n.° 539/2011, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2012/13753); sa (...)
  • 103 Vale la pena señalar que la ”…indeterminación semántica…” del concepto de orden público, ha llevad (...)

155En esta labor interpretativa resultan indispensables las decisiones de las AP y del TC, así como también, la interpretación que de las mismas ha hecho la doctrina que ha revisado la materia, toda vez que el orden público, como figura indeterminada102, lo exige103.

6.1. Significado de orden público

156La ausencia de disposición legal en torno al significado de orden público, no es impedimento para conocer qué debe entenderse por tal, debido a que de la interpretación de la ley se puede extraer cuál es la tarea que desempeña aquel y, a partir de allí, concluir lo que debe significar.

  • 104 De Bartolomé Cenzano, J. C.: El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertade (...)

157De las distintas disposiciones legales españolas que contemplan el orden público, se llega a la conclusión -como lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina- de que aquel tiene por función la de ser un límite impuesto por el ordenamiento a los distintos derechos y libertades por el reconocidos, dependiendo del ámbito en el que se encuentren y, en consecuencia, un ”…parámetro de la correcta actuación de la autoridad”104.

  • 105 sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 445/2011, de 16 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/299329); sap de Ma (...)

158De antaño, se ha entendido que el orden público tiene dos vertientes, una procesal y otra material. El legislador español no hace distinción en la Ley 60/2003 por una u otra, en consecuencia, la jurisprudencia, a nuestro juicio con acierto, ha entendido que ambas están incluidas en el sexto motivo de anulación105.

  • 106 Ver, sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 99/2009, de 12 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2009/323157); sap(...)
  • 107 Ver, sts (Sala de lo Civil) n.° 4499/1979, 31 de diciembre, sap de Madrid (secc. 10) n.° 23/2009, (...)

159Así las cosas, de lo expuesto hasta ahora debe afirmarse que desde el punto de vista procesal, el orden público es el conjunto de todos aquellos principios establecidos por el legislador como estandartes del ordenamiento jurídico, pues los mismos son límites a las actuaciones, no solo de la Administración de Justicia, sino también de los particulares. En el régimen español se encuentran reunidos, en términos generales, en el artículo 24 CE106. Y, desde el punto de vista material, son todos los principios jurídicos, públicos, privados, políticos, morales y económicos, presentes, necesarios y obligatorios para la conservación de toda sociedad107.

  • 108 En este sentido, ver Magro Servet, V.: “Casuística práctica de la acción de anulación del laudo ar (...)
  • 109 Sobre la dinámica entre el orden público y el arbitraje, en especial en el ámbito internacional, e (...)

160Precisamente, el propio arbitraje, producto de la desconfianza con la que en mayor o menor medida se le ha visto108, ha estado de antaño sometido al orden público imperante en un momento histórico determinado, por ser esta la manera que han encontrado los Estados para de una u otra forma controlar este sistema no judicial de resolución de controversias109.

  • 110 Ver, sap de Asturias, (secc. 7) n.° 429/2010, de 13 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2011/17984); s (...)
  • 111 sap de Madrid (secc. 13) n.° 10/2008, de 16 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2008/125502); sap de Mad (...)

161Siempre que interese conocer qué se considera orden público en una situación jurídica determinada, tendrán que fijarse cuáles son los principios jurídicos que se supone la irradian110, y cuáles los derechos fundamentales que imperan en ese momento en la sociedad111. En todo caso, debe tenerse presente que el contenido del orden público es cambiante y, por tanto, tal figura es en sí misma dinámica. De ahí que la redacción empleada en distintas legislaciones en torno al orden público sea de carácter abierto. A modo de ejemplo nos referimos a lo dispuesto en el Switzerland´s Federal Code on Private Internacional Law of 1987, que en su artículo 190.1.e) establece la causal de anulación referente al orden público en los siguientes términos: ”If the award is incompatible with Swiss public policy (ordre public)”; y al Japanese Arbitration Law, artículo 44.i.viii) que en torno a la misma causal dispone: ”the content of the arbitral award is in conflict with the public policy or good morals of Japan”.

  • 112 A sí lo ha dicho en repetidas ocasiones la jurisprudencia. Ver por todas, sap Madrid (secc. 9) n.° (...)

162En conclusión, la función del orden público como límite de actuación es constante, pero todo aquello que lo configura dependerá del momento histórico determinado que atraviese cada sociedad en la que se pretenda establecer su contenido112.

6.2. Eventos en los cuales una decisión cautelar es contraria al orden público

163Para determinar cuando la decisión cautelar es contraria al orden público procesal, es necesario revisar desde la óptica del orden público dos situaciones: 1) El contenido y fundamentación de la decisión cautelar, ya sea adopción o no de las medidas cautelares; y 2) El procedimiento cautelar como tal.

  • 113 Otra es la posición de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 243, cu (...)

164A nuestro juicio, el laudo o en este caso la decisión cautelar arbitral, no solamente podrá considerarse que contraría el orden público cuando su propio contenido viola los límites fijados por este, sino también cuando los pasos que se han seguido hasta conseguir aquella, desconocen el orden público que en tal recorrido debe cumplirse113.

  • 114 S obre esta situación como motivo de la anulación del laudo que pone fin a la controversia princip (...)
  • 115 Aunque referido a las causales de anulación de los laudos arbitrales en general, en el Convenio ci (...)
  • 116 En este último sentido, se ha pronunciado Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 41”, en C (...)

165Si se parte del contenido y fundamentación de la decisión cautelar, tendrá que decirse que es un límite elemental a la actividad arbitral –y, por tanto, es orden público– que todas las decisiones que durante el arbitraje se adopten, sean motivadas114; en consecuencia, cuando una decisión cautelar adopte o niegue las medidas cautelares solicitadas, sin argumentar las razones por las qué ha adoptado tal decisión, se entenderá que la misma vulnera el orden público115. También, cuando aunque motivada, en su argumentación emplee criterios discriminatorios, por ejemplo, la denegación o concesión de las cautelas con fundamento en la raza, religión, etc., del solicitante116.

  • 117 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. (...)

166Además, dado que la adopción de las medidas cautelares está supeditada a que el interesado demuestre el fumus boni iuris y el periculum in mora, que actúan como límites a la institución de las medidas cautelares, cuando el árbitro haya adoptado una cautela en una situación donde alguno o ambos presupuestos faltaren, o la negare argumentando la ausencia supuesta de aquellos, tendrá que afirmarse que tales decisiones cautelares vulneran el orden público procesal117.

167Continuando con la revisión del orden público que se espera sea respetado en el procedimiento cautelar, una vez más tendremos que referirnos al artículo 24.1 Ley 60/2003. En esta disposición, como tantas veces hemos dicho, están dispuestos los principios básicos y fundamentales del arbitraje en España: igualdad, audiencia y contradicción. A lo largo de toda nuestra tesis hemos argumentado la importancia que durante el proceso arbitral, sin ser la excepción el cautelar que con ocasión del mismo sucede, tales principios se materialicen, lo que trasladado al proceso cautelar supone darle a ambas partes una igualdad de trato, y al demandado cautelar el derecho a manifestar su posición acerca de la medida que su contraparte pretende.

  • 118 En el mismo sentido, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 362-363; (...)

168En consecuencia, cuando aquella decisión cautelar sea producto de un proceso en el que el demandado o el tercero que debió serlo, no haya tenido la posibilidad de manifestar su punto de vista en torno a la medida que ahora se le impone, tendrá que concluirse que por vulneración de los principios esenciales del proceso la misma es contraria al orden público procesal118.

  • 119 A cerca de este motivo como supuesto de la vulneración del orden público de un laudo que pone fin (...)

169También, podría ocurrir que como resultado de la corrección de un laudo cautelar, el Tribunal arbitral excediera los objetivos pretendidos por el legislador al instaurar dicha figura (art. 39 Ley 60/2003) y, alegando corrección, modificara el sentido inicial de aquel, bien negando aquella medida inicialmente concedida o, por el contrario, decretando la que en su momento fue negada. Sin dudarlo, esto vulneraría la seguridad jurídica esperable de las decisiones arbitrales y, en consecuencia, atentaría contra los principios procesales sobre los que se debe asentar el arbitraje que, como todo sistema jurídico, se debe guiar entre otros por el principio de inalterabilidad o invariabilidad de la resolución119. En consecuencia, en aquellos casos cabría intentar la anulación de aquel laudo cautelar producto de la corrección inicial, como consecuencia de la vulneración del orden público procesal.

170Así las cosas, cuando la decisión cautelar no sea motivada, o cuando al serlo se demuestra que la situación que se alegaba para adoptar las medidas cautelares no reúne los presupuestos básicos para lo mismo o, reuniéndolos no las concede, o durante el proceso cautelar no se respeten los principios contemplados en el artículo 24.1. Ley 60/2003; deberá concluirse que tal decisión cautelar es contraria al orden público y, en consecuencia, podrá procurarse su anulación alegando el motivo f) artículo 41.1 Ley 60/2003.

6.3. Eventos en los cuales una decisión cautelar es contraria al orden público material

171El punto de partida para analizar la posibilidad y el alcance de alegar en la acción de anulación la vulneración del orden público material, es conocer e identificar qué se debe entender por tal.

  • 120 Ver, sap de Madrid (secc. 25) n.° 582/2010, de 26 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/40338); s (...)

172Dijimos anteriormente que el orden público material está compuesto por aquellos principios jurídicos y extrajurídicos existentes en toda sociedad, a los que la misma les ha otorgado la categoría de derechos fundamentales120. En consecuencia, para conocer cuál es este orden público en una determinada sociedad, es imperativo revisar cuáles son aquellos derechos que allí se consideran como tales. Lo anterior lleva necesariamente a concluir que el contenido en sí de tal orden público variará en cada ordenamiento jurídico.

173Así las cosas, cuando se vaya a alegar la vulneración del orden público material como motivo de anulación, habrá que centrarse en revisar cuáles son los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico que interese, para a partir de allí constatar si los mismos han sido o no contrariados en aquella decisión arbitral que pretende ser anulada.

174Precisamente, y al hilo de lo anterior, para intentar el reconocimiento de que un laudo cautelar atenta contra el orden público material, será necesario argumentar que el laudo que niega las cautelas, o la medida cautelar adoptada en la decisión cautelar, transgrede los derechos considerados fundamentales en un ordenamiento jurídico específico.

175Si tenemos claridad sobre lo anterior, hay que afirmar que cuando una medida cautelar que se adopte en una decisión arbitral, o el propio laudo que las niegue, vulneren derechos reconocidos como fundamentales en aquel ordenamiento jurídico en el que se desarrolla y tiene efectos el proceso, las mismas pueden ser objeto de anulación por vía del motivo de vulneración del orden público.

  • 121 Ver, sap de Madrid (secc. 21) n.° 496/2010, de 26 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/2052); sap d (...)
  • 122 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

176Siendo que en España los derechos y libertades fundamentales están dispuestos en el Titulo i de la CE, restringidos por la jurisprudencia a los establecidos en el artículo 53 de la misma Carta121, estos son los que podrían fundar una acción de anulación basada en el motivo f) del artículo 41.1 Ley 60/2003122.

177Por ejemplo, piénsese en la medida cautelar de embargo que limita el derecho de propiedad sobre un bien inmueble. En estos casos, al ser aquel derecho de carácter fundamental, reconocido en la CE artículo 33, podría intentar el afectado con tal cautela la anulación del laudo cautelar que la declara, motivando dicha acción en la vulneración que aquel hace al orden público en su vertiente procesal, pues aquel restringe el derecho fundamental a la propiedad.

178También, podría suceder que los empleados de una factoría aquejada con una medida cautelar interpuesta con ocasión de un arbitraje, frente al que estos son terceros, que ordena la suspensión de su producción industrial, aleguen la vulneración de su derecho fundamental al trabajo (art. 35 CE) como hecho fundante de la acción de anulación interpuesta contra el laudo arbitral que decretó aquella medida cautelar.

179Al mismo tiempo, el demandante cautelar afectado con el laudo que al resolver el proceso cautelar negare las cautelas solicitadas, podría intentar la anulación de aquella decisión, alegando la indefensión producida por la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

180Sin embargo, al existir otras vías legales para conseguir las medidas cautelares, valdría la pena que previamente a la anulación, el abogado de tal parte probara primero aquellas –por ejemplo, solicitud ante la jurisdicción de las medidas– dado que de la susodicha acción no obtendrá lo pretendido en el proceso cautelar, sino que incluso, difícilmente, tendría opciones de ganar por la dificultad de demostrar el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva en ese caso concreto.

  • 123 S obre las ventajas y desventajas de permitir que bajo la anulación se revise el fondo del laudo, (...)

181Si se tiene en cuenta el carácter no recurrible de las decisiones arbitrales, y que los demás motivos de anulación se enfocan en transgresiones de tipo procesal, lo que significa que por regla general las decisiones que dicten los árbitros no serán analizadas por la jurisdicción, resulta relevante que el orden público desde el punto de vista material sea motivo de anulación de los laudos arbitrales, porque será esta la única vía por medio de la cual los jueces podrán conocer el fondo de las decisiones arbitrales123, pues es necesario, a efectos de resolver tal acción, analizar –en nuestro caso– la medida cautelar que se adoptó.

  • 124 sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 82/2010, de 29 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2011/13518); sap de La C (...)

182Sin embargo, y como bien ha señalado la jurisprudencia124, lo anterior no debe encarnar la idea de que este motivo de anulación es la puerta por medio de la cual los jueces pueden, ante cualquier infracción material, remplazar el criterio de los árbitros, para que ello ocurra es necesario que se vulneren, efectivamente, derechos fundamentales. Lo contrario significaría la negación de la configuración del arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias de única instancia, que debe rechazarse y evitarse en función del respeto y la garantía, ya no solo del propio arbitraje, sino de todos los que le confían al mismo la resolución de sus disputas sobre derechos transigibles.

6.4. Su independencia de los demás motivos

  • 125 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley (...)

183Luego de haber estudiado y analizado en el ámbito de las decisiones cautelares la aplicación de los motivos segundo y sexto de anulación, podemos afirmar que mientras el primero goza de independencia y pareciera ser una especie del segundo, este resulta estar recogido casi completamente por el primero125.

184Siendo específicos diremos que, mientras el motivo b) artículo 41.1 Ley 60/2003 permite la anulación del laudo cuando alguna de las partes no ha podido hacer valer sus derechos, que no es nada distinto a la vulneración del principio de contradicción que hace parte del orden público, el motivo f) se alegará cuando el laudo vulnera precisamente este.

  • 126 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 127 Así lo ha percibido la doctrina, que para evitar este tratamiento propone que tal causal se emplee (...)

185Así las cosas, y aun cuando en la práctica lo común sea que el interesado en la anulación de la decisión arbitral alegue tanto el motivo enlistado en el literal b) como el del literal f)126, necesariamente tendremos que preguntarnos si este último, que casi queda completamente incluido en el primero, sí está justificado, o por el contrario, no tiene la entidad necesaria para ser un motivo de anulación independiente, ya que simplemente actúa como “refuerzo” de los demás127.

  • 128 En todo caso, hay quienes sostienen una opinión contraria. Autores como Gaspar Lera, S.; Samanes A (...)

186Si tenemos en cuenta, como vimos en su momento, que el orden público es un conjunto de los principios, procesales o no, necesarios para el mantenimiento de una sociedad, que actúa como un límite necesario de los derechos y libertades, que es un figura histórica debido a que día a día se está construyendo, y en consecuencia, indeterminada; es totalmente lógico, desde nuestro punto de vista, que una causal en los términos del literal f) debe hacer parte del catálogo legal arbitral, en la que si bien en ella podrán confluir otras causales distintas, la misma se constituye como la causal de anulación esencial, toda vez que siempre que el laudo vulnere los límites impuestos, podrá recurrirse a esta128.

  • 129 Ver, sap de Madrid (secc. 10), n.° 23/2009, de 23 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/181181).

187Así las cosas, y ya que los árbitros deben actuar dentro de los parámetros pergeñados por la ley, siempre que estos se vulneren y se manifiesten en las decisiones de aquellos, para el mantenimiento del sistema será necesario que exista una herramienta que permita remediar tal situación129. Y es precisamente la causal de anulación descrita en el literal f): que ”el laudo sea contrario al orden público”, aquella que permitirá recomponer el equilibrio perdido cuando se vulneran por los árbitros los límites legales establecidos.

VI. PROCEDIMIENTO

  • 130 Por su parte, el legislador colombiano a efectos de la anulación del laudo que resuelve la controv (...)

188La Ley 60/2003 dispone en su artículo 42.1: ”La acción de anulación se sustanciará por los causes del juicio verbal…”130, y señala al mismo tiempo algunas reglas particulares de procedimiento que se supone deberán ser utilizadas por el juez competente al momento de resolver tal acción.

189Al ser el régimen general de anulación del laudo principal el aplicable al laudo cautelar siempre que este sea el que se intenta anular, conviene analizar las cuestiones procedimentales que resultan problemáticas cuando se pretende la anulación de una decisión cautelar, para finalmente responder si está justificada o no la decisión del legislador de fijar como cause de la acción de anulación, el juicio verbal regulado en la lec 1/2000.

1. Demanda de anulación

190Decíamos supra que la Ley de arbitraje remite al juicio verbal de la lec 1/2000 para resolver la acción de anulación; sin embargo, también manifestamos que al mismo tiempo en la Ley 60/2003 se disponen distintas cuestiones procedimentales que, aunque especiales se alejan de tal tipo de juicio.

  • 131 Una regulación completamente distinta impone el legislador colombiano, cuando quiera que con la de (...)

191Uno de aquellos aspectos es precisamente la demanda, cuyo contenido y presentación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 42.1.a) de la Ley de arbitraje, habrá que hacerse conforme al precepto 399 de la Ley procesal general, que a su vez regula la cuestión en el ámbito del juicio ordinario. Por disposición expresa del legislador arbitral, tal demanda deberá ir acompañada ”…de los documentos justificativos de su pretensión, del convenio arbitral y del laudo…”131.

  • 132 Recordemos que, a nuestro juicio, si se intenta la anulación de la decisión cautelar con fundament (...)

192Trasladar lo anterior al ámbito de la anulación de la decisión cautelar, supondrá que la demanda de anulación seguirá lo dispuesto por el artículo 399 lec 1/2000 y, además, se acompañará de los documentos justificativos de su pretensión, del acuerdo arbitral y de la decisión cautelar132.

1.1. Plazo para interponer la demanda de anulación

  • 133 En el mismo sentido distintas legislaciones extranjeras; a modo de ejemplo nos referimos al Japane (...)

193La Ley Modelo cnudmi establece en su artículo 34.3 el plazo de tres meses para solicitar la anulación del laudo, los cuales se deberán contar a partir ”…de la fecha de recepción…” de aquel, o de aquella que conforme al artículo 33 de la misma ley, consta en el documento en el que se ha resuelto la solicitud de corrección e interpretación de la decisión arbitral133.

  • 134 N o es el único legislador que ha tomado, al respecto, distancia de la Ley Modelo. Sin ánimo de ex (...)
  • 135 L as reglas aplicables a las notificaciones serán las dispuestas en el artículo 5 de la Ley 60/200 (...)
  • 136 A un cuando no pueda decirse que en esta materia la legislación colombiana se alejó de la Ley Mode (...)

194El legislador español, se aleja del término antes propuesto y, como a su turno han hecho varias legislaciones latinoamericanas134, establece en el artículo 41.4 Ley 60/2003 que los interesados en demandar la anulación de la decisión arbitral tendrán que acudir ante la jurisdicción dentro de los dos meses siguientes a la notificación de aquella135, o de la que resuelva la corrección, aclaración o complemento del laudo, o desde la expiración del plazo para adoptar cualquiera de las tres anteriores136.

195También, como punto de partida para contabilizar el término ahora estudiado, deberá incluirse la decisión que resuelva la extralimitación del laudo. De la interpretación sistemática de la ley así se concluye, aun cuando la decisión no esté contemplada en el artículo antes referido, pues desde la modificación de la Ley de arbitraje esta hace parte del artículo 39 Ley 11/2011, que a su turno contiene la corrección, aclaración y complemento del laudo que sí están contemplados por el artículo 41.4 Ley 60/2003.

196Así las cosas, quién bajo la Ley arbitral española aspire solicitar la anulación de una decisión cautelar, de acuerdo con los criterios mencionados tendrá un plazo de dos meses para presentar la correspondiente demanda.

  • 137 Autores como Hinojosa Segovia, R.: ”El control del laudo: acciones de anulación y de revisión”, en (...)
  • 138 Precisamente, la anterior Ley de arbitraje española, Ley 36/1988, disponía en su artículo 46.2 un (...)

197Es la oportunidad para manifestar que cuando de este tipo de decisiones se trata, tal término nos resulta exagerado137, toda vez que el mismo ignora completamente la característica propia de las medidas cautelares: la inmediatez, que se espera acompañe en todo momento a la tutela cautelar. En consecuencia, consideramos que hubiera sido conveniente y viable, que el legislador estableciera en el propio artículo 23 Ley 60/2003, un apartado en el que dispusiera un término inferior al señalado para la acción de anulación del laudo que resuelve la controversia principal que, a nuestro juicio, podría oscilar entre diez y quince días, tiempo que juzgamos suficiente para que los interesados en interponer la acción de anulación, se enteraran del laudo cautelar y prepararan la susodicha demanda138.

198Dado que el plazo que otorga la ley resulta realmente provechoso para los abogados de aquellos que quieran intentar la anulación del laudo cautelar, toda vez que se supone que lo emplearán para elaborar una acción de anulación que les permita ganar en aquel proceso, en el fondo lo que existe es la necesidad material de una buena formación profesional que transmita al futuro abogado su papel primordial en la tutela judicial efectiva, que en el caso del arbitraje se traduce en celeridad al actuar, no solamente de los árbitros, también de los abogados que defienden los intereses de todos aquellos que se vean afectados de una forma u otra con decisiones tomadas al interior de un arbitraje, como lo son en el caso que nos ocupa, los laudos cautelares.

1.2. Inadmisión de la demanda

  • 139 Cosa distinta sucede en el ámbito del derecho colombiano, donde el parágrafo del artículo 164 Decr (...)

199El legislador guarda silencio acerca de los motivos que llevarían al juez a inadmitir la demanda de nulidad del laudo139, lo que a nuestro juicio no podría significar la obligación de los jueces de aceptar siempre las demandas de anulación de los laudos-decisiones arbitrales. Por el contrario, varias son las posibilidades que nos planteamos al respecto.

  • 140 A favor de la aplicación en conjunto de las normas del juicio ordinario, Segoviano Astabururaga, M (...)

200Hay autores en la doctrina que afirman, a nuestro juicio de forma errónea, que teniendo en cuenta que la norma sobre la demanda de anulación que en este proceso debe seguirse es la propia del juicio ordinario, también habría que aplicar en el ámbito de la anulación de la decisión arbitral, lo que sobre inadmisión se establece para aquel, es decir el artículo 403 lec 1/2000140.

201Sin embargo, si tenemos en cuenta que la Ley 60/2003 señala de forma expresa que la acción de anulación seguirá lo fijado para el juicio verbal y, siendo que remite al juicio ordinario exclusivamente en lo que al artículo 399 de la Ley procesal general se refiere, consideramos que sería un error ampliar tal remisión argumentando que todas aquellas cuestiones que de aquella norma se deriven, deberán también aplicarse al ámbito de la anulación de la decisión arbitral, en este caso concreto, del laudo cautelar.

202Si se descarta entonces emplear la norma que sobre inadmisión contiene el juicio ordinario, cabe plantearse la aplicación de lo que sobre esta materia se contempla en la lec 1/2000 para los juicios verbales (art. 439), procedimiento al que el propio legislador español, en términos generales, ha remitido.

203La norma mencionada cuenta con cinco numerales, en los cuatro primeros se establecen motivos de anulación para unos procesos con pretensiones determinadas, sin que sea la anulación del laudo parcial una de ellas y, en consecuencia, sea inviable ubicar la misma en aquellos. Por su parte, el numeral quinto, redactado de una forma genérica, estipula la inadmisión de las demandas del juicio verbal “…cuando no se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para casos especiales, puedan establecer las leyes”. Y, es precisamente tal generalidad, la que nos obliga a preguntarnos sobre la posibilidad de encauzar en este motivo la inadmisión de las demandas de anulación de la decisión cautelar, así como razonar en qué casos aquello podría materializarse.

  • 141 En este mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciem (...)

204Alinicio de este epígrafe hicimos referencia a la exigencia que se hace en la Ley 60/2003, acerca de la presentación con la demanda de anulación de los documentos que acrediten la pretensión, el convenio arbitral y el laudo; en nuestro caso, estos últimos serán el convenio y la decisión cautelar. Es cierto que el legislador no ha dicho que pasará de no adjuntarse tales documentos, sin embargo, a nuestro juicio, teniendo en cuenta el envío al juicio verbal que se ha hecho en el artículo 42.1.a) Ley 60/2003, y la norma genérica que plantea el artículo 439.5 lec 1/2000 a las que nos hemos referido, deberá concluirse que la no presentación de los mismos exigidos expresamente por el legislador arbitral, acarrearán la inadmisión de la demanda de anulación141, salvo cuando el documento no presentado sea el convenio cautelar, y se esté solicitando la anulación de la decisión arbitral por la inexistencia del mismo (art. 41.1.a).

  • 142 Una opinión distinta sostiene González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proc (...)

205Así las cosas, cuando el interesado en la anulación de la decisión cautelar no adjunte con su demanda los documentos con los que vaya a justificar su pretensión, así como aquellos que demuestren la existencia del convenio cautelar junto con el laudo que se solicita sea anulado, el juez competente, con fundamento en las normas antes mencionadas, tendrá que inadmitir la misma sin que quepa la posibilidad de subsanar tales ausencias142 (toda vez que así lo dispone el art. 269 lec 1/2000 cuando se trate de documentos de carácter material). A nuestro juicio, es totalmente lógico que así se dé, teniendo en cuenta que se podría estar permitiendo la puesta en marcha del aparato jurisdiccional del Estado, en casos en los que no existiera ni la decisión cautelar objeto de la acción de anulación, o ni siquiera el arbitraje en el que supuestamente se ha dictado la misma.

206Además, debe tenerse en cuenta que en virtud de los principios de audiencia y contradicción, y del derecho de defensa, se le debe dar traslado a la parte contraria, quién se supone que, a efectos de encauzar su defensa, necesita conocer aquello que se intenta anular, lo que por supuesto solo se conseguirá si se le da traslado de la demanda y del objeto que la motiva, es decir: la decisión arbitral.

  • 143 En el mismo sentido, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 126.
  • 144 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

207En todo caso, y como adelantamos en su momento, la exigencia anterior podría limitar la posibilidad que terceros interesados en la anulación de la medida accedan a solicitarla, pues, al no haber sido parte del proceso arbitral precedente, tendrían obvias dificultades de aportar, sobre todo, el convenio y la decisión arbitral143. Cabría pensar que la solución para tal escollo sería la diligencia previa de exhibición de documentos; sin embargo, en el artículo 256.1 lec 1/2000, que establece un listado taxativo de los tipos de tales diligencias, no se incluye la de la exhibición del convenio arbitral y laudo, por tanto, y pese a la importancia de los mismos para una futura demanda de anulación, no sería esta la vía para obtenerlos144.

208Así las cosas, deberá entonces inadmitirse la acción de anulación pues, alegándose la causal a) art. 41.1 Ley 60/2003, no se presentarán los documentos que justificarán lo pretendido, el convenio en el que se le niega la potestad a los árbitros de adoptar medidas cautelares –salvo que no existiere–, ni tampoco la decisión cautelar. Y cuando, alegándose cualquier otro motivo de los enlistados en tal artículo, no se adjuntaran con la demanda de anulación los documentos que dan base a su pretensión, el convenio arbitral y el laudo objeto de aquella.

2. Contestación de la demanda de anulación

209Hemos dicho anteriormente que el artículo 42.1 Ley 60/2003 manda categóricamente que la acción de anulación se sustancie por los cauces del juicio verbal, pero que, al mismo tiempo, señala distintas reglas de carácter especial que se alejan diametralmente de este. Una de aquellas cuestiones para la que el legislador español establece disposiciones particulares es la referida a la contestación de la demanda de anulación de la decisión arbitral.

2.1. Forma de la contestación

210De lo expuesto en el artículo 42.1.b) Ley 60/2003 se concluye fácilmente que el querer del legislador ha sido que, a diferencia de lo que sucede en el juicio verbal, en el que el demandado contesta en la vista la demanda de forma oral, la contestación de la demanda de anulación de la decisión arbitral se realice de manera escrita.

  • 145 Esta redacción, ahora recogida por la Ley 11/2011, es fruto del artículo 18 Ley 13/2009, que dispu (...)

211Nada distinto podría afirmarse si se tiene en consideración el artículo mencionado, que preceptúa: ”…el Secretario Judicial dará traslado de la demanda al demandado, para que conteste en el plazo de 20 días…”145, y que con la contestación el demandado deberá presentar ”…los documentos justificativos de su oposición…” y ”…proponer los medios de prueba de que intente valerse…”.

212Así las cosas, al determinarse legalmente que la contestación de la demanda de anulación de una decisión arbitral se hará de forma escrita, se comprueba la afirmación con la que iniciábamos este epígrafe: el legislador español, aunque dispuso que la anulación del laudo se surtiría por los trámites del juicio verbal, a su vez instituyó reglas particulares de procedimiento que distan totalmente de aquel tipo de proceso, siendo precisamente una de estas, la relativa a la contestación, debido a que mientras para el arbitraje se estableció que la misma sea escrita, en el verbal es oral.

  • 146 Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de A (...)

213En todo caso, la elección del legislador de que la contestación, al igual que la demanda de anulación, se realice por escrito, es producto de su buen criterio en torno a la necesidad de garantizar el principio de igualdad que se vería disminuido si se contemplaran distintas formas de presentación para la demanda y la contestación146.

2.2. Contenido de la contestación

214La Ley 60/2003 solamente menciona en torno al contenido de la contestación, que el demandado deberá adjuntar a ella los medios de prueba que pretenda utilizar, así como manifestar –si es que la tuviera– su intención de que se efectúe la vista (art. 42.1.b).

215Tal condicionante de la celebración de la vista a la voluntad exteriorizada de las partes, dispuesta por el legislador en la Ley 11/2011, nos parece conveniente sobre todo cuando lo que se intenta anular es la resolución cautelar, toda vez que, como ya hemos dicho en repetidas ocasiones, la inmediatez que caracteriza a las medidas cautelares es un elemento que debe estar presente durante todo su proceso de anulación y, por tanto, las posibilidades que potencien la limitación de su duración, como es, por ejemplo, que no tenga que realizarse en este la vista, repercutirá favorablemente en el objetivo de la tutela cautelar.

216Con el ánimo de indagar aun más en los distintos elementos que deben conformar la contestación de la demanda, recurrimos primero, intentando dar aplicación a lo mandado por el legislador, a la revisión de lo que se supone se contesta de forma oral en un juicio verbal según la lec 1/2000 (art. 443), para determinar si es posible trasladarlo a sede arbitral.

217Dado que en la Ley procesal general solo se señala que en la vista, dónde se supone se contesta la demanda, el demandado únicamente expresará sus alegatos, concluimos que resulta insuficiente establecer por tal norma el contenido de la contestación de la demanda de anulación de la decisión arbitral.

218Así las cosas, sin poder trasladar lo dispuesto para el juicio verbal, tendrá que afirmarse entonces que el demandado en una acción de anulación de la decisión cautelar será libre y autónomo de dirigir su contestación como bien quiera, eso sí, teniendo en cuenta que si pretende solicitarle al juez la práctica de pruebas en el proceso, deberá alegar en la contestación los medios de prueba convenientes y que, si le interesa la realización de la vista, deberá también en ella solicitarla, toda vez que así lo ordena la propia Ley 60/2003, artículo 42.1.b).

  • 147 Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de A (...)
  • 148 En otro sentido, González-Montes, J. L.: “La acción de anulación del laudo en el proceso español d (...)

219De cualquier forma, consideramos que siempre podrá el demandado seguir el artículo 405 lec 1/2000 como pauta al momento de contestar, que es aquel dónde se estipula la forma de contestación en los juicios ordinarios147. En todo caso, a nuestro juicio, lo anterior es optativo148. No debe ser de recibo que el juez le exija al demandado realizar la contestación conforme a tales normas, toda vez que el legislador no lo ha dispuesto; al contrario, solo ha ordenado, de forma imperativa, seguir el juicio ordinario en lo que manda el artículo 399 del mismo catálogo de normas antes referido.

2.3. Término para contestar

  • 149 De acuerdo con el artículo 164 Decreto 1818/1998, el término para contestar ‘el recurso de anulaci (...)

220El legislador español se vio en la necesidad de establecer un término en el que deberá contestarse la demanda de anulación, al tener en cuenta que en aquel al que remite, el juicio verbal, la demanda se surte en la vista de forma oral. Así, fijó un plazo de veinte días149, que tendrán que computarse conforme el artículo 133 lec 1/2000. Es lo que los autores han venido denominando como plazo de “cortesía”.

221Trasladar lo anterior al ámbito de la anulación de las decisiones cautelares, a nuestro juicio, resulta cuando menos exagerado. Para fundamentar la anterior afirmación partimos de lo siguiente: 1) Las medidas cautelares se predican inmediatas y, por tanto, se espera –cómo lo dijimos en su momento– que su adopción se realice en un corto lapso de tiempo, para así poder comenzar a disfrutarlas tan pronto como sea posible; 2) Una vez se ejecuta la medida cautelar, la misma se convierte en una carga para aquel que debe soportarla.

  • 150 En este sentido, Finizio, S. P.; Speller, D.: A practical guide to international commercial arbitr (...)

222De las dos cuestiones anteriores salta a la vista que el factor tiempo es un elemento cardinal cuando se habla de medidas cautelares, tanto para quienes las solicitan, porque se suponen tienen urgencia en conseguirlas150, como para los que las sufren, porque la magnitud de los perjuicios que les ocasionarán, penderán del tiempo que deban ‘llevarlas a cuesta’.

223Sin embargo, si con la anulación solo se puede conseguir la declaratoria de ineficacia del laudo cautelar, y nunca la medida cautelar que previamente fue denegada por los árbitros, no puede afirmarse que cuando el demandante cautelar procure la anulación de la decisión cautelar sea porque mantenga la misma premura que en un principio tenía de la medida cautelar; si así fuera, antes habría acudido a otras vías legales para alcanzar tal objetivo. Por el contrario, cuando el hipotético beneficiado de la anulación cautelar sea aquel que se ha visto afectado con la medida, su interés sí será liberarse de aquella tan pronto como le sea posible. Así, la inmediatez con la que se espera sea resuelta la acción de anulación va a depender de los efectos que produzca la sentencia que la desate que, a su vez, obedecerán al contenido del laudo cautelar que se demanda.

224Aun así, debemos decir que, a nuestro juicio, es desafortunado trasladar al ámbito de la anulación de las decisiones cautelares, específicamente para contestar la demanda de anulación, el plazo de los veinte días que se establece en el artículo 42.1.b) Ley 60/2003, por su extensión en demasía e ir en contra de la necesidad que se tiene, siempre que se esté intentando la anulación de un laudo que impone una cautela, de que tal acción se decida con la mayor premura posible.

225Se produce, a nuestro parecer, una contradicción en la legislación española dado que, aunque en un principio remite al juicio verbal por pretender un proceso breve de anulación, luego incorpora plazos que van a ralentizarlo.

226Diremos entonces que mientras el contenido de la contestación de la demanda de anulación del laudo cautelar es determinado por cada parte, al ser únicamente obligatorio que se incluya en esta los medios de prueba que se pretendan hacer valer, y la intención, si la hubiere, de que se celebre la vista, sí es imperativo el plazo de veinte días con el que cuenta el demandado, a pesar de lo desafortunado y casi absurdo que resulta el mismo en función de la dinámica propia de las medidas cautelares.

2.4. Traslado de la contestación

  • 151 Esta disposición fue incorporada a la Ley 60/2003 por la Ley 11/2011.
  • 152 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

227El artículo 42.1.b) Ley 60/2003 dispone que del escrito de contestación de la demanda y de los documentos que le acompañan, se dará traslado al actor de la acción de anulación, con el fin de que este ”…pueda presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba…”151, lo cual viene a reforzar el principio de contradicción que impera en este proceso152.

228Guarda silencio el legislador en torno a quién y cómo debe surtir aquel traslado y, a su turno, el momento en el que el demandante tendrá que allegar aquello que conforme a lo anterior, considere conveniente.

229No encontramos ninguna disposición en la lec 1/2000 que nos sirva de modelo a imitar para llenar las lagunas anteriormente expuestas. Habrá que analizar la cuestión teniendo como faro la celeridad de la tutela cautelar, que está en juego cuando de anulación del laudo cautelar se trate.

230Respecto a quien incumbe efectuar el traslado comentado, hay que partir por afirmar que, por el propio artículo 42 referido, el secretario judicial es el encargado de enviar la demanda al demandado y a ambas partes la citación a la vista; en consecuencia, juzgamos que también a él corresponderá trasladar al demandante la contestación y sus documentos anexos.

231De otra parte, acerca del momento en el que deberá realizarse tal comunicación a las partes, a nuestro juicio, conviene que se efectúe de forma paralela a la convocatoria a la vista, que según el artículo 42.1.b) será, bien una vez se haya contestado la demanda, o bien, vencido el plazo de veinte días para presentar aquella.

232Finalmente, consideramos que el demandante podrá presentar la prueba documental o proponer la práctica de pruebas en dos momentos distintos: en la propia vista o incluso antes de esta.

  • 153 En sentido contrario, De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: co (...)

233Sin embargo, al no existir alguna disposición legal que determine los términos anteriormente señalados, habrá que esperar cuál es el criterio del juez ordinario al momento de conocer de la anulación, que -entendemos- debiera ser aquel que favorezca la institución de las medidas cautelares que en ese caso estará en juego, o lo que es lo mismo, plantear un procedimiento en términos de efectiva celeridad procesal153.

3. La vista

  • 154 Buscando la precisión y teniendo en cuenta que no se determinaba en el artículo original 42.1 Ley (...)
  • 155 Completamente diferente a lo que el Decreto 1818/1998 plantea, cuando quiera que allí no se estipu (...)

234En el artículo 42.1.c) Ley 60/2003 el legislador estableció que, una vez contestada la demanda o transcurrido el plazo de veinte días para presentarla, el secretario judicial citará a las partes a la vista154, siempre y cuando así se lo hubieren solicitado ”…en sus escritos de demanda y contestación…”155.

  • 156 En sentido contrario, Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Ar (...)

235A nuestro juicio, no se contempla expresamente en la Ley de arbitraje como condicionante para la citación de la vista, que el interés de las partes en su celebración deba ser de consuno156. Una interpretación en sentido distinto convertiría a aquella en una figura meramente teórica, que no llegaría a materializarse, dado lo extraño que resultaría que ambas partes tuvieran interés en que la misma fuera llevada a cabo.

236La redacción actual del artículo 42 Ley 60/2003 reúne todos los elementos necesarios para que la celebración de la vista suponga una verdadera puesta en común, gobernada por la contradicción e igualdad de trato de las partes. Por un lado, en ella el demandado verá como se practican las pruebas que previamente solicitó en la contestación a la demanda y, a su vez, el demandante propondrá la práctica de pruebas que considere le resulta más conveniente, luego de conocer previamente, como lo indicamos en un epígrafe anterior, la contestación a la demanda.

  • 157 En contra de este criterio legal, y a favor de una vista ”preceptiva”, De Alfonso, J. M.: ”Un arbi (...)

237Decíamos que el legislador expresamente señala que la vista se celebrará si así lo pidieran las partes. Sin embargo, también se contemplan en la ley dos eventos que de suceder darían lugar a la omisión de aquella, incluso al existir voluntad de alguna de las partes en su realización157.

238El primero se refiere a los casos en los que la única prueba propuesta haya sido la documental, cuando se aportaran los documentos sin que –entendamos que– antes del vencimiento del término para citar a la vista, los mismos fueran impugnados. El porqué se exceptúa en tales casos la celebración de la vista se encuentra en el cómo se analizan los documentos cuando son medios de prueba, y qué se requiere para el efecto. Como los documentos le ‘hablan directamente al juez’, no se necesita la puesta en común o el debate sobre lo que dicen los mismos en una audiencia, basta el análisis que el juez realice en la intimidad de su despacho sobre los mismos para que los documentos presentados como medios de prueba se conviertan en prueba.

239El segundo evento, en el que se exceptúa la celebración de la vista, se ubica en aquella acción de anulación en la que la prueba propuesta consiste en un informe pericial, que, al no requerir ratificación, tampoco va a necesitar, por disposición legal, celebración de la vista.

240De cara al proceso cautelar que nos ocupa, juzgamos conveniente los condicionantes expuestos arriba para la realización de la vista, al tener en cuenta que, en cierta medida, la celeridad que interesa al arbitraje y al proceso de anulación resulta protegida con normas como las anteriores, que precisamente evitan o por lo menos restringen a los eventos verdaderamente necesarios, las actuaciones que extienden en demasía al proceso.

241Al analizarse con detenimiento el artículo 42.1 Ley 60/2003, se concluye que lo que realmente quiso el legislador fue conseguir que la acción de anulación de los laudos arbitrales fuese lo más ágil posible. No es adecuado señalar que, lo que se intentó con ello es asemejar la acción de anulación al proceso verbal al cuál se dice querer imitar al inicio de aquel artículo. Lo que en el fondo se persigue es que aunque se requiera la intervención judicial no se ralentice el arbitraje, sino por el contrario mantenga la velocidad que lo caracteriza.

3.1. Contenido de la citación a la vista

242Podrá considerarse que carece de relevancia preguntarse cuál es el contenido de la citación a la vista. Sin embargo, si se tiene en cuenta que esta informa de la ejecución de la susodicha audiencia, lo deseable es que allí también se determine o, por lo menos, se vislumbre lo que tal ‘reunión’ va a suponer. Al mismo tiempo, convendría que se encontrara en aquel documento la justificación de la vista, que en un proceso que se espera ágil supone un incremento en su duración.

  • 158 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

243Conocedores de que el propio legislador arbitral, como hemos dicho anteriormente en repetidas ocasiones, remitió al juicio verbal –salvo una excepción referida a la contestación y algunas cuantas reglas particulares–, revisamos lo dispuesto para al efecto en la lec 1/2000, y encontramos que en su artículo 440 se establecen distintas cuestiones en torno a la interpretación y consecuencias de la inasistencia a la vista, que deberán incluirse en la citación que a esta se haga en el juicio verbal, y que ahora consideramos también deberán ser aplicadas cuando lo que se intente sea la anulación del laudo arbitral158.

244Así las cosas, a nuestro juicio, en el documento en el que se cita a la vista deberán señalarse, además de los datos obvios como son la identificación de las partes y la fecha y hora de la vista, el objetivo y fundamentación de la misma, así como las consecuencias de la inasistencia a dicho acto judicial.

4. La sentencia

245La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde se hubiera dictado el laudo, órgano competente para resolver las acciones de anulación contra las decisiones arbitrales (art. 8.5 Ley 60/2003), podrá adoptar de forma excluyente, en relación con lo allí pretendido, dos tipos de resoluciones: la estimación o la desestimación de la solicitud de anulación, ninguna con opción de ser impugnadas ante una instancia superior.

  • 159 Ver Hernández-Bretón, E.; Esis V. I.: ”Venezuela”, en El arbitraje interno e internacional en Lati (...)

246Se encuentran algunas legislaciones en donde lo contrario se convierte en la regla general. Es el caso de países como República Dominicana y Venezuela. En el país centroamericano tal decisión puede ser objeto de casación (Ley 3726 de Casación) y, en el país venezolano, vía jurisprudencial se ha permitido que la misma se recurra en casación159.

4.1. Efectos de las sentencias

  • 160 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 161 Ibíd., pp. 1767-1770.

247Los efectos de los posibles fallos de un proceso de anulación varían sustancialmente, lo que depende del sentido del laudo sobre el que se decida. Mientras la sentencia que desestima la acción de anulación, que revalida la eficacia del laudo160, mantiene el statu quo, su contraria, es decir, aquella que anula el laudo161, declara la ineficacia del mismo, lo que necesariamente viene a alterar el estado de cosas que existe en ese momento.

248La parcialidad o totalidad de la anulación del laudo vendrá determinada en cada caso concreto por el contenido de aquel y, además, por los motivos que la sustentaron. Así las cosas, en el caso del laudo cautelar, su eventual parcialidad ocurriría siempre que en aquel se resolviera sobre dos o más medidas cautelares, o sobre estas y otras cuestiones. En otras palabras, si el laudo que se intenta anular únicamente resuelve sobre una cautela en concreto, la confirmación de su eficacia –que en últimas es lo que significa la desestimación de la acción de anulación– no puede ser parcial y necesariamente conformará una unidad con una única respuesta.

4.2. Consecuencias de las sentencias

249Del sentido del fallo que resuelve la acción de anulación, dependerán las diversas actuaciones que podrán llegar a realizar los demandantes en anulación, con posterioridad a la notificación de aquel.

250Si se inicia por las sentencias que declaran la anulación de un laudo arbitral que determinó la adopción de medidas cautelares, hay que señalar que el afectado con la cautela, ahora beneficiado con la anulación, habrá soportado hasta ese momento, sin justificación legal ahora demostrada, la medida cautelar adoptada por los árbitros, incluso si hubiere solicitado la suspensión de la misma –artículo 45 Ley 60/2003–, al tener en cuenta que tal decreto no se consigue de forma inmediata y, por lo tanto, siempre habrá un periodo de tiempo en el que se verá aquejado con la cautela.

251Así las cosas, cabe preguntarse si el limitado injustamente con la medida cautelar, a quién el juez ha dado la razón con la anulación de la decisión cautelar, tiene algún instrumento legal del que pueda valerse para reclamar los daños y perjuicios sufridos durante el tiempo que tuvo que sobrellevarla. La respuesta no puede ser sino afirmativa pues tanto dentro del propio sistema de la tutela cautelar, como en el arbitral, el legislador ha dispuesto medidas de protección para todo aquel que, ilegalmente, se haya visto perjudicado por el incorrecto funcionamiento de uno u otro sistema.

252En el caso del proceso cautelar, tuvimos oportunidad de exponer que uno de los presupuestos sine qua non para adoptar las medidas cautelares es la proposición de una caución que pueda hacerse efectiva a favor del demandado cautelar, cuando se demuestre que la misma ha sido injustificada e innecesaria. No puede perderse de vista que la concesión de una medida cautelar supone una restricción de derechos para aquel que resulta obligado a ‘sufrirla’, sin que exista certeza de la razón de lo pretendido en el proceso por el beneficiado con la misma, por lo tanto, ese velo de incertidumbre jurídica que rodea el proceso cautelar, se intenta contrarrestar con la obligación de la prestación de una caución a favor del perjudicado con la medida.

253En consecuencia, cuando el ahora demandante en anulación resulte favorecido con la declaratoria de ineficacia de la decisión arbitral que decretó la medida cautelar –que él ha soportado–, podría reclamar la caución constituida en su momento por el demandante cautelar, toda vez que el objeto con el que la misma se prestó encuadra, a nuestro juicio, sin reparo alguno, en la situación que se presenta cuando se anula la decisión arbitral que adoptó una medida cautelar.

  • 162 En este mismo sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 247-24 (...)
  • 163 Olavarría Iglesia, J.: ”Comentario al artículo 21”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2 (...)
  • 164 Olavarría Iglesia, J.: ”Comentario al artículo 21”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2 (...)

254De otra parte, y revisando los posibles instrumentos de protección que pudieron haberse establecido en el sistema arbitral de la Ley 60/2003, concluimos que, con fundamento en la responsabilidad que los árbitros tienen de cumplir fielmente su encargo (art. 21.1), existe la opción de reclamarles los daños y perjuicios sufridos con la medida cautelar declarada posteriormente ineficaz por la autoridad judicial162. En todo caso, tendrá que demostrarse la mala fe, temeridad o dolo en la actividad arbitral, al haber restringido el legislador a tales categorías la responsabilidad de los árbitros, lo que dificultará en la práctica el reconocimiento de la misma163, aunque, claro está, supondrá al mismo tiempo la posibilidad de intentar tanto la responsabilidad contractual como extracontractual164.

  • 165 Ibíd., p. 946.

255Sin embargo, debe hacerse énfasis que solo podrán beneficiarse de este régimen de responsabilidad las partes en un arbitraje165, como quiera que es una consecuencia directa de la asunción por los árbitros del mandato que a su turno les han otorgado las partes, y el legislador no lo ha ampliado directamente a los terceros que se vieran afectados por la labor del Tribunal arbitral.

  • 166 Sobre el régimen de responsabilidad de los árbitros frente a los terceros con ocasión del laudo pr (...)

256Así las cosas, y al coexistir la posibilidad de que terceros ajenos al arbitraje, que se vean afectados por las cautelas impuestas con ocasión de aquel, ejerzan la acción de anulación, habrá que señalar que ellos no podrán intentar la responsabilidad de los árbitros por el artículo 21 Ley 60/2003, sino que tendrán que acudir a las normas generales de la responsabilidad extracontractual (art. 1902 Código Civil, en adelante CC)166.

257Al hilo de lo anterior, el favorecido con la anulación de la decisión arbitral que adoptó una medida cautelar, puede procurar por una doble vía el resarcimiento de los perjuicios y daños causados al haber soportado injustamente tal decisión: a) Haciendo efectiva la caución constituida en su momento por el demandante cautelar; y b) Exigiendo a los árbitros su responsabilidad por el incumplimiento fiel de lo encargado, al haber decretado una medida cautelar declarada posteriormente ineficaz, de acuerdo con el régimen de la Ley 60/2003, artículo 21, o bien el régimen general del CC, artículo 1902, dependiendo de su carácter o no de parte en el arbitraje.

  • 167 Senes Motilla, C.: La intervención judicial en el arbitraje, ob. cit., p. 97.

258Continuando con las consecuencias de las sentencias que enuncian la ineficacia de un laudo que negó la tutela cautelar que se le solicitaba, hay que partir por reafirmar que los jueces únicamente podrán declarar la ineficacia de la decisión arbitral, en este caso la cautelar que ha negado las cautelares solicitadas, sin poder, por no actuar como una segunda instancia, ”…sustituir o integrar la negativa de los árbitros en el supuesto de anulación de la resolución arbitral”167. En otras palabras, no es posible que los jueces en la sentencia que anula la decisión cautelar, y por tanto la torna ineficaz, ordenen la adopción de las medidas cautelares en su momento desestimadas por los árbitros.

259Lo anterior, unido a la urgencia inmersa en cualquier solicitud cautelar, nos lleva a afirmar categóricamente que, aun existiendo la opción legal de interponer una demanda de anulación contra un laudo que niegue las medidas cautelares, no es en absoluto recomendable realizarlo, toda vez que los efectos de la sentencia favorable a sus intereses, la que anula el laudo, no le satisface la tutela cautelar que se supone persigue.

  • 168 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 249-250.

260Si se enfrenta la duración del proceso arbitral con el proceso judicial de anulación, resultará que este último terminará con posterioridad a la finalización del arbitraje y, en consecuencia, es un sinsentido plantearse la posibilidad que tendría aquel favorecido con una sentencia que anula el laudo que negó las cautelas de solicitarlas nuevamente ante la autoridad competente168.

261Lo realmente viable será que los árbitros desempeñen un riguroso papel de administradores de justicia, con lo que evitan decisiones susceptibles de anulación, y además, que los abogados de las partes intenten bajo otros argumentos, con distintas justificaciones e incluso ante otras autoridades competentes –los jueces– la adopción de aquellas cautelas denegadas por el Tribunal arbitral.

4.3. Un caso puntual, cuando los árbitros resuelven cuestiones no sometidas a su decisión

262A partir de la modificación por la Ley 11/2011 (art. único, diez) de la rúbrica y los apartados uno, dos y cuatro del artículo 39 Ley 60/2003, las partes tienen la posibilidad de pedirle a los árbitros ”…la rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje” (art. 39.1.d).

  • 169 Así consta en el anexo al informe publicado el 24 de febrero de 2011 en el Boletín Oficial de las (...)

263Aunque en el Proyecto de Ley que se materializó en la Ley 11/2011, inicialmente se pretendió que tal solicitud de rectificación fuera un condicionante para las partes que quisieran intentar la anulación del laudo por la causal dispuesta en el numeral c) artículo 41.1, el artículo 8 de aquel Proyecto que contemplaba la modificación antes dicha, fue suprimido en el trámite ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados169.

  • 170 Como bien lo señaló Marcos Francisco, D.: ”Las nuevas reformas proyectadas en materia de anulación (...)

264Si bien el artículo en el que se iba a incluir aquel –artículo 40 Ley 60/2003–, no resultaba ser el lugar más idóneo para el mismo170; a nuestro juicio, sí debía haberse recogido en este motivo (art. 41.1. c) un nuevo apartado que indicase la obligación de que las partes, antes de procurar por esta causal la anulación, agotaran la opción de suplicarle al Tribunal arbitral la rectificación de la extralimitación, siempre y cuando esta fuera de carácter parcial.

265La razón de nuestra afirmación se basa fundamentalmente en lo conveniente que sería para la efectividad del arbitraje y, en nuestro caso concreto, de la tutela cautelar, que antes de ir a la anulación se pudiera resolver el problema en torno al laudo en la misma sede arbitral, al considerar que esto redundaría en la celeridad que debe acompañar siempre tanto a la una como al otro.

266Debe tenerse en cuenta que el arbitraje supone celeridad, la misma que se exige en la tutela cautelar y, en ese sentido, nos encontramos en un escenario de celeridad reforzada que se ve perjudicada si se acude ante la jurisdicción por causa de la anulación.

267Por ello, juzgamos que cualquier mecanismo que en el fondo nos evite interponer acción de anulación, redunda provechosamente en el arbitraje. Por lo anterior, consideramos que hubiese sido conveniente que en la reforma a la Ley 60/2003 efectuada por la Ley 11/2011, se dispusiera la condición de que la parte interesada en solicitar la anulación por el motivo tercero, tendría que agotar primero la solicitud a los árbitros de la rectificación del laudo. La ausencia de una norma en este sentido hace que actualmente no sea requisito sine qua non para intentar la anulación, realizar el trámite ante los árbitros, aún más cuando el artículo 39 Ley 60/2003 que lo contempla, lo hace con carácter potestativo y no imperativo.

5. Valoración de la remisión al juicio verbal

268Tratadas las distintas cuestiones del procedimiento arbitral es la oportunidad de analizar con detenimiento si es conveniente o no para la institución del arbitraje, que el juicio verbal regulado en la lec 1/2000 sea la vía para la anulación de los laudos, en especial, de aquellos que resuelven las medidas cautelares. Pero antes, vale la pena reseñar en palabras de la AP de Valladolid (secc. 1) cuál es la caracterización del proceso de anulación:

  • 171 sap de Valladolid (secc. 1) n.° 155/2009, de 15 de junio, B. D.: Westlaw (AC 2009/1649).

En último término hemos de señalar que tampoco estamos en presencia de un juicio verbal puro del art. 442 sino en un proceso de anulación de un laudo arbitral que se tramita por los cauces de un juicio verbal pero con las peculiaridades previstas en el art. 42 de la Ley de Arbitraje…Por tanto no estamos en presencia de un juicio verbal sino de un proceso distinto y especial que utiliza los cauces del proceso verbal en una de sus fases…171.

  • 172 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

269Al comenzar a revisar el artículo 42.1 Ley 60/2003 parece claro que la intención del legislador ha sido que la anulación de las decisiones arbitrales se resuelva de acuerdo con lo dispuesto para el juicio verbal. Son esclarecedoras las palabras de Barona Vilar cuando dice, refiriéndose al proceso de anulación del laudo arbitral, lo siguiente: ”…No es, sin embargo, un juicio verbal (de naturaleza ordinaria), sino un proceso judicial especial que nace como consecuencia de una instancia anterior arbitral”172.

270A primera vista, aquello resulta adecuado teniendo en cuenta que pareciera haberse buscado un juicio cuya duración se acompasara con la celeridad que caracteriza al arbitraje, tal como se proponía desde la Exposición de Motivos de la ley cuando se decía: ”el procedimiento para el ejercicio de la acción de anulación trata de conjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes”.

271Sin embargo, en el estudio del tema y tal como lo hemos dicho en repetidas oportunidades, nos encontramos con distintas reglas que o bien remiten expresamente al juicio ordinario, como ocurre respecto a la demanda de anulación (art. 399 lec 1/2000) o, por el contrario, disponen reglas ‘particulares’ en torno a la anulación en el arbitraje, que antes de parecerse a las propias del verbal, se acercan más a su antónimo, el ordinario.

272Comenzando por la remisión expresa al artículo 399 lec 1/2000, consideramos justificada la misma pues al ser la anulación una acción de gran envergadura, en la que se ‘juega’ la eficacia de una decisión de autoridad, en este caso de los árbitros, es necesario que la petición de anulación, al ser el primer acercamiento que se supone tendrá el juez con la situación particular, sea lo suficientemente clara y completa para permitir resolver adecuadamente el asunto. Lo anterior no se conseguiría con una ”demanda sucinta”, tal como se exige en el juicio verbal (art. 437 lec 1/2000). Por ello resulta coherente que, en relación con la forma y el contenido de la demanda, el legislador arbitral se haya alejado del proceso general al que remite –juicio verbal– para decidir que tendrá que aplicarse lo propio del juicio ordinario en ese preciso aspecto.

  • 173 En el mismo sentido, Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios pr (...)

273Continuando con las reglas particulares de procedimiento que el legislador ha dispuesto, nos seguimos encontrando en el mismo artículo 42.1 Ley 60/2003 con normas que curiosamente se alejan del juicio que se supone debe orientar todo el proceso de anulación, el juicio verbal173. Por ejemplo, decíamos que el legislador arbitral ha señalado que la contestación a la demanda de anulación deberá realizarse por escrito, en el plazo de veinte días a partir de la notificación de aquella, contrario a lo que ocurre en el juicio verbal, en el que la contestación se hace en la vista de forma oral.

274Los argumentos a favor de la contestación escrita, tal como se encuentra ahora en la Ley arbitral, serán los mismos que expusimos anteriormente cuando manifestamos nuestro acuerdo con la remisión al artículo 399 lec 1/2000: el primer acercamiento del juez a las razones, en este caso del demandado cautelar, ameritan, por la trascendencia de lo pedido, el documento escrito.

275A lo anterior se suma la necesidad de potenciar y materializar el principio de contradicción y el derecho de defensa, dupla que se consigue si se le permite a la parte exponer y, sobre todo, aportar aquellos documentos que sustenten su posición, lo que en la materia que ahora nos interesa, la de las medidas cautelares, resulta ser una herramienta probatoria fundamental que le facilita al juez resolver adecuadamente la controversia.

276Así las cosas, y ubicándonos a favor de la contestación escrita de la demanda de anulación de la decisión arbitral, sale a la palestra la pregunta acerca del porqué remitió el legislador al juicio verbal, cuando los dos pilares materiales básicos del procedimiento, como son demanda y contestación, se alejan del mismo. Antes de arriesgarnos a plantear una respuesta al cuestionamiento expuesto supra, continuamos el recorrido por el procedimiento de anulación. Después de haber contestado o no la demanda, el siguiente evento es la realización de la vista, que tal como actualmente está planteado y siempre y cuando se reúnan los condicionamientos señalados en la ley. Y es aquí donde finalmente parece encontrarse la razón del porqué se prefirió este sobre el ordinario.

277De acuerdo con el artículo 443 lec 1/2000, es la vista la oportunidad que tienen los jueces para resolver el conflicto que se les plantea, contrario a lo que sucedería de seguirse el juicio ordinario, pues en este los jueces tendrían para dictar sentencia los veinte días siguientes después de finalizada la vista. De esta manera y de acuerdo con la celeridad que caracteriza al arbitraje, es mucho más acorde que la anulación de una decisión arbitral sea fallada en un corto periodo de tiempo y, en consecuencia, se prefiera el juicio verbal sobre el ordinario, teniendo en cuenta que este da al juez la posibilidad de dictar sentencia directamente en la vista. Sin embargo, luego de constatar que el procedimiento de anulación de la decisión cautelar es una mezcla del juicio ordinario, verbal y de innovaciones legislativas, la pregunta que viene a continuación es por qué el legislador antes de ser tan tajante y remitir a un juicio determinado, no optó por crear un procedimiento autónomo, independiente, que respondiera a las dinámicas propias del arbitraje y de la anulación de las decisiones arbitrales y cautelares.

  • 174 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

278Coincide la doctrina en afirmar que lo anterior se debió al interés por evitar la existencia de un sinfín de procedimientos especiales y, a su turno, seguir la uniformidad que propone la lec 1/2000 en la materia174.

  • 175 En contra, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 119. En todo ca (...)

279Teóricamente, y luego de ver las inconsistencias e incoherencias del actual procedimiento de anulación del laudo arbitral, nos arriesgamos a afirmar que lo más conveniente hubiese sido que el legislador creara un procedimiento especial para estos casos175, estableciendo disposiciones concretas dirigidas a aquellos eventos en los que se pretendiera anular una decisión cautelar. Por ejemplo, la determinación de plazos y términos procesales precisos que fueran consecuentes con la celeridad involucrada en estos procesos.

280Somos consientes que en la práctica lo anterior traería dificultades y rechazo por parte de los operadores jurídicos, lo cual obstaculizaría la realización de las acciones de anulación de los laudos arbitrales.

VII. JUSTIFICACIÓN DE LA ANULACIÓN DEL LAUDO CAUTELAR

  • 176 Igual consideración se encuentra en las reglas de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional, a (...)
  • 177 Conclusión a la que se llega cuando se lee en conjunto el artículo 37 Ley 60/2003 y las considerac (...)

281A lo largo de este capítulo hemos analizado las cuestiones más relevantes y problemáticas de la anulación de las decisiones arbitrales cautelares en el régimen español, en el que se contempló, de acuerdo con la interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y el articulado de la ley, que las decisiones cautelares (adopción, negación, modificación o alzamiento), serían laudos176 parciales177, aun cuando el artículo 23.2 dispone que ”… cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”.

282Así las cosas, a las decisiones del árbitro que concedan o denieguen, alcen o modifiquen medidas cautelares, por mandato legal deberán aplicárseles los artículos 40 a 42 Ley 60/2003, que regulan lo relativo a la anulación de laudos arbitrales.

283No es óbice a lo anterior que al ser los laudos cautelares laudos parciales, la primera de estas disposiciones señale expresamente que la aplicación de las normas sobre anulación se hará a los ”…laudos definitivos…”, toda vez que no solo hay remisión expresa legal a las normas sobre anulación de laudos, sino que estos son definitivos en lo que a su materia se refiere, tanto que como vimos anteriormente la propia Exposición de Motivos señala que tendrán el mismo valor que los que resuelven la controversia.

  • 178 Azula Camacho, J.: Manual de Derecho Procesal, t. v. Procesos de liquidación, ob. cit., pp. 386-38 (...)

284Al dirigir la mirada a la regulación colombiana, debemos decir que allí es distinta la situación como quiera que se intitula autos a las decisiones cautelares que adopten los árbitros. Aun cuando en teoría la denominación que reciben tales decisiones no es algo que pueda pasarse a la ligera, el legislador colombiano ignorando esto, guardó silencio respecto a los eventuales recursos que tendrían los autos que resolvieran sobre medidas cautelares178.

285Entrando en el fondo del objeto de estudio de este epígrafe, reafirmamos lo dicho supra en repetidas ocasiones acerca de la injerencia que las medidas cautelares suponen en la esfera jurídica de las personas que deben soportarlas. Consciente de tal situación, el legislador español ha dispuesto distintos mecanismos, tanto para asegurar la necesidad de adopción de tal medida (la apariencia del buen derecho, el peligro por la mora procesal y el ofrecimiento de caución), como para lograr remediar los perjuicios que se causaran con la imposición de aquellas que resultan haber sido injustas.

286Precisamente, la posibilidad de que se decreten medidas que no estaban justificadas, exige que se contemplen instrumentos que permitan enmendar tal situación. Así lo ha hecho el legislador español en la Ley procesal general, cuando, como vimos en epígrafes anteriores, ha propuesto el recurso de reposición y de apelación para los distintos eventos que pueden ameritar la necesidad de ‘revisión’ por parte del juez superior.

287Cuando son los árbitros quiénes deciden sobre la adopción de las medidas cautelares, los riesgos de que se impongan algunas que no estén justificadas, o que estándolo dejen de estarlo, son iguales a los que se corren cuando son los jueces quiénes resuelven si se aplica o no una determinada cautela, (al fin de cuentas ambas autoridades son personas y, en consecuencia, es posible que yerren) por lo tanto, en estos casos también se hace necesario contar con herramientas que protejan los derechos procesales de aquellos que se han visto perjudicados.

  • 179 Una opinión completamente distinta, y sorprendente, es la de Nieva Fenoll, J.: ”Ampliación de las (...)

288Sin embargo, la situación no es tan simple si tenemos en cuenta que, por la configuración propia del arbitraje, es inviable contemplar recursos contra los laudos. Este es un mecanismo de resolución de controversias de única instancia, cuyos directores, los árbitros, no tienen ningún superior al que se pueda acudir para impugnar las decisiones tomadas por ellos179.

  • 180 Una postura contraria presenta Senes Motilla, C.: La intervención judicial en el arbitraje, ob. ci (...)

289Aun cuando resulta evidente la necesidad de contemplar algún mecanismo que permita que el laudo que interpone medidas cautelares pueda ser ”evaluado” en sus aspectos formales por una persona distinta a aquel que lo ha adoptado, a nuestro juicio no acontece lo mismo cuando la decisión del árbitro ha sido en contra del demandante cautelar, ya que allí no nos encontramos frente a una injerencia indebida de una esfera jurídica. Podría refutarse esta posición por la indebida tutela cautelar que supone; sin embargo, la misma está fundada en la primacía a la independencia del arbitraje, la voluntad de las partes que ante él han acudido y la intervención limitada de los jueces en el mismo180.

290Veíamos anteriormente que el legislador español ha permitido que los laudos cautelares, a nuestro pesar, sin importar su sentido, sean conocidos por los jueces. Y que antes de innovar en la creación de una figura con la que esto pueda conseguirse, ha recurrido a la acción de anulación que estos conocen, asimilando para ello las decisiones de los árbitros con relación a las medidas cautelares (aunque también –y como dijimos en su momento– a las que versen sobre otras cuestiones) a los laudos, diciendo –como lo señalábamos supra–, que estos son laudos parciales.

291Así las cosas, mientras la solución ofrecida por el legislador español: intervención de los jueces en el arbitraje, la encontramos parcialmente justificada por las razones antes esbozadas, la situación contraria que se presenta en Colombia, de ausencia total de algún control judicial formal sobre los autos cautelares, puede ocasionar graves vulneraciones de derechos con las consecuencias jurídicas que esto conlleva, lo que no deja de alarmarnos si tenemos en cuenta la vigilancia que se espera debe tener todo aquello que incida en la esfera jurídica de las personas.

  • 181 Zapata De Arbeláez, A.: “Colombia”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs (...)
  • 182 S obre los riesgos de la acción de tutela contra laudos arbitrales, Arboleda Perdomo, E.: ”La cons (...)
  • 183 Una situación de estas características es la que se presenta en El Salvador, Honduras y México, en (...)

292Sin duda, el mecanismo de la acción de tutela previsto en el ordenamiento jurídico colombiano será recurrente ante este tipo de situaciones181, lo que no necesariamente resulta conveniente si consideramos que implicará, en último término, el conocimiento por parte de jueces del fondo de las decisiones adoptadas por los árbitros182; lo que puede llegar a hacer excesivo si se tiene en cuenta que por vía de tutela se podrá alegar cualquier violación de derechos fundamentales, no solo procesales183, porque como lo dice Aljure Salame:

  • 184 Aljure Salame, A.: ”Comentario a la sentencia de anulación del laudo arbitral Bancolombia v. Gilin (...)

…el problema está en el diseño de la institución que por la amplitud del concepto del derecho fundamental y por la infinidad de conexiones con otros derechos, hace que prácticamente todo laudo sea revisable en tutela, lo que expone a diferentes resultados, sobre la base de meras discrepancias legales…En conclusión, el exceso de intervención judicial, como consecuencia de la acción de tutela, puede ser tan nocivo como la ausencia de recurso de anulación…184.

293En conclusión, nos decantamos por un sistema legal que contemple instrumentos jurídicos que permitan que los afectados con la adopción de medidas cautelares en un arbitraje puedan reclamarle a la jurisdicción el control formal de aquellas decisiones arbitrales en las que dichas medidas fueron decretadas.

Notes

1 Sobre la historia jurídica española de la impugnación del laudo, ver: Merchán Alvarez, A.: El arbitraje estudio histórico jurídico, ob. cit., pp. 259-277.

2 La excepción la plantea el sistema arbitral de inversiones administrado por el ciadi, que contempla en su Convenio, artículo 52.3, que la anulación interpuesta contra un laudo será resuelta por una comisión ad hoc conformada por tres personas que integren la lista de árbitros de la misma organización; en otras palabras, no se acude a la jurisdicción para decidir tal acción, serán personas investidas como árbitros quienes la resolverán. Acerca de tan particular anulación, Marboe, I.: ”Annulment of icsi d awards”, en Investment and commercial arbitration – similarities and divergences (eds. Knahr, C.; Koller, C.; Rechberger, W.; Reinisch A.), vol. 3, The Netherlands, International commerce and arbitration, International Publishing, 2010, pp. 97-129.

3 Ver, sap de Madrid (secc. 9) n.° 498/2010, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1807); sap de Castellón (secc. 3) n.° 12/2010, de 28 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2010/158570); sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 833/2007, de 27 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/779); sap de Valencia (secc. 7) n.° 435/2008, de 14 de julio, B. D.: Westlaw (AC 2008/2376); sap de Madrid (secc. 12) n.° 137/2007, de 1 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/173969); sap de Barcelona (secc. 15) n.° 238/2009, de 8 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2009/417963).

4 Ver S. A.: ”La anulación del laudo arbitral en la ley de 23 de diciembre de 2003, de arbitraje”, en Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia, n.° 1, 2005, p. 3. También, Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de Arbitraje”, en La Ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, año xxv, n.° 6108, de 18 de octubre de 2004, B. D.: [www.diariolaley.es].

5 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccional ii. Proceso civil, 19.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pp. 409-411.

6 sap de Asturias (secc. 7) n.° 690/2008, de 29 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/334062).

7 Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de Arbitraje”, en La Ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, ob. cit., B. D.: [www.laley.es].

8 ats Sala de lo Civil (secc. 1), Recurso de Casación n.° 567/2011, de 7 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2012/62052).

9 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 351. Por su parte, González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), Madrid, La Ley, 2008, pp. 225-226 señala que el control se hace necesario en la medida en la que los laudos tienen fuerza ejecutiva. Ver también, Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 40”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., pp. 949-952; Yañez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 814.

10 Ver, sap de Valencia (secc. 9) n.° 72/2010, de 2 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/222318; aap de Madrid (secc. 9) n.° 253/2011, de 7 de diciembre. B. D.: Westlaw (jur 2012/21868).

11 Por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, la mayoría de países centroamericanos se refieren al ”recurso de anulación”. Así, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador, regula en el Capítulo v el ”recurso de anulación”; también el Decreto 161/2000 de Guatemala, establece en el Capítulo vi el mismo; la Ley 540/2005 de Nicaragua, hace lo propio en el artículo 61; y el Decreto Ley 5/1999, artículo 34. También, la normativa paraguaya, artículo 40 Ley 1879/2002; y la uruguaya, artículo 377 Código General del Proceso.

12 En la doctrina colombiana, Benetti Salgar, J. J.: El arbitraje en el Derecho Colombiano, ob. cit., pp. 362-380. En el ámbito español, Artacho Martín-Lagos, ”La controvertida firmeza del laudo”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., pp. 205-216; Magro Servet, V.: ”Casuística práctica de la acción de anulación del laudo arbitral en la Ley 60/2003”, en Diario La Ley, año xxvii , n.° 6576, 24 de octubre de 2006, B. D.: [www.laley.es]. Incluso todavía se encuentra alguna jurisprudencia que se refiere a la anulación como recurso, ver sap de Pontevedra (secc. 1) n.° 418/2006, 13 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2006/239942); sap de Madrid (secc. 14) n.° 834/2005, de 30 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2006/57400); aap de Madrid (secc. 11) n.° 412/2007, de 26 de abril, B. D.: Westlaw (jur 2007/201317); sap de Málaga (secc. 4) n.° 315/2010, de 14 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2010/363518); stsj del País Vasco, Sala de lo Civil y de lo Penal (secc. 1), recurso de casación n.° 10/2011, de 14 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2012/33671).

13 En este sentido Yañez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, ob. cit., p. 811.

14 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 387.

15 En todo caso, hay quienes como Albaladejo García, M.: ”La doctrina sobre la anulación del laudo por infracción de normas”, en Anales de la Real Academia de jurisprudencia y legislación, n.° 39, 2009, pp. 609-618, sostienen que no puede afirmarse categóricamente que no proceda la revisión por los jueces del fondo del asunto con ocasión de la anulación, cuando quiera que si el motivo alegado es el orden público y el mismo se funde en la infracción de normas, acarreará y con justicia, la revisión del fondo de la decisión impugnada. Aún cuando sobre este aspecto nos referimos en este capítulo cuando analizamos independiente la causal del orden público, desde ahora debemos manifestar nuestra inconformidad con dicha propuesta que choca frontalmente contra el arbitraje y solo demuestra el desconocimiento de lo que este significa.

16 Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tramitación procedimental”, en Foro Nueva época, n.° 3, 2006, pp. 124-125.

17 La sap de Madrid (secc. 28), n.° 326/2011, de 11 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 2011/2289, es un claro exponente de lo anterior cuando dice: ”…la acción de anulación del laudo arbitral no puede ser un instrumento para examinar la cuestión de fondo o controversia resuelta en el laudo”.

18 stsj del País Vasco, Sala de lo Civil y de lo Penal (secc. 1), recurso de casación n.° 10/2011, de 14 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2012/33671).

19 S in embargo, es interesante destacar que existen legislaciones como la guatemalteca, que permite que los jueces, con ocasión del estudio de la anulación del laudo arbitral, se manifiesten sobre el fondo del asunto sometido a arbitraje (art. 43.1 Decreto 67/1995). Sobre esta particular disposición, ver, Castellanos, A.; Paniagua De Rohrmoser, E.: ”Guatemala”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., pp. 494-495.

20 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 387.

21 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., pp. 260-261. Tal posición ha sido rectificada por el mismo autor en González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, Madrid, La Ley, 2008, p. 121, en donde manifiesta la competencia exclusiva de las Audiencias Provinciales (en adelante AP) en la materia.

22 Hinojosa Segovia, R.: ”El control del laudo: acciones de anulación y de revisión”, en Curso de derecho arbitral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 224, (idea que el mismo autor ya planteaba entre otros, en ”Tres cuestiones sobre la acción de anulación del laudo”, en Revista de Derecho Procesal, n.° 1, 2007, pp. 497- 505; y, ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coords. De Martin Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 558). En el mismo sentido, Marcos Francisco, D.: ”Las nuevas reformas proyectadas en materia de anulación y ejecución del laudo arbitral”, en Diario La Ley, n.° 7546, Sección Doctrina, 13 de enero de 2011, año xxxii , La Ley 14827/2010, en B. D.: [www.diariolaley.es] quien considera que aquella hubiese sido una ”…solución más coherente y loable…” que la adoptada por el entonces Proyecto de Ley, ahora Ley 11/2011; ya lo decía en Marcos Francisco, D.: ”Algunas reflexiones sobre las mayores garantías del arbitraje y la pérdida de garantías en la vía judicial a la luz de la nueva normativa proyectada”, en Revista General de Derecho Procesal, 25, 2011, en B. D.: [www.dialnet.uniroja.es].

23 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 344.

24 A favor de esta nueva regla de competencia, Pérez del Blanco, G.: ”La modificación de la competencia objetiva en la intervención judicial en el arbitraje”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., pp. 301-302.

25 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1781.

26 Ibíd., p. 1782.

27 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 386.

28 Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tramitación procedimental”, en Foro Nueva época, ob. cit., pp. 130-131.

29 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1782.

30 En otro sentido, Miró Gili, M.: ”La posible intervención del árbitro y/o la institución arbitral en el procedimiento de anulación del laudo”, en Arbitraje: Comentarios prácticos para la empresa (coords. Montaña, M., Sellarés, J.), Difusión Jurídica, 2011, pp. 252-253.

31 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1784.

32 Sobre la cuestión en el ámbito del arbitraje internacional, ver por todos Gharavi, H. G.: The internacional effectiveness of the annulment of an arbitral award, The Netherlands, Kluwer Law International, 2002, pp. 23-29.

33 Otra postura sostiene Mantilla-Serrano, F.: Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid, Iustel, 2005, pp. 230-231, que sin sentar su posición al respecto señala que el legislador español ”…ha optado por dejar ”la puerta abierta” para que la jurisprudencia opere y decida si la renuncia de la acción de anulación es válida en derecho español”.

34 En este sentido, en el ámbito español, ver Remón Peñalver, J.: ”Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, en InDret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, julio, 2007, pp. 10-15; Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tramitación procedimental”, en Foro Nueva época, ob. cit., p. 118. En la doctrina colombiana ya lo manifestaba Mantilla-Serrano, F.: ”Colombia”, en Internacional arbitration in Latin America (eds. Blackaby, N.; Lindsey, D.; Spinillo, A.), aa. vv., Kluwer Law Internacional, p. 128, en estos términos: ”Only two forms of recourse exist: recourse for annulment (setting aside)…The parties cannot waive either of these”.

35 También, la Ley de Túnez y Bélgica; la primera en el artículo 78.6 del Tunisian Arbitration Code; la segunda en el artículo 1717.4 del Belgian Judicial Code. En la misma línea, la reforma al arbitraje en el ordenamiento jurídico francés del 13 de enero de 2011, que contempla en el artículo 1489 del Code Procédure Civile que: ”La sentence n’est pas susceptible d’appel sauf volonté contraire des parties”. Sobre otras legislaciones, ver Remón Peñalver, J.: ”Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, en InDret Revista para el análisis del Derecho, ob. cit., p. 10, pie de página 14.

36 En el mismo sentido del artículo 28.6 antes trascrito, el artículo 26.9 Arbitration Rules of London Court of Internacional Arbitration.

37 Verdera Server, R.; Esplugues Mota: ”Comentario al artículo 9”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 375.

38 Guzmán Fluja, V.: ”Comentario al artículo 6”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit. p. 269.

39 sap de Valladolid (secc. 1) n.° 49/2006, 9 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2006/134484).

40 En el mismo sentido, sap de Zamora (secc. 1) n.° 167/2007, 30 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2008/52044). También en la doctrina, Guzmán Fluja, V.: ”Comentario al artículo 6”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit. pp. 268-269.

41 Entre otros, ver Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Algunas cuestiones sobre la anulación judicial del laudo en la Ley 60/2003, de Arbitraje”, en La Ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, ob. cit., B. D.: [www.laley. es]; Magro Servet, V.: ”Casuística práctica de la acción de anulación del laudo arbitral en la Ley 60/2003”, en Diario La Ley, ob. cit., B. D.: [www.laley.es].

42 L a aplicación de esta norma en, sap de Santa Cruz de Tenerife (secc. 4) n.° 66/2007, de 14 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2007/153250); sap de Madrid (secc. 19) n.° 335/2005, de 12 de julio, B. D.: Westlaw (AC 2005/1499).

43 En el ámbito internacional, tanto en las legislaciones internas como en el ámbito institucional, también se ha adoptado tal disposición; como ejemplo están: el Japanese Arbitration Law, artículo 27; New Zealand Arbitration Act first Schedule, artículo 4; Canadian Comercial Arbitration Act, artículo 4; Ley sobre arbitraje comercial internacional de Chile n.° 19.971 de 2004, artículo 4; Ley de Arbitraje y Mediación de Paraguay n.° 1879/02, artículo 7; Arbitration Rules of Stockholm Chamber of Comerse, artículo 31; Comercial Arbitration Rules of aaa, R-37; Reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje del ciadi, regla 27; Ley peruana de arbitraje de 2008 (Decreto Legislativo 1071), artículo 11.

44 sap de Islas Baleares (secc. 3) n.° 455/2010, de 22 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 2010/2333).

45 Sin ánimo de exhaustividad, entre los países latinoamericanos que adoptaron tal artículo de la Ley Modelo, pueden nombrarse los siguientes. México, Código de Comercio, artículo 1457; Panamá, Decreto Ley 5/1999, artículo 34; Paraguay, Ley 1879/2002, artículo 40; Perú, Decreto Legislativo 1071/2008, artículo 63; y, República Dominicana, artículo 39, Ley 489/2008. Sobre la adopción en otras legislaciones de los motivos de anulación contemplados en el artículo 34 Ley Modelo, ver por todos en la doctrina Gharavi, H. G.: The internacional effectiveness of the annulment of an arbitral award, ob. cit., pp. 33-43.

46 Algunos de los motivos establecidos en el artículo 163 Decreto 1818/1998 para la anulación del laudo principal, coinciden con los determinados en el artículo 41 Ley 60/2003, sin embargo, el catálogo colombiano es más extenso, cuando quiera que establece algunas causales sin similar en la normativa española, estas son: ”artículo 163.5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.; 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

47 Sobre lo difícil de entender el empleo de los motivos de anulación dispuestos por la Ley 60/2003 a la decisión cautelar, ver Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), aa. vv., Estudios de Derecho Judicial 102-2006, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 344. Lo ratifica en Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 519.

48 No compartimos la opinión de Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tramitación procedimental”, en Foro Nueva época, ob. cit., p. 132, que al referirse a la posibilidad de anular las decisiones cautelares que se consagra en la Ley, manifiesta que tal previsión no resulta ”…excesivamente compleja…”.

49 N o se encuentra en la legislación colombiana una causal similar a esta. Bajo el Decreto 1818/98 se puede intentar la nulidad del laudo arbitral por causa del convenio arbitral, cuando este sea nulo absoluto por la ilicitud del objeto o causa ilícita; o siendo nulo relativamente, no se haya saneado y sí se hubiera alegado durante el procedimiento (art. 163.1).

50 Sobre este tema particular del convenio arbitral, ver por todos Artuch Iriberri, E.: El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Eurolex, 1997; y Kurkela, M. S.; Snellman, H.: Due Process in Internacional Comercial Arbitration, 2.ª ed., United Status, Oceana Publications, 2010, pp. 65-91.

51 A l respecto, sap de Barcelona (secc. 15) n.° 97/2010, de 7 de abril, B. D.: Westlaw (jur 2010/2780020); sap de Madrid (secc. 14) n.° 685/2007, de 14 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/331).

52 Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares”, en Anuario de Justicia Alternativa: dedicado a Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, ob. cit., p. 105; Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 232-234.

53 En todo caso, hay autores que, sin argumentos sólidos, no consideran viable intentar la anulación del laudo cautelar por la inexistencia o invalidez del convenio arbitral, es el caso de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 232 que propone una posibilidad que, a nuestro juicio, resulta en exceso hipotética: que se interponga acción de anulación contra la decisión cautelar, cuando habiéndosele planteado a los árbitros la excepción de inexistencia o invalidez del convenio arbitral, la misma, al momento de dictarse aquella, no hubiese sido resuelta, toda vez que los árbitros esperaban decidir esta en conjunto con el asunto principal. En todo caso, tampoco aquí, por las razones arriba expuestas, sería procedente la acción de anulación contra el laudo o decisión cautelar.

54 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), ob. cit., pp. 333-334; Aranguena Fanego, C.: ”Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 439; Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 234-235.

55 Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 40”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 989.

56 Yáñez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, ob. cit., p. 847.

57 Ver, sap de Madrid (secc. 14) n.° 86/2010, de 9 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2010/147452).

58 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1686; Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., p. 267.

59 Una postura similar es la de Lacruz Mantecón, M.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios breves a la Ley de arbitraje (coord. Díaz-Bastien, E.), Madrid, Reus, 2007, p. 215, quién sostiene que en tal disposición se encuentran dos causas del motivo que en efecto se alega.

60 A diferencia de la generalidad por la que ha optado en este motivo el legislador español, la normativa colombiana dispone aspectos particulares del procedimiento, que realizados de forma indebida, dan lugar a la anulación. En el artículo 163.4 Decreto 1818/1998 establece lo siguiente: ”Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

61 Un motivo similar se contempla en el régimen arbitral colombiano, Decreto 1818/98 artículo 163.3, que establece en términos generales que podrá intentarse la anulación cuando durante el procedimiento arbitral no se hubiesen hecho las notificaciones tal como señala la Ley, ”…salvo que la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

62 Se encuentran autores que critican la redacción abierta de esta norma. Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), ob. cit., p. 347, aboga por una interpretación limitada de esta por los principios de igualdad, audiencia y contradicción.

63 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 236.

64 Ibíd., pp. 236-237.

65 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

66 L a misma referencia en relación con la anulación de los laudos que resuelven la controversia principal, en Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1695.

67 Ver, sap de Madrid (secc. 18) n.° 371/2007, de 25 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2007/267976).

68 En el régimen colombiano está establecido el mismo motivo de anulación, artículo 163.8 Decreto 1818/1998, en los siguientes términos: ”Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros…”.

69 Sobre la congruencia de los laudos arbitrales, aun cuando fuere bajo el marco de la Ley arbitral de 1988, es interesante el estudio de Molina Caballero, M. J.: La congruencia en los laudos arbitrales, Universidad de Málaga, 2002.

70 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1703.

71 Este tipo de incongruencia está establecida expresamente en la legislación de Colombia, artículo 163.8 Decreto 1818/1998, como un motivo de anulación del laudo principal: ”…haberse concedido más de lo pedido”.

72 En este mismo sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 237-240.

73 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

74 Ver, sap de Las Palmas (secc. 5) n.° 238/2010, de 17 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2011/9921).

75 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 334.

76 Este tipo de incongruencia también se encuentra en la legislación colombiana, Decreto 1818/1998, artículo 163.9, como motivo de anulación: ”No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

77 Garberí Llobregat, J.: “Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 1001; Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., pp. 270-271. Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1714-1715.

78 sap de Madrid (secc. 12) n.° 137/2007, del 1 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/173969).

79 En la sap de Madrid (secc. 14) n.° 685/2007, de 24 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/331) se declara la nulidad del laudo arbitral con motivo en que el procedimiento de designación del árbitro convenido por las partes, vulnera el principio de igualdad, expresamente señala: ”…el procedimiento establecido en los estatutos y en el reglamento de régimen interior de la asociación demandada para el nombramiento de árbitro que resuelva las controversias acotadas entre la asociación y los asociados, vulnera flagrantemente el principio de igualdad, ya que no son las partes o un tercero al que las partes hayan confiado el nombramiento del árbitro quienes acuerdan dicho nombramiento, sino que el nombramiento se confía en exclusiva a una sola de las partes, la asociación. Nada tendríamos que oponer al procedimiento de nombramiento de árbitro, en la forma estipulada, para la resolución de controversias entre los asociados, pero sí cuando se trata de la resolución de controversias entre los asociados y la asociación, porque en este caso, el nombramiento del árbitro se confía a la junta rectora de una sola de las partes, la asociación, que se sitúa en evidente situación de predominio, con un árbitro nombrado exclusivamente por ella, con carácter temporal, y dependiente de la misma, cuando se trata de resolución de controversias en que dicha asociación sea parte. El desequilibrio no ha sido corregido y, por ello, concurre causa de nulidad del laudo dictado”.

80 Ver, sap de La Rioja (secc. 1) n.° 161/2009, de 12 de mayo, B. D.: Westlaw (AC 2009/1072), que declara nulo un laudo arbitral con motivo en que el procedimiento arbitral desconoció el acordado por las partes, con fundamento en que el mismo fue producto de la decisión de un órgano unipersonal conformado por la presidente de la Junta Arbitral, cuando debería haber sido por uno colegiado, expresamente dice: ”estimamos que la constitución la Junta Arbitral está viciada de raíz por la falta de todos sus vocales… En consecuencia, procede acoger el motivo de impugnación alegado y declarar la nulidad del Laudo Arbitral impugnado”. También sobre este motivo, la sap de Valencia (secc. 7) n.° 435/2008, de 14 de julio, B. D.: Westlaw (AC 2008/2376).

81 Ver, sap de Madrid (secc. 14) n.° 685/2007, de 24 de diciembre, B. D.: Westlaw (AC 2008/331) en la que se niega la anulación del laudo arbitral por indebida designación del árbitro, cuando quiera que el mismo se eligió conforme a lo establecido en los estatutos de la Asociación a la que hacía parte la demandada, expresamente dice: ”La demandante adquirió voluntariamente la condición de asociada y quedó sometida a los estatutos y acuerdos de la asociación y el nombramiento del juez árbitro se había efectuado por la junta rectora de conformidad con lo previsto en los estatutos y en el reglamento de régimen interior…. Por tanto, no concurre el motivo de anulación previsto en el artículo 41.1.b de la Ley de Arbitraje”.

82 Ver, sap de Murcia (secc. 3) n.° 242/2007, de 9 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2008/86217).

83 S e encuentra en la normativa de Colombia, Decreto 1818/1998, artículo 163.2, una causal de anulación referida a la indebida constitución del Tribunal: ”No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal…”, condicionando su alegato a la manifestación expresa de lo mismo en la primera audiencia de trámite.

84 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1729; González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., pp. 43-46; Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 385.

85 Aunque esta modificación aún es reciente ya se encuentran en la doctrina voces a favor y en contra de la misma. En el primer escenario está De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos iniciales”, en Revista Jurídica de Catalunya, ob. cit., pp. 19-20; en el segundo, Pardo Iranzo, V.: ”Valoración crítica de la reforma del proceso de ejecución del laudo arbitral”, en Revista General de Derecho Procesal, n.° 26, Iustel, 2012, en B. D.: [www.dialnet.uniroja.es].

86 En la doctrina se ha agradecido esta modificación que resultaba necesaria dado que, en la jurisprudencia, no había una única postura respecto a la posibilidad de intentar la anulación de un laudo dictado fuera de plazo. Ver, Marcos Francisco, D.: ”Las garantías del arbitraje tras la reciente ley de reforma de la Ley arbitral”, en Actualidad Civil, n.° 17, Quincena del 1 al 15 de octubre 2011, La Ley 15181/2011, B. D.: [www.diariolaley.es].

87 Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Régimen del laudo arbitral. Su anulación y ejecución”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., pp. 135-136.

88 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1529.

89 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., p. 249. También, Lete Achirica, J.: ”Artículo 41”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 660; Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 1005.

90 Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), ob. cit., p. 348.

91 Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., pp. 271-272; Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 240.

92 En este mismo sentido, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., pp. 56-57, quien lo expone en los siguientes términos: ”…parece que la intención principal haya sido dividir por un lado las cuestiones relacionadas con la posibilidad de que las partes “hagan valer sus derechos”y de otro lado, incluir en el motivo del apartado d) infracciones relacionadas con el procedimiento en sí, bien porque no se hayan ajustado a lo pactado entre las partes o bien porque no se ajusten a lo establecido en la LA”. También, Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 531.

93 Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), ob. cit., p. 348.

94 En la normativa colombiana, Decreto 1818/1998, artículo 163.9 se dispone como causal para anular el laudo, así: ”No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

95 Ver, sap de Madrid (secc. 9) n.° 498/2010, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1807); sap de Cantabria (secc. 2) n.° 45/2010, de 20 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2010/359177).

96 En este punto vale la pena citar a Hinojosa Segovia, R.: “La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), ob. cit., p. 349, que con ocasión del estudio del motivo que ahora nos ocupa, señala que: ”…es necesario recordar que la sometibilidad o ”arbitrabilidad” de una materia está en función no del poder de disposición que sobre ésta han de tener las partes, sino de su disponibilidad abstractamente considerada, lo cual debe ponerse en relación con el carácter renunciable o irrenunciable de los derechos”. Este autor ratifica lo anterior en Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coords. De Martin Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 546.

97 Para un estudio pormenorizado sobre esta materia, en el ámbito español ver por todos, Perales Viscasillas, P.: Arbitrabilidad y convenio arbitral: ley 60/2003 de arbitraje y derecho societario, Navarra, Aranzadi, 2005. En el ámbito del arbitraje internacional, Mistelis, A. & Brecoulakis, S. L. (eds.), aa. vv.: Arbitrability internacional & Comparative perspectivas, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2009.

98 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 241-242.

99 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., pp. 334-335.

100 En este mismo sentido, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 362.

101 S obre la materia resulta interesante De Bartolomé Cenzano, J. C.: El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. En relación con la actuación de los árbitros cuando en un arbitraje en derecho una de las pretensiones de las partes se funda en una Ley que estos consideran es contraria a la Constitución, ver Remón Peñalver, J.: ”Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, en InDret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, julio, 2007.

102 Ver, sap de Valencia (secc. 8) n.° 539/2011, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2012/13753); sap de Valencia (secc. 9) n.° 72/2010, de 2 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/222318), sap de Madrid (secc. 11) n.° 524/2004, de 29 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2004/226083).

103 Vale la pena señalar que la ”…indeterminación semántica…” del concepto de orden público, ha llevado a legislaciones como la ecuatoriana a no contemplar el mismo como una causal de anulación, con el objetivo de ”…evitar una indebida incursión judicial en la decisión de los árbitros”: Pérez Loose, H.: ”Ecuador”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., pp. 397-398.

104 De Bartolomé Cenzano, J. C.: El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades, ob. cit., p. 92.

105 sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 445/2011, de 16 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/299329); sap de Madrid (secc. 12) n.° 178/2006, de 22 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2006/353); sap de Madrid (secc. 11) n.° 624/2010, de 22 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/18971); sap de Madrid (secc. 12) n.° 44/2005, de 1 de febrero, B. D.: Westlaw (AC 2005/280); sap de Madrid (secc. 11) n.° 460/2004, de 2 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2004/226973); sap de Asturias (secc. 7) n.° 39/2011, de 4 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2011/127478); sap de Alicante (secc. 8) n.° 91/2007, de 8 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/264918).

106 Ver, sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 99/2009, de 12 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2009/323157); sap de A Coruña (secc. 4) n.° 96/2007, de 22 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2007/228595); sap de Alicante (secc. 8) n.° 91/2007, de 8 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/264918); sap de Murcia (secc. 4) n.° 274/2005, de 3 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2006/21222); sap de Albacete (secc. 1) n.° 68/2005, de 10 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2005/100610), sap de Burgos (secc. 3) n.° 139/2004, de 2 de abril, B. D.: Westlaw (jur 2004/163016); atsj de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal (secc. 1), n.° 127/2011, de 17 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2012/24412).

107 Ver, sts (Sala de lo Civil) n.° 4499/1979, 31 de diciembre, sap de Madrid (secc. 10) n.° 23/2009, de 23 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/181181); sap de Madrid (secc. 12) n.° 124/2010, de 23 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2010/167262); sap de Murcia (secc. 4) n.° 89/2006, de 28 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2006/131847), sap de Madrid (secc. 10) n.° 436/2004, de 15 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2004/1715).

108 En este sentido, ver Magro Servet, V.: “Casuística práctica de la acción de anulación del laudo arbitral en la Ley 60/2003”, en Diario La Ley, ob. cit., B. D.: [www.laley.es].

109 Sobre la dinámica entre el orden público y el arbitraje, en especial en el ámbito internacional, es interesante el trabajo de: Gonzalo Quiroga, M.: Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial (arbitrabilidad y derecho aplicable al fondo de la controversia internacional), Madrid, Universidad Rey Juan Carlos, Editorial Dykinson, 2003.

110 Ver, sap de Asturias, (secc. 7) n.° 429/2010, de 13 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2011/17984); sap de Las Palmas, (secc. 4) n.° 111/2009, de 23 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2009/248636); sap de Madrid (secc. 14) n.° 114/2009, de 3 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2009/238631); sap de Madrid (secc. 14) n.° 325/2006, de 30 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2006/192016).

111 sap de Madrid (secc. 13) n.° 10/2008, de 16 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2008/125502); sap de Madrid (secc. 11) n.° 255/2009, de 22 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/343454); sap de Madrid (secc. 10) n.° 194/2009, de 18 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2009/234628); sap de Barcelona (secc. 15) n.° 429/2008, de 27 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/144828).

112 A sí lo ha dicho en repetidas ocasiones la jurisprudencia. Ver por todas, sap Madrid (secc. 9) n.° 498/2010, de 20 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1807), que a su turno cita varias decisiones judiciales que coinciden sobre la materia.

113 Otra es la posición de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 243, cuando quiera que considera que el orden público se podrá entender vulnerado en la decisión cautelar, solamente por ”…las infracciones cometidas en sede del procedimiento de adopción de medidas cautelares”.

114 S obre esta situación como motivo de la anulación del laudo que pone fin a la controversia principal objeto de arbitraje, cuando se alegue la vulneración del orden público, ver Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1754-1758.

115 Aunque referido a las causales de anulación de los laudos arbitrales en general, en el Convenio ciadi se establece precisamente como una de ellas, artículo 52.1.e): ”que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde”.

116 En este último sentido, se ha pronunciado Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., pp. 1014-1015; quien sin embargo considera que la falta de motivación no debe ser encauzada en el motivo ahora estudiado, sino en aquel descrito en el literal d) artículo 41.1 Ley 60/2003.

117 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 335.

118 En el mismo sentido, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 362-363; Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 384.

119 A cerca de este motivo como supuesto de la vulneración del orden público de un laudo que pone fin a la controversia principal, ver Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1760.

120 Ver, sap de Madrid (secc. 25) n.° 582/2010, de 26 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/40338); sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 366/2010, de 12 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2010/400469); sap de Madrid (secc. 25) n.° 102/2010, de 19 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2010/132963).

121 Ver, sap de Madrid (secc. 21) n.° 496/2010, de 26 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/2052); sap de Madrid (secc. 11) n.° 181/2010, de 16 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/203721); sap de Madrid (secc. 11) n.° 267/2010, de 30 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/219744); sap de Madrid (secc. 11) n.° 526/2010, de 30 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2010/311813); sap de Madrid (secc. 11) n.° 364/2009, de 24 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/470751); sap de Madrid (secc. 11) n.° 89/2009, de 27 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2009/237115); sap de Madrid (secc. 12) n.° 834/2008, de 25 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/182094); sap de Islas Baleares (secc. 3) n.° 303/2008, de 1 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2009/93916); sap de Madrid (secc. 12) n.° 462/2008, de 17 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2008/293974); sap de Madrid (secc. 18) n.° 593/2004, de 5 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2004/300166).

122 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1747.

123 S obre las ventajas y desventajas de permitir que bajo la anulación se revise el fondo del laudo, Blackaby, N.; Partasides, C.; Redfern , A.; Hunter, M.: Redfern and Hunter on international arbitration, ob. cit., p. 606

124 sap de Vizcaya (secc. 4) n.° 82/2010, de 29 de enero, B. D.: Westlaw (jur 2011/13518); sap de La Coruña (secc. 6) n.° 324/2008, de 15 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2008/367681); sap de Madrid (secc. 8) n.° 44/2011, de 4 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2011/127212); sap de Tarragona (secc. 1) n.° 58/2010, de 4 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2010/157703); sap de Madrid (secc. 14) n.° 456/2008, de 15 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2008/382560).

125 González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., pp. 257- 258; Hinojosa Segovia, R.: ”La nueva ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en La nueva Ley de arbitraje (dir. Fernández Rozas, C.), ob. cit., p. 350.

126 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1749.

127 Así lo ha percibido la doctrina, que para evitar este tratamiento propone que tal causal se emplee de forma excepcional, ver Claros Alegría, P.: ”Arbitraje la acción de anulación del laudo arbitral”, en Economist & Jurist, vol. 16, n.° 122, 2008, p. 75 (ya lo decía en ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la nueva ley de arbitraje (coord. Hinojosa Segovia, R.), Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, 2004, p. 236). Son clarificadoras las palabras de González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 107, cuando señala la potencialidad actual de que esta causal se convierta en un ”cajón de sastre”. También hay quien como Nieva Fenoll, J.: ”Ampliación de las posibilidades de anulación del laudo arbitral”, en Jurisdicción y Proceso, ob. cit., p. 950 propone, con el fin de no forzar la causal de orden público, la estipulación de una nueva causal en los siguientes términos: ”g) Que el laudo sea frontalmente contrario a normas del ordenamiento jurídico”.

128 En todo caso, hay quienes sostienen una opinión contraria. Autores como Gaspar Lera, S.; Samanes Ara, C.: ”La anulación del laudo en la Ley de 23 de diciembre de 2003, de arbitraje”, en Revista del Poder Judicial, n.° 75, Tercer trimestre, Consejo General del Poder General, 2004 señalan, a nuestro juicio, sin argumentos contundentes, qué ”…el legislador podía haber prescindido de la inclusión de dicho motivo como fundamento específico de la acción de anulación del laudo…” por, supuestamente, estar definido en los demás motivos de anulación. En el mismo sentido, Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Régimen del laudo arbitral. Su anulación y ejecución”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., pp. 149-150 que propone la supresión del orden público como motivo de anulación para el arbitraje interno.

129 Ver, sap de Madrid (secc. 10), n.° 23/2009, de 23 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/181181).

130 Por su parte, el legislador colombiano a efectos de la anulación del laudo que resuelve la controversia final, no remite a ningún proceso de los establecidos en las normas procesales generales, sino que, en el mismo Decreto 1818/1998, dispone una serie de normas no remisorias que dan lugar a un procedimiento de anulación.

131 Una regulación completamente distinta impone el legislador colombiano, cuando quiera que con la demanda de anulación no se le exige al ‘impugnante’ que presente algún tipo de documento, o la fundamentación de la misma. Esto último deberá ocurrir en el plazo de cinco días que da el juez competente en el auto en el que ‘avoca conocimiento’, del que paralelamente también da traslado a la demandada, para que ella a su turno presente durante el mismo sus alegatos (art. 164 Decreto 1818/1998).

132 Recordemos que, a nuestro juicio, si se intenta la anulación de la decisión cautelar con fundamento en el primer motivo del artículo 41.1, no es procedente alegar la inexistencia o invalidez del convenio arbitral sino del acuerdo cautelar. Sin embargo, si lo que se pretende sea anulado por este motivo es el laudo que resuelve la controversia final, no queremos dejar pasar la oportunidad para señalar que tendrá que aceptarse la no presentación del convenio arbitral con la demanda, toda vez que precisamente la anulación pretendida se funda en la inexistencia del mismo y, por tanto, resulta imposible la presentación de aquel. Sobre esto ver Yañez Velasco, R.: Comentarios a la nueva ley de arbitraje, ob. cit., p. 914.

133 En el mismo sentido distintas legislaciones extranjeras; a modo de ejemplo nos referimos al Japanese Arbitration Law, artículo 44.2; Canadian Comercial Arbitration Act, artículo 34; Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional de Chile n.° 19.971 de 2004, artículo 34.3.

134 N o es el único legislador que ha tomado, al respecto, distancia de la Ley Modelo. Sin ánimo de exhaustividad podemos citar la Ley de Arbitraje y Mediación de Paraguay n.° 1.879/02, que en su artículo 41 fija un término de quince días para ”interponer el recurso de anulación”. Establece el mismo término la Ley de Arbitraje y otros procedimientos alternativos de solución de controversias comerciales de Costa Rica n.° 7727 de 1997, artículo 65, y la Ley 540/2005 de Nicaragua, artículo 61. En la misma línea, La Ley de Arbitraje Peruana (Decreto Legislativo n.° 1071), que en su artículo 64.1 establece un término de veinte días. Un término menor se encuentra en la legislación cubana, Decreto 241/2006, artículo 825, que señala que la acción de anulación tendrá que establecerse dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo; idéntico término ha establecido la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana, articulo 31. Por su parte, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador, establece un término de siete días (art. 67), al igual que lo hace la legislación hondureña en el artículo 73 Decreto 161/2000. Sin embargo, no es este el término más corto establecido en las legislaciones, se encuentra incluso uno inferior; es el caso de la legislación venezolana y colombiana, que establecen el término de cinco días para interponer el mal llamado allí, recurso de anulación. En Venezuela, Ley de Arbitraje Comercial, artículo 43; en Colombia, Decreto 1818/1998, artículo 161.

135 L as reglas aplicables a las notificaciones serán las dispuestas en el artículo 5 de la Ley 60/2003.

136 A un cuando no pueda decirse que en esta materia la legislación colombiana se alejó de la Ley Modelo, debido a que no está inspirada en la misma, sí es cierto que el término que establece para interponer la acción de anulación es distinto al fijado en la normativa española: tan solo de cinco días, artículo 161 Decreto 1818/1998.

137 Autores como Hinojosa Segovia, R.: ”El control del laudo: acciones de anulación y de revisión”, en Curso de derecho arbitral, ob. cit., p. 218 (ya lo decía, entre otros, en ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coords. De Martin Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., pp. 555-556), consideran que este término es demasiado largo, incluso cuando lo que se pretende anular es el laudo que resuelve la controversia principal.

138 Precisamente, la anterior Ley de arbitraje española, Ley 36/1988, disponía en su artículo 46.2 un plazo de 10 días para iniciar la acción de anulación. Ver Cadarso Palau, J.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coord. González Soria, J.), ob. cit., pp. 595-596.

139 Cosa distinta sucede en el ámbito del derecho colombiano, donde el parágrafo del artículo 164 Decreto 1818/1998 establece que: ”Si no sustenta el recurso el Tribunal lo declarará desierto”, lo que significa la inadmisión de la demanda de anulación.

140 A favor de la aplicación en conjunto de las normas del juicio ordinario, Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., pp. 677-678.

141 En este mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 222; Martín Brañas, C.: ”La acción de anulación frente a laudos arbitrales: especial referencia a su tramitación procedimental”, en Foro Nueva época, n.° 3, 2006, pp. 140-141.

142 Una opinión distinta sostiene González-Montes, J. L.: ”La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., p. 270; la que reitera en González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 133.

143 En el mismo sentido, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 126.

144 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1463.

145 Esta redacción, ahora recogida por la Ley 11/2011, es fruto del artículo 18 Ley 13/2009, que dispuso expresamente que serían los secretarios judiciales los encargados de dar traslado de la demanda.

146 Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 678.

147 Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 678.

148 En otro sentido, González-Montes, J. L.: “La acción de anulación del laudo en el proceso español de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, en Estudios sobre el arbitraje: los temas claves (coord. González-Montes, J. L.), ob. cit., p. 272 quién apuesta por una interpretación analógica y, en consecuencia, propone ajustar la contestación a ”…los presupuestos contenidos en el art. 405 lec para la contestación a la demanda en el juicio ordinario civil”. En la misma línea, Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 40”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 1119 e, Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coords. De Martin Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., pp. 561-562. También, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 232 quien alienta seguir tal artículo, sin hacer ninguna referencia al carácter opcional del mismo. Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 224, también apoya en todo lo que tenga que ver con la contestación, la aplicación analógica de las normas del juicio ordinario.

149 De acuerdo con el artículo 164 Decreto 1818/1998, el término para contestar ‘el recurso de anulación’ en el ‘arbitramento’ en Colombia, es solamente de cinco días.

150 En este sentido, Finizio, S. P.; Speller, D.: A practical guide to international commercial arbitration: assessment, planning and strategy, Thomson Reuters, 2010, p. 223.

151 Esta disposición fue incorporada a la Ley 60/2003 por la Ley 11/2011.

152 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1804.

153 En sentido contrario, De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos iniciales”, en Revista Jurídica de Catalunya, ob. cit., p. 36, que se inclina por otorgarle al demandante un término idéntico al que se le concede legalmente al demandado para que efectúe la contestación, este es, de 20 días. Lo hace con fundamento en el principio de igualdad.

154 Buscando la precisión y teniendo en cuenta que no se determinaba en el artículo original 42.1 Ley 60/2003 quién era el competente para realizar tal citación, la Ley 11/2011 ahora recoge lo que a su turno dispuso el artículo 18 Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ”de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial” al modificar aquella norma, para especificar que es el Secretario Judicial el que realizará la misma.

155 Completamente diferente a lo que el Decreto 1818/1998 plantea, cuando quiera que allí no se estipula la realización de una vista sino el simple traslado del expediente al despacho del juez competente, para que en el término de tres meses este dicte sentencia.

156 En sentido contrario, Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1806-1807.

157 En contra de este criterio legal, y a favor de una vista ”preceptiva”, De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos iniciales”, en Revista Jurídica de Catalunya, ob. cit., p. 36. De la misma línea, Álvarez Sánchez De Movellán, P.: ”Régimen del laudo arbitral. Su anulación y ejecución”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., pp. 156-158, a quien le ”parece excesivo el empeño por desprenderse del acto de la vista”.

158 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1806-1808; Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 226; Garberí Llobregat, J.: ”Comentario al artículo 40”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., pp. 1136-1137.

159 Ver Hernández-Bretón, E.; Esis V. I.: ”Venezuela”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., pp. 736-737.

160 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1766.

161 Ibíd., pp. 1767-1770.

162 En este mismo sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 247-248. También, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 69, refiriéndose al cuarto motivo de anulación (art. 41.1.c) Ley 60/2003).

163 Olavarría Iglesia, J.: ”Comentario al artículo 21”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 938; Rivero Hernández, F.: ”Incumplimiento y responsabilidad de los árbitros”, en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, aa. vv. (coords. González Porras, J. M.; Méndez González, F. P.), t. ii, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2004, pp. 4219-4250.

164 Olavarría Iglesia, J.: ”Comentario al artículo 21”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 937.

165 Ibíd., p. 946.

166 Sobre el régimen de responsabilidad de los árbitros frente a los terceros con ocasión del laudo principal, ver ibíd., p. 946.

167 Senes Motilla, C.: La intervención judicial en el arbitraje, ob. cit., p. 97.

168 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 249-250.

169 Así consta en el anexo al informe publicado el 24 de febrero de 2011 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales.

170 Como bien lo señaló Marcos Francisco, D.: ”Las nuevas reformas proyectadas en materia de anulación y ejecución del laudo arbitral”, en Diario La Ley, ob. cit., en B. D.: [www.diariolaley.es].

171 sap de Valladolid (secc. 1) n.° 155/2009, de 15 de junio, B. D.: Westlaw (AC 2009/1649).

172 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1791.

173 En el mismo sentido, Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 671.

174 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1777-1778; González- Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 119.

175 En contra, González-Montes, J. L.: El control judicial del arbitraje, ob. cit., p. 119. En todo caso, hay quienes como Segoviano Astabururaga, M. L.: ”Comentario al artículo 42”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 672, consideran que ”…en puridad, configura un procedimiento distinto”; en el mismo sentido, Claros Alegría, P.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la nueva ley de arbitraje (coord. Hinojosa Segovia, R.), ob. cit., p. 243, quien opina que la mejor opción era, antes de remitir al juicio verbal, reenviar al juicio ordinario con una mención especial de aportación documental.

176 Igual consideración se encuentra en las reglas de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional, artículo 36.3.

177 Conclusión a la que se llega cuando se lee en conjunto el artículo 37 Ley 60/2003 y las consideraciones del legislador en la Exposición de Motivos, respecto al Título vi de tal Ley. Si bien es cierto en el primero no se menciona a tales laudos como aquellos que contendrán las respuestas arbitrales sobre las medidas cautelares, (allí se refiere a ellos para señalar que la decisión final del arbitraje podrá contenerse ”…en un solo laudo o en tantos laudos parciales…” como los árbitros lo consideren pertinente), es la primera disposición en la que se habla de los mismos. En la Exposición de Motivos sí se contempla expresamente ”…el reconocimiento legal de la posibilidad de dictar laudos parciales, que pueden versar sobre alguna parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestiones, como la competencia de los árbitros o medidas cautelares…”, de los que dice tienen ”…el mismo valor que el laudo definitivo y, respecto de la cuestión que resuelve, su contenido es invariable…”. Así las cosas, aun cuando no se encuentra ninguna disposición normativa que disponga que las decisiones arbitrales sobre las medidas cautelares reciben el nombre de laudos parciales, el legislador sí lo contempló en la Exposición de Motivos, y aun cuando esta no tenga valor normativo, creemos que sería un error desconocer lo anterior si se tiene en cuenta que el legislador manda a aplicar a las decisiones sobre tal materia lo relacionado con la anulación de laudos.

178 Azula Camacho, J.: Manual de Derecho Procesal, t. v. Procesos de liquidación, ob. cit., pp. 386-387.

179 Una opinión completamente distinta, y sorprendente, es la de Nieva Fenoll, J.: ”Ampliación de las posibilidades de anulación del laudo arbitral”, en Actualidad Civil, ob. cit., p. 950, quien propone que se permita la impugnación en apelación de los laudos arbitrales. Posición que no es sostenible bajo una discusión fundada en criterios jurídicos y verdaderamente conocedores del arbitraje, como los que a lo largo de esta tesis hemos venido alegando.

180 Una postura contraria presenta Senes Motilla, C.: La intervención judicial en el arbitraje, ob. cit., p. 96, quien aboga por: ”…control jurisdiccional con independencia del sentido de la decisión de los árbitros, máxime cuando el carácter alternativo de la competencia cautelar en el proceso arbitral abocaría a la denegación de tutela judicial en el supuesto de desestimación indebida de la medida”.

181 Zapata De Arbeláez, A.: “Colombia”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., p. 296.

182 S obre los riesgos de la acción de tutela contra laudos arbitrales, Arboleda Perdomo, E.: ”La constitucionalización del arbitraje”, en Constitucionalización del derecho privado, Actas del Tercer Congreso Internacional de la Associatioin Andrés Bello des juristes franco-latino-américains (dir. Larroumet, C.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, Associatioin Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, 2007, pp. 335-337.

183 Una situación de estas características es la que se presenta en El Salvador, Honduras y México, en donde bajo la llamada acción de amparo se intentan revertir laudos cautelares. Ver Tercero Zamora, J. R.: ”El Salvador”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., pp. 411-436; Lobo Lara, F. D.; Lobo Flores, F. D.: ”Honduras”, en ibíd., pp. 524-525; Bravo Peralta, M. V.: ”México”, en ibíd., p. 550. Algo similar ocurre en Paraguay por vía de la acción de inconstitucionalidad, ver, Breuer, L. A.; Zavala, D. M.: ”Paraguay”, en ibíd., pp. 634-635.

184 Aljure Salame, A.: ”Comentario a la sentencia de anulación del laudo arbitral Bancolombia v. Gilinski”, en Revista Internacional de Arbitraje, ob. cit., pp. 173, 174-178.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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