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Medidas cautelares en el proceso arbitral

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Marcela Rodríguez Mejía

Capítulo tercero. La decisión cautelar

Texte intégral

  • 1 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob (...)

1Toda decisión cautelar tiene un continente y un contenido. El primero dependerá del órgano o autoridad que lo emita; el segundo por el contrario, sin estar condicionado a quien lo dicte, podrá consistir en una de dos opciones: la orden de adopción de la medida cautelar solicitada o la denegación de la misma. Así, cuando sean los jueces quienes decidan sobre tal petición, esta tomará la forma de un auto cautelar, cuando por el contrario sean los árbitros los competentes, por regla general aquella estará contenida en un laudo1.

2Al hilo de lo anterior, el régimen jurídico de las decisiones cautelares que se dicten con ocasión de un proceso arbitral, estará supeditado a la forma que revistan las mismas, que en definitiva dependerá de quien sea el que las haya adoptado.

I. SOBRE LAS RESOLUCIONES ARBITRALES

3La importancia y la razón por la cual las decisiones arbitrales cautelares son un aspecto de obligado análisis cuando se estudian las medidas cautelares en el arbitraje, es que sin importar el sentido de la decisión emitida por el Tribunal arbitral, las mismas reflejan la relevancia que se le ha dado, en el caso concreto, a la tutela cautelar en tal mecanismo heterocompositivo de resolución de controversias, lo cual permeará directamente los intereses tanto del demandante como del demandado cautelar.

1. Configuración legal

  • 2 Una excepción se contiene en la legislación holandesa (art. 1051.3), en la que se dispone que la d (...)
  • 3 Sobre la denominación de las decisiones cautelares en el arbitraje internacional, ver por todos Ye (...)

4Siguiendo la tendencia de las legislaciones de la mayoría de países2, la ley española de arbitraje y la Ley 1563/2012 no son claras ni específicas en torno a la denominación y a la forma de las decisiones cautelares dictadas por los árbitros, pero teniendo en cuenta que las únicas decisiones que se conocen dictan los árbitros son los laudos, podría afirmarse a simple vista, que tanto en el régimen español como en el colombiano las decisiones cautelares en el arbitraje adoptan este título3. Sin embargo, es importante detenerse en ambas normativas para conocer lo que propone cada una de ellas.

  • 4 Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de Arbitraje de 2003, ob. cit., p. 133.

5En el caso español, la Ley 60/2003 solo hace referencia a las resoluciones arbitrales sobre medidas cautelares en su artículo 23.2, en el que dispone que: ”A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”. Así las cosas, dado que el legislador solo emplea los términos genéricos de las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, parecería enmarcado en la ley que un Tribunal arbitral optara por titular sus decisiones cautelares con un nombre distinto al de laudo4.

  • 5 Quizás influida por la Ley Modelo que distingue entre las órdenes preliminares y los laudos cautel (...)

6Lo anterior, por ejemplo, es válido a la luz de la Ley de arbitraje peruana, que expresamente señala en el artículo 47.2: ”Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo…”. También, en un arbitraje administrado por la aaa que en sus reglas de arbitraje comercial establece en el R-34 (a) sin carácter imperativo, que las medidas cautelares “…may take the form of an interim award…”. Más explícito es aun el artículo 32.2 de las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo, en el que se dispone que las cautelas pueden tomar la forma de una orden o de un laudo5.

7Al analizar minuciosamente la ley española juzgamos que lo más acertado es que tal tipo de decisiones arbitrales sí sean llamadas laudos. Así, si iniciamos por la Exposición de Motivos Ley 60/2003, encontramos que en ella sí se considera a las decisiones cautelares como laudos, cuando al referirse al contenido de aquellos destaca la posibilidad de dictar ”…laudos parciales…”, e indica como ejemplo de estos los de las medidas cautelares. En efecto, dicha ilustración se hace con la intención de diferenciarlos de aquel que resuelve la controversia principal, más no la de considerar el mismo como el todo que es: aquel por medio del cual se pone fin al proceso al que incumbe, el proceso cautelar.

8Si bien la motivación de la ley antes referida entiende que las decisiones cautelares son laudos parciales, en el articulado de la misma no aparece recogido aquello, debido a que en la única norma que se refiere a la misma se denominan: decisiones arbitrales sobre medidas cautelares (art. 23.2 Ley 60/2003). Así las cosas, opinamos que la ejemplificación a la que ahora nos referimos refleja la voluntad del legislador: que las decisiones cautelares se configuren bajo la forma simple de laudos.

  • 6 Distinta es la postura de Hierro Hernández-Mora, A. e Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artícul (...)

9Precisamente, esa voluntad legal queda en evidencia al analizarse el artículo 37 de la Ley 60/2003, titulado ”plazo, forma, contenido y notificación del laudo”, ubicado en el Título vi ”del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones”, en el que si bien en principio pareciera ser por su localización de aplicación exclusiva a los laudos que resuelven la controversia principal del arbitraje6, resultan serlo también a las decisiones cautelares que el legislador entiende son propiamente laudos.

10Así, la norma en comento no contiene un apartado inicial en el que se especifique que todo lo que en ella se dispone va dirigido a los laudos que resuelvan la controversia principal; al contrario, tal artículo 37 se encuentra estructurado en numerales, en los que si bien en el primero se hace mención a estos, entre los siguientes se encuentran algunos que se refieren de forma genérica a los laudos. En consecuencia, de lo anterior se puede colegir que la disposición en mención cobija también a las decisiones que resuelven sobre las cautelas.

11Al mismo tiempo, lo dispuesto por el artículo 23.2 Ley 60/2003 nos lleva a pensar que si a las decisiones cautelares se les aplican las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos, con mayor razón los aspectos formales y de contenido de aquellas resoluciones deberán tener en cuenta lo que a su turno contempla el artículo 37 sobre los elementos y caracteres que los convierten propiamente en laudos.

  • 7 En sentido contrario, ibíd., ob. cit., p. 511, para quien los árbitros tienen el deber de dictar l (...)
  • 8 Autores como Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 220-221, afirman (...)

12Así las cosas, de la interpretación de la Ley 60/2003 realizada hasta ahora, llegamos a la conclusión que las decisiones cautelares deben tener la forma de laudos aun cuando no se les titule como tal7. Sin dudarlo, para evitar inseguridad jurídica sería más conveniente que en el articulado de la ley estuviera establecido expresamente lo anterior, teniendo en cuenta que la ausencia de una referencia en este sentido, permitirá que válidamente los árbitros decidan cuál será el título y la forma de las decisiones cautelares que dicten8.

13En el régimen colombiano el Decreto 1818/1998 no hacía ninguna manifestación genérica acerca de la configuración de las decisiones cautelares, incluso el propio artículo 152 que regulaba las medidas cautelares guardaba silencio al respecto. En consecuencia, para desentrañar qué estructura tenían tales decisiones en dicho ordenamiento teníamos que comenzar por indagar si estas recibían un tratamiento igual o similar a aquellos, como en su caso veíamos ocurre bajo la Ley 60/2003 que remite expresamente a las normas de anulación del laudo arbitral.

14El primer inconveniente al que nos enfrentábamos era la constatación de que en la legislación arbitral de Colombia no se estipulaba alguna disposición similar al artículo 37 Ley 60/2003, que hiciera referencia al formato y contenido del laudo, lo cual no hacía viable la comparación entre estos y aquellos en los que los árbitros resolvían las peticiones cautelares. Sin embargo, si podíamos deducir que estas últimas no recibían el mismo manejo que las que contenían la decisión del conflicto principal, debido a que, como veremos en el capítulo cuarto de este libro, en este país suramericano no se contemplaba la posibilidad de que tales decisiones pudieran ser conocidas por la jurisdicción en sede de anulación.

15Así las cosas y aunque en el Decreto 1818/1998 cuando se hacía mención a las decisiones de los árbitros se les titulaba siempre como laudos, consideramos por lo hasta aquí expuesto, que no resultaba concluyente que, conforme la normativa colombiana las decisiones cautelares en el arbitraje recibieran este nombre, a nuestro juicio nada obstaba para que a dichas resoluciones se les denominara de modo distinto, toda vez que el legislador no se refirió en tales términos a las mismas, y tampoco les dio el tratamiento que tiene el laudo que resuelve el conflicto principal.

16Con la Ley 1563/2012 la situación esbozada no varía sustancialmente, aunque sí en la forma. La estructura dualista de la ley colombiana, una vez más, plantea dos regímenes distintos entre el arbitraje nacional y el internacional. Así, mientras se mantiene el silencio en el ámbito interno respecto de la forma de las resoluciones arbitrales y de la propia estructura de los laudos, para el arbitraje internacional sí dispone en el artículo 80 que las medidas cautelares podrán ”…decretarse en forma o no de laudo…”. Lo anterior, en pocas palabras, va a significar en el ámbito del arbitraje nacional lo mismo que ocurría anteriormente bajo el régimen del Decreto 1818/1998: las resoluciones arbitrales que adopten o denieguen una medida cautelar, recibirán la denominación y configuración que le quieran dar los árbitros. Una vez manifestamos que este régimen dualista no resulta conveniente para fomentar una verdadera cultura arbitral, para ello es importante homogeneizar, que es precisamente lo que no ha querido hacer el legislador en Colombia.

2. El soporte del laudo cautelar

17El numeral tercero del artículo 37 Ley 60/2003, replica en torno a la posibilidad de que los laudos consten en forma escrita o no escrita lo que ya se mencionaba, aunque de manera confusa, en la Exposición de Motivos de la Ley. Decía aquella manifestación:

…la Ley permite no sólo que el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, sino también que no conste en forma escrita, siempre que en todo caso quede constancia de su contenido y sea accesible para su ulterior consulta.

  • 9 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

18Por fortuna, el legislador español haciendo uso de una correcta redacción, trasladó el anterior planteamiento al numeral tercero del artículo 37 en comento, en el que ordenó que todos los laudos deben constar por escrito, entendiendo que ello acontece siempre que de ”…su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico y de otro tipo”; lo que siguiendo a Barona Vilar supuso configurar la libertad de conformación de las reglas en relación con las formas establecidas en la ley, en oposición a libertad absoluta de las formas procesales9.

19Vale la pena señalar que no fue la Ley 60/2003 la primera normativa que en España contempló que los soportes electrónicos serían válidos en el ámbito judicial o arbitral. Ejemplo del primero es la lec 1/2000, que desde el apartado ix de la Exposición de Motivos mencionó: ”La Ley, atenta al presente y previsora del futuro, abre la puerta a la presentación de escritos y documentos y a los actos de notificación por medios electrónicos, telemáticos y otros semejantes…”

20En efecto, en el artículo 162 de la misma norma se estableció que los actos de comunicación judicial podrían efectuarse por ”…medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante…”. Del segundo, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, que en su artículo 32 dispuso que en los arbitrajes que se celebraran con ocasión de un conflicto entre un prestador y un destinatario de servicios de la sociedad de la información, podría ”…hacerse uso de medios electrónicos…”.

  • 10 En la misma línea, Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. (...)

21A nuestro juicio, es afortunada la expresión del artículo 37 Ley 60/2003, porque no solo reconoce y garantiza la posibilidad de que las nuevas tecnologías estén presentes en el arbitraje, lo que beneficia por ejemplo la realización de arbitrajes electrónicos10, sino también porque vela por la seguridad jurídica que supone, el poder tener acceso a las decisiones tomadas por los árbitros, al contemplar que sin importar el medio que se emplee para formalizar el laudo, del mismo deberá quedar la constancia suficiente que permita su posterior consulta.

22La situación en el régimen colombiano es completamente distinta a la anterior. Si bien el Decreto 1818/1998 en su artículo 158 contemplaba los aspectos externos del laudo, relacionados con la mayoría y las firmas necesarias para su adopción, guardaba silencio en torno a su continente, planteando únicamente en relación con ello, que el árbitro disidente tendría el deber de presentar por escrito los motivos de su discrepancia.

23Al interpretar sistemáticamente dicha norma concluíamos que tanto el laudo como aquel parecer diferente debían realizarse de manera escrita, y dado que el continente típico de los documentos escritos es el papel, y que nada había dicho el legislador en torno a la posibilidad de utilizar soportes de tipo electrónico, considerábamos que de acuerdo con la regulación arbitral colombiana las resoluciones sobre medidas cautelares que dictaran los árbitros deberían constar por escrito, exactamente en papel.

  • 11 Bañuelos Rizo, V.: Arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 352-353.
  • 12 No es de recibo interpretar in extensum el artículo 31 en comento, cuando quiera que la propia Ley (...)

24Actualmente, la Ley 1563/2012 dispone que tanto en los arbitrajes internos como internacionales, las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares tendrán que manifestarse en papel. Dicha homogeneidad no se debe al querer del Gobierno –autor del Proyecto de Ley que dio origen a la mencionada normativa– que sin importar el carácter del arbitraje la forma del laudo coincidiera, sino a que mientras para el arbitraje interno se mantiene la misma normativa que recogía el Decreto 1818/1998 al respecto (art. 38 Ley 1563/2012), para el internacional se sigue a la Ley Modelo que en su artículo 31 solo menciona que los laudos serán de forma escrita11 sin hacer precisiones en torno a los soportes específicos que se pueden considerar12.

  • 13 Como ejemplo tenemos: México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 Ley 19.971; Gua (...)

25A nuestro juicio, y por lo provechoso que resulta para la celebración de arbitrajes electrónicos, hubiese sido beneficioso para el arbitraje en Colombia permitir que los laudos arbitrales, en este caso cautelares, pudiesen estar contenidos en cualquier soporte diferente al papel que garantice su conservación y posterior constatación. Además, en el camino de este país suramericano por convertirse en el centro neurálgico de resolución de arbitrajes en Latinoamérica, la realización de arbitrajes por medios informáticos cobra importancia, aun más, si se tiene en cuenta que varias naciones de la región, siguiendo a pie juntillas lo propuesto por la Ley Modelo, no amplían el abanico de posibles soportes de laudo más allá del papel13. Así las cosas, se ha desaprovechado una valiosa oportunidad en Colombia de abrir las puertas a las nuevas tecnologías en el arbitraje.

3. El contenido del laudo cautelar

  • 14 Acerca del laudo que resuelve la controversia principal, Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativo (...)

26La primera parte elemental y necesaria de todo laudo cautelar, es la identificación del proceso, de las partes que intervienen en este, y del asunto que se debate en el mismo. Así lo ordenaba el Decreto 1818/1998 artículo 152, aunque solamente respecto a la medida cautelar de inscripción del proceso14. Es quizás la obviedad de la incorporación de aquellos elementos en el laudo arbitral lo que ha llevado –y lleva– al legislador español y colombiano a guardar silencio al respecto.

  • 15 A modo de ejemplo, otros países que siguen esta disposición son: México, artículo 1448 Código de C (...)

27También, deben encabezar la decisión arbitral -en el caso español por voluntad legal (art. 37.5 Ley 60/2003, que sigue el artículo 31.3 de la Ley Modelo15), de igual manera en Colombia para el arbitraje internacional, artículo 104.3 Ley 1563/2012- la fecha en la que se dicte el laudo, así como el lugar en el que se celebre el arbitraje, pues allí se entenderá que la resolución ha sido efectuada. A nuestro juicio, si bien este último aspecto formal es relevante, el primero no lo es tanto.

  • 16 De este parecer es Bañuelos Rizo, V.: Arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 354-355.

28Partiendo de lo imperativo de señalar la fecha en la que el laudo se dictó, afirmamos que lo mismo carece de trascendencia real si tenemos en cuenta que el cómputo del término para solicitar la anulación del laudo, como se verá en el capítulo cuarto de este libro, no comenzará a contarse a partir de la fecha que aparezca en aquel, sino de aquella en la que se notifique el mismo (art. 41.4 Ley 60/2003, arts. 40 y 109 Ley 1563/2012)16.

  • 17 Antes de la reforma de la Ley 11/2011 a la Ley 60/2003, la autoridad competente para conocer de la (...)
  • 18 Decimos que en Colombia no es importante el lugar de expedición del laudo cuando quiera que el jue (...)

29Por el contrario, en España sí es importante que se indique el lugar en el que la resolución arbitral se ha emitido, ya que esto determinará cuál será el Tribunal Superior de Justicia (tsj) competente para conocer de la acción de anulación del laudo cautelar, teniendo en cuenta que el artículo 8.5 de la Ley española de arbitraje indica que lo será ”…la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde aquél se hubiere dictado”17. El anterior es un dato que resulta aun más significativo y reduce controversias en torno al lugar que debe entenderse como tal, en aquellos eventos en que el laudo haya sido acordado y dictado sin estar los árbitros compartiendo el mismo espacio físico, al valerse de herramientas de comunicación18.

  • 19 Calderón Cuadrado, M. P.: “La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del (...)
  • 20 Sobre la importancia de la motivación coincide Reverón Palenzuela, B.: “Comentario al artículo 23” (...)

30Así bien, una vez fijados los generales de ley referidos anteriormente, en el laudo cautelar deberán constar el sentido de la decisión y la motivación de la misma19. El alcance y la extensión de aquella dependerán del criterio de cada legislador; así por ejemplo, el legislador español en el numeral cuarto del artículo 37 Ley 60/2003, establece la necesidad de que el laudo sea ”…siempre motivado…”, lo que analizado de cara a un laudo cautelar, supone entender que los árbitros tienen en este el deber de consignar lo siguiente: a) las razones que los llevan a adoptar la medida cautelar, que no será nada distinto al reconocimiento del periculum in mora y fumus boni iuris que aprecian en el caso concreto; si han optado por imponer al demandante cautelar la obligación de prestar caución y en caso afirmativo, en qué consistirá la misma. Además, en aquellos eventos de medidas cautelares inauditam parte, también tendrán que exponer en el laudo cautelar las razones que les motivaron a adoptarlas sin escuchar al demandado; o b) la justificación del porqué desestiman la solicitud20.

  • 21 Una disposición en igual sentido es seguida por México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, a (...)

31La disposición que ahora analizamos es el resultado de la modificación a la que fue sometida la Ley 60/2003 por la Ley 11/2011, artículo único, nueve. En la norma original se contemplaban dos eventos, tomados a su vez del artículo 31.2 de la Ley Modelo, que hacían innecesario que los árbitros motivaran el laudo siempre que: a) Las partes así lo decidieran, o b) Tratándose de aquel que resolviera la controversia final, este se alcanzara gracias al acuerdo al que previamente aquellas habían llegado21.

32A partir de la modificación legal referida, la motivación del laudo se hace necesaria ”…siempre…”, excepto cuando se trata de un laudo por acuerdo de partes. Lo que en otras palabras significa la supresión de la autorización legal a las partes de convenir la omisión de aquella. A nuestro juicio, es afortunada la decisión del legislador de exigir que todos los laudos sean motivados, salvo aquellos que resultan del acuerdo entre partes (art. 36 Ley 60/2003).

  • 22 Interesante la exposición de Álvarez Sánchez De Movellán, P.: La anulación del laudo arbitral el p (...)
  • 23 Como bien lo expone la sap de Madrid (secc. 14) n.° 834/2005, de 30 de noviembre, B. D.: Westlaw ((...)

33Es cierto que la autonomía de la voluntad de las partes es el motor del arbitraje, y que el legislador español ha querido darle a esta el espacio suficiente para que se desenvuelva. También es cierto, que la vía para conseguir la materialización de lo anterior ha sido la limitación de los mandatos legales imperativos, lo que al mismo tiempo ha supuesto fijar únicamente parámetros comunes que otorgan a las partes un amplio margen de acción. En términos generales, lo anterior es positivo porque rescata la esencia propia del arbitraje; sin embargo, a nuestro juicio en casos como el que ahora revisamos no resulta conveniente su aplicación, ya que al ser irrenunciable por acuerdo entre las partes aquella que se considera la garantía a la propia tutela judicial efectiva22 en un proceso arbitral: la acción de anulación del laudo23, mucho menos podrá ser debilitada por voluntad de las partes la herramienta que precisamente permitirá en un futuro, acceder a aquella acción con posibilidades de vencer: el laudo motivado. Lo contrario supondrá materializar una falsa tutela judicial, ya que contar con un laudo cautelar que no ha sido explicado ocasionará, con lógica, una acción de anulación que no llevará a ningún lugar, teniendo en cuenta que la autoridad judicial carecerá de elementos para juzgar los posibles vicios formales del laudo.

  • 24 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)
  • 25 No queremos dejar pasar la oportunidad de señalar que por estas razones anteriormente esbozadas, n (...)

34Así las cosas, y aun a sabiendas de que en la práctica, por las razones antes esbozadas, difícilmente se configuraba un pacto de exclusión de la motivación del laudo24, tenemos que decir que la opción legal en pro de la autonomía de la voluntad contemplada en el artículo 37.4 original Ley 60/2003, era, a nuestro juicio, un exceso que podía llegar a poner en peligro la tutela judicial efectiva25. Por tanto y teniendo en cuenta lo que al respecto señalamos anteriormente, nos congraciamos con la reforma legal del artículo ahora visto, que exige que todo laudo, en este caso cautelar, sea siempre motivado.

35Muy a nuestro pesar, la norma propuesta por la Ley Modelo artículo 31.2, matizada por el legislador español en la Ley 11/2011, ha sido contemplada en la Ley 1563/2012 para ser aplicada a los arbitrajes internacionales (art. 104.2). Las críticas y desventajas que esbozamos en su momento en torno a la posibilidad de que por la voluntad de las partes los árbitros puedan omitir la explicación de su decisión, son totalmente trasladables a la legislación del país suramericano.

  • 26 Una disposición similar se encuentra en el régimen arbitral de Guatemala, artículo 40.2 Decreto 67 (...)

36De otra parte, en el mismo artículo original 37.3 Ley 60/2003, previéndose que en un arbitraje con pluralidad de árbitros algunos no compartían la decisión de la mayoría, antes de la reforma de la Ley 11/2011 se permitía que los árbitros manifestaran ”…su parecer discrepante…”, que no era nada distinto a la argumentación del porqué no participaban de la decisión mayoritaria de adoptar o denegar la cautela26. Pues bien, con la reforma se modificó la redacción y ahora se autoriza a los árbitros dejar constancia en el laudo ”…de su voto a favor o en contra…”, lo que significa que la actual legislación española permite expresamente, ya no solo que los inconformes manifiesten su posición en el laudo, como hacía el artículo original, sino también que lo hagan los que votaron a favor de la decisión que en aquel se adoptó.

  • 27 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

37Aunque es destacable la precisión que ha tenido el legislador en torno a la reforma anterior, la alternativa antes señalada que incorpora la Ley 11/2011 ya era posible realizarla bajo la norma original, pues el silencio del legislador en torno a tal posibilidad no podía entenderse como prohibitivo, nada impedía a la luz de la Ley 60/2003 original que incluso aquellos que hubiesen estado de acuerdo con la decisión dictada manifestaran el porqué de su decisión27.

38Finalmente, al tratarse también de una cuestión de la propia esencia de todo documento emitido por una autoridad que imparte justicia en el marco de un proceso contencioso, resulta necesaria la posibilidad de conocer la identidad de aquellos que han suscrito el mismo. Así, el legislador español en el numeral tercero del artículo 37 Ley 60/2003, y el artículo 104.1 Ley 1563/2013, señala que cuando se trate de un arbitraje con pluralidad de árbitros el laudo deberá contar con las firmas de la mayoría de ellos, o incluso solo la de su presidente, debiendo en todo caso justificar en el mismo laudo el porqué la ausencia de las demás firmas.

39En conclusión, ya sea en el régimen español o colombiano, se espera que los árbitros hagan constar la decisión cautelar, sea cual fuera su sentido, en un laudo, que de ser en España podrá materializarse en un soporte distinto al papel que permita su posterior constatación, en el que se señale fecha y sobre todo el lugar en el que se ha dictado, y se fundamente la decisión que en él se adoptó. También, que incluya en los laudos de los arbitrajes de árbitro único la firma de este, y en los arbitrajes con pluralidad de árbitros la de todos ellos, o al menos la del presidente del Tribunal arbitral, explicando el porqué no todos han firmado.

4. Momento de adopción de la decisión arbitral

40Por ser el arbitraje un mecanismo de resolución de controversias basado en la autonomía de la voluntad de las partes, resulta adecuado que sea precisamente aquella voluntad conjunta la que determine a los árbitros el momento en el que deben dictar el laudo admitiendo o desestimando las medidas cautelares, lo que supondrá que estén sujetos, en cada caso concreto, a lo que a bien tuvieren las partes en señalar.

41Lo anterior es precisamente lo que sucede bajo el régimen arbitral español y el colombiano en materia del arbitraje internacional. Por el contrario, en el régimen arbitral colombiano nacional, el artículo 32 estipula que los árbitros deben seguir lo que a su turno disponen ”… las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código Contencioso Administrativo y las disposiciones especiales pertinentes”, apartado que no podemos dejar de criticar debido a que limita la autoridad de los árbitros y desdibuja la autonomía de la voluntad como pilar estructural del arbitraje.

42De otra parte, en aquellos casos en que, tratándose de un arbitraje institucional, las partes nada hayan dispuesto al respecto, habría que estar a lo que indique el reglamento arbitral que deben seguir los árbitros en cada caso concreto; por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la cci establece en su artículo 23: ”…el Tribunal Arbitral podrá, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, ordenar… cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas”. Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje (aeade) dispone en su artículo 37.3 ”…que los árbitros resolverán sobre las medidas solicitadas previa audiencia de todas las partes interesadas”.

  • 28 Esta disposición a su turno es seguida por México, artículo 1446 Código de Comercio; Chile, artícu (...)
  • 29 El artículo 35.2 Ley 60/2003 dispone para los casos en los que no se logre la mayoría que, salvo a (...)
  • 30 A nuestro juicio, lo más conveniente será optar por la mayoría absoluta de gran tradición jurídica (...)
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  • 32 No queremos dejar pasar la oportunidad de unirnos a la crítica que Barona Vilar, S.: ”Comentario a (...)

43En todo caso, en el régimen arbitral español el momento en el que los árbitros deben adoptar la decisión cautelar está condicionado por el artículo 35 Ley 60/2003, que sigue al artículo 29 de la Ley Modelo28, como quiera que establece que, tratándose de un arbitraje con pluralidad de árbitros, las resoluciones que en materia cautelar se adopten, a menos que las partes hayan dispuesto cosa distinta, deberán ser tomadas por la mayoría de los árbitros29. Teniendo en cuenta que aun cuando el legislador no establece a qué tipo de mayoría se refiere30, lo que una vez más lleva al intérprete a la ‘libertad’ de decantarse por uno de los diversos tipos que existen31, la ley sí exige un consenso que trasladado al ámbito de las decisiones cautelares supone mayor cantidad de tiempo en la adopción de las mismas, lo que a su vez repercutirá negativamente en la celeridad con la que se espera sean decretadas32.

44Las mismas consideraciones críticas respecto a la mayoría exigida por el legislador español, son procedentes para el régimen arbitral internacional colombiano, debido a que en el artículo 102 de la Ley 1563/2013 se dispone una copia casi textual del artículo 29 Ley Modelo, que ya veíamos es a su vez seguido por el artículo 35 Ley 60/2003.

5. Notificación del laudo cautelar

45La ausencia de norma arbitral especial –como es lógico– acerca de la notificación del laudo cautelar, obliga a revisar las disposiciones legales que existan sobre la misma materia pero en función de los laudos que resuelvan controversias definitivas. Así, en el caso de la regulación española serían los artículos 5 y 37 Ley 60/2003 los que correspondería transponer a efectos de analizar la notificación de las decisiones cautelares.

  • 33 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

46Del artículo 5 de la Ley 60/2003 que hace parte del Título i sobre ”disposiciones generales”, y que contempla lo concerniente a ”notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos”, se concluye que las partes tienen reconocida la libertad para determinar la forma en la que realizarán la notificación de los laudos, lo que significa que, una vez más, el legislador español ha apostado por la voluntad de las partes como configurador del arbitraje. En todo caso, esta norma también dispone subsidiariamente, para cuando nada hayan establecido las partes al respecto, un listado de carácter abierto sobre los distintos medios de comunicación que serán válidos para efectuar ”…toda notificación…”, siempre que permitan constatar su emisión y su recepción33.

47Vale la pena mencionar aquí lo importante que resulta para ambas partes que se les notifique la decisión cautelar, teniendo en cuenta que tanto el demandante como el demandado cautelar tienen serios intereses en las decisiones arbitrales que se adopten en torno a la materia. Al demandante por su parte le resulta provechoso conocer, en especial, el laudo que deniegue la adopción de la medida cautelar para efectos de reorientar su ‘estrategia’, y al demandado, aquella que adopte tales medidas, por ser él, en principio, el perjudicado con la misma.

48Adicionalmente, el derecho a la correcta notificación del laudo cautelar fue protegido por el legislador español con la acción de anulación, al establecer en el artículo 41.b) Ley 60/2003 que una indebida notificación podría ser alegada por ambas partes como causal de nulidad del laudo, que adelantando diremos, también es de aplicación al laudo cautelar.

49La aplicación del mencionado artículo 37 Ley 60/2003 a la notificación de los laudos cautelares debe centrarse en lo planteado en su numeral séptimo acerca de la obligación que tienen los árbitros de notificar a las partes, en el plazo que ellas hayan dispuesto, el laudo que han dictado, y que cuando nada dijesen al respecto, bastaría que se entregara un ejemplar a cada una de ellas. En todo caso, y sobre esta última hipótesis, el legislador no señaló el plazo en el que tal entrega deberá hacerse, lo que nos lleva a afirmar que el mismo dependerá de lo que a bien decidan los árbitros.

50Trasponiendo lo anterior al laudo cautelar, afirmamos que este deberá ser notificado, en principio, en el término y con la forma que hayan indicado las partes para el efecto, y si nada han dicho al respecto, en aquel que consideren los árbitros y en la forma que crean más conveniente.

51También incumbe a efectos de la notificación del laudo cautelar, lo dispuesto en el numeral octavo del artículo 37 Ley 60/2003 ahora comentado: el laudo cautelar podrá ser ”…protocolizado notarialmente…”, para ello la parte interesada deberá solicitarlo a los árbitros antes de que sea comunicado. Aun cuando nada dice el legislador acerca de quién debe asumir el costo de tal procedimiento, en justicia procede que el mismo esté a cargo del que lo haya solicitado.

52En el régimen arbitral colombiano, una vez más, el Decreto 1818/1998 guardaba silencio sobre un aspecto procesal tan importante como lo es la notificación de las decisiones dictadas por los árbitros. No nos extrañaba la ausencia de directrices en torno a los mecanismos de notificación sino la omisión total a la cuestión, incluso a la autonomía de la voluntad de las partes que es precisamente a quien se debe el arbitraje.

  • 34 Benetti Salgar, J. J.: El arbitraje en el Derecho Colombiano, ob. cit., pp. 326-327.

53Se había entendido en la doctrina34 que era a los árbitros, en cada caso concreto, a quienes correspondía determinar la forma de notificación de las decisiones cautelares, y que para ello les servía de apoyo lo contemplado en la legislación procesal general –vigente en ese momento– acerca de las notificaciones realizadas por los jueces de los autos cautelares (arts. 681 a 692 cpc); se entendía, claro está, que esto sucedería siempre y cuando no se tratara de un arbitraje institucional, ya que en estos casos habría que estarse primero a lo que planteara el Reglamento arbitral del Centro que acogía el arbitraje. Por ejemplo, el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, dispone en su artículo 16 lo siguiente:

Las notificaciones que el cac o el Tribunal remita a las partes, sus apoderados, árbitros y secretario, se entienden válidamente efectuadas enviadas a la dirección electrónica que ellos indiquen en los escritos de demanda y/o contestación respectivos. En caso de no contar con alguna o algunas de dichas direcciones, la noticia se hará llegar a la dirección indicada por las partes o la que conste en el directorio de árbitros y secretarios del Centro.

54Aun cuando considerábamos válido que los árbitros a la hora de efectuar una notificación cautelar se guiaran por lo dispuesto en la normativa procesal general, el variopinto abanico de posibilidades que esto suponía, teniendo en cuenta que no era a una única norma a la que podían acogerse los árbitros, sino las varias –muchas– que estableció el legislador al respecto, eran una razón de peso para cuestionar el silencio del Decreto 1818/1998 sobre la materia y, sobre todo, hacer una llamado al legislador para que regulara la misma.

55La situación anterior se mantuvo, por lo menos en relación con el arbitraje nacional, con la Ley 1563/2012 que guarda un desafortunado silencio en la materia. Por el contrario, tratándose del arbitraje internacional se sigue casi a pie juntillas lo planteado por la Ley Modelo para la notificación del laudo que resuelve la controversia final.

56El artículo 65.a) de la Ley 1563/2013, inspirado por el artículo 3 Ley Modelo, dispone que todas las notificaciones se entenderán recibidas el día en que se entreguen personalmente al destinatario en la dirección señalada en el contrato o, en la dirección o residencia habitual, o lugar de las actividades principales de aquel; y, de no ser posible efectuar ninguna de las anteriores notificaciones ante la imposibilidad de determinar uno de aquellos lugares, la misma se entenderá realizada el día en que se haya entregado o intentado su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia del intento de notificación personal. Lo anterior va de la mano del artículo 104.4 Ley 1563/2013, que sigue al artículo 31.4 Ley Modelo, que dispone expresamente: ”Una vez dictado el laudo, el tribunal lo notificará a las partes mediante la entrega de sendas copias firmadas por quienes lo suscribieron”.

57Enfrentando la normativa colombiana antes vista a lo contemplado en la Ley 60/2003, concluimos que mientras el legislador español al apostar por la autonomía de la voluntad de las partes en materia de notificaciones se distancia de la Ley Modelo, la Ley 1563/2012 toma partido por la autoridad que le inspira la normativa de la cnudmi, y renuncia a arriesgarse y a darle prevalía a la libertad arbitral. A nuestro juicio, siempre que nos encontremos en el marco de un mecanismo de resolución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes como lo es el arbitraje, el punto de partida no debe ser otro distinto a que la voluntad de aquellas no solo alcanza para darle inicio al mismo, sino también forma y contenido, lo que significa que al momento de su configuración lo que debe primar son las decisiones de consuno que en él se alcancen. Lo anterior es precisamente lo que consigue el legislador español, y quisiéramos hiciese el colombiano al permitir que el criterio de notificaciones en un arbitraje sea fijado en primera instancia por las partes.

58Y aunque la Ley 1563/2012 no se congracie con la voluntad de las partes, sí lo hace con la tecnología, porque al ir más allá de lo que le propone la Ley Modelo, ha dispuesto en el artículo 65.b) la posibilidad de efectuar notificaciones por medios electrónicos. No puede decirse que el camino emprendido en solitario por el legislador colombiano en esta materia sea corto –o tímido–, el Gobierno colombiano –autor del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley 1563/2012– no solo plantea tal posibilidad sino que da un paso adicional al fijar las coordenadas de interpretación de la notificación por este medio, aunque claro está, omitiendo la posibilidad de que las partes dispongan acerca de cómo podría entenderse efectuada la notificación que hiciese uso de medios electrónicos. Expresamente el precepto expone:

La notificación transmitida por medios electrónicos se considerará recibida el día en que se envió, salvo que se trate de la notificación de arbitraje, caso en cual se considerará hecha el día que se reciba en la dirección electrónica del destinatario.

6. El carácter irrecurrible de los laudos cautelares

  • 35 Monroy Cabra, M. G.: ”Recursos contra el laudo arbitral”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva (...)
  • 36 En la sap de Barcelona (secc. 15) n.° 238/2009, de 8 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2009/417963) lo (...)

59La construcción del arbitraje como un proceso de única instancia, responde a la idea de que este mecanismo de resolución de controversias está fundado en la autonomía de la voluntad de todos aquellos que han escogido esta vía procesal como la más adecuada para resolver sus conflictos35, lo cual viene a suponer que existe por parte de ellos una confianza especial en los árbitros, así como también su deseo –consciente- de renunciar al proceso civil36.

  • 37 Bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante lec de 1881) se permitían los recursos de (...)

60Los anteriores factores, sumados a la estructura horizontal característica del sistema arbitral, han llevado a la doctrina y, casi siempre al legislador, a concluir lo improcedente que resulta concederle a los laudos el carácter de recurribles. Un claro ejemplo de ello es el régimen arbitral español, en donde luego de una tradición jurídica en la que se permitía apelar y casar el laudo arbitral37, se ha adoptado en los últimos años la corriente generalizada en la mayoría de países occidentales de no permitir someterlo al control de una autoridad judicial.

  • 38 El artículo 758 del Código Procesal permite que, salvo renuncia expresa de las partes, todos los l (...)
  • 39 El artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales establece idéntica disposición y salvedad a la p (...)
  • 40 Contempla en el artículo 66 Ley 1770/1997 de Arbitraje, la figura del recurso de compulsa contra l (...)
  • 41 En el Código de Procedimiento Civil artículo 2076, consagra la posibilidad de ir en casación contr (...)

61En la otra cara está el legislador colombiano, que contemplaba desde el Decreto 1818/98, artículo 166, la posibilidad de que contra el laudo arbitral se interpusiera el recurso extraordinario de revisión, por los motivos y trámites señalados en el cpc. Actualmente así lo plantea para el arbitraje nacional la Ley 1563/2012 artículo 45. De la misma corriente son las legislaciones argentina38, chilena39, boliviana40 y nicaragüense41.

  • 42 Ruíz González, M. A.: ”La inseguridad del arbitraje en España”, en Diario La Ley, n.° 7823, Secció (...)

62El planteamiento que apunta al carácter no recurrible del laudo, da pie a otras posiciones que propenden por la posibilidad de contemplar que los laudos arbitrales sean susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción42.

  • 43 Nieva Fenoll, J.: ”Ampliación de las posibilidades de anulación del laudo arbitral”, en Jurisdicci (...)

63En efecto, dado que en la práctica es común ver que los arbitrajes impuestos y no consensuados no relativizan el carácter absoluto de la autonomía de la voluntad, puede discutirse si realmente está justificado que el legislador acepte en función del reconocimiento de aquella ‘libertad de las partes’, que una decisión arbitral vulneradora de derechos que no pueda ser accionada en anulación por no encuadrar en ninguno de sus motivos, no tenga alguna posibilidad de ser cuestionada ante una autoridad judicial. Con aquello, y a nuestro juicio exagerando la cuestión, se facilitaría que ”…el Derecho permitiera la existencia, sin oportunidad alguna de revisión, de un laudo directamente contrario a ese mismo Derecho”43.

  • 44 The Netherlands Arbitration Act 1, artículo 1050 del Code of Civil Procedure.
  • 45 Decreto Legislativo 914/2002, en adelante, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, artículo 67
  • 46 Muñoz Sabaté, L.: ”El arbitraje de apelación”, en Diario La Ley, n.° 7053, año xxix, ref. D-320, 1 (...)

64De otra parte, con el ánimo de que los laudos puedan ser revisados por una autoridad distinta al Tribunal arbitral que los dicta, se ha planteado también en la doctrina y en algunas legislaciones como la de Los Países Bajos44 y El Salvador45, una especie de recurso de apelación ”…dentro del propio sistema arbitral…”46, es decir, ante otro Tribunal también arbitral. En la misma sintonía se encuentra lo regulado en el Convenio ciadi artículo 51, en torno a la posibilidad de que en determinadas ocasiones el laudo sea revisado en la medida de lo posible por el mismo tribunal que lo dictó.

65Vistos los anteriores criterios, diversos y contrapuestos, y teniendo ahora la oportunidad de tomar partido respecto a lo anterior, plantearemos la cuestión de cara a los laudos cautelares.

  • 47 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

66Por medio de la acción de anulación se pretende rescindir la cosa juzgada del laudo arbitral, para ello habrá que encauzar la supuesta vulneración en uno de los motivos establecidos por el legislador. Como dice Barona Vilar47:

No puede establecerse con carácter abstracto o genérico esta posibilidad de ejercitar la pretensión rescisoria de la cosa juzgada del laudo arbitral, por cuanto se crearía una situación de inseguridad jurídica evidente, al dejar abierta la posibilidad de cuestionar aquélla por cualquier motivo.

67Así las cosas, al ser posible intentar la anulación de un laudo cautelar, es también necesario adelantar que resulta complejo encajar las violaciones cometidas con ocasión de un laudo cautelar en las causales de anulación establecidas en la ley. Sin embargo, a nuestro juicio, esta situación no justifica admitir que los laudos arbitrales puedan ser recurridos ante la jurisdicción. Tampoco la creación de un recurso de apelación o revisión dentro del propio sistema arbitral.

68Es cierto que a primera vista resulta lógico y casi obvio afirmar que da mayor garantía que una decisión pueda ser conocida por dos autoridades diferentes. Sin embargo, en relación con el proceso cautelar juzgamos conveniente que este tema sea analizado bajo el prisma de la celeridad que del mismo se espera.

69Así las cosas, si nos planteamos lo debatido a partir del interés real en que la decisión cautelar se dicte y ejecute lo más pronto posible, no resultará acertado optar por la impugnación de los laudos cautelares si tenemos en cuenta que esto implicará mayor duración del proceso cautelar, y quizás, mayor tardanza en la ejecución de la cautela.

70No consideramos de recibo que el discurso en la dirección antes indicada sea interpretado como menos proteccionista. A nuestro juicio, no puede entenderse que el proceso arbitral, y más concretamente el cautelar que en este se surta, tal como está ahora contemplado, es menos garante por el hecho de no gozar de una doble instancia. Al contrario, el legislador ha dotado de distintas herramientas al proceso cautelar arbitral que lo blindan de decisiones arbitrarias, contrarias y vulneradoras de derechos.

71Así, desde el mismo momento en el que se les permite a las partes elegir a los árbitros que ellas consideren más convenientes o se les da la oportunidad de tomar parte en la adopción de las cautelas, ya están teniendo una mayor intervención que en el proceso judicial, por lo que su participación activa juega como elemento diferencial respecto de aquel, y es por ello que afirmar que se produce una desprotección no responde a un criterio que exija identificar ambos modelos heterocompositivos.

72Por todo lo anterior, no sería consecuente manifestar la desprotección en la que se encuentran aquellos que deciden ir a arbitraje por causa de la imposibilidad de que las decisiones, en nuestro planteamiento cautelares, sean recurridas.

II. ACERCA DE LOS AUTOS CAUTELARES

  • 48 Fernández-Ballesteros López, M. A.: ”Artículo 730”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)

73Mientras que en España el procedimiento para la adopción de medidas cautelares se encuentra unificado en la lec 1/200048, en Colombia el cgp regula un procedimiento particular para cada una de las medidas cautelares, lo que supone que el juez aplica en cada caso concreto lo que se ha dispuesto en los artículos 588 y ss cgp, de acuerdo con la medida cautelar que se pretenda adoptar.

1. Contenido del auto cautelar

  • 49 Ver aap de Las Palmas (secc. 5) n.° 116/2011, de 30 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/331692); aa (...)

74Siguiendo el artículo 735.2 lec 1/200049, en el auto en que se adoptan las medidas cautelares se deben contemplar los generales de ley (identificación del proceso y de las partes), las cautelas que se ordenan, ”…el régimen a que han de estar sometidas…” y, también, lo referente a la caución que tiene que prestar el beneficiado con la cautela.

75Llama la atención que en la misma norma en comento el legislador haga énfasis en lo que parece obvio: los elementos que debe constatar el juez para adoptar las medidas cautelares solicitadas, expresamente dice:

Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas…

76Nos parece excesiva tal norma teniendo en cuenta que previamente en los artículos 726 y 728 del mismo catálogo legal, se ordenan los requisitos de las medidas cautelares que se piden ante la jurisdicción, al ser en consecuencia evidente, sin necesidad de que así se escriba, que a los jueces les corresponda comprobarlos a efectos de adoptarlas.

  • 50 Ver, aap de Madrid (secc. 25) n.° 125/2011, de 21 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/289517); aap (...)

77De otro lado, cuando no se haya celebrado la vista, la lec 1/2000 exige que en el auto que resuelve la petición cautelar se expresen las razones por las que se decidió no escuchar a las partes en la audiencia (art. 733.2)50.

78Los mismos elementos que, de acuerdo con el artículo 735.2 lec 1/2000 antes visto, contienen todos los autos cautelares dictados por los jueces españoles, estos son: los generales de ley, las cautelas que se ordenan, el régimen al que se sometan, y la caución que se le exija al solicitante de la cautela, deberán estar también presentes en los autos cautelares que dicten los jueces en Colombia con ocasión de un proceso arbitral de carácter internacional. A esta conclusión llegamos cuando revisamos las distintas normas dispuestas en el cgp, artículos 588 y ss.

2. Momento de adopción del auto cautelar

  • 51 Ver sap de Guipúzcoa (secc. 3) n.° 101/2010, de 22 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1815); aap (...)

79Frente a la solicitud de medidas cautelares el juez podrá adoptar una de dos decisiones posibles: estimación o desestimación. En el régimen español cualquiera de ellas deberá ser tomada dentro de los cinco días siguientes, bien de la vista celebrada con las partes (art. 735.1 lec 1/2000)51, bien de la solicitud de adopción de medidas cautelares sin vista previa (art. 733.2 lec 1/2000).

80En el régimen colombiano, de acuerdo con el artículo 588 cgp el momento en el cual deberán los jueces adoptar las medidas cautelares, será ”a más tardar al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud”.

3. Notificación del auto cautelar

81No contempla la Ley 60/2003 ninguna disposición que haga referencia a quiénes deben notificar los jueces el auto que estima o desestima las medidas cautelares; sin embargo, a la luz de los principios procesales que deben orientar el arbitraje no puede hacerse nada más que afirmar que resulta obvio que será a las partes a quiénes el juez deberá comunicar el mismo.

82Aun cuando ni la lec 1/2000 ni la Ley 60/2003 lo contemplen, es conveniente preguntarse, teniendo en cuenta la colaboración debida entre la jurisdicción y el arbitraje, la utilidad de que los jueces le notifiquen al Tribunal arbitral competente (aquel en el que se debe resolver la controversia sujeta a tal decisión cautelar), el auto que estima o desestima las medidas cautelares solicitadas.

83Desde ahora apostamos por la importancia de comunicar el auto cautelar a los árbitros, como quiera que a ellos, como directores del proceso arbitral, les interesa conocer lo que sucede en torno al mismo. Además, dado que la tutela cautelar afecta al arbitraje en su fase declarativa, es evidente el Tribunal arbitral deberá saber de tal auto. En todo caso, somos conscientes que la ausencia de norma legal que les obligue a realizar dicha notificación, conlleva a que nuestra consideración se quede en una simple recomendación, que la atamos a la importancia de establecer foros comunes a árbitros y jueces.

84Sin embargo, no debe ignorarse que el desconocimiento de estas decisiones judiciales por parte de los árbitros, trae consigo una serie de riesgos que se matizarán en cada caso concreto por el sentido del auto cautelar.

85Así, si el auto admite las medidas cautelares pedidas, y en consecuencia ordena su adopción y ejecución, casi no habría necesidad de que los jueces le informaran a los árbitros sobre el mismo, ya que con total seguridad el demandante cautelar favorecido lo pondrá en conocimiento de aquellos con la intención de que tal valoración judicial positiva, a favor de su postura, repercuta beneficiosamente en el arbitraje.

86Por el contrario, si el auto cautelar inadmite la solicitud de medidas cautelares, puede ocurrir que el afectado con tal decisión quiera evitar que esta llegue a oídos de los árbitros, para así intentar ante ellos idéntica petición, aunque de manera fraudulenta. En este caso, desde nuestro punto de vista se torna importante que los jueces le notifiquen al Tribunal arbitral este tipo de decisión, toda vez que aun cuando se suponga que un demandado cautelar acucioso se la comunicará a los árbitros, es cierto que mayor seguridad se tendría si fuesen los jueces quienes la informaran a aquellos; de esta forma se evitaría un uso indebido de la posibilidad legal de gestionar la adopción de medidas cautelares de unos y otros.

  • 52 En todo caso, afirmamos, y por lo argumentado en su momento en el capítulo segundo en el epígrafe (...)

87En consecuencia y por las razones antes esbozadas, consideramos conveniente que de lege ferenda se inste a los jueces para que notifiquen a los árbitros los autos cautelares que dicten con ocasión de un proceso arbitral, al menos aquellos en los que se desestima tal solicitud52. No necesariamente tendrá que ser una notificación en sentido formal, lo importante es que cumpla con el objetivo de informarle al árbitro la resolución cautelar.

88En todo caso, en virtud del artículo 150.3 lec 1/2000, el legislador sí podrá disponer en un futuro una de las dos alternativas propuestas, y de hacerlo, deberá también regular aspectos procedimentales necesarios para lograr llevarla a cabo; por ejemplo, determinar quién estará obligado a suministrar los datos del Tribunal arbitral, y porqué medios sería viable realizarla.

89Desde aquí proponemos que la obligación de comunicación esté a cargo de aquella parte que intenta la adopción de medidas cautelares, a quien habrá que exigirle que demuestre que ha puesto en conocimiento del Tribunal arbitral la misma. Respecto a los medios que deberán usar las partes para realizarla, creemos provechoso que se opte por la libertad de formas, lo que permite en consecuencia que las partes libremente elijan el instrumento para poner al Tribunal arbitral al tanto del auto cautelar. Solamente cabría exigir que aquel que elijan permita su posterior constatación.

90Una situación similar al régimen español se presenta en Colombia en relación con el arbitraje internacional.

91El artículo 588 cgp dispone que el juez deberá comunicar el decreto de medidas cautelares ”…a quien deba cumplir la orden”. Nada se dispone en el cgp en torno a la comunicación que deberá existir entre jueces y árbitros con ocasión de la solicitud de medidas cautelares a la jurisdicción. Al mismo tiempo, las razones por las cuales es importante que el Tribunal arbitral conozca de las decisiones cautelares son idénticas en uno y en otro sistema. Por lo tanto, para ser consecuentes con lo formulado supra en torno al arbitraje en España, ahora trasladamos al arbitraje en Colombia las mismas conclusiones y propuestas realizadas en su momento respecto de aquel, todas englobadas en la necesidad de que el Tribunal arbitral conozca de la decisión judicial en torno a la solicitud de adopción de medidas cautelares formulada por una parte en el arbitraje.

4. Recursos contra el auto cautelar

92De acuerdo con la lec 1/2000, del sentido del auto que decide sobre la adopción o no de medidas cautelares dependerá la procedencia de algún recurso contra el mismo y, particularmente, los recursos contra los autos favorables al demandante cautelar estarán condicionados a sí en el proceso cautelar se surtió o no audiencia previa de las partes.

  • 53 Ver aap de Madrid (secc. 25) n.° 204/2007, de 15 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2007/2316); aap de (...)

93Así, si se concede la medida cautelar, el artículo 733.2 de la Ley procesal general española contempla que el auto que se adopte siguiendo la excepción –inauditam parte–, no tendrá recurso alguno. En cambio, el afectado sí podrá oponerse al mismo dentro de los veinte días siguientes a que se le notifique el auto que adoptó las cautelas (arts. 739 a 74253).

94Sabiendo que el juez no tiene ninguna obligación legal de exigirle a la parte solicitante los documentos que acrediten el convenio arbitral, o cualquier otro que demuestre que se surte un proceso de este tipo –aun cuando, también lo decíamos supra, es lo que se espera pidan a los demandantes–, así como tampoco de comunicarle tal petición al Tribunal arbitral, aunque apostamos por que así se haga, podría, por qué no, darse el caso de decretar una medida cautelar con ocasión de un supuesto arbitraje que en realidad no existe, y allí sin dudarlo la oposición jugará un papel importantísimo.

95Piénsese que los jueces al no escuchar ni siquiera a la parte afectada con la tutela ni al Tribunal arbitral, no tendrían elementos suficientes para determinar si existe o no el arbitraje que se alega. En consecuencia, podría perfectamente desfavorecerse la esfera jurídica de una persona, supuestamente en garantía de un arbitraje, aun cuando este ni siquiera sea real, dándose lugar, en consecuencia, a una grave situación de vulneración de derechos que supondría la necesidad del perjudicado de pedir ante la jurisdicción la tutela de los mismos.

96Por lo anterior, es afortunada la posibilidad que tiene la parte débil de oponerse a la decisión cautelar estimatoria adoptada inauditam parte, debido a que este es el instrumento legal con el que cuenta para poner en conocimiento del juez aquellas situaciones que tornan la decisión judicial abusiva e injusta.

97De otra parte, si el auto que concede las cautelas se dicta después de haberse escuchado a ambas partes, podrá ser apelado sin efectos suspensivos (art. 735.2 lec 1/2000) -siendo necesaria la protesta previa-, siempre que lo que se vaya a apelar esté relacionado con las resoluciones dictadas por el juez durante la vista.

  • 54 Ver ats Sala de lo Civil (secc. 1) de 15 de septiembre, B. D.: Westlaw (RJ 2009/6499); aap de Madr (...)

98En cambio, si el juez hubiese decidido negar la medida cautelar solicitada, carecerá de importancia si hubo o no audiencia previa, y de este modo el artículo 736 dispone que podrá interponerse recurso de apelación contra aquel auto, ”…al que se dará una tramitación preferente”54.

99Por su parte, en el régimen arbitral colombiano hay que aplicar el artículo 321.8 cgp que dispone que los autos que resuelvan sobre medidas cautelares siempre son apelables.

100Al hilo de lo expuesto hasta ahora no queremos dejar pasar la oportunidad de mencionar lo desacertado que resulta para este sistema de resolución de conflictos, por perjudicar la celeridad propia del mismo, que las decisiones judiciales sobre las medidas cautelares que en él se adoptan, puedan estar sometidas a una segunda instancia. Piénsese por ejemplo en el daño que se le ocasionaría a ambas partes, y a la propia Administración de Justicia, si se revoca en apelación un auto cautelar después de haberse proferido el laudo que resuelve la controversia principal, o ad portas de que aquello sucediera.

101En el primer evento es claro que, antes que las partes, la verdadera afectada con tal sentencia revocatoria vendría a ser la Administración de Justicia, pues las partes ya habrán visto resuelto el conflicto y, en caso de que el sentido del laudo arbitral fuese en contra del demandante cautelar, el demandado ya habrá podido reclamar la caución constituida a su favor. En cambio, para la Administración su aparato jurisdiccional se ha puesto en marcha con todos los costos operacionales que ello supone, para que al final el resultado de tal actuación, la decisión judicial revocatoria de la medida cautelar, se quede en el papel y no cobre ningún sentido frente al pleito que la originó.

102Teniendo en cuenta que la situación conflictiva antes planteada se debe precisamente a la dinámica propia del sistema judicial y al intento legislativo de que este engrane en el arbitraje, de cara a una regulación especial podríamos considerar viable apoyar soluciones que exceptuaran la segunda instancia de los autos que decidan cautelas con ocasión del arbitraje. Sin embargo, no apostamos por la concreción de esta idea, ya que teniendo en cuenta la reticencia que el legislador ha tenido en torno a la creación de normas propias para el procedimiento cautelar que lleven a cabo los jueces con ocasión de un arbitraje, seguramente la misma le resultará excesiva.

103A nuestro juicio, lo que realmente interesa es que el colectivo de abogados y asesores de quienes van a este mecanismo de resolución de controversias, tome conciencia de informar adecuadamente a las partes las consecuencias que acarrea acudir a los jueces para que adopten medidas cautelares, de esta manera aquellas estarían debidamente enteradas y podrían decidir conforme a sus intereses.

  • 55 Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídico-económico, ob. cit., pp. 40-42.

104En sintonía con lo anterior, nos parece oportuno hacer referencia a los cinco mecanismos contemplados por Ramos Romeu55 para lograr lo que él llama ”…medidas óptimas…”. Dichos mecanismos presentan una mirada preventiva que podría suponer, evitar o por lo menos disminuir la necesidad de impugnar tales decisiones judiciales: 1) Establecer un sistema de responsabilidad del demandante por los daños que pueda sufrir el sujeto pasivo; 2) Privar al demandante de todos los beneficios injustificados que obtuviera con su solicitud de tutela cautelar; 3) Que el juez controle que la medida sea realmente óptima; 4) Prever un sistema de multas administrativas o penales; y 5) Establecer una tasa o impuesto que los solicitantes de tutela cautelar se vieran obligados a pagar para poder acceder a dicha tutela.

III. ACERCA DE LA POSIBI LIDAD QUE TIENE EL DEMANDANTE CAUTELAR DE ACUDIR ANTE EL JUEZ Y EL ÁRBITRO PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR QUE PREVIAMENTE HA SIDO DENEGADA POR UNA DECISIÓN JUDICIAL O ARBITRAL

105El artículo 736.2 lec 1/2000 expone: ”Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición”. Esta norma, referida únicamente a la solicitud de medidas cautelares ante la jurisdicción, condiciona, a la variación de las circunstancias dadas al momento de la petición inicial, la posibilidad de presentar nuevamente ante un juez idéntica demanda.

  • 56 Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., pp. 69-70.

106Por su parte, el artículo 690.2 cpc expresamente señalaba: ”No procederán las medidas cautelares que hayan sido negadas anteriormente”, pero a diferencia del régimen español, no establecía ninguna salvedad a tal prohibición. Sin embargo, con buena lógica la doctrina interpretó que aquella disposición ”…ha de advertirse solamente si las condiciones en las que se solicita nuevamente el decreto de medidas denegadas, siguen siendo las mismas”56, lo que, en otras palabras, suponía afirmar que siempre que las circunstancias que rodearon la petición denegada de medidas cautelares hubiesen cambiado, podría intentarse nuevamente la adopción y práctica de aquellas ante la autoridad competente. La situación anterior cambió a partir del cgp que no establece norma alguna similar al artículo 690.2 cpc referido supra.

107No se encuentra en la Ley 60/2003, tampoco en la Ley 1563/2012, una disposición similar a las anteriores. Tampoco alguna que prohíba a las partes de un arbitraje presentarle idéntica petición de medida cautelar a aquel que no conoció de la inicialmente demandada. En consecuencia, a primera vista consideramos que, de configurarse en el arbitraje una hipótesis como la antes esbozada, nada impide que la parte interesada pueda acudir nuevamente ante el Tribunal arbitral a solicitar la cautela deseada.

  • 57 En este sentido, Vidal Fernández, B.: ”Comentario al artículo 11”, en Comentarios a la Ley 60/2003 (...)

108Sin embargo, la legalidad o no de la materialización de esta posibilidad dependerá de la primacía que se otorgue, bien al derecho a la tutela cautelar, bien a la cosa juzgada, tanto arbitral como judicial, y en todo caso, deberá tenerse en cuenta la alternativa que la Ley de arbitraje española y la Ley de arbitraje colombiana en relación con el arbitraje internacional, otorgan a las partes de solicitar medidas cautelares a jueces o a árbitros57.

109Apostar por la prevalencia del derecho a la tutela cautelar supondrá permitir que, ante la denegación judicial o arbitral de una medida cautelar, las partes puedan ir ante los árbitros o jueces –según corresponda– a reproducir la misma petición, que es lo que, aunque bajo otros supuestos, contempla ya el Arbitration Act inglés de 1996 en su artículo 44.6:

If the court so orders, an order made by it under this section shall cease to have effect in whole or in part on the order of the tribunal or of any such arbitral or other institution or person having power to act in relation to the subject-matter of the order.

110Lo anterior repercute en favor del derecho a la tutela cautelar, en cuanto es válido que las partes ejerzan aquel ante diferentes autoridades (jueces-árbitros), intentando por distintas vías la protección cautelar.

111En cambio, preferir la cosa juzgada significa negar la posibilidad de que una decisión cautelar dictada por los árbitros pueda ser ignorada por una decisión judicial posterior, o viceversa; salvo que las circunstancias que rodearon la adopción de la medida hubieren cambiado, caso en el cual, conforme al artículo 736.2 lec 1/2000 podrá procurarse la nueva petición.

  • 58 En sentido contrario, Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international comm (...)

112Teniendo en cuenta lo anterior, y al ser necesario optar por una de las dos alternativas antes expuestas, nos inclinamos hacia la última (cosa juzgada), y en consecuencia, se niega que la parte interesada en una cautela que previamente ha pretendido sin éxito obtener la misma, pueda solicitarla posteriormente a aquel que no conoció de aquella58, excepto que cambiaran las circunstancias que rodearon la adopción de la medida.

  • 59 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

113A nuestro juicio, no sería un argumento válido para inadmitir esta segunda petición, esgrimir la ausencia de buena fe procesal en tal conducta, pues este doble intento de conseguir la medida esperada no defrauda tal principio59. Vemos posible que incluso al demandante le interese, en aras de su argumentación, poner en conocimiento del ahora competente que en el pasado ha acudido ante la otra autoridad para reclamar por los mismos motivos la medida que actualmente solicita.

114Así las cosas, consideramos que los jueces o los árbitros deberían, según corresponda, previa constatación de la decisión respectiva que niega el decreto de una medida cautelar, cancelar el trámite de adopción de la misma. Sin embargo, el silencio legal seguramente ocasionará que los jueces o los árbitros, dependiendo de ante quién se eleve la segunda petición, no acepten fácilmente denegar el trámite de una medida cautelar, o incluso la adopción de esta, aun cuando se les señale que antecede una decisión desfavorable al respecto.

115De todas formas, incluso sin reconocimiento legal expreso, las partes tienen distintos instrumentos legales que les permitirán intentar que los jueces o los árbitros no continúen conociendo de la solicitud de cautela que ha sido denegada previamente por la autoridad competente.

116Cuando la segunda demanda de medidas cautelares se formule ante la jurisdicción, el demandado cautelar podrá alegar en la vista la excepción de cosa juzgada, señalando precisamente que ya existe una decisión cautelar, bien arbitral, bien judicial, que deniega la adopción de las mismas cautelas que ahora se reclaman.

  • 60 En el ámbito internacional hay quien opina que los árbitros podrán ignorar la decisión previa del (...)

117Cuando sean los árbitros quienes van a resolver de la petición de adopción de una medida cautelar respecto de la cual ya existe cosa juzgada judicial, podrá aplicarse por analogía el artículo 22 Ley 60/2003, o el 79 Ley 1563/2012 siempre que llegase a ser aprobado, acerca de la potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia –que a su turno siguen el artículo 16 Ley Modelo-, y en consecuencia, será la demandada cautelar quien estará facultada para oponerse a que los árbitros conozcan de la misma60.

118Si bien es cierto que no existe ni en la ley española, ni en la ley colombiana, alguna norma que prohíba a las partes acudir ante la autoridad que no ha conocido de la petición cautelar inicial para formular nuevamente la misma, a nuestro juicio, y en razón de la primacía de la cosa juzgada, no sería de recibo que se le diera trámite a esta segunda solicitud. No obstante, mal haríamos si negáramos lo complejo que resulta que de oficio se pueda tener conocimiento en aquello al momento de la admisión.

IV. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

119Para hablar de la modificación de una medida cautelar debemos ubicarnos en el escenario en el que la tutela judicial se encuentra previamente materializada en un auto, o laudo, en el que se decretó una cautela que soporta el demandado cautelar, la cual ahora, en virtud del carácter variable de todas las medidas cautelares, va a ser sustituida por otra.

120La instrumentalidad inherente a las medidas cautelares plantea la necesidad de que las mismas sean útiles al proceso con ocasión al cual se declaran y por ello, la posibilidad de modificar las medidas cautelares es esencial para la tutela cautelar.

  • 61 Ver por todos, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 309-312, 344-34 (...)

121La concreción de la modificación no supone la alteración de los presupuestos de la medida cautelar, al contrario, dado que son requisitos indispensables para el mantenimiento de la tutela cautelar, será necesario que permanezcan el fumus boni iuris, el periculum in mora y la caución. Lo que si cambia cuando la sustitución sea procedente es la causa petendi, lo cual viene a significar la ausencia de cosa juzgada en el caso concreto61.

122Interesados en conocer los lineamientos legales de la modificación de las medidas cautelares en la legislación arbitral española y colombiana, revisamos la Ley 60/2003 y la Ley 1563/2012, y nos percatamos de lo siguiente: al seguir el silencio de la Ley Modelo original, ni el artículo 23 –del primer catálogo legal– dedicado a las medidas cautelares, ni ninguna otra disposición de la legislación interna en mención, establecen o hacen referencia a dicha materia. Por su parte, la Ley 1563/2012, al seguir el artículo 17D Ley Modelo, determina en su artículo 84 que en el arbitraje internacional el Tribunal arbitral podrá modificar toda medida cautelar ”…a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación de ello a las partes”.

  • 62 Pérez Ginés, C. A.: ”Naturaleza jurídica de las medidas cautelares”, en Revista Jurídica de la Com (...)

123Al hilo de lo anterior, y teniendo en cuenta que la posibilidad de que las medidas cautelares inicialmente decretadas sean sustituidas por otras viene dada por el carácter variable propio de toda cautela62, la ausencia de normativa especial no puede llevar a concluir que bajo la Ley 60/2003 y el régimen del arbitraje nacional de la Ley 1563/2012, resulta inviable, jurídicamente, que aquellas se modifiquen. Es decir, el que las medidas cautelares puedan ser sustituidas no es una prerrogativa que sea otorgada por el legislador. Las cautelas gozan de ella toda vez que la prerrogativa hace parte de su propia naturaleza jurídica.

1. Autoridad competente

  • 63 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decr (...)

124Quien conoce de la solicitud inicial de adopción de medidas cautelares, mantiene su competencia para resolver sobre las distintas vicisitudes que se suscitan con ocasión de las mismas, en este caso, precisamente, la sustitución de aquellas63.

125Partiendo de lo anterior, en el régimen del arbitraje nacional colombiano son los árbitros los facultados para modificar las medidas cautelares que previamente decretaron en un arbitraje, ya que, como vimos en su momento, en ellos reside con exclusividad la competencia para concederlas. En todo caso, en materia de arbitraje internacional, tanto árbitros como jueces, podrán sustituir las medidas cautelares que a su turno adopten en un arbitraje internacional, debido a que la normativa propuesta les autoriza para el efecto (art. 71).

126Nos detendremos a analizar la modificación que llevan a cabo árbitros y jueces bajo la regulación de la Ley 60/2003. Pero antes, es pertinente revisar la solicitud de parte como requisito para iniciar el procedimiento de modificación.

  • 64 Discrepamos así de lo planteado por Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit (...)

127Al hilo de lo anterior, consideramos que no tiene sentido preguntarse si es posible bajo la legislación arbitral española, en virtud de la intervención judicial negativa, que los árbitros sean competentes para modificar las medidas cautelares previamente decretadas por los jueces64, ya que la participación que estos tienen en el arbitraje con ocasión de la modificación de las cautelas no debe interpretarse como una intervención independiente, al contrario, debe entenderse que la hacen en el marco de aquel proceso cautelar que iniciaron facultados por la autorización de la ley.

128Sin embargo, hay legislaciones paradigmáticas como es el caso de la peruana (Decreto Legislativo 1971/2008), que, contrario a lo anterior, dispone expresamente en su artículo 47.6 que, a partir de la constitución del Tribunal arbitral, este deberá seguir conociendo de todo lo relacionado con las medidas cautelares que se le solicitaron previamente a los jueces. En otras palabras, aquellas cautelas adoptadas por la jurisdicción que pretendan ser sustituidas una vez puesto en marcha el procedimiento arbitral, serán competencia de los árbitros. Expresamente dice:

6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas.

2. Solicitud de parte

  • 65 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decr (...)

129Por regla general, y en función de lo rogado del sistema cautelar, a nuestro juicio, toda sustitución será procedente cuando la parte interesada procure la misma de la autoridad competente65.

130Sin embargo, con base en que la Ley 60/2003 no dice nada al respecto, es pertinente preguntarse la validez de un eventual acuerdo de las partes en el que convengan que los árbitros pueden modificar, por iniciativa propia, las medidas cautelares que previamente hubieran adoptado, o incluso, si ante el silencio de aquellos los árbitros pueden motu propio abrogarse tal facultad, tal como lo propone la Ley Modelo artículo 17D, que a su turno sigue la Ley 1563/2012, artículo 84.

131Dijimos en su momento que la justicia que imparte la tutela cautelar es de carácter rogado. También, que el motor del arbitraje es la autonomía de la voluntad. En esa medida, el legislador solamente ha dado un marco general en el que se entiende que debe operar el arbitraje, impulsado por el concierto de voluntades de las partes en conflicto.

132De lo anterior, puede extraerse que hay argumentos en el caso concreto, para optar a favor o en contra de la facultad de los árbitros de modificar, sin petición de parte, las medidas cautelares. Así, si nos acogemos a lo rogado de la tutela cautelar, tendríamos que decir que las medidas cautelares únicamente podrán ser sustituidas cuando las partes lo soliciten. Si, por el contrario, nos decantamos por la primacía de la autonomía de la voluntad, deberíamos aceptar que las partes convinieran válidamente que los árbitros decidan cuándo modificar las cautelas.

133Nos inclinamos por la última alternativa: es válido el acuerdo suscrito entre las partes acerca de la facultad del Tribunal arbitral de sustituir una medida cautelar sin petición de parte, teniendo en cuenta que confluyen aquí la autonomía de la voluntad que no ha sido limitada por el legislador, y la autoridad de los árbitros como directores del proceso arbitral.

  • 66 Sobre esta modificación en concreto, ver Graham, L. E.: ”Interim measures – ongoing regulation and (...)

134Decíamos también que cabe preguntarse si los árbitros podrán, incluso sin el respectivo acuerdo de partes, sustituir por voluntad propia las medidas cautelares. Adelantábamos supra que lo anterior precisamente está contemplado en el artículo 17D de la Ley Modelo cnudmi (producto de las enmiendas realizadas a la ley en el año 200666), que se refiere a la facultad del Tribunal arbitral de modificar en situaciones excepcionales, por iniciativa propia y previa notificación de las partes, las medidas cautelares que hayan adoptado.

135El artículo 84, Ley 1563/2012 acoge tal disposición en el ámbito del arbitraje internacional. Por su parte, la Ley 60/2003 es anterior a tales enmiendas, aunque claro está, si aquella posición hubiese sido del agrado del legislador español, se habría recogido en la Ley 11/2011 que modificó la Ley 60/2003.

136Así las cosas, dado que la regla general de la tutela cautelar es su carácter rogado, a la luz de las legislación española juzgamos necesario para que los árbitros autónomamente puedan modificar las cautelas, bien la autorización legal, o bien el convenio de las partes al respecto. Por lo tanto, no juzgamos procedente que los árbitros, motu propio, sin contar con una autorización legal o convencional previa, puedan sustituir las medidas cautelares.

3. Procedimiento

137Al ser viable que tanto jueces como árbitros tengan competencia para conocer de las medidas cautelares en un arbitraje, y dado que los procedimientos judiciales y arbitrales se asientan en bases distintas, se hace necesario analizar lo relativo al procedimiento de modificación de las medidas cautelares de forma individual, bien de cara a la jurisdicción o bien, de cara al arbitraje.

3.1. A cargo de la jurisdicción

138Como quiera que sean los jueces los encargados de la modificación, deberá revisarse lo que al respecto disponga la norma procesal general de la jurisdicción, aun más cuando no existe norma especial referida al arbitraje. Así, en el régimen español habrá que estarse a lo establecido por la lec 1/2000, y en el colombiano, a lo señalado en el cgp, artículo 590.

  • 67 Estudios sobre el mismo en Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Caser (...)

139En la lec 1/2000 el primer artículo del capítulo iv de la modificación y alzamiento de las medidas cautelares (art. 743)67, contempló que las cautelas serían objeto de sustitución cuando la parte interesada alegara y probara hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de la concesión o dentro del plazo para oponerse a aquellas.

140Por remisión de la norma antes señalada, cuando le corresponda a los jueces modificar una medida cautelar previamente decretada por ellos, deberán seguir el procedimiento fijado a partir del artículo 734 lec 1/2000, que a su vez, hace parte de aquel dispuesto para la adopción de las mismas.

141Pues bien, con ocasión del estudio del procedimiento seguido ante los jueces para la concesión de medidas cautelares, analizamos tal artículo 734 lec 1/2000 que dispone la práctica de la vista para la audiencia de partes en el proceso cautelar judicial. En su momento, señalamos lo desafortunado que resulta la aplicación de este artículo cuando de una medida cautelar adoptada para un proceso arbitral se trate, por lo amplio de los términos que en este se contemplan: notificación al demandado para la celebración de la vista dentro de los cinco días siguientes a la solicitud, y realización de la misma dentro de los diez días siguientes a tal notificación; es decir, una media de quince días entre que el interesado plantea su solicitud ante el juez y se lleva a cabo la vista, más cinco días que tiene el juez para decidir en un auto sobre aquella.

142Dado que el interesado en que se le sustituya la medida cautelar que está soportando deberá, por mandato legal, presentar su petición ante el juzgado, que a su vez tendrá que actuar conforme los términos anteriormente señalados para la vista del proceso cautelar (art. 734 y ss lec 1/2000), caben aquí las mismas consideraciones críticas que en su momento hicimos con ocasión de la aplicación de estos artículos en el arbitraje: resulta exagerado y contraproducente para el ritmo propio de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, que procedimientos paralelos y necesarios al mismo, como lo es el cautelar, no guarden simetría con aquel en los términos procesales.

143La ausencia de agilidad en el procedimiento judicial de modificación de medidas cautelares puede hacer que la duración del proceso judicial exceda al propio arbitraje y, por tanto, la resolución en torno a la sustitución llegue cuando este ya hubiera finalizado, privando así a las partes en este mecanismo de resolución de controversias de instituciones tan importantes para la tutela judicial efectiva como son las medidas cautelares.

144Con el ánimo de superar los planteamientos y proponer alternativas de solución a aquellas situaciones legales que resultan fundadamente inconvenientes, consideramos que repercutiría a favor de la celeridad del arbitraje que en el auto en el que se notifica la solicitud de sustitución de la medida se convoque a la vista, y que de forma paralela, se le notifique la misma al demandante (esta fórmula ya la expusimos cuando nos referimos a la situación que se presenta en torno al procedimiento de solicitud inicial de medidas cautelares ante la jurisdicción).

3.2. A cargo del Tribunal arbitral

145La ausencia de lineamientos legales específicos nos obliga a seguir a la autonomía de la voluntad como pilar fundamental del arbitraje, por lo tanto, en primera instancia habrá que determinar si las partes dispusieron algunas reglas de procedimiento particular, o por el contrario, se remitieron a un reglamento arbitral específico, caso en el cual tendrá que actuarse conforme tales disposiciones, siempre y cuando respeten los principios procedimentales del arbitraje.

146Y es que como claramente ha señalado Esplugues Mota:

  • 68 Esplugues Mota, C.: ”Líneas generales de la regulación del arbitraje en Europa en las últimas déca (...)

…El anclaje de la institución en la autonomía de la voluntad se manifiesta en el hecho de que sean las partes las que, en ejercicio de su discrecionalidad, especifiquen las pautas de desarrollo del procedimiento arbitral, ya sea de forma directa –concretándose por ellas los términos exactos del mismo– o indirecta –a través de la remisión a una institución arbitral y a su reglamento–, adaptándolo a sus necesidades y exigencias…68.

147Cuando las partes hubiesen tenido una actitud pasiva y, en consecuencia, no existiera ninguna disposición en torno al procedimiento de modificación de las cautelas, los árbitros deberán actuar conforme a su propio criterio, respetando en todo momento, los principios de igualdad, audiencia y contradicción.

4. Decisión de modificación

148La regla general es que las decisiones arbitrales que resuelven sobre la modificación de las medidas cautelares, por la propia configuración del proceso arbitral, no tienen segunda instancia.

149Por el contrario, los autos en los que los jueces decidan sobre idénticas solicitudes, sí gozarán de los recursos que a su turno se establecen en las leyes procesales generales. Así, en Colombia tendrá que aplicarse el artículo 321.8 cgp, y en España habrá que estarse a los artículos 735 y 736 lec 1/2000, a quienes ha remitido el artículo 743 de la misma norma procesal general.

150Somos conscientes de que en el régimen español cabría una interpretación en sentido contrario a la anterior, ya que la norma especial de modificación no señala expresamente el carácter recurrible de los autos cautelares (art. 743 lec 1/2000). Sin embargo, a nuestro juicio, la ambigüedad legal debe entenderse positivamente, teniendo en cuenta que el reenvío es general a los artículos que a su turno contemplan la adopción de medidas cautelares, uno de los cuales incluye la posibilidad de interponer recursos. Además, si el legislador hubiese querido que tales autos no pudieran ser recurridos, lo lógico sería que así lo hubiera determinado, ya que conocía que los artículos a los que remitía incluían disposiciones al respecto.

  • 69 Sobre las disquisiciones que surgen del carácter irrecurrible de las decisiones sobre la caución s (...)

151Conforme la lec 1/2000, la excepción la configuran los autos que resuelvan sobre la solicitud de modificación de una medida cautelar por una caución sustitutoria, toda vez que el propio artículo 747.2 lec 1/2000 ordena que contra aquel, que ”…no cabrá recurso alguno69.

152En pocas palabras, el anterior panorama supone que las decisiones sobre la modificación de las medidas cautelares, únicamente tienen segunda instancia cuando quienes resuelvan sobre ellas sean los jueces, y siempre y cuando la pretendida no sea una caución sustitutoria.

153No puede concluirse que la situación anteriormente esbozada significa que el proceso cautelar ante los jueces es más garante que el surtido ante los árbitros. Cómo lo hemos dicho en repetidas ocasiones, el sistema judicial y el arbitraje, aun cuando comparten el mismo objetivo, resolver controversias, tienen características distintas que los hacen diferentes.

154Así las cosas, afirmar que la modificación cautelar ante los jueces es más garante porque sus decisiones gozan de una segunda instancia, es una postura errónea cuando se tiene como fondo un arbitraje.

155Hemos repetido en varias ocasiones que es una característica fundamental del arbitraje la celeridad, y por lo tanto, no son convenientes todas aquellas situaciones que pongan en riesgo la misma, lo que precisamente puede ocurrir cuando con ocasión de la participación de los jueces en este se incorporan indirectamente a tal proceso las normas procesales generales.

156Esto precisamente ocurre cuando hablamos de la modificación de las medidas cautelares por los jueces, debido a que, tal como expusimos previamente, la lec 1/2000 y el cgp permiten que las mismas sean conocidas en segunda instancia, lo que significa mayor cantidad de tiempo empleado en la resolución de la sustitución.

  • 70 Oportunas son las palabras de De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/ (...)

157Una vez más queda demostrado lo difícil que es la sincronización de las normas procesales generales con la esencia del arbitraje. Somos conscientes de las dificultades de plantear una regulación procesal específica para cuando los jueces deban actuar en este mecanismo de resolución de controversias, y por ello la importancia que vemos en el papel activo de los abogados al momento de asesorar a sus clientes acerca de las ventajas y desventajas del mismo70, exactamente, en el caso que nos ocupa, solicitar a los jueces la adopción de medidas cautelares con ocasión de este.

V. ALZAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES

158La figura que ahora nos ocupa se presenta en un escenario en el que la tutela cautelar se encuentra materializada en una decisión, judicial o arbitral, que adopta una medida cautelar que ha sido soportada por el demandante cautelar.

159Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre cuando se sustituye una cautela, la regla general del alzamiento es que los presupuestos básicos de toda medida, el fumus boni iuris y el periculum in mora, han dejado de existir, tornándose en consecuencia innecesaria la tutela cautelar. En todo caso, estas causas pueden mantenerse, pero aun así configurarse situaciones que conlleven el alzamiento de las cautelas.

  • 71 Calderón Cuadrado, M. P.: ”La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del (...)

160La instrumentalidad, temporalidad y provisionalidad que caracterizan a las medidas cautelares, se materializan con el alzamiento de las mismas71. Precisamente, la vocación de finitud con la que surgen al mundo jurídico todas las cautelas, hace que no sea indispensable, para que pueda ser posible –una discusión diferente es la conveniencia o no de este silencio–, que el legislador establezca su alzamiento en la ley.

161En efecto, lo anterior es lo que se presenta en la actual legislación arbitral española, donde la Ley 60/2003, no se expresó en torno a la materia. La situación bajo la normativa colombiana era algo similar, mientras para una de las dos medidas cautelares que allí se contemplaban: inscripción del proceso, sí se disponía el alzamiento de la medida; respecto del secuestro de bienes inmuebles se guardaba silencio (art. 152 Decreto 1818/1998). La anterior tendencia cambió con la Ley 1563/2012, que para el arbitraje nacional dispuso en el artículo 32 que el levantamiento se somete a las normas procesales generales, y para el arbitraje internacional se sigue el artículo 17D Ley Modelo que plantea la “revocación” de las cautelas por parte del Tribunal arbitral.

1. Autoridad competente

162Quien ha sido facultado para adoptar una medida cautelar, por regla general deberá serlo también, y a pesar del silencio legal, para conocer de todas aquellas vicisitudes que se presenten con posterioridad en torno a las mismas. Es decir, los árbitros tendrán que alzar las medidas que en su oportunidad adoptaron vía decisión arbitral, y los jueces hacer lo propio cuando proceda con aquellas decretadas en un auto cautelar.

163De otra parte, y en torno al porqué los árbitros pueden alzar por regla general las medidas cautelares que adoptan, no resulta adecuado para abrogar dicha competencia, a nuestro juicio, alegar la intervención judicial negativa, toda vez que aquella se les ha dado a estos implícitamente cuando se les autorizó para adoptar las medidas cautelares con ocasión de un arbitraje.

2. Motivos para alzar las medidas cautelares

164En líneas generales, las medidas cautelares deberán ser alzadas siempre que pierdan su eficacia, lo que supone analizar en términos específicos de cara a un proceso arbitral los casos concretos en los que aquellas se tornan innecesarias.

165Así las cosas, las diversas situaciones que desencadenan al alzamiento de las cautelas, vienen de la mano de la desaparición o alteración de los fundamentos que dieron lugar a la adopción de las mismas, por las razones expuestas infra, o bien por la propia voluntad de las partes, derivada de las diversas manifestaciones que pueden provocar una alteración en las reglas de actuación procesal, y que pueden proyectarse igualmente en el tema que nos ocupa.

2.1. Terminación del proceso

  • 72 Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas (...)

166Es quizás la causa más obvia por la cual deben alzarse las medidas cautelares, donde con mayor claridad se ve materializado el carácter instrumental de las mismas72.

167Cuando el proceso finaliza, sin importar la causa, desaparece el objetivo para el cual fue requerida, en el caso concreto, la tutela cautelar, esto es, garantizar la materialización de la pretensión. Así lo recoge la lec 1/2000 en su artículo 731.1: ”No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa…”.

  • 73 Siguiendo a Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 38”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (L (...)

168Trasladar lo anterior al arbitraje significa que, siempre que el proceso concluya, carecerán de eficacia las medidas cautelares que en este se hubieran adoptado, y por tanto, tendrán que ser alzadas sin que importen los motivos que originaron tal situación73.

169Así, si el proceso finaliza de manera normal, esto es, con la emisión de un laudo, contradictorio o no, la medida cautelar debe también desaparecer, debido a que, al ser su razón de ser la garantía de la concreción eventual futura de la pretensión, pierde todo sentido su permanencia, dado que la finalización del proceso supone la existencia de una decisión en la que se ha resuelto acerca de aquella.

170Además, el sentido del laudo y si su creación se debió o no a la conveniencia entre las partes, no condiciona el alzamiento. Sin embargo, aquí cabe hacer una precisión respecto de aquellas cautelas que se concedan en un proceso que dé la razón al demandante en una decisión que requiera ser ejecutada.

171En el arbitraje español, la Ley 60/2003 establece en su artículo 44 que la ejecución forzosa de los laudos arbitrales se hará conforme a las normas de la lec 1/2000, y en el artículo 45.1 de la misma Ley arbitral se señala que: ”El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación”. De todas formas, se dispone en la misma norma la posibilidad de suspender aquella.

  • 74 Ortiz Pradillo, J. C.: Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, ob. cit., p. 324.

172La Ley procesal general contempla que cuando se dicten medidas cautelares se alzarán aquellas ”…que se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución” (art. 731.2). Sin embargo, se encuentran autores en la doctrina que con lógica consideran que este caso, y a pesar del término empleado en la ley, no ocurre un verdadero alzamiento sino una transformación o conversión74, ya que la medida se mantiene, solo que lo que ahora se propone proteger es la ejecución de la decisión que ya existe.

173En suma, si el proceso arbitral termina con un laudo arbitral, las medidas cautelares deberán ser alzadas, o en todo caso, transformadas en aquellas con carácter ejecutivo.

174Sin embargo, al no ser la resolución del conflicto el único evento de finalización del proceso, en este caso arbitral, es necesario analizar en qué otros eventos esto sucede, debido a que allí también tendremos que afirmar que deberán ser alzadas las medidas cautelares adoptadas.

  • 75 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 38”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

175Así pues, estando asentado el arbitraje en la autonomía de la voluntad de las partes, siempre que la voluntad de aquel que ha iniciado el proceso decaiga, manifestando expresamente su deseo de ”…abandonar el proceso pendiente iniciado por él75, el proceso concluye, y en consecuencia, las medidas cautelares que en este se decretaron pierden su razón de ser y por tanto deberán ser levantadas. Esto ha sido recogido en el artículo 38.2.a) Ley 60/2003 que dice: ”Los árbitros también ordenarán la terminación de las actuaciones cuando a) el demandante desista de la demanda…”

176Una norma casi idéntica a la anterior es el artículo 105.2.a) Ley 1563/2012, que sigue a la que a su turno ha copiado el legislador español en la norma antes transcrita (art. 32.2.a) Ley Modelo). En todo caso, y en esto coinciden las normas antes referidas, tal desistimiento no prosperará si el demandado se opone a ello, y los árbitros le reconocen un interés legítimo en obtener una solución definitiva del litigio.

177De otra parte, si la intención de concluir el proceso se da de consuno entre las partes, aquel finaliza y en consecuencia las medidas cautelares deberán ser alzadas. En este sentido, el artículo 38.2.b) Ley 60/2003 y los artículos 35.2 y 105.2.b) Ley 1563/2012.

178También, puede ocurrir lo que bajo la legislación y doctrina española se denomina sobreseimiento, que es aquella terminación del proceso como consecuencia de la ocurrencia de diversas situaciones que impiden su continuación. Entre los supuestos que pueden dar lugar a una de estas resoluciones está aquel que se recoge tanto en la Ley 60/2003 artículo 21.2, como el artículo 35.1 Ley 1563/2012, relacionado con la ausencia de la consignación de los gastos y honorarios.

179Otro evento de finalización del proceso y, por ende, del alzamiento de las medidas cautelares, es la ocurrencia y demostración de la mal integración de la litispendencia, tal como lo dispone la Ley 1563/2012, artículo 35.3 para el arbitraje nacional.

180Además, también puede enunciarse como uno de estos supuestos de terminación del proceso, que los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o imposible. Así lo plantea la Ley Modelo artículo 32.2.c), y así ha sido replicado en la legislación española artículo 38.2.c) Ley 60/2003, y en la ley colombiana de arbitraje, en lo que a arbitraje internacional se refiere, artículo 105.2.c).

181Como conclusión, siempre que un proceso arbitral en el que se hubieran adoptado medidas cautelares se concluya por uno de los anteriores sucesos, será también procedente el alzamiento de aquellas.

2.2. Cuando al ser medidas ante causam, no se inicie el procedimiento

182La instrumentalidad de toda medida cautelar supone una relación unidireccional de estas hacia el proceso declarativo, judicial o no, que se traduce en la dependencia de las mismas a la existencia de aquel. Por tanto, la adopción de medidas cautelares antes de la iniciación del proceso arbitral, es una apuesta por la tutela cautelar que no significa ruptura con la instrumentalidad, como quiera que esa relación unidireccional de la que hablábamos supra existe desde el mismo instante en el que las medidas cautelares ante causam se adoptan, solo que su perfeccionamiento queda en suspenso hasta el inicio del proceso principal, el cual no debe tardar más allá de lo racional.

183Lo anterior ha sido recogido por el legislador español, que en el artículo 730.3 lec 1/2000 condiciona precisamente la permanencia de tales medidas cautelares a la puesta en marcha del proceso en el que se propone ventilar la pretensión cuya eventual materialización garantiza la medida cautelar ante causam. Como consecuencia de lo anterior, el legislador entiende que cuando aquel proceso no se inicie con posterioridad a la adopción de las medidas cautelares que se decretaron previamente, estas pierden su eficacia y en consecuencia deberán ser alzadas.

184El legislador puede optar por determinar o no el tiempo que debe transcurrir entre la adopción de las medidas cautelares ante causam y el inicio del proceso, so pena que la cautela decaiga de llegar a ser iniciado con posterioridad al plazo establecido, teniendo en consecuencia el interesado con la misma, si es que aquel interés permanece, volver a intentar nuevamente la adopción de aquellas, o quizás, directamente, el del proceso principal.

185Así pues, si bien el mismo artículo 730 lec 1/2000, en su numeral segundo, ha fijado el término de veinte días a partir de la adopción de la medida cautelar ante causam, el artículo 11.3 Ley 60/2003 que permite el decreto de aquellas en el arbitraje, no señala algún plazo que condicione la permanencia de las medidas cautelares concedidas antes del inicio del arbitraje; en esta última línea la Ley 1563/2012 en su vertiente internacional, artículo 71, que siguiendo a su vez el artículo 9 Ley Modelo, permite la adopción de medidas cautelares ante causam, pero no fija ningún término para su mantenimiento.

  • 76 En todo caso, se encuentra en la doctrina quien sostiene que todas aquellas actuaciones deben real (...)

186En este caso concreto, aquel vacío legal en la normativa española no puede intentar solucionarse recurriendo a la aplicación de lo dispuesto en la norma procesal general en torno a las medidas cautelares ante causam adoptadas con ocasión de un proceso judicial, debido a que la propia norma que lo establece, artículo 730.2 lec 1/2000, determina en su numeral tercero que tal plazo no rige en el caso del arbitraje, en donde lo único necesario para que la medida cautelar se mantenga es ”…que la parte beneficiada por esta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral”76.

187Al ser aquel el panorama legal, quien bajo el régimen de la Ley 60/2003 intente el levantamiento de una medida cautelar adoptada antes de iniciarse el proceso arbitral, está a expensas de la determinación que haga el juez competente en torno a la inactividad del demandante cautelar en el tiempo que ha transcurrido entre que se decretó la medida cautelar, y la presentación de dicha petición.

188A nuestro juicio, sería conveniente que el legislador determinara, tal como ha hecho para el proceso judicial, un periodo de tiempo en el cual el favorecido con la cautela tuviese que iniciar el proceso arbitral, teniendo en cuenta que si bien las cargas que la misma implican para el demandado cautelar están fundadas en aras de la tutela judicial efectiva, el equilibrio procesal debe estar garantizado, y en el escenario que genera una medida cautelar ante causam, aquello solo sucede si el perfeccionamiento de la relación entre aquella y el proceso principal se efectúa en un periodo de tiempo establecido en la ley y, por tanto, es de conocimiento general.

2.3. Cuando se anula el laudo cautelar o prospera la oposición o el recurso contra el auto respectivo

189Por la configuración propia del arbitraje, la regla general es que las decisiones que adopten los árbitros, en este caso sobre las medidas cautelares, no tienen una segunda instancia. Sin embargo, sí es posible que el legislador opte por que estas sean conocidas por la jurisdicción en sede de la acción de anulación, tal como acontece en el ordenamiento jurídico español.

190De otra parte, las decisiones cautelares dictadas por los jueces con ocasión de un arbitraje, sí pueden gozar –siempre que el legislador lo decida– de la dinámica que la propia verticalidad del proceso judicial supone. Así por ejemplo, tanto en el sistema español, como en el colombiano, los autos cautelares podrán ser impugnados.

191También, el legislador puede contemplar que el mismo juez que adoptó la medida cautelar ”revise” su decisión, así se plantea en la lec 1/2000 bajo los términos de oposición.

192Así las cosas, aunque por vías distintas, dependiendo de quien haya sido la autoridad que haya expedido la decisión cautelar, esta puede dejar de existir por el conocimiento posterior que una autoridad superior, diferente o incluso la misma que la emitió, ejerza sobre aquella. Si es un laudo cautelar hablaríamos de autoridad diferente. Si es un auto, tendría el carácter de autoridad superior cuando se tratara de un recurso; de la misma autoridad, cuando habláramos de oposición.

193En consecuencia, al dejar de existir la decisión que adoptaba la medida cautelar, es decir, su soporte jurídico, la cautela debe dejar de existir y por tanto, materialmente se debe proceder a su alzamiento.

2.4. Renuncia a la medida cautelar

194La inexistencia de alguna norma que contemple que el beneficiado con la cautela puede renunciar a la misma no puede ser, a nuestro juicio, óbice para considerar que aquella actuación tendría efectos en el proceso. Consideramos que en virtud de la autonomía de la voluntad que orienta la puesta en marcha de la tutela cautelar, nada impide que en efecto aquel pueda renunciar a la cautela que previamente se le concedió, y no es necesaria una fundamentación especial más allá de su propia voluntad. En todo caso, deberá ser indispensable para que la renuncia pueda proceder, que la misma sea expresa y emitida de forma libre, sin ningún tipo de coacción, violencia o intimidación.

195Así las cosas, desde nuestro punto de vista, siempre que se presente una situación como la que venimos comentando, el competente deberá proceder al alzamiento de la cautela, debido a que el interés inicial que llevó al ahora renunciante a solicitar la adopción de una medida cautelar ha decaído y, en consecuencia, no habrá porque seguir manteniéndose.

196De cualquier forma, somos conscientes que la ausencia de norma expresa que disponga la renuncia a la medida cautelar como motivo para alzar la misma, puede ocasionar que en la práctica tanto jueces como árbitros sean renuentes a proceder a su alzamiento. Por tanto, sería conveniente de lege ferenda la incorporación en la Ley de una disposición en el sentido antes señalado.

2.5. Suspensión del procedimiento arbitral

197Si bien la existencia –al menos cercana– del proceso principal es requisito sine qua non y garantía para la adopción de medidas cautelares, puede suceder que incluso permaneciendo aquel se encuentre justificado el alzamiento de las cautelas. Precisamente la situación que ocasionaría el anterior escenario es la suspensión o paralización del proceso, pues, aun cuando los presupuestos de las mismas puede que se mantengan, la inactividad procesal hace que no sea de recibo que la parte perjudicada con las medidas las siga soportando.

  • 77 Para un estudio pormenorizado de este apartado legal, ver por todos, Olavarria Iglesia, J.: “Comen (...)

198Diversos son los motivos que pueden originar la suspensión del proceso arbitral, y en consecuencia, el alzamiento de las medidas cautelares; de ello dan cuenta la ley española de arbitraje Ley 60/2003, y su homónima colombiana, Ley 1563/2012. En el artículo 21.2 Ley 60/2003 se dispone la facultad que tienen los árbitros de suspender el proceso, siempre que las partes no hagan la provisión de fondos para ”…atender…” el pago de sus honorarios y gastos de administración77. Por su parte, la Ley 1563/2012 dispone en su artículo 11, que el proceso podrá suspenderse: a) Por acuerdo de las partes, b) Cuando un árbitro se declare impedido o sea recusado, c) Por inhabilidad, renuncia o muerte de los árbitros; desafortunadamente, se limita la aplicación de tal suspensión al arbitraje nacional.

  • 78 Así lo propone Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 38”, en Co, de 23 de diciembre) tras la r (...)
  • 79 Sobre este motivo de suspensión del procedimiento arbitral, ver por todos, Reynal Querol, N.: “Las (...)

199En todo caso, los anteriores no son los únicos eventos en los que el proceso arbitral se vería suspendido, podría suceder que las partes convinieran tal paralización del arbitraje78, por ejemplo, al darse a conocer una cuestión prejudicial, bien sea de tipo penal, civil, administrativa o laboral79. Curiosamente, esta opción ha sido prohibida expresamente en la Ley 1563/2012, artículo 11; a nuestro juicio, debería ser considerada válida, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de las partes, estandarte de este mecanismo de resolución de conflictos.

200Al hilo de lo anterior, la suspensión del procedimiento arbitral por los motivos antes dichos, sin importar quien haya sido la autoridad que hubiera adoptado las medidas cautelares, árbitros o jueces, debe conllevar al alzamiento de las mismas. Sin embargo, la falta de armonía entre la ley arbitral y la norma procesal general, puede ocasionar diferencia de trato entre aquel que acude a la jurisdicción a solicitar la adopción de medidas cautelares, y el que lo hace ante los árbitros, ya que mientras es posible que en una sí se plantee la suspensión del proceso, en la otra no.

201Lo anterior es precisamente lo que ocurre en el régimen español, donde si bien la lec 1/2000 es estricta al regular la suspensión como motivo del levantamiento de las cautelas, estableciendo que aquella tendrá que ser por más de seis meses y por causa imputable a aquel que solicitó la medida cautelar (art. 731.1), la Ley 60/2003 solo plantea la suspensión que efectuaron los árbitros por la no provisión de fondos dentro del plazo fijado para ello. Es decir, lo anterior supone que los jueces, argumentando su sumisión única a la norma procesal general, podrían rechazar una petición de alzamiento con motivo en la suspensión del proceso arbitral, escudándose en que esta no ha superado el término indicado en la norma, o no es imputable a aquel que fue demandante cautelar.

202Así las cosas, en el escenario en el que en virtud del artículo 21.2 Ley 60/2003 se hubiera suspendido el arbitraje, existiendo previamente previsión de las partes en el sentido que, de presentarse lo anterior, las medidas cautelares deberían ser alzadas, perfectamente a la luz de lo hasta ahora expresado, los jueces, cuando a ellos correspondiera, podrían rechazar el levantamiento de las mismas.

203Para evitar este tipo de situaciones, donde claramente se daría un trato desigual entre aquellas partes que solicitaron medidas cautelares ante los jueces, y aquellas que lo hicieron ante los árbitros, proponemos de lege ferenda que los jueces acepten levantar las cautelas siempre que el proceso arbitral se hubiese suspendido, bien sea por el querer de las partes, por el acaecimiento de alguna situación ajena a la intención de los sujetos en conflicto (por ejemplo, la prejudicialidad), o también por la voluntad de los árbitros.

3. ¿Solicitud de parte o actuación de oficio?

204Como régimen de resolución de controversias de carácter privado, el arbitraje exige que las partes en él involucradas desempeñen su papel de forma responsable en todo lo relacionado con el proceso arbitral. Lo anterior significa que todas aquellas actuaciones que las partes lleven a cabo con ocasión del proceso, deben ser el resultado de una decisión razonada y meditada. No debe identificarse exclusivamente la participación responsable con la participación activa, pues se es parte responsable incluso si se opta por actuar de forma pasiva. Lo importante será que tal pasividad sea producto de una toma de decisión consciente, que resulte luego de tener en cuenta las ventajas e inconvenientes de la misma. Deberá ser la parte que ha soportado la medida cautelar, quien tendrá que solicitar a quien en su momento la adoptó, juez o árbitro, el levantamiento de la misma.

205Sin embargo, lo anterior debe ser matizado a partir de la modificación que la Ley 11/2011 realiza sobre el artículo 8.4 ley concursal, donde se dispone que el juez del concurso tiene competencia para solicitarle al Tribunal arbitral que a su turno hubiere adoptado cautelas, el levantamiento de las mismas “…cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”. No se trata de una usurpación de funciones, sino precisamente, de una solicitud de alzamiento que el juez eleva al árbitro.

  • 80 De Alfonso, J. M.: “Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos in (...)

206Este escenario no puede verse como una apuesta por la preeminencia del proceso judicial sobre el arbitral. Más aun, y como lo dice De Alfonso ”…el juez no puede dejar de oír al árbitro y considerar los efectos de su decisión en el proceso arbitral”80. Se trata entonces de una respuesta consecuente del legislador a la situación que se genera cuando se está en concurso. Por lo tanto, que los árbitros levanten las medidas cautelares adoptadas en un arbitraje, a solicitud del juez del concurso, se justifica si los intereses que van a ampararse con aquella actuación son objeto de mayor protección que los que se pretendían defender con la cautela ahora levantada.

  • 81 En sentido contrario, Cucarella Galiana, L. A.: “Artículo 23. La potestad de los árbitros para dec (...)

207De otra parte, aun cuando el alzamiento de una medida cautelar no constituye una obligación per se de los árbitros, no existe óbice para que el Tribunal arbitral, siempre que él fuera el competente para el alzamiento, pueda decidir oficiosamente el mismo81. En aras de la agilización procesal y de la simplificación de los procesos -enmarcados, claro está, en los principios procesales-, apostamos de lege ferenda para que los árbitros tengan reconocido expresamente en la Ley la facultad de levantar oficiosamente las medidas cautelares que a su vez hubiesen adoptado, teniendo en cuenta que son ellos, precisamente, quienes primero se enteran del acontecimiento que motiva el mismo, bien la emisión del laudo, la renuncia del favorecido o la suspensión del procedimiento.

208Una propuesta en este sentido es la de la enmienda a la Ley Modelo del año 2006, que en el artículo 17D propone que la regla general es que la ”…revocación…” de la medida cautelar sea a instancia de parte, y solo en circunstancias excepcionales, de oficio. Esto es adoptado por el legislador colombiano, para el arbitraje internacional, artículo 84 Ley 1563/2012.

209A diferencia de lo que ocurre cuando corresponda al árbitro levantarlas y debido a la naturaleza misma del arbitraje y al papel que adopta la jurisdicción en este, los jueces solamente podrán enterarse de aquel evento que motiva el alzamiento porque así se lo haga saber la parte interesada en el levantamiento de la medida. Por tanto, y a pesar de que en la normativa general de las medidas cautelares de la lec 1/2000 se establezca en distintas disposiciones el alzamiento de oficio (arts. 730, 731, 744, 745), referidas, claro está, a la tutela cautelar judicial respecto de un proceso judicial en el que el órgano es el mismo, se entiende que cuando aquella se efectúe en este mecanismo de resolución de conflictos se requerirá necesariamente la petición de parte.

210Sin embargo, en algunos eventos los jueces si procederán oficiosamente al levantamiento de las medidas cautelares que adoptaron con ocasión de un arbitraje. Así, cuando la causa del alzamiento sea la anulación del laudo, no corresponderá al árbitro alzar la medida, aun cuando él mismo la haya adoptado, pues ya lo habrá hecho a su turno el juez con su decisión de anulación que ha dejado sin efectos la misma, siendo en este caso oficiosa la decisión del levantamiento.

  • 82 En el Decreto 1818/1998, artículo 152 parágrafo, se concedía a los terceros afectados con la medid (...)

211También, cuando se resuelve a favor del peticionario la oposición o apelación del auto que adoptó una medida cautelar, no será necesaria la petición de levantamiento, porque una manifestación al respecto va inmersa en la labor desarrollada por el juez82.

4. Procedimiento

212En el análisis del procedimiento a seguir para alzar las medidas cautelares, deben establecerse las posibles diferencias, en su caso, entre el arbitraje y el proceso judicial, a los efectos de delimitar la similitud o no entre las dos posibles vías.

4.1. A cargo de la jurisdicción

213Ante la ausencia de una norma expresa general en la legislación española y en la legislación colombiana, que indique a los jueces cómo proceder al alzamiento de una medida cautelar adoptada con ocasión de un arbitraje, cabe esperar que estos obren con cautela y se cercioren de la verdadera ocurrencia del motivo que se alega para levantar la medida. Así, si el alzamiento se basa en el laudo que pone fin al proceso o aquel que suspende el procedimiento, lo más prudente será exigir tal documento.

  • 83 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 319-320.

214Se encuentra en la doctrina quien considera que los árbitros también deben realizar, so pretexto del derecho de contradicción, una audiencia a la parte contraria para que manifieste su posición al respecto83. Sin embargo, la voluntariedad de la protocolización del laudo que hace factible la presentación de uno ficticio, nos lleva a considerar que tal propuesta resulta exagerada si se tienen en cuenta las consecuencias de proceder de tal manera fraudulenta (falsedad en documento público), y además, lo excesivo que resulta para el sujeto seguir soportando la medida, sin motivo alguno, mientras se surte la audiencia.

4.2. A cargo de los árbitros

215La situación que se presenta cuando los árbitros deban levantar las medidas cautelares, es similar a la que ocurre cuando tal competencia recae sobre la jurisdicción: la ley ha guardado silencio al respecto. En consecuencia, corresponderá al intérprete plantear cómo se desarrollará tal procedimiento.

216Lo esperable será que los árbitros efectúen el alzamiento teniendo como fondo los principios de igualdad, audiencia y contradicción, de acuerdo con el artículo 24 Ley 60/2003 en el régimen español, y el artículo 91 Ley 1563/2013 en Colombia. Sin embargo, esto no puede suponer, a nuestro juicio, que sea necesario y exigible que el alzamiento se decida previa audiencia de parte, pues se supone que la actuación que desencadenó el levantamiento de la medida cautelar, se ha hecho garantizando tanto la audiencia como la contradicción.

Notes

1 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., pp. 628-631.

2 Una excepción se contiene en la legislación holandesa (art. 1051.3), en la que se dispone que la decisión cautelar es un laudo arbitral, Ver, ibíd., p. 609.

3 Sobre la denominación de las decisiones cautelares en el arbitraje internacional, ver por todos Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 190-197, 220-222; Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., pp. 608-609.

4 Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de Arbitraje de 2003, ob. cit., p. 133.

5 Quizás influida por la Ley Modelo que distingue entre las órdenes preliminares y los laudos cautelares.

6 Distinta es la postura de Hierro Hernández-Mora, A. e Hinojosa Segovia, R.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coord. González Soria, J.), ob. cit., p. 512 para quiénes es suficiente que la decisión se llame laudo, para que esta deba “…reunir, mutatis mutandis, los requisitos de forma y contenido establecidos en el artículo que estamos comentando…”.

7 En sentido contrario, ibíd., ob. cit., p. 511, para quien los árbitros tienen el deber de dictar laudos parciales cuando decidan sobre medidas cautelares.

8 Autores como Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 220-221, afirman que la potestad de determinar la denominación de las decisiones cautelares dictadas por los árbitros corresponde en primera instancia a las partes. A nuestro juicio, aun cuando en la teoría tal afirmación encuentre fundamento, la misma resulta exagerada y poco probable que ocurra en la práctica.

9 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1476.

10 En la misma línea, Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 171-172.

11 Bañuelos Rizo, V.: Arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 352-353.

12 No es de recibo interpretar in extensum el artículo 31 en comento, cuando quiera que la propia Ley Modelo se ha decantado por especificar cuándo cabe comprender que es forma escrita otro tipo de soporte distinto al papel; así, en el artículo 7.3 se plantea que el convenio arbitral se entenderá que es escrito ”…cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma”.

13 Como ejemplo tenemos: México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 Ley 19.971; Guatemala, artículo 40 Decreto 66; Nicaragua, artículo 57 Ley 540; Paraguay, artículo 36 Ley 1.879.

14 Acerca del laudo que resuelve la controversia principal, Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., pp. 485-486 plantea que ”…formalmente el laudo debe atender los requisitos de toda sentencia, previstos en los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil y de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)…” que, efectivamente, hacen referencia a la obligación de que toda decisión, en ese caso judicial, contenga la identificación del proceso y de las partes, así como también la enunciación del asunto que se debate.

15 A modo de ejemplo, otros países que siguen esta disposición son: México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 Ley 19.971; Guatemala, artículo 40 Decreto 66; Nicaragua, artículo 57 Ley 540; Paraguay, artículo 36 Ley 1.879.

16 De este parecer es Bañuelos Rizo, V.: Arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 354-355.

17 Antes de la reforma de la Ley 11/2011 a la Ley 60/2003, la autoridad competente para conocer de la acción de anulación del laudo cautelar era la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado aquel. Sobre esto volveremos en el capítulo cuarto de esta tesis.

18 Decimos que en Colombia no es importante el lugar de expedición del laudo cuando quiera que el juez competente para conocer de la anulación de aquel será, en el ámbito del arbitraje nacional la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, artículo 46 Ley 1563/2012, y en el ámbito internacional, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, artículo 68 Ley 1563/2012.

19 Calderón Cuadrado, M. P.: “La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. Gimeno Sendra, V.), ob. cit., B. D.: [www.iustel.com].

20 Sobre la importancia de la motivación coincide Reverón Palenzuela, B.: “Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 473.

21 Una disposición en igual sentido es seguida por México, artículo 1448 Código de Comercio; Chile, artículo 31 Ley 19.971; Guatemala, artículo 40 Decreto 66; Nicaragua, artículo 57 Ley 540; Paraguay, artículo 36 Ley 1.879.

22 Interesante la exposición de Álvarez Sánchez De Movellán, P.: La anulación del laudo arbitral el proceso arbitral y su impugnación, Granada, Editorial Comares, 1996, pp. 59-61, quien presenta la relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el recurso de anulación, desde una óptica distinta a la planteada por nosotros: la de aquel como fundamento de esta.

23 Como bien lo expone la sap de Madrid (secc. 14) n.° 834/2005, de 30 de noviembre, B. D.: Westlaw (jur 2006/57400): ”…las exigencias derivadas del artículo 24 CE se satisfacen sobradamente con los mecanismos y supuestos de anulación previstos en la vigente Ley de Arbitraje, por cuanto aseguran un mínimum irrenunciable (el respeto al convenio arbitral libremente pactado, a la propia Ley de Arbitraje y a las garantías del propio artículo. 24 CE)”.

24 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1487-1488.

25 No queremos dejar pasar la oportunidad de señalar que por estas razones anteriormente esbozadas, no compartíamos que las partes pudieran acordar que el laudo que dictaban los árbitros para resolver la controversia principal, no fuera motivado. En el mismo sentido ver Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 36”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1422-1423.

26 Una disposición similar se encuentra en el régimen arbitral de Guatemala, artículo 40.2 Decreto 67-95; y en el de Perú, artículo 55.1 Decreto Legislativo 1071/2008.

27 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1483-1484.

28 Esta disposición a su turno es seguida por México, artículo 1446 Código de Comercio; Chile, artículo 29 Ley 19.971; Nicaragua, artículo 55 Ley 540; Paraguay, artículo 33 Ley 1.879.

29 El artículo 35.2 Ley 60/2003 dispone para los casos en los que no se logre la mayoría que, salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el Presidente del Tribunal arbitral podrá adoptar unilateralmente la decisión. Esta disposición no es de aplicación cuando se trata de laudos cautelares, teniendo en cuenta que la solución que propone el legislador está pensada para cuando la decisión sea sobre ”…ordenación, tramitación e impulso procesal”.

30 A nuestro juicio, lo más conveniente será optar por la mayoría absoluta de gran tradición jurídica en el ordenamiento jurídico español.

31 Por ejemplo, mientras Guilarte Martín-Calero, C.: ”Comentario al artículo 35”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 562, opta por la mayoría simple; otros como Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 35”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1405-1406, se decantan por la mayoría absoluta.

32 No queremos dejar pasar la oportunidad de unirnos a la crítica que Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 35”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1401-1403 hace a la excepción legal que contempla este artículo en torno a la posibilidad que tienen las partes de disponer un sistema de adopción de decisiones colegiadas distinto a los establecidos en la Ley, cuando quiera que es una materia que afecta al sistema arbitral en sí mismo y, por tanto, es excesiva la libertad de disposición que allí se otorga a las partes.

33 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 37”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1531.

34 Benetti Salgar, J. J.: El arbitraje en el Derecho Colombiano, ob. cit., pp. 326-327.

35 Monroy Cabra, M. G.: ”Recursos contra el laudo arbitral”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva Romero, E.), ob. cit., p. 671.

36 En la sap de Barcelona (secc. 15) n.° 238/2009, de 8 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2009/417963) lo expresado supra se expone en pocas, pero, precisas palabras: ”…la institución arbitral se asienta en la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de los árbitros con exclusión de la intervención judicial...”.

37 Bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante lec de 1881) se permitían los recursos de apelación y casación contra los laudos arbitrales, situación que se modifica a partir de la Ley de 22 de diciembre de 1953, que mantiene el recurso de casación para los arbitrajes en derecho y, simultáneamente, suprime el de apelación. Posteriormente, la Ley 36/1988 hace imposible legalmente el recurso de casación en sede arbitral.

38 El artículo 758 del Código Procesal permite que, salvo renuncia expresa de las partes, todos los laudos arbitrales sean objeto de los mismos recursos contemplados para las sentencias en la norma procesal general.

39 El artículo 239 del Código Orgánico de Tribunales establece idéntica disposición y salvedad a la planteada en el artículo 758 del Código Procesal de Argentina; pero, únicamente, para los laudos dictados en derecho o mixtos, con ocasión de un arbitraje interno.

40 Contempla en el artículo 66 Ley 1770/1997 de Arbitraje, la figura del recurso de compulsa contra la resolución que rechaza el mal llamado recurso de anulación que en realidad es una acción.

41 En el Código de Procedimiento Civil artículo 2076, consagra la posibilidad de ir en casación contra los laudos arbitrales.

42 Ruíz González, M. A.: ”La inseguridad del arbitraje en España”, en Diario La Ley, n.° 7823, Sección Tribuna, 22 Mar. 2012, año xxxiii, Editorial La Ley, en B. D.: [www.diariolaley.es] (La Ley 2657/2012).

43 Nieva Fenoll, J.: ”Ampliación de las posibilidades de anulación del laudo arbitral”, en Jurisdicción y Proceso, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 942.

44 The Netherlands Arbitration Act 1, artículo 1050 del Code of Civil Procedure.

45 Decreto Legislativo 914/2002, en adelante, Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, artículo 67.

46 Muñoz Sabaté, L.: ”El arbitraje de apelación”, en Diario La Ley, n.° 7053, año xxix, ref. D-320, 11 de noviembre de 2008, B. D.: [www.leynexus.com].

47 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 41”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1662.

48 Fernández-Ballesteros López, M. A.: ”Artículo 730”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3303.

49 Ver aap de Las Palmas (secc. 5) n.° 116/2011, de 30 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/331692); aap de Guipúzcoa (secc. 3) n.° 10/2010, de 22 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1815); aap de Barcelona (secc. 13) n.° 77/2009, de 12 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2009/1344).

50 Ver, aap de Madrid (secc. 25) n.° 125/2011, de 21 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/289517); aap de Barcelona (secc. 11) n.° 119/2011, de 24 de mayo (jur 2011/257960); aap de Barcelona (secc. 15) n.° 66/2010, de 22 de abril, B. D.: Westlaw (AC 2010/1227); aap de Barcelona (secc. 15) n.° 44/2009, de 9 de febrero, B. D.: Westlaw (AC 2009/714); aap de Sevilla (secc. 5) n.° 69/2008, de 24 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2008/1761).

51 Ver sap de Guipúzcoa (secc. 3) n.° 101/2010, de 22 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1815); aap de Islas Baleares (secc. 5) n.° 72/2008, de 11 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2008/355350).

52 En todo caso, afirmamos, y por lo argumentado en su momento en el capítulo segundo en el epígrafe correspondiente a la comunicación entre árbitros y jueces, que lo realmente conveniente sería que los árbitros conocieran de las medidas cautelares solicitadas a la jurisdicción con ocasión del arbitraje que ellos dirigen, desde el momento mismo de la presentación de la solicitud, en virtud de la notificación por parte de los jueces del auto que admite a trámite este.

53 Ver aap de Madrid (secc. 25) n.° 204/2007, de 15 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2007/2316); aap de Cuenca (secc. 1) n.° 14/2008, de 25 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2008/172399); sap de Tarragona (secc. 3) n.° 235/2009, de 3 de julio, B. D.: Westlaw (AC 2009/1805); aap de Madrid (secc. 28) n.° 171/2009, de 15 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2009/468477).

54 Ver ats Sala de lo Civil (secc. 1) de 15 de septiembre, B. D.: Westlaw (RJ 2009/6499); aap de Madrid (secc. 11) n.° 412/2007, de 26 de abril, B. D.: Westlaw (jur 2007/201317).

55 Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídico-económico, ob. cit., pp. 40-42.

56 Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., pp. 69-70.

57 En este sentido, Vidal Fernández, B.: ”Comentario al artículo 11”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 260; Aranguena Fanego, C.: ”Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., pp. 431-432; Colmenero Guerra, J. A.: ”La intervención del juez en el arbitraje de consumo (RD 231/2008). Medidas cautelares, pruebas, medios de impugnación y ejecución”, en Resolución de conflictos en materia de consumo: proceso y arbitraje (coord. González Pillado, E.), ob. cit., p. 315. Otra cosa considera Senés Motilla, C.: La intervención judicial en el arbitraje, Navarra, Thomson Civitas, 2007, pp. 81-82, para quién bajo la lupa de lo que el legislador ha dicho en la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003: ”Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes…” esta posibilidad significa que ”…una vez que el solicitante ejercite la opción sus efectos se prolongan hasta la finalización del proceso arbitral, con la doble consecuencia de no ser admisible la solicitud simultánea o sucesiva de una misma medida ante jueces y árbitros, pero tampoco la solicitud aleatoria de medidas diferentes en sedes distintas”.

58 En sentido contrario, Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., p. 625, que en pro de de la autonomía del arbitraje expresan lo siguiente: ”Ultimately arbitrators should have the final word and be allowed to overrule, release or vary interim measures ordered by state courts”.

59 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1055-1056. En sentido contrario, Aranguena Fanego, C.: ”Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 432, para quien proceder a solicitar la misma medida antes denegada ante una autoridad distinta a la que resolvió la cuestión, no es procedente toda vez que ”…el citado principio de buena fe procesal impediría esta situación”; de la misma opinión es: Ortego Pérez, F.: ”Las medidas cautelares en el arbitraje (reflexiones sobre la potestad cautelar de los árbitros)”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2005, p. 231.

60 En el ámbito internacional hay quien opina que los árbitros podrán ignorar la decisión previa del juez, y otorgar la medida que previamente se le solicitó a este. En tal sentido, ver Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 108. En oposición, Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 211-213.

61 Ver por todos, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 309-312, 344-346.

62 Pérez Ginés, C. A.: ”Naturaleza jurídica de las medidas cautelares”, en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, ob. cit., pp. 16-17.

63 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares”, en Anuario de Justicia Alternativa: dedicado a Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, n.° 5, 2004, p. 99.

64 Discrepamos así de lo planteado por Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 303-305.

65 En el mismo sentido, Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares”, en Anuario de Justicia Alternativa: dedicado a Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, ob. cit., p. 105.

66 Sobre esta modificación en concreto, ver Graham, L. E.: ”Interim measures – ongoing regulation and practices (a view from the uncitral arbitration regimen)”, en 50 years of the New York Convention (ed. Jan Van Dan Berg, A.), ob. cit., p. 542.

67 Estudios sobre el mismo en Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios, ob. cit., pp. 109, 265, 343. Calderón Cuadrado, M. P.: ”La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. Gimeno Sendra, V.), ob. cit., B. D.: [www.iustel.com].

68 Esplugues Mota, C.: ”Líneas generales de la regulación del arbitraje en Europa en las últimas décadas: paralelismos y divergencias con el proceso latinoamericano”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), ob. cit., p. 51.

69 Sobre las disquisiciones que surgen del carácter irrecurrible de las decisiones sobre la caución sustitutoria, ver Díez-Picazo, Giménez, I.: ”Comentarios artículos 746-747 lec 1/2000”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., pp. 1257-1259; Fernández Gil, C.: La Ley de Enjuiciamiento Civil comentada, Madrid, Tecnos, 2010, pp. 1464-1465.

70 Oportunas son las palabras de De Alfonso, J. M.: ”Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos iniciales”, en Revista Jurídica de Catalunya, n.° 3, 2011, p. 40, cuando dice: ”El nuevo impulso del arbitraje demanda más que nunca profesionales especializados que conozcan bien sus reglas y ventajas”.

71 Calderón Cuadrado, M. P.: ”La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. Gimeno Sendra, V.), ob. cit., B. D.: [www.iustel.com].

72 Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios, ob. cit., p. 84.

73 Siguiendo a Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 38”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1266-1267, aun cuando se hable de terminación del proceso no debe perderse de vista que, a posteriori, pueden presentarse varias actuaciones relacionadas con el laudo: notificación, protocolización, corrección, aclaración, complemento y extralimitación del laudo.

74 Ortiz Pradillo, J. C.: Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, ob. cit., p. 324.

75 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 38”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1549.

76 En todo caso, se encuentra en la doctrina quien sostiene que todas aquellas actuaciones deben realizarse en el plazo de veinte días, es el caso de Cucarella Galiana, L. A.: ”Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares”, en Anuario de Justicia Alternativa: dedicado a Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, ob. cit., pp. 85-106.

77 Para un estudio pormenorizado de este apartado legal, ver por todos, Olavarria Iglesia, J.: “Comentario al artículo 21”, ob. cit., pp. 990-998.

78 Así lo propone Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 38”, en Co, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 1545-1547. En esta misma línea, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 234.

79 Sobre este motivo de suspensión del procedimiento arbitral, ver por todos, Reynal Querol, N.: “Las cuestiones prejudiciales en el arbitraje”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. 19, n.° 2, 2007, pp. 182-187.

80 De Alfonso, J. M.: “Un arbitraje más eficiente después de la Ley 11/2011: comentarios prácticos iniciales”, en Revista Jurídica de Catalunya, ob. cit., p. 29.

81 En sentido contrario, Cucarella Galiana, L. A.: “Artículo 23. La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares”, en Anuario de Justicia Alternativa: dedicado a Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, ob. cit., p. 105, quien apuesta porque solo se alcen las medidas cautelares, previa petición de parte.

82 En el Decreto 1818/1998, artículo 152 parágrafo, se concedía a los terceros afectados con la medida cautelar la facultad de solicitarle al Tribunal arbitral el levantamiento de la cautela, para lo cual era necesario la presentación de pruebas que fundamentaran la vulneración que aquellos decían sufrir con las medidas, y el traslado de la petición junto con estas, por tres días, a las partes inmersas en el proceso. Aun cuando, a nuestro juicio, esta disposición era destacable por ser una herramienta legal con la que contaban, efectivamente, los terceros para defenderse de las cautelas adoptadas en procesos iniciados por otras personas, debía también destacarse la necesidad de que el juez fuera muy riguroso al momento de aplicar dicha norma, toda vez que debía velar por garantizar el principio de audiencia y contradicción a las partes inmersas en el proceso arbitral con ocasión al cual se adoptaron las cautelas cuyo levantamiento se solicita.

83 Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 319-320.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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