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Medidas cautelares en el proceso arbitral

 | 
Marcela Rodríguez Mejía

Capítulo segundo. Sujetos y procedimiento para adoptar medidas cautelares en el proceso arbitral

Texte intégral

I. SUJETOS

1Uno de los elementos esenciales en la tutela cautelar es el referente a los sujetos que en ella concurren. Tanto quienes participan en la concesión o denegación de la medida, comolos que la solicitan y los que la soportan. La razón de esta trilogía subjetiva se debe precisamente a la consideración de que la tutela cautelar se despliega mediante un proceso, al ser los sujetos del proceso los que se pasan a determinar.

1. Los árbitros y los jueces:sujetos competentes paraadoptar medidas cautelares

2En teoría, quien goza de autoritas tiene la facultad para imponer medidas cautelares; en consecuencia, habría que afirmarque tanto los jueces como los árbitros –investidos de esta–, deberían ser competentes para tal efecto, estrictamente, enlos procesos ordinarios y arbitrales que respectivamente dirigen.

  • 1 Sobre la evolución en el ámbito internacional de la autonomía de los árbitros para adoptar medidas (...)

3Así las cosas, habría que decir que los árbitros, directores del proceso arbitral, serían los únicos que podrían decidir sobre las medidas cautelares con ocasión de un arbitraje; sin embargo, esta no es ni ha sido de antaño la lógica empleada por los legisladores1 y tampoco por las institucionesde arbitraje.

4Claros ejemplos de sistemas legales que no siempre permitieron que los árbitros conocieran de las medidas cautelaresson los regímenes de Suiza y Costa Rica. En el primero, seprohibía desde 1969 (Concordato Cantonal) que los árbitrosfueran competentes para decretar medidas cautelares; situación que cambió en 1987 cuando se dispuso en el artículo183, parágrafo 2 del Swiss Privative International Law Act que: ”…unless the parties have agreed otherwise, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order provisional orprotective measures”. Por su parte, en el país centroamericanoes solo hasta el año 2011, bajo la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, que se reconoce la competencia arbitral sobre lamateria, superando así la prohibición expresa que se recogíaen la Ley 7727/1997 sobre Resolución alterna de Conflictosy Promoción de la Paz social.

5En la misma línea expuesta se encuentra la Cámara de Comercio internacional (cci), que solo desde 1998 permite que los árbitros adopten medidas cautelares. La Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional (creada por el Decreto-Ley 250, de 30 de julio de 2007) también admite que el Tribunal arbitral decrete medidas cautelares pero, únicamente, cuando aquellas recaigan sobre bienes que se encuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad.

  • 2 En B. D.: [www.dejure.giuffre.it].

6En todo caso, en la esfera internacional comparada aúnhay países que no contemplan en sus normativas internas que los árbitros tengan competencia en materia cautelar, otorgando la exclusividad de la misma a los jueces. Pueden servir como ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, el caso de Italia, China, Argentina, Honduras y Brasil. Por ejemplo, en el artículo 818 del Codice di Procedura Civile2, italia prohíbe que los árbitros, salvo disposición legal en contrario, puedan conceder secuestros o cualquier otra medida cautelar. Actualmente, el Tribunal arbitral solo tiene competencia en el arbitraje societario para suspender la eficacia de los acuerdos sociales impugnados.

  • 3 Ver, Tao, H.: ”China”, en International Commercial Dispute Resolution (ed. Warne, J.), aa. vv., Gr (...)

7Por su parte, en los artículos 257-261 del Civil Procedure law of the People´s de 1991, el gigante asiático de China otorga únicamente a las Cortes judiciales la facultad para conocer las solicitudes de medidas cautelares3.

  • 4 Ver, Kleinheisterkamp, J.: International commercial arbitration in Latin America, United state of (...)
  • 5 Ibíd., pp. 249-250. También, Boni De Souza, A.: ”Brazil”, en International Commercial Dispute Reso (...)
  • 6 Sin embargo, debe anotarse desde ahora que las dificultades que supone, en especial, para los arbi (...)

8Así también, en Suramérica, Argentina otorga tal competencia exclusiva a los jueces en el artículo 753 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación4. Por su parte, Brasil en la Ley 9.307 de 1996, artículo 22.4 hace lo propio5. Y, en idéntica línea, Honduras lo establece en el artículo 36 del Decreto 161/2000 Ley de conciliación y arbitraje6.

9Del panorama anterior, son exponentes los regímenes colombiano y español, que no siempre han consentido que los árbitros adopten medidas cautelares en el arbitraje, y que en ocasiones autorizan que los jueces participen en estepara el decreto de tales cautelas.

10Así, el legislador colombiano permite a los árbitros laadopción y, digámoslo de una vez, la ejecución de las medidas cautelares, aun cuando sobre esto volveremos infra. Tal reconocimiento de competencia existe a partir del decreto2279/1989 que derogó la regulación anterior que expresamente prohibía la adopción y ejecución de medidas cautelares en el arbitraje –artículo 671.11 cpc y artículo 2019 CCo–.

11En el artículo 32 Ley 1563/2012, el legislador colombiano, al seguir la normativa anterior, artículo 152 Decreto 1818/1998, contempla la práctica de las cautelas, estableceal Tribunal arbitral como autoridad competente para elefecto, y relega la participación de los jueces en el arbitraje con ocasión de las medidas cautelares. Respecto al régimendel arbitraje internacional, siendo que se inspira en la Ley Modelo, artículo 9, se dispone la posibilidad de que tantoárbitros como jueces adopten medidas cautelares con ocasión de un arbitraje, así, el artículo 71 Ley 1563/2012 plantea:

Cualquiera de las partes, con anterioridad a las actuacionesarbitrales o durante el transcurso de las mismas, podrá solicitarde una autoridad judicial la adopción de medidas cautelares y esta podrá decretarlas, sin que por ello se entienda que ha renunciado al acuerdo de arbitraje.

12En el caso español la situación es diferente a la anterior, ya que el legislador ha dispuesto, aunque en momentosdistintos, que tanto los jueces como los árbitros son competentes para conceder medidas cautelares en el arbitraje. Los primeros a los que se les asignó competencia para conocer de la solicitud de adopción de medidas cautelares en el arbitraje fue a los jueces; la Ley 36/1988, artículo 50, así lo contemplaba, pero, solamente, en la fase de ejecución del laudo y, siempre y cuando este hubiese sido recurrido. Dejaba así una puerta abierta a la imaginación que llevaba a mantener opiniones divergentes.

  • 7 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, (...)

13En esta antigua Ley arbitral se guardaba silencio acerca de la competencia de los árbitros para decretar medidas cautelares, lo que sin duda suponía una limitación importante a la tan buscada autonomía de ellos y del arbitraje en sí como sistema heterocompositivo de resolución de controversias. En últimas demostraba ”…el escepticismo que provocaba el arbitraje en el legislador español, muy a pesar del reconocimiento expreso de que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, o, a la postre, un cauce de tutela heterocompositivo como el proceso judicial”7.

  • 8 Algo similar ocurre en el derecho mexicano, donde el Código de Comercio establece en su artículo 1 (...)
  • 9 Esta disposición contemplada en el artículo 722 ha sido parcialmente modificada por la Ley 13/2009 (...)
  • 10 En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que hace el artículo 722 es incorporar una norma de co (...)

14La participación de los jueces en el arbitraje con ocasión de las medidas cautelares, continuó con la lec 1/2000 quereconoció su competencia para practicar medidas cautelares durante el arbitraje e incluso antes de iniciarse el mismo, lo que supuso ampliar los supuestos de colaboración dela jurisdicción con el arbitraje8. La anterior afirmación se fundamenta en los artículos 722 y 730 de la Ley procesal general española. En el primer precepto se contempla la posibilidad de acudir ante un juez para solicitar la adopción de las medidas cautelares en un proceso arbitral pendiente en España o ad portas de ser iniciado; así como también, en los siguientes casos: a) durante la tramitación de un procedimiento de formalización judicial de arbitraje (de acuerdo con el artículo 38 de la anterior Ley de arbitraje, Ley 36/1988)9; b) en los supuestos de arbitraje institucional,cuando se ha formalizado el encargo a la respectiva institución, de acuerdo con su Reglamento; y c) a favor de un arbitraje extranjero10. En la segunda norma antes señalada (art. 730 lec 1/2000), y con ocasión de la regulación de las medidas cautelares ante causam, se dispuso la libertad de decretar las mismas en sede arbitral.

  • 11 No puede desconocerse las dificultades que en la práctica supone la solicitudde medidas cautelares (...)

15Así las cosas, desde la entrada en vigor de la lec 1/2000, en España se permite que los jueces concedan medidas cautelares en un proceso arbitral –o con ocasión del mismo– interno e incluso extranjero11. En otras palabras, su competencia ya no es solamente durante la ejecución de un laudo que ha sido recurrido, como para ese entonces ya lo permitía el artículo 50 Ley 36/1988.

  • 12 En la doctrina se criticaba que la lec 1/2000 no reconociera a los árbitros lacompetencia para ado (...)

16Sin embargo, y no debiendo haber sido de otra manera, la lec 1/2000 guardó silencio acerca de la competencia de los árbitros para decretar medidas cautelares, tanto antes como durante el proceso judicial, pues al ser la tutela jurisdiccional su objeto de regulación (lo cual queda claro al leer su Exposición de Motivos), hubiese sido erróneo que el legislador contemplara en ella lo atinente a la regulación de otro tipo de tutela, en este caso la arbitral12.

  • 13 Este artículo original (enmendado en el año 2006), ha sido seguido por variosordenamientos jurídic (...)

17La anterior situación varió a partir de la Ley de arbitrajedel 2003 (art. 23), que influida por el artículo 17 original de la Ley Modelo13, reconoció la competencia que, salvo acuerdoen contrario de las partes, tienen los árbitros en España para ”…adoptar las medidas cautelares que estimen necesariasrespecto del objeto del litigio…”. sin embargo, esta Ley noincluyó la facultad de los árbitros para decretar medidas cautelares ante causam, lo que llevó a la doctrina española, en su momento, a estudiar si tal silencio legal estaba o nojustificado.

  • 14 Ver por todos, Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (...)

18El punto de partida para este estudio no pudo ser otro diferente que el que para conceder tales medidas era necesario que el Tribunal arbitral estuviera constituido cuando se solicitaran las mismas y, por las dificultades obvias de que esto ocurriera en sede arbitral, y las posibilidades casi irreales de que aquello se materializara, se concluyó que en efecto la restricción legal se encontraba justificada14.

  • 15 Tal duplicidad de competencias está contemplada, por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje de la (...)

19En todo caso, la regulación de la Ley 60/2003 significó una ampliación en la atribución de la competencia paraadoptar medidas cautelares en el arbitraje, toda vez que ya no solo serían los jueces quiénes podrían decidir sobre las mismas, sino también los árbitros15.

  • 16 Vale la pena señalar que el principio de buena fe procesal se encuentra recogidoen el artículo 247 (...)
  • 17 En este sentido, la sap barcelona (secc. 15) n.º 55/2010, de 4 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/ (...)
  • 18 Aún existen países que no siguen en este sentido lo propuesto por la cnudmi, es el caso por ejempl (...)
  • 19 Sobre este artículo ver: Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial interna (...)
  • 20 Siguiendo a Donovan, D.: ”The allocation of authority between courts and Arbitral Tribunals to ord (...)

20Así, desde la propia Exposición de Motivos de la actual Ley de arbitraje se contempló que: ”Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal”16,lo que posteriormente se plasmó en los artículos 8.3 y 11.3 de dicha Ley –asumidos luego por la jurisprudencia17–: el primero, al señalar el juez competente para la adopción de medidas cautelares; y el segundo, copia casi literal del artículo 9 Ley Modelo18 –que ya se recogía en el artículo vi.4 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacionalde 196119–, al indicar que el convenio arbitral no impedirá alas partes acudir ante un juez, antes o durante un proceso arbitral, para solicitar la adopción de tales medidas20.

21En aquellas materias en donde la rivalidad entre jueces y árbitros puede llegarse a presentar, el legislador se ha encargado de establecer la debida independencia competencial. nos referimos al caso concreto del proceso concursal, en donde el artículo 8 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante Ley concursal), que se refiere a la competencia ”…exclusiva y excluyente…” de los Jueces Mercantiles, dispone en su numeral 4, a partir de su modificación por la Disposición Final 3.1 Ley 11/2011, que estos conocerán de las medidas cautelares que afecten el patrimonio del concursado sin perjuicio de las que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral en el que el concursado sea parte. Esta disposición tiene eco en el artículo 86 ter.1.4) Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial (lopj), modificado a su vez por el artículo único 3 Ley orgánica 5/2011, de 20 de mayo.

  • 21 Reverón Palenzuela, B.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de dic (...)

22A pesar del respaldo normativo hasta ahora presentado, la doctrina con razón recomienda que desde un primer momento aparezca en el convenio arbitral la potestad cautelar de los árbitros, para así evitar, en torno a tal posibilidad, conflictos entre las partes21. En todo caso, esto es solamente una opinión y en ningún caso constituye una obligación para las partes, ellas son libres de incluir o no una disposición en su convenio arbitral que haga referencia a la autoridad de los árbitros para adoptar medidas cautelares.

23Son dos las razones que justifican que los árbitros sean competentes para adoptar medidas cautelares. La primerade tipo dogmático, se apoya en que el proceso cautelar estáintegrado por dos apartados funcionales, el primero suponela declaración de la cautela y el segundo la ejecución de lamisma. Siendo que los árbitros gozan de la autoridad paradecir el derecho en el caso concreto, debe entenderse que también son competentes para cumplir aquella función declarativa dentro del proceso cautelar. Por otra parte, el segundo argumento es de tipo pragmático y se asienta enla confianza en el arbitraje y en los árbitros, en donde juegaun papel muy importante la cnudmi, que en aras de armonización de las legislaciones de sus países miembros, proponeen la Ley Modelo la adopción de las cautelas por los árbitroscomo un voto de confianza en la institución arbitral.

  • 22 Así se contempla también, entre otros, en el Código de Procedimiento Civil Alemán (zpo), secciones (...)
  • 23 En todo caso, se suprimió en la Ley 60/2003 la posibilidad que se contemplaba en el artículo 50 Le (...)

24En conclusión, debemos señalar que mientras en Colombia dependiendo del tipo de arbitraje, nacional o internacional, solamente los árbitros o incluso también los jueces pueden conocer de las medidas cautelares; en España, tanto los árbitros como los jueces, sin prelación de uno o de otro, y sin que interese el ámbito en el que el mismo se desarrolle, comparten la facultad para adoptar tales medidas en el proceso arbitral22, e incluso estos últimos podrán conocer de estas antes de iniciado el mismo23.

2. El árbitro como órgano suficiente o insuficientepara adoptar medidas cautelares

25Se hace necesario analizar si los árbitros, como directores del procesal arbitral que son, se bastan a sí mismos con ocasión de la adopción de las medidas cautelares o, por el contrario, necesitan de la jurisdicción, lo que justifica la participación de los jueces en el arbitraje.

  • 24 Un ejemplo es el artículo de Gaviria Gutiérrez, E.: ”Algunos aspectos del arbitramento”, en Temas (...)

26El arbitraje, como sistema de resolución de controversias, es incluso más antiguo del que conocemos hoy como proceso judicial; pero, debido a distintos vaivenes de la historia jurídica del mundo occidental, su uso cayó en desuso hasta hace menos de 80 años, cuando poco a poco la institución haido resurgiendo bajo la rúbrica de un ‘sistema alternativo de resolución de controversias’. No es este el lugar para exponer el camino recorrido por el arbitraje para aparecer de nuevo en la escena jurídica de los distintos países; sin embargo, sí se puede afirmar que al arbitraje le ha faltado fuerza en su resurgir. Se le ha visto como menos24, como la alternativa a las falencias del sistema judicial, y no como lo que realmente es, un mecanismo más de resolución de controversias.

  • 25 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), Bol (...)

27Sin duda, otro de los factores que ha influido en el, porquéno, desvalor del arbitraje, es el que sus directores, los árbitros,deban su capacidad para resolver el conflicto a la voluntad de las partes -quienes antes han debido ser facultadas porla Ley para el efecto-, lo que al mismo tiempo significa que no gocen, salvo tratamientos legales excepcionales, de la potestas que le permite a los jueces tener injerencia en la es-fera jurídica de las personas; y, por tanto, que sus decisiones solo tengan efectos entre las partes25.

28Pues bien, la sumatoria de los dos factores anteriormente expuestos ha supuesto que el arbitraje carezca de una verdadera independencia y, en consecuencia, se ligue necesariamente al proceso judicial, lo que en la práctica no significanada distinto a que los jueces participen en él.

  • 26 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, Th (...)
  • 27 Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., p. 183.
  • 28 Ver, Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law juris (...)
  • 29 Ver, Alvarez, H.; Kaplan, N.; Rivkin, D.: Model law decisions. Cases applyingthe uncitral Model La (...)
  • 30 Sin pretensión de exhaustividad, “The Arbitration Act” de la India, sección 5.ª y al zpo alemán, p (...)

29En los últimos años se ha abogado desde la doctrina26 y algunos estamentos internacionales -por ejemplo la cnudmi-, por devolverle al arbitraje aquella independencia que nuncadebió de haber perdido27. De lo anterior es un claro ejemplo la Ley Modelo, que en su artículo 5 señala que los jueces únicamente intervendrán en el arbitraje cuando la Ley asílo disponga28. Al mismo tiempo, un gran número de Estados ha hecho eco de tal posición, al plasmar en sus Leyes arbitrales, posteriormente reflejadas en la jurisprudencia de sus Cortes29, normas similares a la anteriormente referida30 que permiten alcanzar el mismo objetivo. Una muestra deesta última situación es The Arbitration Act inglés de 1996, que condiciona la adopción por parte de los jueces de las medidas cautelares a la conjunción de unos requisitos específicos determinados en su artículo 44.3, 4, 5, convirtiendo en algo excepcional y subsidiario la participación de estosen el arbitraje, dándole así una verdadera independencia a los árbitros.

30Aunque la legislación arbitral colombiana contempla en el ámbito del arbitraje nacional la competencia para adoptar medidas cautelares en cabeza exclusiva de losárbitros, noes correcto ubicar lo acontecido en este país como paradigma de la corriente pro autonomía del arbitraje antes comentada, en la medida en la que la Ley Modelo cnudmi no ha sido inspiradora del legislador arbitral colombiano en lo que al régimen interno se refiere. El legislador colombiano, desde el Decreto 2279/1989, contempla la adopción de medidas cautelares en el arbitraje en cabeza exclusiva de los árbitros.

  • 31 Ver sobre la materia: Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international comm (...)

31Teniendo en cuenta el escenario anterior y siendo que en la adopción de medidas cautelares solamente está en juegola autoritas de la que sí gozan los árbitros; y, por tanto, en principio pareciera que solamente serían estos los competentes en esta materia, no pueden pasarse por alto regulaciones como la española y la colombiana en el ámbito delarbitraje internacional, que estipulan que tanto los árbitroscomo los jueces son competentes para el efecto. la cuestiónno es sencilla, precisamente el silencio de la Ley Modelo refleja que la cnudmi optó porque un tema tan controversialcomo este, convenía que fuese regulado por los legisladoresde cada país31.

  • 32 Fernández Rozas, J. C.: ”Arbitraje y justicia cautelar”, en Revista de la Corte Española de Arbitr (...)

32El punto de partida para estudiar la cuestión antes debatida debe ser el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en función del cual se espera que el legislador se ocupe de dotar al proceso, sea judicial o arbitral, de los distintos instrumentos jurídicos que permitan la verdadera realización de una justicia efectiva en el caso concreto. Al ser la tutela cautelar parte activa e importante en la consecución de tal derecho constitucional, la misma se cumple siempre que se garantice la posibilidad de practicar medidas cautelares en los respectivos procesos32.

33Así las cosas, a primera vista se puede decir que autorizar que durante el proceso arbitral sean los árbitros quienes adopten las medidas cautelares, por una parte garantizano solo el derecho a la tutela cautelar y, en consecuencia, ala tutela judicial efectiva, sino que también colabora con lalabor de consolidar la autonomía del arbitraje. Sin embargo, es necesario ir más allá y por lo tanto afirmar que, teniendo en cuenta que una verdadera justicia eficaz comienza aconstruirse incluso desde antes de iniciarse el procedimientocomo tal –presentación de la demanda–, no basta que la tutela cautelar se brinde cuando aquel ya esté en curso, resultanecesario e ideal que incluso previamente a que esto sucedase pueda solicitar el apoyo a la autoridad.

  • 33 Moller, G.: ”On interim measures of protection and Finnish arbitration Law”, enIntercontinental co (...)

34Y es aquí que se puede apostar porque los jueces adopten medidas cautelares antes del arbitraje pero con ocasión de este33, como a su vez lo hacen los árbitros durante el mismo, por las dificultades prácticas que supone acudir ante los árbitros sin que se halle configurado el proceso arbitral, dado que por su carácter de particulares investidos temporalmente de autoritas solamente se les considera como revestidos de la misma cuando se les ha nombrado como tal, lo que no ocurre si la demanda no se ha presentado.

  • 34 Donovan, d.: ”The Allocation of authority between courts and Arbitral Tribunals to order interim m (...)

35Así, de acuerdo con lo anterior, se entiende el porqué la Ley Modelo (art. 9) cuando contempla que las partes puedanir ante los jueces para solicitar medidas cautelares, no lespermite expresamente a aquellas renunciar a tal posibilidad34.

  • 35 Contenido en un Reglamento del mismo nombre, disponible en [www.iccwbo.org/court/arbitration/id510 (...)
  • 36 Gaillard, E.; Pinsolle, P.: ”the icc Pre-arbitral referee: the first practical experiences”, en Ar (...)
  • 37 Para un estudio pormenorizado de los ”emergency arbitrator” ver Yesilirmak, A.: Provisional measur (...)

36Una solución alternativa que evitaría que los jueces decidieran las medidas cautelares antes de la causa es la que propone ccI desde el año 1990 bajo el título de Procedimiento Precautorio Prearbitral (en inglés, pre-arbitration reférée)35, envirtud del cual las partes pueden solicitar tales medidas aun ”tercero” nombrado por ellas o por la institución, siempreque así lo hayan acordado previa y expresamente36. Una alternativa similar es la que contiene la american arbitration Asociation (aaa)en sus reglas de arbitraje comercial –enmendadas en el año 2009–, específicamente en las ”Optional Rulesfor Emergency Measures of Protection” O-1-8, que precisamentecontemplan el nombramiento de un ”emergency arbitrator” en los eventos en los que una parte demuestre el interés enque se practique una medida cautelar antes de constituirseel Tribunal arbitral, siempre que tal alternativa la hubiesenacordado previamente las partes37.

  • 38 En el mismo sentido, el artículo 42 del Reglamento del instituto de Arbitraje de los Países bajos (...)

37Una previsión semejante a las anteriores está contempladaen el Reglamento del instituto de arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, vigente desde el 1 de enero de 2010, que en su apéndice II dispone en diez artículos lo referente al ”emergency arbitrator” para adoptar medidas cautelares antes de la constitución del Tribunal arbitral; sin embargo esta, a diferencia de la aaa, no exige acuerdo previo de las partes en relación con el nombramiento de tal árbitro38.

38Al hilo de lo anterior, en todo caso, también podría defenderse la tesis contraria: no adopción de medidas cautelares ante causam en el arbitraje, bajo el argumento de que las partes autónomamente han decidido acudir a este, aun a sabiendas de los ‘riesgos’ y renuncias que esto supone; entre ellas, la imposibilidad o, cuando menos, la dificultad de adoptar medidas cautelares antes de iniciado el proceso. También, en función de la autonomía e independencia del arbitraje, cabría alegar que no conviene que el legislador, en pro de la materialización de la tutela judicial efectiva, permita que los jueces adopten con ocasión de un arbitraje las medidas cautelares ante causam.

  • 39 Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 132.
  • 40 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, Navarra, Thomson Civitas, 2007, p. 319.

39A nuestro juicio, si bien es cierto que la autonomía de la voluntad es el motor del arbitraje, no puede desconocerse que este es un mecanismo heterocompositivo con reconocimiento en la Ley; y, por tanto, debe inspirarse en los principios que mueven a aquellos39. En consecuencia,que el legislador pretenda garantizar que en el arbitraje se consiga la tutela judicial efectiva, contemplando tanto la opción judicial como la arbitral para solicitar medidas cautelares, antes de vulnerar la voluntad de las partes, y aun cuando choque con la independencia del arbitraje, lo que consigue es darle la relevancia que las mismas han vis-to en este cuando lo eligieron como mecanismo por medio del cual resolverían sus controversias; lo que siguiendo a Montesinos García40 ”…refuerza la institución arbitral como medio alternativo y eficaz de la justicia”, toda vez que se transmite a las partes un mensaje de confianza y seguridaden el arbitraje, como proceso por medio del cual se puede encontrar la tutela judicial efectiva.

  • 41 Mondragón-López, O.: ”Medidas cautelares ex-parte en arbitraje internacional: la reforma del artíc (...)

40Además, y aunque resulte un planteamiento subjetivo, no debe desconocerse lo que la doctrina ya ha señaladorespecto a la reticencia de los árbitros de dictar en la práctica medidas cautelares, debido al temor que tienen de serresponsablessi llega a resultar vencedor el demandado cautelar41, lo que evidencia la necesidad de un cambio culturalen los profesionales que se desempeñan como árbitros.

41Así las cosas, consideramos adecuado buscar una herramienta que permita a las partes en un arbitraje futuro disfrutar de la tutela cautelar que se supone repercutirá favorablemente en la resolución del conflicto existente entre ellas. Precisamente, atrás mencionábamos dos alternativas posibles: el conocimiento de tales motivos por parte de los jueces, tal como se establece en el régimen español; yla propuesta por la cci, que supone acudir ante un tercero para que sea este el que decida sobre tal medida.

42De las dos opciones anteriores, y partiendo del presupuesto de que ambas comparten el objetivo de otorgar tutelacautelar a las partes en un arbitraje incluso desde antes deque se constituya el Tribunal arbitral; debemos afirmar que para la independencia del arbitraje, sin duda la más conveniente es la propuesta por la ccI, toda vez que el tercero es un particular que surge en el seno mismo de la institución arbitral. Sin embargo, si se quiere extrapolar tal solución a otros ordenamientos legales, no podrá adoptarse sin más si se tiene en cuenta lo siguiente.

  • 42 En este sentido, ver Giménez, I.; Venegas Grau, C.: ”Artículo 23”, en aa. vv.: Comentario a la Ley (...)

43De acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la cci, cuando las partes no se pongan de acuerdo en el nombramiento del ”tercero” este deberá ser designado por el Presidente de la institución arbitral en la que el arbitraje vaya a ser administrado, loque aplicado a los casos en los que se trate de un arbitraje ad hoc, supone limitar la práctica de las medidas cautelares ante causam a los casos en los que las partes determinen el tercero, ya que de lo contrario no habrá quién lo nombre; y, en consecuencia, no podrán decretarse las medidas cautelares. Además, está opción no satisface la necesidad de la tutela cautelar cuando los efectos de las medidas que serequieren no van dirigidas a las partes del proceso sino a terceros, ante quienes los árbitros no tienen autoridad por no haber estos suscrito el convenio42; en consecuencia, aun cuando se puede contemplar la posibilidad de que sean terceros quienes decidan sobre las medidas cautelares,consideramos indispensable que también se le permita a las partes acudir ante los jueces para resolver sobre las mismas, de lo contrario se limitaría la tutela cautelar y, con ello, la tutela judicial efectiva.

44Aceptando que los jueces conozcan sobre medidas cautelares ante causam, sale a flote el deber de encontrarle justificación a la competencia que estos tienen en materia medidascautelares incluso durante el arbitraje -como en efecto sucedeen el ordenamiento jurídico español y en el colombiano enmateria del arbitraje internacional-, como quiera que de estaya gozan los árbitros, titulares de autoritas, como directores del proceso arbitral que son.

45Hemos dicho en varias oportunidades que los poderes que tienen los árbitros, debidos a la voluntad de las partes vertida en el acuerdo arbitral, solo pueden ser ejercidos sobreestas y no se extienden a terceros. En consecuencia, resulta conveniente que incluso en aquellas medidas cautelares que deban adoptarse con posterioridad a la constitución del Tribunal arbitral, pero que afectan a personas que no han suscrito el convenio, las partes pueden acudir ante losjueces, tal como ocurre actualmente bajo la Ley 60/2003. de tal manera, se respeta efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, a nuestro juicio, la tutela cautelar queda de sobra garantizada al permitírsele tanto a árbitros como a jueces decidir sobre el decreto de medidas cautelaresdurante el proceso arbitral.

  • 43 Abascal, J. M.: ”The art of interim measures”, en International arbitration 2006: back to basics? (...)
  • 44 En este sentido, lópez De Argumedo Piñeiro, A.: ”Medidas cautelares en el arbitraje nacional e int (...)
  • 45 En sentido contrario, Ortego Pérez, F.: ”la tutela cautelar en el arbitraje”, en Vademécum de prin (...)
  • 46 Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., p. 127.

46En todo caso, no debe perderse de vista que el derecho anteriormente mencionado debe ”acompasarse” con laindependencia del arbitraje y la capacidad de los árbitros. Abascal43 lo expone claramente cuando dice: ”But when the parties agree to arbitrate it is because they wish to exclude, to the máximum extent posible, court intervention”. En otras palabras, es necesario tener presente que las partes escogieronalosárbitroscomoautoridadespararesolver susconflictos44 y, en consecuencia, se supone que estos resultan más idóneos para decidir sobre las medidas cautelares que se les solicitan45. Además, también debe tenerse en cuenta que limitar la participación de los jueces en el arbitrajeconserva la privacidad propia de este, a la que se renuncia cuando se acude a la jurisdicción46.

  • 47 En este mismo sentido, Derains y., Schwartz, E. A.: A guide to the icc rules of arbitration, ob. c (...)
  • 48 En este sentido, entre otros Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in (...)
  • 49 En sentido contrario, Marcos González Lecuona, M.: ”la potestad arbitral paraadoptar y ejecutar me (...)
  • 50 Una postura más radical es la del ciadi, que en las Reglas procesales aplicablesa los procedimient (...)

47Si se considera lo anterior, a nuestro juicio, debe darseprioridad a la facultad de los árbitros de adoptar medidas cautelares47, y condicionar y limitar, únicamente cuando seanecesaria la participación de los jueces en el arbitraje conocasión del decreto de las mismas48 –por ejemplo, siempreque se deban tomar medidas dirigidas a terceros ajenos alconvenio49–, como supra se señalaba se contempla en The Arbitration Act inglés o como a su turno lo hace la ccI en el artículo 23 de su Reglamento, donde menciona que las partespodrán acudir a una autoridad judicial a solicitar medidas cautelares siempre que existan ‘circunstancias apropiadas’; o el Reglamento de la Corte de arbitraje internacional delondres (lcIa por su siglas en inglés) que en su artículo 25.3,al referirse a lo mismo, habla de ‘casos excepcionales’, lo cualsignifica que convierte esta opción en subsidiaria de la quea su turno realizan los árbitros50.

  • 51 En palabras de lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial (...)
  • 52 Sobre la validez de un acuerdo de las partes de este tipo, ver: Born, G.: International comercial (...)

48En conclusión, debemos decir que en relación con la competencia para adoptar medidas cautelares en el arbitraje, es conveniente que en la Ley se faculte a los juecespara decretar aquellas medidas de carácter ante causam51 y aquellas que vayan dirigidas a terceros; y a los árbitros, para las que deban ser decididas durante el proceso como tal. Y, en todo caso, y aun cuando la Ley arbitral no lo diga expresamente, a nuestro juicio, las partes en un proceso arbitral podrán acordar válidamente que no acudirán a los jueces para solicitar medidas cautelares52. Sin embargo, en virtud de la tutela judicial efectiva será necesario salvar lacompetencia de los mismos para la adopción de medidas cautelares ante causam y, por supuesto, para la ejecución de todas las que se adopten durante el proceso arbitral.

3. Jueces competentes paraadoptar medidas cautelares

49Como consecuencia de la existencia en el régimen arbitral español de la posibilidad de acudir ante los jueces para solicitar el decreto de medidas cautelares cuyos efectos se viertan en un arbitraje, debe estudiarse y analizarse aquienes el legislador les ha otorgado la competencia para el efecto. La misma situación se presenta respecto el régimen colombiano en el ámbito del arbitraje internacional.

3.1. Presupuesto legal

  • 53 Esta era la denominación que recibía en la Ley 60/2003 original, que cambia a partir de la Ley 11/ (...)

50El artículo 8 Ley 60/2003 titulado ”Tribunales competentespara las funciones de apoyo y control del arbitraje”, se ocupa deestablecer en seis numerales quiénes son los jueces que de-ben conocer del nombramiento y remoción de árbitros, dela práctica de pruebas, de la adopción judicial de medidascautelares, de la ejecución forzosa del laudo, de la acción deanulación y reconocimiento, antiguamente conocido comoexequátur53, y de la ejecución de laudos extranjeros.

  • 54 Sobre la aplicación de esta norma en el caso concreto, ver el aap Madrid (secc. 20) n.º 132/2009, (...)

51Salvo en el numeral tercero, donde se dispone lo relativo a las medidas cautelares, en todos los demás se señala expresamente, de acuerdo con el carácter objetivo, el órgano jurisdiccional que es competente. En la cuestión cautelar, al remitirse al artículo 724 lec 1/2000, solamente se ordena el juez competente territorialmente, sin que se haga menciónalguna a la forma de fijar la respectiva competencia objetiva y funcional54.

52Por su parte, en el artículo 68 de la Ley 1563/2012, se establece el juez competente conforme el carácter objetivo, pero se guarda silencio respecto a la competencia territorial y funcional.

3.2. Competencia objetiva

  • 55 Ver por todos, Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.: ”Comentario al artículo 8”, en Comentarios a (...)

53Sin motivo aparente el legislador español desaprovechó la oportunidad de modificar en la Ley 11/2011 el artículo 8 Ley 60/2003 en lo que respecta a la competencia objetiva para la adopción judicial de medidas cautelares (numeral tercero). El silencio del legislador es aun más desconcertantecomo quiera que el artículo 8 sí fue objeto de reforma en sus numerales 1, 5 y 6, referidos al nombramiento y remoción judicial de árbitros, ejecución forzosa de laudos, anulación y reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeras55.

54Así, la inexistencia en la Ley 60/2003 y en la lopj de alguna referencia expresa a un Tribunal competente para adoptar medidas cautelares, ha obligado y, aún hoy, obliga a interpretar la Ley procesal general para determinar a quién ha investido el legislador con la autoridad para resolver sobre tal tema.

55El Título iv del Libro I lopj se refiere a la composición y alas atribuciones de los órganos jurisdiccionales, y dispone enel artículo 85 que los Juzgados de Primera instancia conocerán de todos los juicios que no vengan atribuidos por dicha Ley a otros juzgados o tribunales, norma que interpretadasistemáticamente con el artículo 9.2 del mismo catálogo legal, dispone que ”los tribunales y juzgados del orden civilconocerán, además de las materias que les son propias, detodas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional”, ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia, desdeque entró en vigor la Ley 60/2003, a asumir que son losjueces de Primera instancia los competentes para adoptarmedidas cautelares en el arbitraje.

  • 56 El comentado literal g del artículo 86 ter.2 lopj, había sido introducido a la lopj por la Ley Org (...)

56Sin embargo, en virtud de la reforma que la Ley Orgánica 20/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal, efectuó sobre el artículo 86ter.2.g lopj, la competencia objetiva para adoptar medidas cautelares se vio ampliada, vía interpretación, a los juzgados de lo Mercantil. De la redacción de su artículo 1 se concluía que estos eran competentes para conocer de aquellos asuntos que el artículo 8 Ley 60/2003 les atribuía a los jueces de Primera instancia, siempre y cuando en el proceso arbitral se ventilara alguna de las materias referidas en el artículo de la lopj antes citado56.

57La reforma anterior desencadenó una cuestión problemática. Teniendo en cuenta que el artículo 8.3 de la Ley dearbitraje referido a las medidas cautelares no contemplabaa los jueces de Primera instancia como competentes en lamateria, ya que como se vio guardaba y guarda silencio alrespecto, había que determinar si lo correcto era acogerseal tenor literal de la lopj (arts. 9.2 y 85.1), caso en el cual nocabría que los jueces Mercantiles resolvieran las medidascautelares o, por el contrario, se debía hacer una interpretación teleológica y permitir que estos sí conocieran de taleseventos.

  • 57 Ibíd., pp. 183-184 y 193. Sin embargo, para Barona Vilar: ”…la mejor solución, en consecuencia, fu (...)
  • 58 En esta materia, ver por todos, Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la (...)

58En la doctrina se apostaba porque en aquellos procesos que los jueces Mercantiles tuvieran que llevar si fueran a ser resueltos por la vía ordinaria (art. 86.2. ter lopj), se lesentendiera competentes para conocer de las medidas cautelares en el arbitraje57, lo que tenía que estar, en todo caso, sujeto a las posibilidades fácticas que planteaba la propia lopj (art. 86 bis)58. la razón no era una distinta a considerar que, en aquellos procesos donde se ventilaran pretensiones de carácter comercial, la especialidad de los jueces Mercantiles sería de gran valor a la hora de tomar decisiones respecto a las medidas cautelares, lo que en efecto redundaría en provecho de la tutela judicial efectiva y el equilibrio entre partes, ya que se evitarían la adopción y práctica de cautelas injustas en dichos procesos.

59Sin embargo, a partir de la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacióndel arbitraje institucional en la Administración General del Estadopara la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante lo 5/2011), no importa la materiaobjeto del arbitraje, ya que la misma ha derogado el artículo86ter.2.g y, por tanto, la competencia objetiva para adoptarmedidas cautelares en el arbitraje se mantiene, vía interpretación, en los jueces de Primera instancia del orden civil. Yes que como se lee en el Preámbulo de la lo 5/2011, lo quese pretendió fue ”descargar” a los juzgados de lo Mercantil ”…de cuestiones no estrictamente mercantiles”.

60En Colombia, la competencia objetiva para adoptar medidas cautelares en un arbitraje internacional está dada por el artículo 68 Ley 1563/2012, que dispone para el efecto al Juez Civil del Circuito, salvo cuando una de las partes en un arbitraje sea una entidad estatal colombiana, caso en el cual el competente es el juez administrativo.

3.3. Competencia funcional

61Decíamos anteriormente que el artículo 8 Ley 60/2003 nocontempla nada respecto a la competencia funcional. Porsu parte, el artículo 85.1 lopj dispone en términos genéricosla competencia de los juzgados de Primera instancia para ”…los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otrosjuzgados o tribunales…”. De acuerdo con lo anterior, nosotrosapostamos por una interpretación extensa de tal precepto que permita que el Juez de Primera Instancia competente paraadoptar medidas cautelares, también lo sea para resolver laoposición, el alzamiento o modificación de las mismas; pero,lo anterior tiene que ser matizado a partir de la modificaciónque la Ley 11/2011 realiza sobre el artículo 8.4 Ley concursal, que dispone que el juez del concurso puede interveniren el arbitraje para suspender o solicitar el alzamiento de aquellas medidas adoptadas por un Tribunal arbitral, “…cuando considere que puedan suponer un perjuicio para latramitación del concurso”, disposición que analizaremos condetenimiento en el apartado correspondiente al alzamientocontenido en el capítulo tercero.

62Por su parte, la Ley 1563/2012 solo dispone en el artículo 68 que el juez Civil del Circuito –o, en su caso, el juez administrativo– es competente para la función que a su vezestablezca el artículo 71, que a su turno habla de la adopción y el decreto de las medidas cautelares con ocasión de un arbitraje internacional. Sin embargo, y aun cuando en esta norma nada se contempla acerca de las demás actuaciones de autoridad que envuelven la función cautelar (oposición, alzamiento o modificación de las cautelas), nosotros consideramos, en la misma línea de lo señalado supra sobre el régimen español, que debe interpretarse que la competenciafuncional del órgano jurisdiccional en materia de medidas cautelares con ocasión de un arbitraje internacional, abarca todas aquellas posibles situaciones que giran en torno alas cautelas, desde su concesión, pasando por las posibles situaciones que alteren su configuración y terminando con su extinción.

3.4. Competencia territorial

63El artículo 8.3 Ley 60/2003 que reenvía al artículo 724 lec 1/2000, establece dos fueros, uno principal y otro subsidiario, que determinan territorialmente quienes son los jueces competentes para conocer de la adopción de las medidascautelares en el arbitraje.

  • 59 Martínez García, E.: El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (novedades (...)

64Martínez García59 apuesta por una interpretación contraria que permita entender, por razones de eficiencia, que la norma de competencia es opcional; planteamiento queaquí queremos acoger teniendo en cuenta que el hecho de que las partes puedan contar con dos alternativas de competencia en una materia cuyo éxito o fracaso en gran medida depende de la celeridad que se emplee en su adopción, no puede hacer cosa distinta que repercutir favorablemente en el buen devenir del arbitraje.

  • 60 La redacción de esta norma ha sido criticada por la doctrina, que echa de menosque en la segunda p (...)

65Al interpretarse sistemáticamente la norma especial queahora se estudia, junto con la norma procesal general que estasigue, se llega a la conclusión, a nuestro juicio sin dificultad,de que tal competencia territorial deberá ser aplicada tantopara los arbitrajes que se lleven en territorio español, comopara los procesos judiciales y arbitrales que se desarrollenen el extranjero, ya que el párrafo segundo del artículo 724 lec 1/2000 precisa que los fueros que en ella se contemplanse observarán ”…cuando el proceso se siga ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los tratados”60. al volver sobre el artículo 8.3 Ley 60/2003, comenzamos por señalar queel primer fuero que allí se estipula apunta al lugar en el quese espera que el laudo sea ejecutado, que deberá entendersereferido al juez competente para conocer de la ejecución forzosa de aquel, que según el numeral 4 de esta misma norma,que a su vez sigue el precepto 545.2 lec 1/2000, será el dellugar donde la decisión arbitral haya sido dictada.

  • 61 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 322
  • 62 Lorca Navarrete, A. M.: Tratado de derecho de arbitraje, 6.ª ed., San Sebastián,Revista Vasca de D (...)
  • 63 Más recientemente, Fernández-Ballesteros, M. A.: ”El reformado art. 8 de la Ley de arbitraje”, en (...)

66Montesinos García61 y Lorca Navarrete62 son contrarios a este fuero y alegan como fundamento la incertidumbre que se tiene acerca del lugar en el que se debe ejecutar el eventual laudo futuro63. No nos convence este argumento teniendo en cuenta que, cuando se acude a un arbitraje, sepresupone el incumplimiento de una obligación previa y se espera se dicte un laudo que ordene el cumplimiento de la misma, sabiéndose muy seguramente el lugar en el que esto deba materializarse.

  • 64 En todo caso, esta regla variará en el caso del arbitraje de consumo, cuando quiera que de acuerdo (...)

67Así las cosas, el juez territorialmente competente para conocer de las medidas cautelares en el arbitraje será preferentemente el Juez de Primera Instancia, del orden civil, del lugar donde se haya emitido el laudo, que de acuerdo con el artículo 26.1 Ley 60/2003, podrá haber sido convenido por las partes, o por los árbitros cuando estas nada hubiesen dispuesto al respecto64.

  • 65 Moral Moro, M. J.: “Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (...)

68En subsidio del fuero anterior, y solo cuando este nopueda ser aplicado, según el artículo 8.3 Ley 60/2003 serácompetente el juez de Primera instancia, del orden civil, “…del lugar donde las medidas cautelares deban producir sueficacia...”. Por ejemplo, cuando setrate de medidas cautelares ante causam, y siempre que las partes no hayan establecido ellugar del arbitraje, ya que hasta ese momento aún no se cuentacon árbitros designados y, por tanto, no se conoce dónde seva a dictar el laudo, será entonces imposible aplicar el fuero principal antes visto. También, por razones obvias, si se tratade un laudo merodeclarativo o constitutivo65.

  • 66 En esto coinciden los autores, ver Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitra-je, ob. cit. (...)

69Teniendo en cuenta la diversidad de lugares en los que unamedida puede ser eficaz66, nos sorprende la ambigüedad deeste fuero subsidiario, que deja a la argumentación de la partey a la interpretación que de esta haga el juez, la determinaciónde la competencia territorial de este último. a nuestro juicio, sería más conveniente establecer de forma precisa un fuerosubsidiario que no diera lugar a divagaciones y elucubraciones, toda vez que no vale la pena que se presenten cuestionesde competencia en materia cautelar, que solo retardarían laadopción y práctica de las mismas, cuando precisamente loque se quiere es celeridad en la materia. Podría plantearse, por ejemplo, que la residencia del solicitante de la medidacautelar fuese tal fuero que, sin dudarlo, proporciona mayorcerteza que el actualmente recoge la Ley 60/2003.

70Por su parte, en el artículo 68 de la Ley 1563/2012 no se plantea disposición alguna en torno a la competencia territorial de aquellos que se señalan como jueces competentes: el juez Civil del Circuito y el juez administrativo. En consecuencia, se haría necesario recurrir a las normas generales establecidas en el artículo 28 del Código general del Proceso (cgp) que fija distintos criterios generales y específicos para definir la competencia territorial, dependiendo estos últimos del objeto mismo de la controversia.

3.5. Cuestiones de competencia y prejudicialidad

71Nada dice la Ley 60/2003 en torno a la forma como deben resolverse los conflictos de competencia que puedan surgir al momento de solicitarse ante un juez una medida cautelar, a propósito de un proceso arbitral. Tampoco, acerca de las cuestiones de prejudicialidad que se presenten entre los jueces, por razón de la solicitud simultánea que se haga de la adopción de una cautela.

  • 67 Ver en doctrina, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp.197-199; Ferná (...)

72En consecuencia y debiendo hacer una interpretación analógica de lo que al efecto dispone la lec 1/2000, dire-mos que para resolver lo relacionado con la competencia deberá aplicarse el artículo 725 de aquella67, y para efectosde la prejudicialidad habrá que estarse a lo dispuesto por su artículo 43.

73Como bien lo ha dicho la audiencia Provincial de Madrid (secc. 28) en el auto n.º 208/2009, de 11 de diciembre:

  • 68 En B. D.: Westlaw (jur 2010/69287).

En el ámbito de las medidas cautelares previas a la demanda, comoaquí ocurre, el artículo 725 de la lec remarca laobligación de que el tribunal controle, de modo inexcusable, su competencia objetiva (incluso la territorial si afectase a fuero indisponible), sin que ese control pueda quedar diferido al futuro litigio principal. Se trata, además, de un requisito que incluso resultaría controlable de oficio, si no hubiese sido denunciado en el recurso (lo que la recurrente ha tenido la precaución de hacer) y, por tanto, sin el previo condicionamiento a la promoción de una cuestión de competencia68.

74El mismo criterio de interpretación antes expuesto aplica para el régimen arbitral internacional colombiano, debido a que debe aplicarse lo dispuesto por el cgp en torno a la materia, esto es, el artículo 139 de tal catálogo legal.

3.6. Posible criterio de delimitación de la intervención judicial: la intensidad de la afectaciónde los derechos de quien soporta la medida cautelar

  • 69 En el Decreto 1818/1998 artículo 152, solo se contemplaban las medidas cautelares de inscripción d (...)
  • 70 No se enuncia ningún listado taxativo de las medidas que podrán adoptarse, tampoco lo señaló la Le (...)

75La medida cautelar que se solicita con ocasión de un proceso arbitral no constituye, en las legislaciones española y colombiana, un criterio para determinar si procede o no en el arbitraje la adopción de las medidas cautelares por parte de los jueces. En el régimen colombiano, Ley 1563/2012 se señala la posibilidad de ”…ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa…”69. Por su parte, el régimen español únicamente hace referencia a las medidas cautelares que los árbitros vayan a adoptar favorablemente, para señalar que estas deberán estar rela cionadas con el objeto del litigio70.

76Sin embargo, si tenemos en cuenta que por regla gene ral las medidas cautelares suponen una carga en la esfera jurídica de las personas, y que el mayor o menor grado de btal ‘agravio’ dependerá de la medida en sí y de la forma como esta repercuta en el demandado cautelar, consideramosque vale la pena analizar si acaso es razonable y porqué, condicionar la adopción de las medidas cautelares por los jueces al grado de injerencia de las mismas en el patrimonio del demandado cautelar.

  • 71 Ya que lo pretendido con esta medida es solo informarle a terceros que sobre tal bien se surte un (...)

77Partimos de la base de que cada medida cautelar, individualmente considerada, tiene un modo particular de afectaral perjudicado con la misma. Así por ejemplo, mientras la medida cautelar de inscripción de la demanda no saca elbien del comercio en cuya matrícula inmobiliaria se registró el proceso que se cursa71, las medidas cautelares de embargo y secuestro si hacen lo propio con los bienes sobre los que ellas recaen: la primera, con la anotación respectiva en el registro correspondiente al bien que la soporta, y la segunda, con el retiro de los muebles al tenedor y la entrega de los mismos al secuestre. Así las cosas, es lógico deducir que la escala de perjuicio al demandado cautelar es mayor en las últimas que en la primera.

78Al mismo tiempo, de lo inmediatamente expuesto resultanecesario manifestar que se espera y se desea que la carga que supongan las medidas cautelares para el afectado, sea directamente proporcional a los mecanismos -léase recursos- de los que este goce para defenderse de tal imposición.

79Sin embargo, al centrarse en el arbitraje se constata que la situación deseable, anteriormente esbozada, no es la regla general, teniendo en cuenta que en principio, salvo laacción de anulación, las decisiones que tomen los árbitros respecto a las cautelas, y salvo particularidades legislativas, no tendrán ningún tipo de recurso.

  • 72 También enlista las medidas que pueden estas adoptar, entre otras, The Arbitration Ordenance de Ho (...)

80Así las cosas, consideramos que es legítimo plantearse si estaría justificado que en una eventual normativa futura sepermitiera que los jueces intervinieran en el arbitraje también, o solamente, con ocasión de la adopción de las medida cautelares de mayor perjuicio, toda vez que sus decisiones sípodrían impugnarse ante instancias superiores a diferencia de lo que ocurre con las adoptadas por los árbitros. Esto es precisamente lo que sucede en The Arbitration Act inglésde 1996, que enuncia taxativamente cuales son las medidascautelares que pueden adoptar las Cortes (secc. 44.2), todas relacionadas con la propiedad72.

81Admitir que, en función del grado de afectación de lacautela en la esfera jurídica del demandado cautelar, elcompetente en el arbitraje para adoptar la misma es el juez, supone plantearse una primera pregunta que devela lo improcedente de aceptar tal situación: ¿cuáles serían los criteriospara determinar que una medida cautelar es más o menosgravosa para el demandado cautelar?

82Sin duda, lo complejo y, sobre todo, lo ambiguo de la respuesta a esta cuestión, sumado a las preguntas que de esta surgen: ¿quién determinaría tales criterios, el legislador o el intérprete?, no puede arrojarnos a una conclusión dis-tinta a la que: si se abre esta nueva puerta a la intervención judicial en el arbitraje, casi que los jueces podrían terminar por ser los únicos competentes para decidir sobre las medidas cautelares en tal proceso, desplazando así a los árbitros de las funciones que les pertenecen y, al mismo tiempo, se negaría o, por lo menos, se desvalorizaría la autoritas arbitral reconocida por la Ley.

83De esta manera, consideramos importante afirmar que en pro de la independencia y la autonomía del arbitraje no se juzga conveniente que, en razón de la ‘gravedad’ que una medida cautelar supone para el que la soporta, se deba impulsar el decreto de las medidas cautelares por los jueces en este mecanismo de resolución de controversias. Hacer algo en línea con lo anterior supondría analizar elarbitraje a partir de la inseguridad que se le tiene al mismo, lo que conllevaría a condenarlo al fracaso. Si se admite la tutela cautelar arbitral es porque se cree que el árbitro es competente para resolver ambas cuestiones: la principal y la cautelar, hacer distingos de tal clase no solo implica una clara desconfianza en el arbitraje con diversidad de tratamientos jurídicos, sino también puede acarrear su ruina.

84Una cuestión diferente sería que las partes fueran quienesal limitar el poder de los árbitros para conceder ciertas medidas cautelares, le dieran indirectamente mayor relevancia al papel de los jueces en el arbitraje, ya que se obligarían air ante ellos para solicitarles aquellas cautelas determinadas en el convenio arbitral. En este caso, la competencia exclusiva de los jueces estaría patrocinada por la voluntad de las partes, y en esa medida, legitimada.

85Esta situación es la que se presenta en la mayoría de países que, al seguir la Ley Modelo, establecen que los árbitros podrán adoptar medidas cautelares, salvo acuerdo en contrario de las partes. Sin embargo, vale la pena señalar el zpoaustríaco, que en su sección 593 contempla de manera aún más específica y particular a lo anterior, cuando señala la libertad de las partes de acordar limitaciones o restricciones a los árbitros en torno a la adopción de medidas cautelares.

4. La duplicidad de solicitudes (juez-árbitro)

86Siendo una opción legal totalmente válida permitir que las partes en un arbitraje soliciten a los árbitros y jueces, indistintamente, la adopción de medidas cautelares, tal como sucede en el régimen arbitral español, y en el colombiano respecto del régimen arbitral internacional, es necesario analizar la forma en la que debe operar esta ventaja legal, así como los límites materiales de su ejercicio y, por ende, de las consecuencias que se derivan cuando estos se superen.

  • 73 En este sentido, Fernández Rozas, J. C.: Tratado del arbitraje comercial en América Latina, ob. ci (...)

87Hay que comenzar diciendo que la base para entender cómo se espera que se ejerza aquella alternativa competencial, debe ser la tutela judicial efectiva73, que al ser el objetivo intrínsecoperseguido por la función cautelar envuelve todo aquello que rodea el decreto de medidas cautelares, en este caso, precisamente, lo que tiene que ver con la autoridad ante quien se va a intentar su adopción.

88Con la intención de precisar aún más la brújula que debe guiar el uso de la duplicidad que contempla el legislador, en este caso el español, en materia de competencia para adoptar medidas cautelares, al hacer una aproximación a lo planteado para el efecto por aquel en la Ley 60/2003, encontramos que, conforme a su Exposición de Motivos, esta coexistencia de competencias debe ejercerse de acuerdocon el principio de buena fe procesal.

89En consecuencia, la duplicidad de solicitudes juez-árbitro en el régimen arbitral español, debe interpretarse conforme el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de buena fe procesal.

90La posibilidad que tienen las partes de ir indistintamente ante jueces y árbitros a solicitar la adopción de las medidas cautelares, da lugar a:

  1. Que las partes acudan de forma paralela donde unosy otros a presentar la solicitud de adopción de la misma medida cautelar74.
  2. Que con posterioridad a una decisión, judicial o arbitral, de desestimación de la petición cautelar, el demandanteinsatisfechoinsistaen obtener lacautela,presentando idéntica solicitud, esta vez ante aquel que no ha conocidode la anterior.

91Esta segunda situación, aparentemente enmarcada en la Ley 60/2003, tiene un elemento diferenciador de la hipótesis esbozada en el primer numeral: la existencia de unadecisión cautelar previa. En consecuencia, y en función de esta investigación, se analizará en el capítulo tercero sobre la decisión cautelar.

92Aquí se estudiará la primera situación planteada, siempreque sea el Tribunal arbitral o la demandada cautelar quienes se den cuenta de la presentación paralela de solicitudesidénticas. El supuesto en el que el juez es el primero que sepercata de aquella duplicidad, es otro tema que se revisaráen este mismo capítulo en el apartado correspondiente alprocedimiento cautelar.

4.1. Lo indebido de las pretensiones cautelares

93De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003, y tal como se dijo en su momento, la posibilidad legal desolicitar las medidas cautelares en el arbitraje debe ejercerse conforme al principio de buena fe procesal. Este principio supone que si bien en un proceso cada parte aboga por sus propios intereses, las acciones que se ejecuten para conseguirlos deben ajustarse no solamente a la Ley, sino también a aquellos que subyacen a esta.

94Así las cosas, cuando una parte en el arbitraje solicita de forma paralela a la jurisdicción y al Tribunal arbitral la adopción de una medida cautelar idéntica, a nuestro juicio, está ejerciendo sin mesura la alternativa legal que ahora se comenta. Con tal actuación únicamente está velando por sus intereses, sin tener en cuenta lo excesivo y costoso que resulta, tanto para la jurisdicción como para el propio proceso arbitral, solicitarle a ambos, al mismo tiempo, idéntica pretensión. Igualmente, está ignorando las vicisitudes que pueden presentarse si en el proceso se actúa de tal manera, piénsese por ejemplo en el conflicto que originaría la existencia de dos decisiones cautelares contradictorias sobre unas medidas exactas entre sí.

  • 75 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 311; Mallandrich Miret, N.: Med (...)

95Coincidimos con la doctrina75 porque consideramos quelo anterior demuestra que no resulta ajustado a la Ley solicitar paralelamente a árbitros y a jueces una medida cautelaridéntica. Tal actuación contraría el principio de la buena feprocesal y, debido al tiempo que toma resolver dos solicitudes cautelares iguales, perjudica la celeridad del arbitraje.

  • 76 En este sentido, Pérez Del Blanco, g.: ”La modificación de la competencia objetiva en la intervenc (...)

96Sin embargo, el legislador español ignoró lo expuesto supra76, y no estableció ningún instrumento para disuadir alas partes de actuar en contra de aquel principio procesal;por ejemplo, hubiese podido disponer la no ejecución dellaudo cautelar siempre que con anterioridad se hubieresolicitado a los jueces la medida que ahora se pretende, talcomo lo contempla el zpo alemán en su parágrafo 1041.2.

97Tampoco estableció alguna solución para aquellos casos en los que se obra en contra de la buena fe debida en elproceso, es decir, cuando el demandante cautelar presenta una solicitud ante el árbitro, para luego, de forma casi simultánea, hacer lo mismo ante un juez; o en sentido contrario, eleva primero su petición ante este, para después ir al Tribunal arbitral.

  • 77 En Beechey, J.; Kenny, G.: ”How to control the impact of time running betweenthe occurrence of the (...)

98En todo caso, sin importar ante quien se eleva inicialmente la solicitud, el peticionario podrá comunicar la duplicidad comentada tanto a los árbitros como a los jueces, bien porque voluntariamente así lo decide, o bien porque así –hipotéticamente– se lo ordena la Ley o el reglamento del centro de arbitraje al que encargó la administración de su controversia, en este sentido lo contempla, por ejemplo, el Reglamento de lcia en su artículo 25.3 que expresamente dice: ”…Any application and any order for such measures after the formation of the Arbitral Tribunal shall be promptlycommunicated by the applicant to the arbitral Tribunal and all other parties…”77.

4.2. Posibles actuaciones arbitrales ante el conocimiento de la duplicidad de solicitudes

99Teniendo en cuenta las implicaciones que el desarrollo paralelo de las solicitudes cautelares puede acarrearle al arbitraje, no es conveniente que al ser el árbitro quien primero se da cuenta de la duplicidad de solicitudes presentadas ante el juez y ante él, haga caso omiso de esta situación.

100Sin embargo, y a pesar de lo anterior, somos conscientes de que la ausencia de disposición legal expresa que le indique al árbitro la forma en que debe actuar, implica que en la práctica cada Tribunal arbitral realice lo que considere más pertinente, pero, aun así, es necesario señalar algunas posibles acciones que podrían tomarse, cada una con vertientes positivas y negativas:

101Primera. amparándose en el silencio normativo el Tribunal arbitral está en libertad de ignorar tal situación, ycontinuar con la solicitud de adopción de la medida cautelary con el proceso arbitral.

102Esta actitud nos parece una salida perjudicial para el desarrollo del arbitraje, porque aun cuando en este caso no hay norma que indique la manera de proceder, si hay una premisa legal que presupone la buena fe de las partes en el ejercicio de la solicitud de medidas cautelares, y en ese sentido bien podrían los árbitros ampararse en la misma parasuspendereltrámitequesobrelascautelasactualmenterealizan, o bien comunicarle al juez la solicitud presentada ante él. De cualquier manera, hacer caso omiso dista del que se espera sea el papel de los árbitros como directores del proceso arbitral.

103Segunda. Los árbitros podrán dirigir escrito al juez que conoce de la petición, reclamándole no continuar conociendo de esta por encontrarse en ese momento en trámite ante ellos idéntica solicitud.

104Frente a dicha comunicación es evidente que si bien podría esperarse una decisión favorable del juez amparadoen la buena fe procesal que se predica de la actuación de las partes, también podría suceder que al alegar la inexistenciade autorización expresa de la Ley para suspender el proceso cautelar, decidiera continuar conociendo de la causa o, simplemente, guardara silencio y siguiera adelante con el proceso.

105En los dos últimos eventos (respuesta negativa por parte de los jueces o silencio judicial), y salvo que los árbitros decidieran suspender el trámite de adopción de medidascautelares, se corre el riesgo de contar con dos decisiones opuestas acerca de la adopción o no de estas, con las consecuentes dificultades de orden práctico que ello conlleva al momento de ejecutar las mismas. Piénsese, por ejemplo, en el malestar que se genera al interior del arbitraje si el Tribunal arbitral se enfrenta a tener que ‘aceptar’ que en su proceso exista una tutela cautelar que previamente consideróque no tenía lugar.

106De cualquier modo, en los términos inicialmente planteados, la petición que los árbitros enviarán a los juecesdebe estar enmarcada en una norma que así lo disponga. La inexistencia actual de un precepto en dicho sentido dificulta la justificación de la actuación de los árbitros en talestérminos, y facilita que de llegar estos a obrar de tal formase les tilde de ser excesivamente intervencionistas o, incluso,autoritarios.

107Tercera. Apoyándose en el principio de buena fe procesal y en la celeridad del arbitraje, los árbitros posiblemente decidan suspender el trámite de adopción de una medida cautelar que se desarrolla al interior del proceso arbitral, conel objetivo de que se surta el que se está tramitando frente a los jueces, para así lograr un proceso arbitral sin abusos de los instrumentos legales.

108Esta solución que en todo caso no se haya contempladaen la Ley arbitral, ocasionaría toda una serie de críticas fun-dadas en la actuación excesiva de los árbitros al establecer cortapisas a la tutela cautelar, y en los daños y perjuicios que con la misma se ocasionarían al solicitante de la medida.

109Cuarta. El Tribunal arbitral puede convocar una audiencia para comunicar al demandado cautelar la coexistencia de ambas peticiones o litispendencia cautelar. Allí decide bien la continuación del procedimiento con advertencia a la parte que actúa de mala fe o bien la suspensión del mismo.

110A diferencia de las opciones vistas supra, en esta los árbitros no se abrogan la decisión unilateral respecto a la duplicidad de solicitudes; al contrario, ante la falta de directriceslegales al respecto, acuden a la voluntad de las partes paraque sean estas quienes determinen el camino que se debe seguir.

  • 78 En el mismo sentido, Wirth, M.: “Interim or preventive measures in support of international arbitr (...)
  • 79 En este sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 1167-168.

111Frente al variopinto abanico de actuaciones esbozadas anteriormente (como posibles reacciones arbitrales ante el conocimiento de la duplicidad de peticiones de las mis-mas medidas cautelares) debido al silencio normativo que existe en la materia, consideramos que lo más conveniente es que se contemple en la Ley una disposición que prohíba, expresamente, la facultad de presentar de forma paralela ante jueces y árbitros idéntica solicitud de medida cautelar, determinándose qué, de llegar a suceder, la petición a la que se le dará trámite será aquella que primero sea presentada78. Para ello conviene que se disponga que la autoridad sepercate de tal situación, ponga en conocimiento de la otra competente inmediatamente lo sucedido, para en conjuntodeterminar cuál es la que debe continuar79.

112Es importante que se refiera a una solicitud cautelar idéntica, en cuanto solo en este supuesto existiría efectivamente litispendencia. Entendemos que de demandarse dos medidassin que concurran entre ellas los mismos presupuestos, la prohibición no debería existir, pese a la extraña situación que podría generarse desde el punto de vista procesal.

4.3. Posibles actuaciones de parte ante elconocimiento de la duplicidad de solicitudes

  • 80 Ibíd., pp. 166-168.

113Es posible encontrarse en un escenario en el que sea eldemandado cautelar quien pretenda oponerse a la duplicidad de peticiones80, bien por considerarlas contrarias a la buena fe procesal o bien en el supuesto en el que subyazca un acuerdo realizado con el ahora demandante de intentar solamente ante una autoridad competente, juez o árbitro, a efectos de solicitar medidas cautelares, lo que excluiría, en consecuencia, la posibilidad que contempla la Ley 60/2003 de acudir indistintamente a uno u a otro.

114De llegar a ocurrir este último evento, al presentar dos peticiones idénticas, el demandante cautelar no solo estaría vulnerando el principio de buena fe procesal al que se ha hecho referencia supra, sino también lo pactado, base esencialdel modelo arbitral, dado que la voluntad de las partes y su libertad fundan los cimientos del arbitraje como mecanismoheterocompositivo de resolución de controversias.

  • 81 Verdera Server, R.; Guzmán Fluja V.; Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 11”, en Comentarios (...)

115En este caso concreto, la Ley 60/2003 no dispone ninguna norma que señale de manera expresa cómo debe actuar el afectado con tal duplicidad, cuando habiendo convenido con su contraparte acudir exclusivamente ante los jueces, aquella intentara la tutela cautelar ante los árbitros. Sin embargo, consideramos que la parte interesada podrá oponerse a la competencia de los árbitros conforme el artículo 22 Ley 60/200381.

116Si por el contrario se intentara ante la jurisdicción la adopción de cautelas, siendo que las partes habían excluido en el convenio arbitral la posibilidad de solicitar medidascautelares a los jueces, será en la audiencia previa en donde se entiende que el ahora demandado cautelar podrá manifestar la duplicidad de solicitudes que, además, defrauda lo convenido (art. 734 lec 1/2000).

5. Las partes

  • 82 Born, G. B.: International arbitration and fórum selection agreements: drafting and enforcing, 3.ª (...)

117Todo aquel que tenga el carácter de parte en un arbitraje tienereconocido el derecho para intentar ante el órgano competente la adopción de medidas cautelares. Así las cosas, al estarasentado el arbitraje en la autonomía de la voluntad de laspartes, desde un punto de vista teórico podría admitirse laposibilidad de que se pacte libremente la renuncia a intentardel órgano competente la adopción de medidas cautelares82.

  • 83 En sentido contrario, Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, o (...)

118Sin embargo, a nuestro juicio, solo cabría admitir la validez de un pacto en los anteriores términos, si la dejación se restringiera a las solicitudes que se presentaran ante los árbitros, teniendo en cuenta que al estar radicada la competencia de los jueces en la soberanía del pueblo vertida en la Ley, un acuerdo que buscara privar la posibilidad de que aquellos adoptaran medidas cautelares no tendría ninguna validez83.

  • 84 Born, G. B.: International arbitration and forum selection agreements: drafting and enforcing, ob. (...)
  • 85 En este sentido, en el ámbito internacional Jagusch, S.; Sullivan, J.: “a comparison of icsid and (...)

119En todo caso, frente a un hipotético convenio de las partes en el que se vierta la renuncia al derecho de acudir antelos árbitros para intentar las medidas cautelares, seguimos a Born que dice: ”interim and provisional measures are exceptional remedies, but waiving any right to seek such reliefin any circumstances is ordinarily very imprudent”84. Y es que teniendo en cuenta que todo aquel que se encuentre enun arbitraje está inmerso en una disputa en la que se entiende que las partes solamente están velando por sus propiosintereses, herramientas como las medidas cautelares queprecisamente garantizan la eventual ejecución del futurolaudo cobran importancia y, por tanto, resultan vitales paralas partes inmersas en aquel conflicto85.

  • 86 Nos ubicamos en un estadio en el que se admite la arbitrabilidad del uso de patentes. Sin embargo, (...)

120De otra parte, si bien formalmente el demandado cautelar es restrictivamente una de las partes en el arbitraje, sería un error negar que los efectos de las cautelas que se adopten pueden recaer sobre terceros que a su vez sostengan una relación jurídica con la parte perjudicada con el laudo arbitral cautelar adoptado. En otras palabras, el alcance de las cautelas que con ocasión de un arbitraje se concede, puede llegar hasta la esfera privada de terceros ajenos al proceso arbitral que dio origen a aquellas. Por ejemplo, si con ocasión de un arbitraje en el que se debate la validez de una patente86 se concede una medida cautelar de suspensión del uso de la misma, los terceros, ajenos a este proceso arbitral, que hubiesen celebrado con el ahora demandante en el arbitraje un contrato de licencia sobre la patente ahora cuestionada, se verían afectados con tal cautela que les impediría utilizar dicha patente.

II. PROCEDIMIENTO

121Que los árbitros, los jueces o incluso ambos pueden ser competentes para adoptar medidas cautelares en un arbitraje, es el resultado de una opción del legislador y, por tanto, habrá que estarse a lo que en cada normativa se disponga al respecto. Sin embargo, dado que teóricamente tanto los jueces como los árbitros gozan de autoritas y, en consecuencia, siempre que el legislador los autorice podrán adoptar medidas cautelares, se hace necesario revisar y plantear el procedimiento que tanto el uno como el otro debe llevar a cabo cuando se trate de tal labor.

1. Aspectos relativos al procedimientoarbitral y judicial

  • 87 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccio (...)

122Aun cuando aquella ”…sucesión de actos…”87 que conformaun procedimiento se nutra y particularice de acuerdo con quien la dirige, bien sea el juez o el árbitro, hay dos elementosque indistintamente se presentan en todo procedimiento sinimportar quien lo gobierne. Estos son el origen material y temporal de la acción cautelar, de los que a continuación nos vamos a ocupar.

1.1. Solicitud de parte

  • 88 Una posición completamente opuesta es la de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, (...)
  • 89 Sobre las necesarias “…matizaciones y salvedades…” de la anterior norma, ver Calderón Cuadrado, M. (...)

123Por regla general, los interesados en proteger la materialización de la sentencia futura en la que se resuelva la controversia, es decir, demandantes y demandados, podrán solicitar al competente la adopción de medidas cautelares88. Así lo contempla el legislador colombiano, tanto para el proceso judicial como para el arbitral (libro iv cgp, y art. 32y art. 80 Ley 1563/2012). Por el contrario, la normativa española dispone aquella regla general solo para el proceso arbitral (arts. 11.3 y 23 Ley 60/2003), como quiera que la lec 1/2000 específicamente señala en el artículo 721.1, que quienes podrán solicitar las cautelas en un proceso judicial serán el actor principal y el reconvencional89.

  • 90 Acerca de las razones por las cuales no podrá admitirse la adopción genera lizada de medidas caute (...)
  • 91 También en el juicio cambiario podrá adoptarse la medida cautelar del embar go preventivo de los b (...)

124También podrán adoptarse, excepcionalmente, medidas cautelares de oficio cuando el legislador lo permita90. Por ejemplo, en España sucede así en los procesos sobre la capacidad de las personas, la filiación, la paternidad y lamaternidad, que por involucrar materias que conforme al derecho son indisponibles, no son susceptibles de ser resueltas en sede arbitral (arts. 762, 768 lec 1/2000)91. Por su parte, el ordenamiento jurídico colombiano en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes, manda a los jueces a que oficiosamente ordenen la medida cautelar de inscripción de la demanda (art. 592 cgp). Todas estas son situaciones que, apartándose de lo ordinario, le otorgan una mayor protección al ciudadano. Sin embargo, debe tenerse claro que esto no es lo común en el proceso civil, sino que precisamente, la propia configuración del mismo se asienta en la idea de libertad peticionaria, lo que no casa con una decisión cautelar de oficio.

  • 92 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 200.
  • 93 En sentido contrario, Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, o (...)

125En el arbitraje, el análisis en torno a la posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares de oficio, debe partirde la base de que este es un proceso dispositivo donde la voluntad de las partes es la que controla todo lo que en él ocurre. En ese sentido, cabe afirmar que haciendo uso de la autonomía de su voluntad que guía el sistema arbitral, las partes pueden pactar que los árbitros adopten medidas cautelares de oficio, lo que implica entonces ”…aceptar como válida tal cláusula, siempre que ello no supusiese una exclusión, a saber, del ejercicio de la pretensión cautelar a instanciadeparte”92. En otras palabras, puede perfectamente validarse una cláusula configurada en el propio convenio arbitral, que otorgue al árbitro la capacidad de decisión cautelar a la vista de la pretensión inicial del proceso cautelar. La libertad de las partes, siempre que no conlleve a la extralimitación tuitiva de una respecto de la otra, puede avalar decisiones como la que nos ocupa, sin que ello atente contra la eficacia de las mismas93.

  • 94 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccio (...)

126En sintonía con lo anterior, no sería de recibo que el legislador le otorgara a los árbitros la competencia para decidir oficiosamente el decreto de una medida cautelar. Hacerlo supondría una vulneración frontal al principio dispositivo que orienta al proceso arbitral, en virtud del cual es la voluntad de las partes inmersas en el conflicto la que va a determinar el desarrollo del mismo. Además, dado que los árbitros están revestidos de una cualidad que se predica también de los jueces: la imparcialidad, que supone que aquel que juzga la controversia no puede ser parte en la misma94, permitir por Ley que los árbitros adopten medidas cautelares de oficio sobrepasaría la función que se les ha asignado y favorecería, aunque indirectamente, a una de las partes del proceso.

  • 95 Esta norma deviene del artículo 47 del Convenio del ciadi que su turno establece que: “Salvo acuer (...)

127Una posición intermedia es la del Reglamento del Centro internacional de arreglo de diferencias Relativas ainversiones (ciadi) que establece en el artículo 39 que losárbitros podrán ”…recomendar de oficio la adopción demedidas provisionales, o recomendar medidas distintas delas identificadas en la petición”95, alternativa que tampoconos parece adecuada cuando en un proceso dispositivo como el arbitraje, los árbitros deben limitarse a resolver lascontroversias con los elementos que las partes les ofrezcan.

128En todo caso, en el otro extremo podría argumentarse que el hecho de que los árbitros adopten oficiosamente medidas cautelares, no los convierte en parte de la causa que juzgan, dado que lo que entraña tal actividad tuitiva es la consecución de una verdadera tutela judicial efectiva. Sin embargo, a nuestro juicio, este último planteamiento no debe ser acogido, si se tiene en cuenta que el arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que pivota sobre la autonomía de la voluntad de las partes y, en ese sentido, son ellas quienes tienen la libertad para condicionar dentro de los parámetros legales su desarrollo y, por tanto, debe estar en sus manos decidir si los árbitros asumen, aunque de forma tenue, su lugar.

  • 96 En el mismo sentido, la Ley 7727/97 de Costa Rica, el artículo 52, que permite que en todo arbitra (...)

129Desafortunadamente, el inciso segundo del artículo 32 dela Ley 1563/2012 dispone para el arbitraje nacional la posibilidad de que los árbitros decreten cualquier otra medida cautelar que encuentren “razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacercesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”, lo que se opone al carácter dispositivo del arbitraje y, por ende, su propia esencia96.

  • 97 El inciso segundo artículo 32 Ley 1563/2012 es producto de las modificaciones realizadas al entonc (...)

130La norma en cuestión, al distinguir entre las medidas que podrán conceder los árbitros cuando la iniciativa surja en el seno del Tribunal arbitral, de aquellas fruto de la voluntad de las partes, no solo ignora que el arbitraje es un proceso dispositivo, sino que, además, obliga a que siempre que las medidas se vayan a decretar por solicitud de una de las partes, el árbitro deba ubicarse mentalmente en un supuesto escenario judicial, para determinar, conforme a la normativa procesal general, qué medidas se podrían adoptar en dicha sede. Por el contrario, cuando al árbitro se le ocurra, sin solicitud de parte, la adopción de una medida cautelar, no será necesario recurrir a una normativa particular y bastará que la misma sea útil para alguno de los propósitos señalados en la misma norma97.

131A nuestro juicio, es desafortunada la distinción contemplada en el artículo 32 Ley 1563/2012, debido a que no solo permite la ya conflictiva competencia de los árbitros para resolver medidas cautelares sin solicitud previa de las partes, sino que, además, la privilegia dado que no le pone cortapisa alguna, al contrario, la favorece.

1.2. Oportunidad de solicitar medidas cautelares

  • 98 En todo caso, hay regulaciones excepcionales como la de la india, que en The arbitration and conci (...)

132Decíamos en el capítulo anterior que el carácter instrumental de las cautelas condiciona su solicitud y adopción a la existencia previa de un procedimiento. En consecuencia, por regla general tal petición solamente podrá presentarse a partir del momento en el que se entienda iniciado el procedimiento y siempre durante su desarrollo98.

133Sin embargo, debe tenerse en cuenta que pueden darse situaciones que ameriten la tutela cautelar antes de quecomience el arbitraje como tal, es el caso de las conocidas medidas cautelares ante causam, que debido a razones deurgencia pueden ser permitidas por el legislador.

1.2.1. Ante causam

  • 99 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob (...)
  • 100 Fernández Rozas, J. C.: “Arbitraje y justicia cautelar”, en Revista de la Corte Española de Arbitr (...)

134Tanto en un proceso arbitral como en uno jurisdiccional, losriesgos materiales a los que eventualmente estará sometidala tutela judicial efectiva pueden presentarse desde quesurge el conflicto, antes de que se dé inicio al proceso. Lo anterior pone en peligro el cumplimiento de dicha tutela, loque hace necesaria la existencia de mecanismos que evitental situación99. Precisamente uno de estos es la adopciónde medidas cautelares antes de iniciarse el proceso, mejorconocidas como medidas cautelares ante causam. Como bien expresa Fernández Rozas: ”…la tutela judicial no es tal, sinmedidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivocumplimiento de la resolución definitiva recaída en la controversia judicial”100.

  • 101 Una posición contraria es la de Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., p. 216, para (...)
  • 102 Sobre la instrumentalidad en las medidas cautelares ante causam, ver Cucarella Galiana, L. A.: El (...)

135Aun cuando pareciera que este tipo de medidas son la excepción a la regla general que ordena que las cautelas solo se deben adoptar como instrumento de un proceso –lo que supone la existencia previa del mismo101–, estas sí conservansu carácter instrumental, pues deben su vocación de permanencia, aunque temporal, a la existencia cercana de aquel proceso donde se resolverá el conflicto cuya efectividad precisamente protegen102.

  • 103 Barona Vilar, S.: “Algunas consideraciones en torno a las medidas cautelares en los procesos arbit (...)

136A partir de la lec 1/2000, en el ordenamiento jurídico español para el proceso arbitral se permite la adopción y práctica judicial de medidas cautelares ante causam. Lo anterior, a la luz de la Ley de arbitraje vigente de la época (Ley 36/ 1988), supuso un ”…tímido paso hacia delante…”103.

  • 104 Sobre los distintos argumentos, propuestas doctrinales y decisiones jurisprudenciales que se verti (...)
  • 105 Por descuido del legislador, la vigencia paralela de esta Ley de arbitraje y la lec 1/2000 present (...)

137Antes de la lec 1/2000 y en virtud de la Ley 36/1988, enEspaña tan solo se contemplaba la adopción de cautelas conocasión de la impugnación del laudo vía anulación (art. 50)104. a partir de la Ley procesal general actualmente vigente (art. 722), se permitió la adopción de medidas cautelares en el arbitraje después de haber pedido la formalización judicial –es decir, en los arbitrajes ad hoc en los que las partes hubieran discrepado en la elección de los árbitros– o de haber presentado ante una institución la solicitud de arbitraje105.

  • 106 Sobre las medidas cautelares en el arbitraje a partir de tal Ley procesal general, ver Muñoz SaBat (...)
  • 107 Sobre la aplicación este artículo en la práctica, ver entre otras aap de Guipúzcoa (secc. 3) n.º 1 (...)
  • 108 Ya lo dice la doctrina que critica el incorrecto uso de los términos empleadosen esta norma, ver B (...)
  • 109 No sería de recibo que un hipotético demandado estuviera legitimado para solicitar la adopción de (...)
  • 110 A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial en el que se establece quela presentación de (...)
  • 111 Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidas cautelares, Madrid, Iurgium, 2001 (...)
  • 112 Esta opción de permitir medidas cautelares ante causam en caso de arbitrajesinstitucionales no se (...)

138Además, y al centrarnos en lo que ahora nos interesa, la lec 1/2000 permitió que incluso en aquellos arbitrajes ad hoc en los que no fuera necesaria la formalización judicial, se pudiera intentar ante los jueces la solicitud de cautelasante causam106. A la anterior conclusión se llegaba al estudiar el artículo 730.2 de la Ley procesal general107 que, deforma ambigua e indeterminada108, contempló que si bien de ordinario las medidas se deben solicitar con la demanda principal, también cabrían antes de esta ”…si quien en esemomento las pide alega y acredita razones de urgencia onecesidad”, y siempre y cuando en el caso del arbitraje, laparte beneficiada con la medida cautelar (que en este casosería exclusivamente el futuro demandante109) ”…lleve acabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha elprocedimiento arbitral”110 que, aunque la Ley no lo diga expresamente, deberá ser aquel en el que se pretenda resolverun conflicto que termine en una condena ”…cuya eventualejecución está directamente relacionada con la medidacautelar…”111 que se acuerde112.

139A partir de la Ley 11/2011 el anterior panorama legal se aclaró, en virtud de la modificación que esta hizo al artículo 722 lec 1/2000, que expresamente dice: ”Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales…”. Lo que, aunque con una redacción a nuestro juicio bastante mejorable, no significa nada distinto a la posibilidad –queya se asumía en el artículo 730.2 del mismo catálogo legal–, de solicitarle al juez competente la adopción de medidascautelares ante causam.

140De otro lado, sería un error negar que incluso desde antes de la Ley 11/2011 y gracias a la Ley 60/2003, era aceptado por la doctrina, los jueces y los árbitros, que las partes que hubieran suscrito un convenio arbitral podrían solicitarle a la jurisdicción la adopción de medidas cautelares, incluso antes de iniciarse el procedimiento arbitral.

  • 113 Debe tenerse en cuenta que la reciente modificación a la Ley 60/2003 por parte de la Ley 11/2011, (...)

141En efecto, la Ley 60/2003, al recoger y ampliar lo dispuesto en la lec 1/2000 en torno a las medidas cautelares ante causam, y siguiendo el artículo 9 de la Ley Modelo sobre la materia, expresamente señaló en su artículo 11.3 que: ”El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”113, sin hacer distinción entreel tipo de arbitraje del que se trate que, como vimos supra,si hacía la Ley 36/1988.

  • 114 Una interpretación diferente sostiene Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios práctico (...)

142Así, a partir de la Ley 60/2003 se podrán intentar las medidas ahora comentadas de forma previa al inicio de las actuaciones arbitrales que, de acuerdo con el artículo 27 de la misma, salvo que las partes acuerden algo distinto, será ”…la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje…”. En otras palabras, al atenerse al tenor literal de la Ley arbitral española, la parte interesada podrá solicitar medidas cautelares ante causam hasta antes de que se entienda que el demanda-do ha recibido el requerimiento de acudir al arbitraje para resolver la controversia que se suscita entre ellos114.

143Concluyendo, tendremos que decir que actualmente el legislador español permite a quien haya suscrito un convenio arbitral, que, con anterioridad al proceso arbitral vaya ante la jurisdicción para solicitar la adopción y práctica de medidas cautelares ante causam cuando las considere necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en el proceso que se supone iniciará en breve. En consecuencia, siempre que proceda conforme a la Ley los jueces deberán decretar tales medidas, sujetando en todo caso la permanencia de las mismas a la puesta en marcha por la parte beneficiada de las gestiones necesarias para dar comienzo al procedimiento arbitral.

  • 115 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. (...)

144Aun cuando la Ley condiciona expresamente la efectividad futura de la medida cautelar ante causam a la existencia del procedimiento arbitral, algunos autores consideran que esta será efectiva inclusosi el procedimiento que a continuación se impulsa no es el arbitral sino el judicial115, basándoseen que se ha iniciado ”…la tutela de la situación jurídica en función de la cual se adoptó la medida cautelar y además, la demanda se presenta dentro de plazo”.

145Varios son los argumentos que pueden presentarse en oposición al planteamiento anterior, que si bien puede ir en pro de la celeridad del proceso judicial, niega lo expresado textualmente en la Ley.

146Comenzamos por señalar que si tal hubiera sido el quererdel legislador, así lo habría manifestado. Además, de seguirse el criterio en comento se suscitaría un serio problema respectodel juez competente para conocer de tal proceso judicial.

147La lec 1/2000 determina que el juez que conocerá de lademanda principal será competente de la solicitud de adopción de las medidas cautelares ante causam que serán adoptadas con ocasión de un proceso judicial futuro (art. 723.1); sin embargo, otros criterios establecen la competencia de aquellas solicitudes que se presenten con ocasión de un proceso arbitral (art. 724). En consecuencia, permitir que tales medidas sean efectivas si el proceso que se inicia no es arbitral sino uno ante la jurisdicción, supone discutir acerca de quién será el competente para conocer de tal demanda judicial: ¿el que ha decretado la cautela o el que debería conocer del proceso judicial?, que tal como hemos señalado, no necesariamente son la misma persona.

148Dificultades como esta hace que nos decantemos por preferir sacrificar la eventual celeridad que se pudiera alcanzar con la comentada interpretación, por lo que ha sido a nuestro juicio el querer del legislador: que las medidas cautelares ante causam que se dictan con ocasión de un proceso arbitral futuro solo puedan colaborar con la efectividadde este siempre y cuando se viertan todos los esfuerzos por iniciar el mismo tan pronto como sea posible.

149De permitirse en la práctica que las medidas cautelares que se han dictado antes de dar inicio al procedimiento arbitral sean efectivas en un proceso judicial que ha comenzado a tiempo, esperamos que el juez que conozca del proceso dicte un auto en el que ponga de manifiesto tal situación: que aun cuando las medidas se adoptaron con ocasión de un supuesto proceso arbitral futuro, ahora van a servir al proceso judicial.

  • 116 Igual sucede en los procesos especiales de familia (nulidad y divorcio de matrimonio civil, de sep (...)

150En Colombia, la situación es similar a la anteriormente comentada. El legislador colombianoprevé para losprocesosdeclarativos que solamente a partir de la presentación dela demanda, las partes puedan solicitar la práctica de una medida cautelar (art. 590 cgp)116. Sin embargo, ha contemplado algunas excepciones a tal regla general, al permitirel decreto de medidas cautelares con anterioridad al inicio del proceso; ejemplo de ello son los procesos sucesoriosen los que sí se permite la concesión de la medida cautelarde guarda y aposición de sellos ”…dentro de los 30 díassiguientes a la defunción del causante…” (art. 476 cgp), sinexigir que se haya iniciado el proceso respectivo. También, elproceso especial en el que se demandan derechos de autor, en el que sí se admite la adopción ante causam de la medida cautelar de secuestro, siempre que el solicitante afirme que ”…va a demandar a la persona contra la cual dicha medidase impetra por actos y hechos jurídicos vinculados con elderecho de autor, los mismos que concretará en el libelo” (art. 246 Ley 23/1982).

151En el caso particular del arbitraje la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante causam va a depender del tipode arbitraje de que se trate, nacional o internacional. En el primero no es posible, en el segundo sí.

  • 117 Son convenientes los artículos 32 y 12 Ley 1563/2012 respecto al momento a partir del cual los dem (...)

152De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 Ley 1563/2012 las partes en un arbitraje nacional podrán solicitarlas medidas cautelares desde del inicio del proceso arbitral (tal como ocurría bajo el artículo 152 decreto 1818/1998). Esto no se entenderá a partir de la aceptación de los árbitros del encargo de obrar como tal, sino, de la presentación de la demanda, tal como expresamente el artículo 12 de la Ley 1563/2012 dice: ”el proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda”117. En pocas palabras, la normativa colombiana permite que en un proceso arbitral nacional el demandante solicite en su demanda la adopción de medidas cautelares.

153Consideramos que la regulación actual comentada supra es desafortunada, ya que, como hemos venido diciendo, los riesgos que pueden afectar la futura ejecución de unasentencia o laudo favorable a las pretensiones de quien solicita la cautela pueden presentarse incluso antes de acudir al proceso arbitral y, por ello, es conveniente, a efectos de ofrecer una completa y efectiva tutela cautelar, permitir que en casos de urgencia se puedan adoptar y ejecutar medidas cautelares antes de iniciarse el procedimiento arbitral.

154Por su parte, el artículo 71 Ley 1563/2012, copia del artículo 9 Ley Modelo, que a su vez decíamos supra sigueal artículo 11.3 de la Ley española de arbitraje, señala que no es incompatible con el convenio arbitral solicitar medidas cautelares a la jurisdicción incluso antes de iniciarse el arbitraje, lo que anticipa la posibilidad legal de solicitar medidas cautelares ante causam en un arbitraje internacional.En efecto, esto se concreta con el artículo 90 Ley 1563/2012 que dice:

Con anterioridad a la iniciación del trámite arbitral o en el curso del mismo, e independientemente que el proceso se adelante en Colombia o en el exterior, cualquiera de las partes podrá acudira la autoridad judicial para que decrete medidas cautelares. La autoridad judicial ejercerá dicha competencia de conformidadcon su propia Ley procesal y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.

155Tendremos que decir entonces que la actual normativa se ha quedado corta en materia de arbitraje nacional, al no contemplar la posibilidad de decretar medidas cautelares ante causam. Valdría la pena que el legislador colombiano se replanteara esta posibilidad en un arbitraje de esta clase, tal como sucede en el ordenamiento jurídico español.

156Una vez más, lo anterior evidencia el distanciamiento que existe entre el arbitraje nacional y el internacional en la Ley 1563/2012 y, desde aquí, reiteramos lo desafortunado que ello resulta para el fomento efectivo del arbitraje en Colombia, donde sería tan conveniente el afianzamientodel mismo como mecanismo de resolución de controversias.

1.2.2. Durante el proceso principal

157La regla general de la adopción y ejecución de las medidas cautelares, plantea que las mismas se decretan a partir del inicio del procedimiento al que servirán de instrumento y hasta que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico respectivo, se entienda que finaliza el mismo. Lo anterior es consecuencia de la instrumentalidad de las medidas cautelares, que supone que estas se conceden siempre que el proceso al que garantizan exista como tal.

  • 118 Sin embargo, debemos decir que hay opiniones diferentes en la doctrina; es el caso de Cucarella Ga (...)

158Decíamos supra con ocasión de las medidas cautelares ante causam, que según el artículo 27 Ley 60/2003, el proceso se inicia en la fecha en la que al demandado se le notifica el requerimiento de someter la controversia a arbitraje. En consecuencia, concluimos que la parte interesada podrá solicitar medidas cautelares desde que tenga conocimiento de que el demandado ha recibido el requerimiento correspondiente –salvo que las que solicite sean ante causam118–.

159En el Decreto 1818/1998, a diferencia de lo que ocurreen el caso español, sí se encontraba disposición expresa quehacía referencia a partir de cuándo, en un arbitraje interno, podrían las partes solicitar medidas cautelares. Nos referimos al artículo 152 de este cuerpo normativo que manifestabaque a petición de cualquiera de las partes el Tribunal arbitral podría decretar medidas cautelares desde que asumíasu propia competencia, que, en todo caso, coincidía con elmomento que de acuerdo con el artículo 139 del decretoantes mencionado, el legislador colombiano entendía comenzaba el procedimiento arbitral. Esto ya que aun cuandoen la normativa colombiana no había norma expresa –comosí ocurre en la Ley 60/2003– respecto al momento en el quese entendía iniciado el procedimiento arbitral, tal escolloera resuelto fácilmente al interpretar sistemáticamente elartículo 139 decreto 1818/1998 que al inicio del Capítulo I ”iniciación del trámite arbitral”, del título III denominado ”Procedimiento”, decía:

Los árbitros deberán informar a quien los designó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación si aceptan ono el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.
El árbitro que no acepte, renuncie, fallezca o quede inhabilitado, será reemplazado en la forma señalada para su nombramiento.

160Así, en los arbitrajes que se celebraban en Colombia las partes podían solicitar medidas cautelares tan pronto tuvieran conocimiento de que las personas seleccionadas habían aceptado el nombramiento como árbitros; es decir, incluso antes que en el español, en el que en esta oportunidad comienzaa partir del inicio del procedimiento arbitral. Como ya se ha dicho, esto es una vez el demandado haya recibido el requerimiento para dar inicio al arbitraje, situación obvia-mente posterior a la aceptación del encargo de ser árbitro.

161Sin embargo, no podría decirse que en este aspecto resultaba másgarante de la tutela cautelar el régimen colombiano, porque recuérdese que en este, a diferencia de lo que sucede en el español, no se contemplaba la adopción de medidas cautelares ante causam. Entonces, si bien el régimen español dilata el inicio del arbitraje, esto no puede ser entendidocomo sinónimo de desprotección, porque incluso desde antes de que inicie se podrán solicitar, conceder y ejecutar medidas cautelares.

162La situación en Colombia cambió a partir de la Ley 1563/ 2012, tal como lo veíamos en el epígrafe anterior, dado que de la interpretación de su artículo 32 se deriva que en los arbitrajes internos se podrán pedir medidas cautelares desdela presentación de la demanda, lo que redunda beneficiosamente en la celeridad que se espera de todo arbitraje. Sin embargo, también es necesario señalar que, dado que en el momento de presentación de la demanda el Tribunal arbitralaún no está constituido, y que en la normativa señaladano se indica nada en torno al trámite que en el entre tanto debe dársele a la solicitud cautelar, habrá que ceñirse a lo que reglamenten al respecto los Centros de arbitraje, que en todo caso se espera permitan efectivamente la puesta enmarcha del proceso cautelar. Un ejemplo que podrán tener en cuenta es el Reglamento del cIadI, regla 39.5 que dice:

  • 119 A favor de esta disposición, Lamm, C. B.; Pham, H. T.; Giorgetti, C.: “Interim measures and dismis (...)

Si una parte presenta una solicitud en virtud del párrafo (1) antes de la constitución del Tribunal, el secretario general deberá, a petición de cualquiera de las partes, fijar plazos para que las partes presenten observaciones sobre la solicitud, de tal forma que la solicitud y las observaciones puedan ser consideradas prontamente por el Tribunal una vez constituido119.

163Una cuestión importante es la de determinar hasta cuándose pueden solicitar medidas cautelares, para ello habrá que tomar como punto de partida su instrumentalidad y temporalidad, que exige que las mismas permanezcan mientrasexista el proceso al que sirven. de este modo, entendemos que cabe solicitar la adopción de las mencionadas medidas hasta antes de que el procedimiento arbitral deje de existir, sin embargo, habrá que revisar cada ordenamiento jurídico para constatar lo dispuesto al respecto.

  • 120 Una oposición distinta es la de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p (...)

164En el ordenamiento jurídico de España la situación es lasiguiente. En la Ley 60/2003 no se contempla ninguna disposición que haga referencia al plazo para pedir las medidascautelares. Por ello, a nuestro juicio, se hace necesario recurrira la aplicación analógica de la lec 1/2000120, que en su artículo 730.4 propone que se pueden pedir ”con posterioridad ala presentación de la demanda o pendiente recurso…”, y enel artículo 731.1 contempla el requisito de provisionalidad.

  • 121 Seguimos a Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbi (...)

165Por tanto, afirmamos que de acuerdo con el sentido dellaudo arbitral, las medidas cautelares podrán intentarse enuno u otro momento. Así, si la decisión arbitral ha favorecidoal demandante, será viable reclamar la cautela hasta que sedespache ejecución del laudo, es decir, dentro de los veinte díassiguientes de su notificación al ejecutado (art. 548 lec 1/2000).Por el contrario, si el sentido del laudo ha sido a favor dequien ha soportado la medida cautelar, habrá que entenderque una vez este haya sido dictado termina la oportunidadde solicitar medidas cautelares en ese proceso121.

166En el caso colombiano, la ausencia de norma generaltanto para el arbitraje como para el proceso judicial, dificultadeterminar hasta cuándo se pueden decretar las medidascautelares. Por ello consideramos que en función de la instrumentalidad y temporalidad de las cautelas, aquellas solopodrán adoptarse hasta antes de que se dicte el laudo.

2. Acerca del procedimiento que deben seguirlos árbitros para adoptar las medidas cautelares

167El procedimiento cautelar, aun cuando instrumental, está revestido de la misma entidad e importancia que los que se encargan de materializar la función declarativa y ejecutiva. Tal importancia no se debe a la calidad del sujeto que dirige tal procedimiento, sino al papel que juega la tutela cautelar en la tutela judicial efectiva. Corresponde entonces analizar el proceso cautelar arbitral con el mismo detalle que ha de emplearse cuando se revise su homónimo en la jurisdicción, siendo siempre cuidadosos de estudiarlo bajo el prisma de los principios y características esenciales del proceso arbitral.

2.1. El deber ser: la libertad de las partes

  • 122 En este mismo sentido: Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 260-262 (...)

168La autonomía de la voluntad de las partes en el arbitraje, como tantas veces hemos dicho, se constituye en el principalmotor de este mecanismo de resolución de controversias122. En sintonía con la dinámica propia del arbitraje, es la autonomía de la voluntad, por supuesto de la mano del reconocimientolegal, la que le da vida al mismo en cada caso concreto.

169De las distintas etapas procesales precisamente una en la que se materializa la libertad de las partes, tal como lo hemos podido constatar, es en la cautelar. De ello da plena cuenta la legislación española (Ley 60/2003) que no solo ha establecido un amplio margen de acción para que las partes determinen ante quién elevarán su solicitud cautelar, sino también para que fijen el procedimiento cautelar, eso sí, teniendo que enmarcarlo siempre bajo los principios que envuelven el arbitraje: igualdad, audiencia y contradicción.

170En el régimen colombiano siempre ha existido muy poca claridad en torno al procedimiento que deben seguir los árbitros cuando adoptan medidas cautelares. Respecto de las dos únicas medidas a las que el decreto 1818/1998 hacía referencia: anotación preventiva y secuestro, solamente se establecían unos pasos sueltos que no podía considerarse constituyeran como tal un procedimiento.

171A nuestro juicio, resulta totalmente acertado que, antesde establecer un procedimiento rígido de adopción de cautelas, el legislador opte por dejar en manos de las partes laresponsabilidad de determinar la forma de actuar de losárbitros en tan particular situación, tal y como lo ha hechoel legislador español que ha sido consecuente con lo establecido previamente para el procedimiento arbitral, como seexpresa en el artículo 25.1 Ley 60/2003, que sigue al 18 de la Ley Modelo: ”Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior,las partes podrán convenir libremente el procedimiento alque se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones”.

172De acuerdo con lo anterior, resultaba impreciso el régimen colombiano en relación con el procedimiento cautelar, ya que no solo no determinaba abiertamente que las partes podían dictarle a los árbitros el procedimiento para adoptar medidas cautelares, que en un mecanismo como el arbitraje sería el estado ideal, sino que tampoco fijaba un verdadero procedimiento cautelar.

173Desafortunadamente, este panorama no varía completamente con la Ley 1563/2012, dado que respecto del arbitrajenacional la normativa reenvía para la adopción de medidascautelares a los procedimientos que establece el cgp (art. 32)de acuerdo con la cautela adoptada, lo que, a nuestro juicio,supone de plano la negación frontal a uno de los pilaresfundamentales del arbitraje: la libertad de las partes. Porfortuna, para el arbitraje internacional en la Ley no se establece ningún procedimiento para adoptar medidas cautelares, sino por el contrario, se contempla expresamente la libertadde las partes para el efecto (arts. 91-92).

174Tan dispar tratamiento entre el arbitraje nacional y el internacional, que repercute negativamente en el fomento del arbitraje interno en Colombia, se debe a la decisión del gobierno colombiano de plantear en la Ley un régimen dualista, en el que mientras para el arbitraje internacional se adopta casi al pie de la letra la Ley Modelo de la cnudmi,para el nacional se propone un supuesto arbitraje que casi resulta idéntico a un procedimiento judicial, toda vez que la libertad como pilar fundamental del arbitraje y la celeridad como una característica propia del mismo, se desdibujan casi completamente.

175El evidente distanciamiento entre la regulación para el arbitraje nacional y aquella propia del arbitraje internacional, no solo perjudica a los interesados en la tutela cautelar en aquel procedimiento menos garante de la misma, sino también a todos los profesionales que ejerzan como árbitros en Colombia, dado que les supondrá manejar dos regímenescautelares que, sin ninguna lógica, son diferentes.

  • 123 En sentido contrario, Aranguena Fanego, C.: “artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Ar (...)

176En conclusión, desde el punto de vista teórico, es coherente que en el arbitraje sean las partes interesadas en resolver el conflicto quienes no solo doten de autoridad a los árbitros al encargarles resolver su controversia, sino también les indiquen cómo desean que lo hagan, al ser precisamente el procedimiento para adoptar medidas cautelares uno de aquellos en los que se espera que las mismas partes den las pautas procedimentales para el efecto123. Así, la omisión del legislador, por lo menos español, sin duda no es gratuita, ni tampoco, desde nuestro punto de vista, criticable.

177Sin embargo, y teniendo en cuenta que en la práctica las partes difícilmente tendrán los conocimientos necesarios para fijar un procedimiento arbitral y, sobre todo, la disposición de elaborar el que habrán de seguir los árbitros cuando se trate de la adopción de las medidas cautelares, lo más seguro es que sean pocos los casos en los que las partes establezcan un procedimiento como tal.

2.2. En un arbitraje institucional

178Del silencio legal acerca del procedimiento cautelar, surge la pregunta acerca de cuál es el que se espera sigan los árbitros para adoptar medidas cautelares en un arbitraje institucional.

179Siendo el arbitraje un mecanismo de resolución de controversias basado en la libertad y voluntad de las partes, a nuestro juicio, será a esto a lo primero a lo que tendrá que acudirse para determinarlo, claro está, entendiendo por aquella voluntad no solo las manifestaciones directas de las partes, sino también las de las instituciones arbitrales a quienes las partes previamente han facultado para administrarla.

  • 124 Acerca de la importancia de acudir a la voluntad de las partes para entender el arbitraje: Brown, (...)

180El criterio anterior es el que sigue la Ley 60/2003 en su artículo 4 (que a su vez copia al artículo 2 Ley Modelo), cuando señala que en un arbitraje institucional habrá que ceñirse no solo al posible procedimiento que hayan establecido las partes en la controversia124, sino también al reglamento de la institución arbitral al que estas han confiado la administración del arbitraje.

181Lo anterior ha sido claramente recogido en la Exposición de Motivos de la Ley en mención, que ahora nos permitimos transcribir:

…esta Ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primarla autonomía de la voluntad de las partes. Más esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en sucaso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido.

182Esta situación se refuerza más adelante en el mismo texto de la Exposición de Motivos cuando se dice que:

…la autonomía privada en materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de declaraciones de voluntadde las partes, como indirectamente, mediante la declaración devoluntad de que el arbitraje sea administrado por una instituciónarbitral o se rija por un reglamente arbitral.

  • 125 Sobre esta materia ver, Calvo Caravaca, A. L.; Carrascosa González, J.: “Medidas cautelares y come (...)

183Así las cosas, en el régimen legal español las partes podrán,en virtud de la interpretación que hace el legislador de laautonomía de la voluntad (art. 4 Ley 60/2003) -tal como lo adelantábamos supra-, ordenarle al árbitro ceñirse, en relacióncon el procedimiento de medidas cautelares, a lo que dispongael reglamento de la institución arbitral a la que encargaronla administración del mismo, así como al que se contemplabien en la Ley procesal general (art. 730 a 743 lec 1/2000) oalguno otro dispuesto en una Ley procesal especial125. En el ámbito del arbitraje internacional, las partes incluso podrían determinar que en materia de medidas cautelares se siguierael procedimiento establecido en una Ley distinta a la del paísen el que físicamente se celebra el arbitraje.

184En la anterior legislación colombiana (Decreto 1818/1998) no se decía nada acerca de la posibilidad de que fueran las partes quienes les indicaran a los árbitros el procedimiento para adoptar medidas cautelares. El régimen dualista por el que se decanta la Ley 1563/2012 una vez más plantea un régimen dispar en torno al procedimiento para adoptar medidas cautelares en un arbitraje institucional. Así, sobre el arbitraje nacional mantiene el oscuro silencio del decreto 1818/1998, y respecto al internacional sí dispone seguir lo propuesto en la Ley Modelo, que resulta ser lo que a su turno plantea el legislador español –que a su vez siguió a la Ley Modelo–: en un arbitraje institucional el procedimiento cautelar sería el que dicten las partes o el que se contempleen el reglamento de la institución arbitral.

185Al trasladar al ordenamiento colombiano el mismo razonamiento realizado anteriormente en torno a la primacía de la voluntad de las partes, consideramos que es totalmente válido que allí se permita que en todo arbitraje institucional el procedimiento para adoptar medidas cautelares sea, bien el que dispongan las partes o el que se contemple en el reglamento arbitral.

186En otras palabras, al ser las partes quienes dotan de autoridad a los árbitros, resulta indiferente la Ley bajo la cualactúen, ya que en virtud de la autonomía de la voluntad delas partes, pilar del arbitraje, ellas podrán indicarles cómoquieren que dirijan el procedimiento cautelar, ya sea acordando aquel que debe seguirse o remitiéndose al que se hayadispuesto en el reglamento del Tribunal arbitral.

2.3. En un arbitraje ad hoc

187Teniendo en cuenta que por el tipo de arbitraje los árbitros no están obligados a aplicar lo planteado en el reglamento institucional, vale la pena plantear cuál debe ser el procedimiento cautelar que deben seguir los árbitros en un arbitraje ad hoc, bajo el supuesto de que las partes, sin remitir ni siquiera a un procedimiento contemplado en un reglamento arbitral o al de la Ley, guarden silencio respecto al mismo.

  • 126 Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., p. 570.
  • 127 Sobre el porqué de la transposición de estos principios del proceso judicial al arbitral, ver, De (...)

188De acuerdo con el artículo 25.2 Ley 60/2003, en estos casoslos árbitros ”…con sujeción a lo dispuesto en esta Ley…” están facultados para actuar del modo que consideren más adecuado. Es decir, podrán dirigir el proceso arbitral de la forma que estimen conveniente a los intereses de las partes y, en consecuencia, establecer el procedimiento arbitral126, teniendo como únicos límites los principios procesales de igualdad, audiencia y contradicción contemplados en el artículo 24 Ley 60/2003127.

189En el régimen colombiano, la Ley 1563/2012 claramente establece en su artículo 32 que en un arbitraje nacional, eldecreto, la práctica y el levantamiento ”…se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.” El artículo no hace distinción en torno al tipo de arbitraje de que se trate, ni siquiera plantea la posibilidad de que las partes convengan acerca del procedimiento.

190De otra parte, para el arbitraje internacional la Ley 1563/2012 adopta lo propuesto en el artículo 19.2 Ley Modelo cnudmi que a la vez es lo que recoge el legislador españolen la Ley 60/2003 artículo 25.2, al suponer que siempre quelas partes no dispongan un determinado procedimiento, losárbitros podrán fijar aquel que consideren apropiado.

191Aquí es posible encuadrar las mismas consideraciones que hemos hecho en el epígrafe anterior respecto a lo que a nuestro juicio debería seguirse en Colombia sin importar el carácter que tenga el arbitraje: las partes pueden indicarle al Tribunal arbitral qué procedimiento cautelar seguir, ya sea que lo ideen ellas mismas o que se remitan a lo planteado en algún reglamentoarbitral.Yademás, losárbitrostendrán libertad para determinar el procedimiento cautelar dentro del marco de los principios del proceso arbitral, entre ellos la autonomía de la voluntad de las partes.

  • 128 En este sentido, entre otros Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 27 (...)

192En todo caso, y aun cuando la Ley da a los árbitros tan amplio margen de acción, juzgamos que tanto a la luz del proceso español como del régimen del arbitraje internacional colombiano, el Tribunal arbitral deberá guiarse en principio por lo dispuesto en la Ley procesal general sobre el procedimiento de adopción de las medidas cautelares128,que aunque ha sido planteado para otro sistema de resolución de controversias, se ha encauzado de la misma forma que el arbitraje: por medio de procesos que comparten la misma naturaleza jurídica y que si bien distintos, buscanidénticos objetivos en torno a la tutela judicial efectiva, y en lo nos incumbe, a la tutela cautelar que se pretende en sede arbitral.

  • 129 Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte (...)

193De todas maneras, y teniendo en cuenta que no hay norma en la Ley 60/2003 que obligue a los árbitros a aplicar de manera supletoria la lec 1/2000129, tendremos que afirmar que estos también podrán seguir lo contemplado por algún reglamento de una institución arbitral que, aun cuando no haya sido así dispuesto por las partes, contengaun procedimiento que quizás pueda orientarlos. El mismo raciocinio aplica para el arbitraje internacional colombiano.

194De otra parte e incluso sin existir en la Ley disposición expresa al respecto, consideramos que, una vez los árbitros hayan determinado el proceso cautelar, las partes no podránintentar modificar lo acordado por ellos. De permitirse lo contrario se estaría ignorando la autoridad de los árbitros como directores del proceso arbitral que son.

195Tendremos que decir entonces que cuando corresponda al Tribunal arbitral la adopción de las medidas cautelares, el procedimiento que deberán seguir para el efecto, tanto en Colombia en el ámbito del arbitraje internacional comoen España, será en principio el que escojan las partes, ya sea porque lo fijen ellas mismas o porque indiquen seguir lo dispuesto por una institución arbitral o una Ley procesal, y cuando aquello no suceda, se seguirá el procedimiento que el propio Tribunal arbitral determine y adopte. Por el contrario, en un arbitraje nacional que se siga bajo la Ley 1563/2012, el Tribunal necesariamente deberá seguir lo dispuesto por las normas procesales judiciales generales.

3. Sobre el procedimiento que debenseguir los jueces para adoptarlas

196Frente a la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes que pivota a lo largo de todo el arbitraje y, por ende, del procedimiento arbitral cautelar, se enfrenta el rigor legal que imperará siempre en el proceso judicial, sea cual sea el ámbito en el que el mismo tendrá efectos.

197Así las cosas, adentrarnos en el estudio del procedimiento que debe llevar a cabo el juez competente cuando anteél acuda una parte en el arbitraje a solicitarle la adopciónde medidas cautelares, implica prestar atención a lo dispuesto o no por el legislador, sin olvidar, claro está, aquelque debe actuar como telón de fondo: el arbitraje, porque finalmente es en este en donde aquella actuación judicialdeberá ser encuadrada.

3.1. Punto de partida: la ausencia de norma especial

198El silencio del legislador respecto al procedimiento que deben seguir los jueces cuando se les solicite la adopción deuna medida cautelar con ocasión de un proceso arbitral, talcomo sucede en los regímenes español y colombiano, puededar lugar a plantear distintas posibilidades acerca de quédeben hacer estos para tal efecto.

199Podría, reconociéndose la autonomía de la voluntad de las partes, eje central del arbitraje, proponerse que se tenga como válido bien el acuerdo al que lleguen las partes sobre tal procedimiento y, en consecuencia, el deber de los jueces de asumir tal voluntad; o bien, la decisión de aquellas de aplicar el procedimiento contenido en el reglamento de la institución arbitral que administra el arbitraje, si es que se trata de uno de este tipo.

  • 130 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 260.

200Sin embargo, también sería factible negar la validez delo dispuesto por las partes acerca de tal procedimiento, ypor tanto afirmar que en este los jueces deben aplicar lo dispuesto ”…por la norma común, que es la lec, de modo queel procedimiento a seguir será el que se desarrolla en la Leyde Enjuiciamiento Civil para el procedimiento cautelar”130. Elegir una u otra opción implica tener presente tres aspectos:

  1. los jueces actúan porque la Ley, no las partes, les han investido de autoritas y potestas.
  2. se espera que los jueces desempeñen una labor restringida en el arbitraje.
  3. la voluntad de las partes tiene un papel preponderante en este mecanismo alternativo de resolución de controversias.

201Si bien es cierto que la voluntad de las partes gobierna elarbitraje, no puede perderse de vista que cuando los juecesparticipen en este con ocasión de las medidas cautelares, lohacen para colaborar, realizando precisamente una de lasfunciones que la Ley les ha otorgado: la adopción de medidascautelares. Por tanto, van a ejecutar una actividad que desuyo es jurisdiccional, solo que en otro ámbito, en este caso elarbitral, lo que no tiene porqué suponer que deba realizarsebajo los principios que inspiran a este, específicamente nosreferimos a la autonomía de la voluntad de las partes.

202Además, teniendo en cuenta que los jueces deben su competencia a la Ley que es quien les enviste de jurisdicción, en contra de lo que sucede con los árbitros que adquieren su autoritas gracias a la voluntad de las partes, consideramosque no existen razones válidas para afirmar que estas puedanimponer a los jueces el procedimiento que deberán llevar a cabo para adoptar las medidas cautelares que les soliciten, precisamente porque ellos derivan su autoridad de la Ley.

203Así las cosas, salvo que el legislador hubiere contemplado norma expresa que permitiera que las partes de un arbitraje fijasen lo relativo al procedimiento judicial de adopción de una medida cautelar, no puede existir ninguna duda de que cuando sean los jueces los competentes necesariamente aplicarán lo que al respecto se ha dispuesto en la norma procesal general sobre la adopción de medidas cautelares en un procedimiento judicial, en el caso español la lec 1/2000, artículo 730 y siguientes, en el caso colombiano el cgp artículo 590 y siguientes. A continuación nos detendremos en el procedimiento que se deberá seguir en la jurisdicción española.

3.2. El escrito de solicitud de medidas cautelares

204Cuando el interesado en que se adopte una medida cautelaren el arbitraje resuelve acudir ante un juez para que lo decida,se parte de la base de que este no conoce de la existencia de tal proceso, actual o futuro –en caso de ser una medidacautelar ante causam la que se vaya a solicitar- y, por ende,es necesario que tal petición se formule por escrito, lo quede acuerdo con el régimen español ocurrirá válidamentesiempre que se contenga en soporte papel, o bien en unmedio técnico que garantice su autenticidad y dé constanciafehaciente del mismo (art. 135.5 lec 1/2000).

  • 131 Sobre los tipos de cauciones ver por todos, Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y l (...)
  • 132 Ver, aap de las Palmas (secc. 4) n.º 141/2008, de 30 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2008/300765); a (...)
  • 133 Pérez Ginés, C. A.: “Naturaleza jurídica de las medidas cautelares”, en Revista Jurídica de la Com (...)

205Siguiendo a la lec 1/2000, artículo 732, tendrá que decirse que en la solicitud no bastará la enunciación de aquella medida que se pretende, ya que en esta se deberá hacer un ofrecimiento de caución131, así como también acreditarse los presupuestos de la medida cautelar132 para evitar un abusode la tutela judicial133.

  • 134 Ruiz Jiménez, J. A.: “Las medidas cautelares en el arbitraje tras la lec 1/2000”, en Cuestiones de (...)

206Cuando la solicitud se presente una vez el proceso arbitral ya se haya iniciado, consideramos que debe plantearsesi es necesario que las partes le acrediten documentalmenteal juez la existencia actual o futura del mismo, por ejemplo,con la entrega -junto con la solicitud de cautela- del convenio arbitral, o del acta de constitución del Tribunal arbitral, o simplemente con una certificación de que aquel ya está en curso134. La duda nos surge al hilo de imaginar lo fácil quesería para quien actuara de mala fe-si no se exigiera por partede los jueces tal documento-, lograr el decreto judicial de unamedida cautelar sin que se tuviera de trasfondo un procesoarbitral, o por lo menos, la posibilidad futura del mismo.

207Es cierto, tal como lo veremos más adelante, que por regla general la lec 1/2000 exige la adopción de medidas cautelares en audiencia de parte, y que por tanto allí se esperaría que la posible perjudicada con la medida se defendiera alegando, en este evento, la inexistencia de cláusulaarbitral o proceso arbitral en curso. Sin embargo, también veremos que el legislador ha contemplado el decreto de medidas cautelares inaudita parte, y aquí cabría entonces materializar la hipótesis planteada anteriormente.

208No podemos negar que el legislador guardó silenciosobre la exigencia de tal requisito; sin embargo, lo consideramos conveniente teniendo en cuenta que la injerencia queuna medida cautelar supone en la esfera jurídica del que lasoporta, debe estar blindada de cualquier tipo de maniobraque conlleve a que la limitación de derechos de carácter patrimonial, propia de toda cautela, se convierta en un abuso.

209Al hilo de lo anterior, exigir que se acredite la existenciafutura o presente del proceso arbitral, podría prevenir un usofraudulento, por parte de los particulares, de la posibilidadde que los jueces adopten medidas cautelares en el arbitraje.

210De cualquier forma, abogarse porque el interesado en la cautela le demuestre al juez la existencia futura o actual del arbitraje, no puede significar que este vaya a entrar a analizar la validez del convenio arbitral, toda vez esta esuna labor que en su momento le corresponderá al árbitro. El juez debe limitarse a estudiar la procedencia o no de las medidas cautelares reclamadas, así que deberá bastarle, para evitar, decíamos, un uso fraudulento de tal institución, constatar el documento donde figure el convenio o la puesta en marcha del proceso arbitral.

211De otro lado, aun cuando se espera que la parte interesadaen la medida cautelar presente su solicitud con los requisitos que anteriormente señalábamos, nos parece pertinente, incluso aunque el legislador no se lo haya planteado, considerar la posibilidad de que en aquella no se acompañen todos ellos y, por tanto, determinar qué actitud debe tomar el juez frente a esto: a) rechazar la medida solicitada, o b) permitir que se subsane la petición.

212La primera opción antes señalada exige sin duda una disposición legal previa que la contemple, ya que la materialización de la misma supondría una limitación a la tutela judicial efectiva y, por tanto, no sería de recibo que el juez motu propio se decantara por ella.

  • 135 La misma opinión respecto a las medidas cautelares en el proceso judicial es sostenida por Fernánd (...)

213En consecuencia, al no contar con una norma que ordene el rechazo de la cautela por la no presentación de los documentos necesarios con la solicitud de la misma, apostamos porque el juez permita su subsanación, dándole la oportunidad al solicitante de reunir los requisitos que le hubieren faltado135. No encontramos nada que se oponga a tal posibilidad, por el contrario, no permitirlo sí supondríanegar la tutela cautelar que tan importante papel juega en la consecución de una tutela judicial efectiva.

3.3. La comunicación entre el juez y el árbitro

214Siguiendo el artículo 734 lec 1/2000, por regla general, una vez se presente ante el juzgado la solicitud de adopción de medidas cautelares, el secretario judicial deberá notificarle al demandado la resolución que admite a trámite la misma.

215No se contempla en la Ley ninguna disposición acerca de la obligación que también tendría el juez de comunicarle dicha solicitud al Tribunal arbitral siempre que fuese una medida solicitada durante el desarrollo del arbitraje (ya que de ser ante causam no habría árbitros a quien dirigirse); sin embargo, es oportuno plantearse si resulta conveniente que así suceda.

216De acuerdo con el escenario que actualmente la lec 1/2000 nos propone, ante la ausencia de la notificación al árbitro del auto que admite la cautela solicitada, este solamente conocerá al final del proceso cautelar que se han pedido medidas cautelares ante la jurisdicción, y eso solo si las partes así se lo informan, ya que como hemos dicho supra, tampoco hay disposición legal que ordene dar traslado del auto cautelar a los árbitros.

217La anterior situación trae consecuencias negativas para el correcto desarrollo del proceso arbitral, lo que desde ahora nos hacen afirmar que, a nuestro juicio, conviene que los jueces les informen oportunamente a los árbitros de tal solicitud. Las razones, las siguientes:

  1. son los árbitros los directores del proceso arbitral y, en consecuencia, parece lógico que los mismos estén informa-dos de las peticiones, en este caso de medidas cautelares, que con ocasión al proceso que dirigen se están siguiendo ante los jueces136.
  2. al ser posible, que no deseable, que las partes no utilicen adecuadamente el derecho que tienen de acudir tantoante los árbitros como ante los jueces para solicitar la adopción de medidas cautelares, una de las vías por las que estopodría evitarse, o por lo menos remediarse, es precisamentecomunicándole tal petición al Tribunal arbitral.
  • 137 Ya veíamos en el apartado sobre duplicidad de acciones que el peticionario cautelar también podrá, (...)

218Así, si al momento de la comunicación judicial se estuviera surtiendo ante el árbitro la misma solicitud cautelar, se eludiría, o por lo menos se intentaría eludir, que la demanda de cautela judicial continuara. Y, hablamos de intentar porque al no haber disposición legal que obligue a los jueces a dejar de conocer de la petición cautelar, estos podrían, como decíamos anteriormente, hacer caso omiso de la información dada por los árbitros y seguir llevando a cabo el proceso cautelar como tal. Además, obraría un efecto preventivo para que el Tribunal arbitral esté alerta de las futuras peticiones de medidas cautelares que se le presenten, y así evadir conocer de peticiones idénticas que previamente hayan sido resueltas por la jurisdicción137.

  • 138 Específicamente en el titulado: Acerca de la posibilidad que tiene el deman dante cautelar de acud (...)

219En todo caso, de aceptarse que los jueces deben enviartal comunicación a los árbitros, las preguntas que tendrán que responderse a continuación son, ¿qué deben hacer estos últimos en caso de constatar que en sede arbitral se les ha solicitado la misma medida que ahora se surte judicialmente, oquizás aquella que no concedieron previamente? La primerahipótesis ha sido analizada en el apartado correspondiente a la duplicidad de las solicitudes y, en consecuencia, nos remitimos a lo que allí señalamos; la segunda, será tratada en el capítulo tercero de este libro138, y nos acogemos a lo que allí se plantee.

  • 139 Gamboa Morales, N.: “arbitraje y medidas cautelares”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva Rome (...)

220En conclusión, aun cuando no existe ningún mandato legal que obligue a los jueces a notificarles a los árbitros los autos cautelares que adopten con ocasión de un arbitraje, con el fin de evitar riesgos como los antes esbozados juzgamos muy conveniente que así suceda de lege ferenda,amparándonos en esa idea de colaboración entre el juez y el árbitro que inspira toda la regulación arbitral y que encuentra ”…un campo fecundo…”139 en la materia de las medidas cautelares.

3.4. La vista para la audiencia de partes

  • 140 Ver, Calderón Cuadrado, M. P.: “La adopción de las medidas cautelares: requisitos y característica (...)

221De acuerdo con la legislación procesal general española, dentro de los cinco días siguientes a la notificación al de mandado de la solicitud de una medida cautelar, el secretario judicial deberá convocar a las partes a una vista quese celebrará dentro de los diez días posteriores a tal convocatoria (art. 734 lec 1/2000)140. En pocas palabras, una vez notificado el demandado cautelar de la petición de cautela, transcurridos cinco días recibirá una nueva notificación, junto con el demandante, para la realización de la vista.

222A nuestro juicio, lo anterior resultará en exceso lento cuando se produzca en el marco de un arbitraje, dada la rapidez con el que se espera se surta el mismo. Por tanto, al buscar soluciones que permitan acompasar la dinámica del proceso judicial y el mecanismo de resolución de controversias que ahora nos ocupa, consideramos que podría plantearse que en el mismo auto en el que se le notifica al perjudicado la solicitud de la medida se le convoque a la vista, notificándosele así, de forma paralela, la misma. Una disposición en este sentido podría plantearse en el propio convenio arbitral como una cuestión de procedimiento, en las normas reglamentarias de las instituciones arbitrales o, como un acuerdo procedimental entre los árbitros y las partes. Sin dudarlo, una norma en estos términos sería mucho más conveniente en el arbitraje, a efectos de evitar que la intervención judicial ponga en riesgo la celeridadpropia de este.

3.4.1. Importancia y excepciones dela vista para la audiencia de partes

223A nuestro juicio, el objetivo de la vista y su razón de ser, comoya lo hemos dicho en otros apartados, cobra relevancia en los eventos en los que los jueces conozcan de las solicitudes de medidas cautelares en el arbitraje.

224En términos generales, es de esperar que las partes enla vista, apoyándose en las pruebas que consideren necesarias, le manifiesten al juez, en palabras de la Ley ”…lo que convenga a su derecho…” (art. 734.2 lec 1/2000). Además, tal como lo dispone la Ley, en tal audiencia se discutirá acerca de la cuantía de la caución. También, el demandado podrá solicitar, en virtud del artículo 746 lec 1/2000, queen caso de resultar perjudicado con la medida cautelar se le imponga una caución sustitutoria.

  • 141 Mas Taladriz, J.: “Competencia de los árbitros. Medidas cautelares. Responsabilidad de los árbitro (...)

225Si nos centramos en la audiencia que se convoca con ocasión de las medidas cautelares en un arbitraje, hay que precisar que es la oportunidad para que el demandado puedaexpresar lo irreal de un proceso arbitral presente o futuro, asícomo también la existencia de cosa juzgada –decisión desfavorable de los árbitros o jueces– respecto a esa medida141, ola pendencia actual de la decisión de adopción de medidascautelares por los árbitros o los jueces. En todo caso, frente ala cuestión de si es posible que el demandado afectado con lasolicitud de la medida manifiestey sustente con posterioridadsu inconformidad ante el juez, o incluso con anterioridad ala vista, la respuesta no podría ser otra que afirmar que, auncuando sí es posible, los jueces no estarían obligados a hacercaso de tal información, teniendo en cuenta que la Ley hadeterminado el momento específico de la vista para escuchara los afectados con la medida que se pide.

226En función de lo anterior, y en pocas palabras, la vista obrará como filtro de todas aquellas solicitudes de medidas cautelares basadas en el ejercicio indebido de la Ley. En consecuencia, se espera que cualquier excepción a la realización de la vista en el arbitraje esté correctamente estructurada y escrita.

227La rigurosa labor de redacción que se le exige al legislador, debe demostrarse con creces al momento de estipular las excepciones legales a las reglas generales, ya que conviene restringir la interpretación de las mismas para evitar que, vía de interpretación, ellas se terminen transformando en la regla general. En pocas palabras, la ambigüedad no debería irradiar una excepción legal.

  • 142 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 7.
  • 143 Siguiendo A Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidascautelares, ob. cit., (...)
  • 144 Sobre estas medidas adoptadas en caso de extrema urgencia, ver en el ámbitodel arbitraje internaci (...)

228Desafortunadamente, lo inmediatamente escrito es lo que ocurre con la excepción que contempla la lec 1/2000 artículo 733.2, acerca de aquellos eventos que permiten a los jueces adoptar medidas cautelares sin audiencia previa de las partes, cuando apela a ”…razones de urgencia…” (¿acaso cuando se solicita una medida cautelar no se está siempre ante una situación urgente?142), o a que ”…la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar…” (¿No se supone que per se la audiencia previa pone en riesgo la efectividad de la tutela cautelar?143), parapermitir que sí así se lo ‘acredita’ el solicitante, no se tramite la audiencia de las partes144.

229Lo desacertado de esta norma radica en que podrán habertantas posturas respecto a su interpretación, como intérpretestenga la Ley; y, en consecuencia, corresponde a la jurisprudencia sentar criterios convincentes acerca de la forma como deben ser concebidos tales motivos de excepción.

  • 145 En B. D.: Westlaw (jur 2009/362340).

230La labor de los tribunales no ha sido homogénea, todavez que así como se encuentran decisiones que sí plantean qué se entiende por urgencia y necesidad, hay otras quesimplemente se refieren a estos como requisitos, sin entrara fijar posturas claras respecto al significado de los mismos.de la primera es ejemplo el aap de islas baleares, (secc. 3.ª) n.º 136/2009, de 21 de julio145, en donde se dice:

…la ”urgencia o necesidad” ha de venir referida a las circunstancias que obstaculizan el cumplimiento de la regla general, esto es, que hacen imposible o difícil presentar simultáneamentela demanda y la solicitud de medidas cautelares (demora por la dificultad en recolectar los datos o documentos en que deba fundarse la demanda).

  • 146 En B. D.: Westlaw (jur 2009/472837).

231de la segunda, el aap Madrid (secc. 28) n.º 98/2009, de 8 de junio146, que simplemente plantea:

Ahora bien, la generalidad con que se pronuncia el legisladoren relación con la solicitud de medidas previas al inicio delarbitraje obliga a integrar y adaptar analógicamente el régimengeneral de las medidas cautelares previsto para los procedimientos judiciales (ex art. 730 lec) a los procedimientos arbitrales.En este sentido, no sólo es necesario que se acrediten razonesde urgencia y necesidad para que estas medidas se adopten.

  • 147 En sentido contrario, Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international comm (...)

232Sin dudarlo, el tema merece especial atención en materia arbitral, teniendo en cuenta la importancia de la vista paradeterminar la adopción o no, por parte de los jueces, de las medidas cautelares en el arbitraje147. Así las cosas, preocupa que la garantía que supone la vista en la adopción de tales medidas vaya a ser relativizada con la generalización de la excepción antes mencionada.

3.4.2. Los sujetos que en la audiencia deben ser escuchados por el juez

233Por regla general, la lec 1/2000 artículo 733 exige que el juezescuche en audiencia a aquel que, de adoptarse la medida, se supone deberá soportar la misma. Guarda silencio en relación con la posibilidad de que el árbitro tenga presencia en aquella.

  • 148 Navarro Palacios, M.: ”Medidas cautelares y arbitraje”, en La nueva Ley de enjuiciamiento civil, x (...)

234Respecto a la omisión legal anterior se encuentra en ladoctrina quien, aunque sin justificar, aboga por tal participación148; sin embargo, a nuestro juicio, no parecería lógico que la Ley permitiera que los árbitros asistieran a la audiencia para oponerse a la medida cautelar que, por ser injusta para el demandante cautelar, consideraran improcedente, ya que si así ocurriera estarían obrando como defensor de aquel, desarrollando en consecuencia un papel que no les correspondería asumir.

235Desde nuestro punto de vista, solamente cabría esperar que el legislador permitiera que el Tribunal arbitral participara en la audiencia cuando quisiere oponerse a una medidaque previamente haya denegado en sede arbitral. Sin embargo, es cierto que lo anterior podría hacerse sin necesidad de comparecer ante el juez, bastaría que así lo manifestara por medio escrito, para lo cual entonces sí sería necesarioque en la Ley se les ordenara a los jueces comunicar a los árbitros la solicitud de decreto de medidas cautelares que ante ellos se haya elevado.

Notes

1 Sobre la evolución en el ámbito internacional de la autonomía de los árbitros para adoptar medidas cautelares, y el papel de los jueces respecto al mismo, ver: Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 34-45.

2 En B. D.: [www.dejure.giuffre.it].

3 Ver, Tao, H.: ”China”, en International Commercial Dispute Resolution (ed. Warne, J.), aa. vv., Great britain, tottel Publishing, 2009, pp. 175-176.

4 Ver, Kleinheisterkamp, J.: International commercial arbitration in Latin America, United state of America, Oceana Publications, Inc., 2005, pp. 248-249.

5 Ibíd., pp. 249-250. También, Boni De Souza, A.: ”Brazil”, en International Commercial Dispute Resolution (ed. Warne, J.), aa. vv., Great britain, tottel Publishing, 2009, pp. 82-84.

6 Sin embargo, debe anotarse desde ahora que las dificultades que supone, en especial, para los arbitrajes internacionales el que los árbitros en estos países no tengan competencia cautelar, ha llevado a plantear distintas ‘soluciones’. En el caso italiano, por ejemplo, la Corte de Arbitraje de Milán contempla en su reglamento la competencia de los árbitros para adoptar medidas cautelares,que, siguiendo a Cicogna, M.: ”Milan Chamber of Arbitration”, en Institutional arbitration tasks and powers of different arbitration institutions (eds. Gola, p.; Gotz, c.; Graf, K.,), aa. vv., Schulthess, 2009, pp. 182-183 podrán ser aplicadas inclusobajo la prohibición legal comentada: ”However, the Rules granted such powerto arbitrators in their provisions due to both the transnational nature of arbitration and the possibility that the Rules be applied by arbitrators sitting in Countries where their power to issue interim measures is recognised under the law.
Furthermore, despite the prohibition, also interim measures ordered by an arbitral tribunal sitting in Italy could have some effects. In fact, on one side they could be enforced abroad, on the basis of the locally applicable enforcement regime. On the other side, it is undeniable that interim measures issued by arbitrators who have beengranted such power by the parties (who did refer to a set of rules providing for interimmeasures to be applied by the arbitral tribunal) do have at least a contractual valueand willful compliance with arbitral decisions could therefore be implemented despitethe lack of enforceability”.
En el caso chino, la solución consistió en la creación en el año 2008 de la Chinese European arbitration Centre, con sede en Hamburgo, alemania, que permitela adopción de las medidas cautelares por los árbitros.
En argentina, paulatinamente se ha reconocido en decisiones judiciales la facultad de los árbitros de adoptar medidas cautelares; así como también, enlos reglamentos de instituciones arbitrales de tal país. Sobre esta situación ver, Albornoz, J. R.; Pallarés, B.: ”argentina”, en El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica (dirs. Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.; Zapata De Arbeláez, A.), aa. vv., bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 110-111.

7 Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayode 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., p. 1051. En contra del arbitraje como equivalente jurisdiccional, Ortego Pérez, F.: “La consolidación de la tutela cautelar en el arbitraje”, en Iuris, ob. cit., pp. 58-59.

8 Algo similar ocurre en el derecho mexicano, donde el Código de Comercio establece en su artículo 1425, la competencia de los jueces para adoptarmedidas cautelares antes o durante el proceso arbitral.

9 Esta disposición contemplada en el artículo 722 ha sido parcialmente modificada por la Ley 13/2009. En el artículo 329 de esta Ley se cambió la remisión al artículo 38 Ley 36/1988 por el artículo 15 Ley 60/2003, titulado nombramiento de los árbitros, sin que, curiosamente, se suprimiera la expresión“formalización judicial del arbitraje” que en esta última Ley no existe. Hubiese sido conveniente que se sustituyera la misma por la de designación judicial y, en consecuencia, se hiciera referencia expresa al artículo 15.3 Ley 60/2003. Sin embargo, queda claro que a pesar de mantenerse después de la reforma del 2009 la expresión formalización judicial, de la referencia simple al artículo15 se deduce que, la interpretación que debe hacerse de tal disposición es que durante la designación judicial de los árbitros la parte interesada podrá solicitar la adopción de medidas cautelares al mismo juez que conoce de esta.

10 En todo caso, debe tenerse en cuenta que lo que hace el artículo 722 es incorporar una norma de competencia judicial internacional que previamente había otorgado el Reglamento 44/2001 ”relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil” (art. 31), a partir de la interpretación que del mismo hace el Tribunal de justiciade las Comunidades Europeas (tjce) en su sentencia de 17 de noviembre de 1998, en el asunto C-391/95 conocido como el caso Van Uden. ver, Gómez Jene, M.: ”arbitraje, medidas cautelares y Reglamento Bruselas I”, en Diario La Ley, n.º 7601, 31 de marzo 2011, año xxxii, ref d-142; Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo internacional, Navarra, Thomson Civitas, 2007, pp. 646-651.

11 No puede desconocerse las dificultades que en la práctica supone la solicitudde medidas cautelares a un juez español con ocasión de un arbitraje extranjero,debido a la remisión que la Ley hace a los tratados, Convenios o normascomunitarias que puedan aplicarse al respecto (art. 722 lec 1/2000); ya queteniendo en cuenta que en ellos no se trata este tema, tal ausencia de normahace casi impracticable la posibilidad de acudir ante la jurisdicción española asolicitar la adopción de una cautela en el marco de un arbitraje celebrado fuerade las fronteras del país. Un claro ejemplo de lo anterior es el aap Pontevedra (secc. 1) n.º 168/2006, de 28 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/427271) queclaramente dice: “La solución, a juicio de la Sala, la proporciona el art.722 lec… En otro caso, esto es, si se entendiera que la posibilidad de solicitar la adopción de medidascautelares existe siempre, no se alcanza a comprender el sentido de la expresión “conarreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación”. En consecuencia, si esta facultad está subordinada a lo que prevean los Tratados y Convenios aplicables, habrá que analizar en cada caso la existencia de una norma de tal clase, y, en su defecto, no podrá admitirse la solicitud.
Podría quizá discutirse si, a falta de un Tratado o Convenio internacional que sea de aplicación, cabe acudir al principio de reciprocidad. La cuestión es ciertamente compleja porque, aunque el precepto es claro al hablar únicamente de normas jurídicas, la aplicación de aquel principio está comúnmente admitida en las relacionesjurídicas internacionales; pero, en cualquier caso, la acreditación de la existencia de reciprocidad corresponde al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia (art. 291.2 lopj), y dicha acreditación no consta en el supuesto que nos ocupa”. Para ahondar en este tema, ver: Martínez García, E.: El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000,de Enjuiciamiento Civil (novedades, lagunas jurídicas y propuestas de futuro),valencia, tirant lo blanch, 2002, pp. 200-203. Así mismo, en relación con esta competencia judicial específica también se critica en la doctrina, y con razón, (ver por todos Barona Vilar, s.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011,de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, s.), ob. cit., p. 1053 y Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, valencia, tirant lo blanch, 2008, pp. 273-278) que el legislador exceptúe la posibilidad de tal competencia cuando ”…del asunto principal…” del proceso arbitral ”…fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles…”, teniéndose enconsecuencia que interpretar –forzosamente- que lo que se quería era hacer referencia a las materias no disponibles de ser resueltas vía arbitraje.

12 En la doctrina se criticaba que la lec 1/2000 no reconociera a los árbitros lacompetencia para adoptar medidas cautelares en el arbitraje, y se proponíaque la misma fuera reconocida en la futura regulación arbitral. Así, Navarro Palacios, M.: ”Medidas cautelares y arbitraje”, en La nueva Ley de enjuiciamientocivil, xxii Jornadas de Estudio, 20, 21 y 22 de septiembre de 2000, Madrid, Ministeriode justicia, santander Central Hispano, 2002, pp. 758-762, que dice: ”En nuestraopinión, no existen razones definitivas e institucionales para impedir elconocimiento y adopción de medidas cautelares por el árbitro que conoce unacontroversia. Sólo el Derecho positivo lo impide. Abonan su posibilidad obviasrazones de conocimiento directo de la cuestión en todos sus aspectos, y tambiénde rapidez y economía para conseguir, en definitiva, la efectividad plena dellaudo que dicten, sin perjuicio de la ejecución de las adoptadas corresponde ala jurisdicción civil”.

13 Este artículo original (enmendado en el año 2006), ha sido seguido por variosordenamientos jurídicos que replicaron el mismo en sus legislaciones arbitrales, entre otros: swedish arbitration act 25(4); Código de Procedimiento Civil Austriaco zpo 593(1); Japanese Arbitration Law n.º 138/2003, artículo 24; New Zealand Arbitration Act first Schedule, artículo 17 (por Arbitration Amendment Act 2007); Canadian Commercial arbitration act, artículo 17; Código judicialbelga, artículo 1696(1); decreto 67/1995 de Guatemala, artículo 22; Ley 540 de2005, de Mediación y Arbitraje de Nicaragua, artículo 43; Decreto Ley 5/1999de Panamá, artículo 24; Ley 1770, de 10 de marzo de 1997, de Arbitraje y Conciliación de Bolivia, artículo 35; Código de Comercio de México, artículo 1433;Ley de Arbitraje y Mediación de Paraguay n.º 1879/02, artículo 20; Decreto Legislativo 1071/2008 de Perú, artículo 47; Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, artículo 26; Ley 19.971 de Chile, artículo 17.

14 Ver por todos, Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilars, S.), ob. cit., pp. 1105-1107.

15 Tal duplicidad de competencias está contemplada, por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje de la cci, artículo 23; en el artículo 19 del acuerdo sobre arbitraje Comercial internacional del mercosur/cmc/dec. n.º 3/98; en el artículo 31 del Reglamento del Centro de arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Ciudad de México.

16 Vale la pena señalar que el principio de buena fe procesal se encuentra recogidoen el artículo 247.3 lec 1/2000, que, consagra que en caso de incumplimiento del mismo los jueces podrán imponer ”…una multa que podrá oscilar de cientoochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio”.

17 En este sentido, la sap barcelona (secc. 15) n.º 55/2010, de 4 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2010/278073); el aap Madrid (secc. 28), de 8 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/472837); el aap Guipúzcoa (secc. 2) n.º 2026/2007, de 8 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2007/137519); el aap Castellón (secc. 3) n.º 267/2007, de 4 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2007/321659); el aap islas baleares (secc. 3), n.º 32/2006, de 13 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2006/ 88582); la sap de Málaga (secc. 5) n.º 946/2005, 19 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2006/30415).

18 Aún existen países que no siguen en este sentido lo propuesto por la cnudmi, es el caso por ejemplo de jordania (Jordanian Arbitration Law n.º 31 of 2001),en donde se dispone que la presentación de una demanda por aquel que hayasuscrito un acuerdo arbitral, es una ”irrefutable presumption” de la renuncia al arbitraje, sin que tenga validez retractarse de la demanda. Ver laudo ccI, Cason.º 10904/2002 en Arnaldez, J-J.; Derains, y.; Hascher, D.: Collection of icc Arbitral Awards. 2001-2007, ob. cit., pp. 363-382; Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 153-161.

19 Sobre este artículo ver: Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 93-97.

20 Siguiendo a Donovan, D.: ”The allocation of authority between courts and Arbitral Tribunals to order interim measures: a survey of jurisdictions, the workof uncitral and a model proposal”, en New horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, The Netherlands, Kluwer law international, 2005, p. 207: ”This provision does not expressly confer power on courts to order interim measures, but that power is generally considered to be implicit in the provision”.

21 Reverón Palenzuela, B.: ”Comentario al artículo 23”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), aa. vv., Barcelona, Bosch, 2004, pp. 459-460.

22 Así se contempla también, entre otros, en el Código de Procedimiento Civil Alemán (zpo), secciones 1033 y 1041 (1), que siguen respectivamente los artículos9 y 17 de la Ley Modelo. También en ”The Arbitration and Conciliation act”de la india (arts. 9 y 17).
Una situación similar se presentaba en el ordenamiento jurídico francés, en el que aun cuando el “Code de Procédure Civile” no se refería como tal a la posibilidad que tienen los árbitros de adoptar medidas cautelares, la doctrinacoincidía en que no había impedimento legal para hacerlo. al mismo tiempo, la parte interesada podía acudir al ‘juge des référés’, para que este se encargarade tales medidas, sin que esto supusiera renuncia al arbitraje. sobre las ventajas de ir ante uno u otro, ver, Delvolvé, J. L.; Pointon, G.; Rouche, J.: French Arbitration Law and Practice. A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, 2.ª ed., The Netherlands, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 117-122. sin embargo, la situación en Francia cambia con la reforma de enero 13 de 2011 (decree n.º 2011-48), que entró en vigor en mayo de 2011, que crea la figura del ‘juge d’appui’ en cabeza del Presidente del Tribunal de gran instancia, competente, entre otras, para adoptar medidas cautelares.
También en el Código de Procedimiento Civil de Austria, artículo 585, se señalala no incompatibilidad de solicitar medidas cautelares a un juez con ocasión deun arbitraje; en el mismo sentido, el artículo 1051 del Código de Procedimiento Civil de Los Países Bajos.

23 En todo caso, se suprimió en la Ley 60/2003 la posibilidad que se contemplaba en el artículo 50 Ley 36/1988 sobre la adopción de una medida cautelar durante la impugnación de un laudo arbitral.

24 Un ejemplo es el artículo de Gaviria Gutiérrez, E.: ”Algunos aspectos del arbitramento”, en Temas de derecho procesal (civil y comercial), ii Congreso Colombianode Derecho Procesal, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Krucigrama, 1980, p.256, que expresamente dice: ”Con lo anterior queremos significar que el arbitraje, no obstante las ventajas y cualidades que lo distinguen, no puede representar sino un papel excepcional en el derecho, así lo exigen la ausencia del principio de gratuidad quele es característica, y su forzoso alejamiento de toda disputa cuya materia sea de ordenpúblico”.

25 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2004, pp. 297-298.En el mismo sentido: Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, The Netherlands, Kluwer Law International, 2003, p. 370; Blackaby, N.; Partasides, C.; Redfern, A.; Hunter, M.: Redfern and Hunter on international arbitration, 5.ª ed., new York, oxford, 2009, p. 446; Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 8, 69-70.

26 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, The Netherlands, Kluwer Law International, 2003, pp. 355-362; Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 239-240; Blackaby, N.; Partasides, C.; Redfern, A.; Hunter, M.: Redfern and Hunter on international arbitration, ob. cit., pp. 440-441; Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 49-54.

27 Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., p. 183.

28 Ver, Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 64-70.

29 Ver, Alvarez, H.; Kaplan, N.; Rivkin, D.: Model law decisions. Cases applyingthe uncitral Model Law on international commercial arbitration (1985-2001), The Netherlands, Kluwer law international, 2003.

30 Sin pretensión de exhaustividad, “The Arbitration Act” de la India, sección 5.ª y al zpo alemán, parágrafo 1026.

31 Ver sobre la materia: Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., pp. 622-625.

32 Fernández Rozas, J. C.: ”Arbitraje y justicia cautelar”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. xxii, 2007, p. 25.

33 Moller, G.: ”On interim measures of protection and Finnish arbitration Law”, enIntercontinental cooperation through privative international law, The Netherlands, Asser Press, 2004, p. 251; Blackaby, N.; Partasides, c.; Redfern, a.; Hunter, M.:Redfern and Hunter on international arbitration, ob. cit., pp. 445-446; Yesilirmak, a.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 69; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp.161-165; Talero Rueda, s.: Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicas y derecho aplicable, ob. cit., p. 240; Derains y., Schwartz, E. a.: A guide to the icc rules of arbitration, 2.ª ed., The Netherlands, Kluwer Law International, 2005, pp. 294-295.

34 Donovan, d.: ”The Allocation of authority between courts and Arbitral Tribunals to order interim measures: a survey of jurisdictions, the work of uncitral and a model proposal”, en New horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, ob. cit. p. 209. En todo caso se encuentran regulaciones como The Arbitration Act ingles de 1996 que en su artículo 44.1 dispone, en sentido contrario, que: ”Unless otherwise agreed by the parties, the court has for the purposes ofand in relation to arbitral proceedings the same power of making orders aboutthe matters listed below as it has for the purposes of and in relation to legal proceedings”.

35 Contenido en un Reglamento del mismo nombre, disponible en [www.iccwbo.org/court/arbitration/id5101/index.html].

36 Gaillard, E.; Pinsolle, P.: ”the icc Pre-arbitral referee: the first practical experiences”, en Arbitration International, vol. 20, n.º 1, 2004, pp. 13-37; En Beechey, J.; Kenny, G.: ”How to control the impact of time running between the occurrenceof the damage and its full compensation: complementary and alternative remedies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. De Ly, F.; Lévy, L.), ob. cit., pp. 122-124.

37 Para un estudio pormenorizado de los ”emergency arbitrator” ver Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 113-157.

38 En el mismo sentido, el artículo 42 del Reglamento del instituto de Arbitraje de los Países bajos (Nai por sus siglas en inglés).

39 Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 132.

40 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, Navarra, Thomson Civitas, 2007, p. 319.

41 Mondragón-López, O.: ”Medidas cautelares ex-parte en arbitraje internacional: la reforma del artículo 17 de la Ley Modelo uncitral”, en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 10 de febrero de 2006. B. D.: [www.servilex.com.pe].

42 En este sentido, ver Giménez, I.; Venegas Grau, C.: ”Artículo 23”, en aa. vv.: Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., pp. 415-416; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 130-133.

43 Abascal, J. M.: ”The art of interim measures”, en International arbitration 2006: back to basics? (ed. Jan Van Dan Berg, A.), ob. cit., p. 757.

44 En este sentido, lópez De Argumedo Piñeiro, A.: ”Medidas cautelares en el arbitraje nacional e internacional”, en Diario La Ley, ref. d-105, t. 3, 2000, pp. 7, 9-10.

45 En sentido contrario, Ortego Pérez, F.: ”la tutela cautelar en el arbitraje”, en Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva Ley de arbitraje 60/2003, san sebastián, instituto vasco de derecho Procesal, 2005, p. 97, para quién el reconocimiento de la competencia cautelar a los árbitros no es importante, ya que lo que realmente interesa es ”…el reconocimiento legal expreso de una verdadera tutela cautelar…”, sin que sea relevante que la misma esté en cabeza exclusiva de los árbitros en el ámbito del arbitraje.

46 Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., p. 127.

47 En este mismo sentido, Derains y., Schwartz, E. A.: A guide to the icc rules of arbitration, ob. cit., p. 300, que expresamente señala: “Once the Arbitral Tribunal has been seized, except possibly in cases of extreme urgency or whereit is clear that the Arbitral Tribunal could not grant the relief required, the prudent course would therefore probably be to seek the arbitral tribunal´s intervention first”.

48 En este sentido, entre otros Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 236, 239-240. Goswami, L.: ”Interim reliefs: the role of the Courts”, en International arbitration and National Courts: the never ending story, The Netherlands, Kluwer law international, 2001, p. 125; lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative internationalcommercial arbitration, ob. cit., pp. 621-625; Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 86-89; Fernández Rozas, J. C.: Tratado del arbitraje comercial en América Latina, Madrid, iustel, 2008, p. 1034; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob.cit., pp. 129-177.

49 En sentido contrario, Marcos González Lecuona, M.: ”la potestad arbitral paraadoptar y ejecutar medidas cautelares en España”, en Aranzadi Civil, n.º 13, 2009, B. D.: [www.westlaw.com], para quién al originarse la potestad cautelarde los árbitros en la Ley y no en la autonomía de la voluntad de las partes, ”…se amplía el ámbito de la potestad cautelar…”, pudiendo los árbitros, en consecuencia, obligar a terceros ajenos al conflicto.

50 Una postura más radical es la del ciadi, que en las Reglas procesales aplicablesa los procedimientos de arbitraje, establece que la competencia para adoptar medidas cautelares recae en el Tribunal arbitral; y solamente, cuando laspartes lo hayan acordado en el convenio, también podrán los jueces ejercer tal facultad (regla 39.6). Esta particularidad del régimen de tal centro arbitral ha sido criticado en la doctrina internacional, ver Jagusch, S.; Sullivan, J.: ”a comparison of IcSId and uNcItRal arbitration: areas of divergence and Concern”, en The backlash against investment arbitration, perceptions and reality (eds. Waibel M.; Kaushal, A.; Liz Chung, K-H.; Balchin, C.), aa. vv., The Netherlands, Wolters Kluwer, 2010, p. 92.

51 En palabras de lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., p. 367: ”National court intervention in such cases is not disruptive, but rather beneficial to the arbitration proceedings”.

52 Sobre la validez de un acuerdo de las partes de este tipo, ver: Born, G.: International comercial arbitration, vol. ii, The Netherlands, Kluwer Law International, 2009, pp. 2051-2053; Friedland, P.: Arbitration clauses for international contracts,2.ª ed., new York, juris publishing, 2007, p. 74; Lew, J. d. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., pp. 617,620; BINdeR, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 155-156; Wirth, M.: ”Interim or preventivemeasures in support of international arbitration in switzerland”, en Bulletin 1, swiss arbitration association, Mars 2000, pp. 40-41; Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 86, 102-105; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional,ob. cit., pp. 235-241. En contra del mismo: Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob.cit., pp. 302-303.

53 Esta era la denominación que recibía en la Ley 60/2003 original, que cambia a partir de la Ley 11/2011, artículo único, que modifica expresamente, entre otros, el apartado seis del artículo 8 de aquella, que contenía el término exequátur.

54 Sobre la aplicación de esta norma en el caso concreto, ver el aap Madrid (secc. 20) n.º 132/2009, de 13 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2009/235428), que dice:
”…este tribunal de segunda instancia entiende que según lo establecido en el artículo 724 de la Ley de enjuiciamiento civil, al haberse establecido entre las partes el lugar de sometimiento de la cuestión controvertida a arbitraje en Madrid, debe de considerarse competente territorialmente para conocer del presente asunto, al juzgado de primerainstancia de Madrid correspondiente.
Ya que dicho artículo 724 de la Ley de enjuiciamiento civil, establece expresamente quecuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o laformalización judicial del arbitraje, será tribunal competente el del lugar en que el asunto deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir sueficacia. Debiendo ponerse en relación con lo establecido en el artículo 545.2 del mismocuerpo legal, que establece que cuando el título sea un laudo arbitral será competentepara su ejecución el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado (art.44 de la Ley de arbitraje, que recoge que la ejecución forzosa de los laudos, se regirá por lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento civil, y en dicho título).
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el lugar en que se va dictar el laudo es Madrid, por encontrarse previamente a la solicitud de medidas cautelares planteada la peticiónde procedimiento de arbitraje en esta capital, no cabe duda que el juzgado de primerainstancia competente es el de Madrid” (sic).

55 Ver por todos, Barona Vilar, S.; Esplugues Mota, C.: ”Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 307-359.

56 El comentado literal g del artículo 86 ter.2 lopj, había sido introducido a la lopj por la Ley Orgánica, de 9 de julio para la reforma concursal (Ley 22/2003), que le otorgaba a los juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer ”… cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación normativa en materia de arbitraje en las materias que se refiere este apartado”, lo que acarreaba, siguiendo a Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 185: ”…llegar al absurdo de entender que la anulación del laudo, competencia de las Audiencias Provinciales, se estaba atribuyendo a losjuzgados de lo Mercantil”.

57 Ibíd., pp. 183-184 y 193. Sin embargo, para Barona Vilar: ”…la mejor solución, en consecuencia, fuere cual fuere la naturaleza de la relación jurídica material sobre laque versare la pretensión objeto del proceso arbitral, sería mantener la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia o, en su caso, a la Audiencia Provincial…”.

58 En esta materia, ver por todos, Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011, ob. cit., pp. 292-293.

59 Martínez García, E.: El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (novedades, lagunas jurídicas y propuestas de futuro), ob. cit., p. 204.

60 La redacción de esta norma ha sido criticada por la doctrina, que echa de menosque en la segunda parte de la misma no se especificaran los distintos tribunales que podrían ser: judiciales y arbitrales, sino, se dispusiera en términos generales de ”…tribunal extranjero…”. Ver, Barona Vilar, S.: ”Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 331-332.

61 Montesinos García, A.: Arbitraje y nuevas tecnologías, ob. cit., p. 322

62 Lorca Navarrete, A. M.: Tratado de derecho de arbitraje, 6.ª ed., San Sebastián,Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2003, p. 390.

63 Más recientemente, Fernández-Ballesteros, M. A.: ”El reformado art. 8 de la Ley de arbitraje”, en Revista del Club Español del Arbitraje, n.º 13, Sección artículos, Primer cuatrimestre de 2012, la Ley 778/2012, B. D.: [www.diariolaLey.es].

64 En todo caso, esta regla variará en el caso del arbitraje de consumo, cuando quiera que de acuerdo con el Real decreto 231/2008 que regula la materia, el arbitraje será institucional. Sobre esta cuestión ver, Colmenero Guerra, J. A.: ”la intervención del juez en el arbitraje de consumo (Rd 231/2008). Medidas cautelares, pruebas, medios de impugnación y ejecución”, en Resolución de conflictos en materia de consumo: proceso y arbitraje (coord. González Pillado, E.), aa. vv., Madrid, tecnos, 2010, pp. 311-312.

65 Moral Moro, M. J.: “Comentario al artículo 8”, en Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (dir. Garberí Llobregat, J.), ob. cit., p. 155.

66 En esto coinciden los autores, ver Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitra-je, ob. cit., pp. 194-195 y Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., p. 240.

67 Ver en doctrina, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp.197-199; Fernández-Ballesteros: ”El reformado art. 8 de la Ley de arbitraje”, en Revista del Club Español del Arbitraje, ob. cit.

68 En B. D.: Westlaw (jur 2010/69287).

69 En el Decreto 1818/1998 artículo 152, solo se contemplaban las medidas cautelares de inscripción de la demanda y secuestro, que, por disposición de aquelartículo, exclusivamente podían adoptarse en los procesos arbitrales cuyacontroversia versara acerca: ”…del dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes”. Sobre este aparente listado cerrado de medidascautelares que se podía aplicar en el arbitraje celebrado en Colombia (numerusclausus) se discutió en la doctrina nacional, e incluso, internacional. A favorde una interpretación amplia de tal 8precepto, que, en consecuencia, permitieraadoptar otras medidas en el arbitraje distintas a la inscripción de la demanday al secuestro, ver Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., pp. 503-504; Gamboa Morales, N.: ”arbitraje y medidas cautelares”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva Romero, E.), ob. cit., p. 599. En contra, Hernández Villareal, g.: ”Medidas cautelares en los procesos arbitrales ¿taxatividad enunciación decautelas?”, en Revista Estudio socio jurídico, bogotá, 2007, pp. 184-204; Benetti Salgar, J. J.: El arbitraje en el Derecho Colombiano, 3.ª ed., bogotá, Cámara de Comercio de bogotá, Kimpres, 2009, pp. 321-323; Fernández Rozas, J. C.: Tratado del arbitraje comercial en América Latina, ob. cit., p. 1062; Madrid, M., C. C.: ”Medidascautelares y arbitraje. Especial referencia a la Ley de arbitraje Comercial”, en Liber Amicorum Homenaje a la obra científica y académica de la profesora Tatiana B. de Maekelt, t. ii, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2001, p. 97. Una posición similar respecto el ordenamientoitaliano, ya fue planteada en su momento por Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 67-68.

70 No se enuncia ningún listado taxativo de las medidas que podrán adoptarse, tampoco lo señaló la Ley Modelo. En la doctrina española, en contra de talsilencio, Ortego Pérez, F.: “la tutela cautelar en el arbitraje”, en Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitralessegún la nueva Ley de arbitraje 60/2003, ob. cit., pp. 98-99. Sobre el silencio en la Ley de la Cnudmi, Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 235-236.

71 Ya que lo pretendido con esta medida es solo informarle a terceros que sobre tal bien se surte un proceso y, que en consecuencia, la eficacia de cualquier transacción que sobre el mismo se haga estará supeditada al sentido de la sentencia, toda vez que de ser adversa a la parte que realizó el negocio, el mismo quedará sin efectos.

72 También enlista las medidas que pueden estas adoptar, entre otras, The Arbitration Ordenance de Hong Kong de 1990, enmendada en el año 2000, sección 2GC (1).

73 En este sentido, Fernández Rozas, J. C.: Tratado del arbitraje comercial en América Latina, ob. cit., p. 1025.

74 Por razones gramaticales, preferimos utilizar el término paralelo a simultáneo, toda vez que aun cuando con ambas palabras se logra dar a la frase el mismo significado, siendo rigurosos con el lenguaje no podría emplearse el término simultáneo cuando lo que se quiere es hacer referencia a situaciones como la siguiente: que un par de días después de haber solicitado la cautela ante la jurisdicción, se presente la misma ante los árbitros. Allí habrían dos peticiones paralelas, más no simultáneas.

75 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 311; Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 164.

76 En este sentido, Pérez Del Blanco, g.: ”La modificación de la competencia objetiva en la intervención judicial en el arbitraje”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., p. 308.

77 En Beechey, J.; Kenny, G.: ”How to control the impact of time running betweenthe occurrence of the damage and its full compensation: complementary andalternative remedies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary andalternative remedies in international arbitration (eds. De Ly, F.; Lévy, l.), ob. cit., pp. 103-104.

78 En el mismo sentido, Wirth, M.: “Interim or preventive measures in support of international arbitration in switzerland”, en Bulletin 1, ob. cit., p. 43.

79 En este sentido, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 1167-168.

80 Ibíd., pp. 166-168.

81 Verdera Server, R.; Guzmán Fluja V.; Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 11”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), ob. cit., pp. 634-636.

82 Born, G. B.: International arbitration and fórum selection agreements: drafting and enforcing, 3.ª ed., The Netherlands, Wolters Kluwer, 2010, p. 105.

83 En sentido contrario, Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 128.

84 Born, G. B.: International arbitration and forum selection agreements: drafting and enforcing, ob. cit., p. 105.

85 En este sentido, en el ámbito internacional Jagusch, S.; Sullivan, J.: “a comparison of icsid and Uncitral arbitration: areas of divergence and Concern”, en The backlash against investment Arbitration, perceptions and reality (eds. Waibel M.; Kaushal, A.; Liz Chung, K-H.; Balchin, C.), ob. cit., pp. 88-89 que lo expone así: “A reticent or cynical party may also engage in conduct designed to delay or even frustrate the proceedings. In such instance, it is vital that a partyhas the ability to seek provisional measure”; también, Derains y., Schwartz, E. A.: A guide to the icc rules of arbitration, ob. cit., p. 294; Beechey, J.; Kenny, G.: “How to control the impact of time running between the occurrence of the damage and its full compensation: complementary and alternative remedies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. De Ly, f.; Lévy, L.), ob. cit., pp. 91-92 y Graham, L. E.: “interim measures – ongoing regulation and practices (a view from the Uncitral arbitration regimen)”, en 50 years of the New York Convention (ed. Jan Van Dan Berg, A.), ob. cit., p. 568. En el ámbito nacional, Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., p. 503.

86 Nos ubicamos en un estadio en el que se admite la arbitrabilidad del uso de patentes. Sin embargo, y en aras del rigor investigador, es necesario señalar que es un tema de debate en la doctrina si esta cuestión es o no arbitrable.sobre la materia ver, Cook, T.; García, A. I.: International Intellectual Property Arbitration, The Netherlands, Wolters Kluwer, 2010, pp. 62-76.

87 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccional i. Proceso civil, ob. cit., pp. 302-303.

88 Una posición completamente opuesta es la de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 149-150, para quien solamente la parte activa del proceso principal puede solicitar la adopción de medidas cautelares.

89 Sobre las necesarias “…matizaciones y salvedades…” de la anterior norma, ver Calderón Cuadrado, M. P.: “Legitimación y tutela cautelar (breves notas para su estudio)”, en Revista del Poder Judicial, n.º 75, tercer trimestre 2004, Consejo general del Poder judicial, pp. 168-178.

90 Acerca de las razones por las cuales no podrá admitirse la adopción genera lizada de medidas cautelares de oficio, ibíd., pp. 159-160.

91 También en el juicio cambiario podrá adoptarse la medida cautelar del embar go preventivo de los bienes del deudor, de acuerdo con el artículo 821.2.2ª lec 1/2000. Igualmente en los juicios sumarios, artículo 441.2-4 lec 1/2000. sobre estas excepciones de la regla general de solicitud de parte para la adopción de medidas cautelares, ver ibíd., pp. 160-162.

92 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 200.

93 En sentido contrario, Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 128.

94 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccional i, ob. cit., pp. 99-101.

95 Esta norma deviene del artículo 47 del Convenio del ciadi que su turno establece que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidasprovisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”.

96 En el mismo sentido, la Ley 7727/97 de Costa Rica, el artículo 52, que permite que en todo arbitraje nacional los árbitros concedan cautelas ex officio, sin exigir que las partes los faculten para el efecto.

97 El inciso segundo artículo 32 Ley 1563/2012 es producto de las modificaciones realizadas al entonces Proyecto de Ley en el curso del segundo debate surtido ante la Cámara de Representantes.

98 En todo caso, hay regulaciones excepcionales como la de la india, que en The arbitration and conciliation act de 1996, dispone en su artículo 9: “A party may, before, or during arbitral proceedings or at any time after the making of the arbitralaward but before it is enforced in accordance with section 36, apply to a court”, en International Trade Centre.: Arbitration and alternative dispute resolution how tosettle international business disputes, geneva, 2005, pp. 351-352.

99 Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., pp. 367, 619-620.

100 Fernández Rozas, J. C.: “Arbitraje y justicia cautelar”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, ob. cit., p. 24.

101 Una posición contraria es la de Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., p. 216, para quien las medidas cautelares ante causam no son una excepción sino una regla diferente.

102 Sobre la instrumentalidad en las medidas cautelares ante causam, ver Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., pp. 321-324.

103 Barona Vilar, S.: “Algunas consideraciones en torno a las medidas cautelares en los procesos arbitrales tras la Ley 1/2000, de 7 de enero”, en Anuario español de derecho internacional privado, n.º 1, Madrid, 2002, p. 84.

104 Sobre los distintos argumentos, propuestas doctrinales y decisiones jurisprudenciales que se vertieron en torno a la estricta regulación de medidas cautelares en la Ley 36/1988, ver Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 130-138.

105 Por descuido del legislador, la vigencia paralela de esta Ley de arbitraje y la lec 1/2000 presentaba aparentes contradicciones, ver Ruiz Jiménez, J. A.: “las medidas cautelares en el arbitraje tras la lec 1/2000”, en Cuestiones de práctica judicial relativas a la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit., pp. 150-156.

106 Sobre las medidas cautelares en el arbitraje a partir de tal Ley procesal general, ver Muñoz SaBaté, l.: “Las medidas cautelares en el arbitraje tras la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil española”, en Anuario de Justicia Alternativa, n.º 2, 2001, barcelona, bosch, pp. 9-30.

107 Sobre la aplicación este artículo en la práctica, ver entre otras aap de Guipúzcoa (secc. 3) n.º 100/2010, de 15 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2010/416845); aap de Madrid (secc. 20) n.º 1/2008, de 8 de enero, B. D.: Westlaw (aC 2008/343); aap de Madrid (secc. 20) n.º 112/2007, de 2 de abril, B. D.: Westlaw (aC2007/961).

108 Ya lo dice la doctrina que critica el incorrecto uso de los términos empleadosen esta norma, ver Barona Vilar, S.: “Algunas consideraciones en torno a las medidas cautelares en los procesos arbitrales tras la Ley 1/2000, de 7 de enero”, en Anuario español de derecho internacional privado, ob. cit., p. 93.

109 No sería de recibo que un hipotético demandado estuviera legitimado para solicitar la adopción de medidas cautelares ante causam, ver Calderón Cuadrado, M. P.: “Legitimación y tutela cautelar (breves notas para su estudio)”, en Revista del Poder Judicial, ob. cit., pp. 179-180.

110 A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial en el que se establece quela presentación de la demanda deberá ser máximo dentro de los veinte días siguientes a la adopción de la cautela ante causam, el legislador no establecióningún término cuando este tipo de medidas se adopten en el marco de un futuro arbitraje.

111 Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidas cautelares, Madrid, Iurgium, 2001, p. 739.

112 Esta opción de permitir medidas cautelares ante causam en caso de arbitrajesinstitucionales no se contempló desde el anteproyecto de la lec, lo que causóen su momento polémica entre quiénes acertadamente señalaban la importancia de contar con este tipo de medidas incluso en estos arbitrajes. Por todos, Muñoz Sabaté, L.: “Medidas cautelares y arbitraje en el anteproyecto de l.e.c”, en Presente y futuro del proceso civil (dir. Pico I Junoy, J.), barcelona, bosch, 1998, pp. 707-712. Sobre el trámite parlamentario que se surtió hasta llegar a la norma actual sobre medidas cautelares en la lec 1/2000, ver Ruiz Jiménez, J. A.: “las medidas cautelares en el arbitraje tras la lec 1/2000”, en Cuestiones de práctica judicial relativas a la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000,2.ª reimp., San Sebastián, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2003, pp. 160-166.

113 Debe tenerse en cuenta que la reciente modificación a la Ley 60/2003 por parte de la Ley 11/2011, no alteró la disposición tercera del artículo once que ahora se comenta. Este precepto sí sufrió una modificación por parte de tal Ley (art. único, dos), pero solamente en el primer apartado de dicho artículo, referido al procedimiento para llevar a cabo la declinatoria.

114 Una interpretación diferente sostiene Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 429, para quien el periodo para solicitar medidas cautelares ante causam va hasta antes de que el árbitro haya aceptado su nombramiento.

115 Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., pp. 323-324.

116 Igual sucede en los procesos especiales de familia (nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales artículo 598 cgp) y en el proceso posesorio especial que pretende ”…precaver el peligro que se tema de ruina de un edificio, de un árbol mal arraigado u otra cosa semejante…” (art. 377.3 cgp); en donde se contemplan la adopción de medidas cautelares solamente a partir de la presentación de la demanda.

117 Son convenientes los artículos 32 y 12 Ley 1563/2012 respecto al momento a partir del cual los demandantes pueden solicitar las medidas cautelares. Si se tiene en cuenta que, bajo la norma anterior –Decreto 1818/1998- la parte demandante debía esperarse hasta la aceptación de los árbitros, del encargo de arbitrar, para solicitar las medidas cautelares, es manifiesto que por motivos de celeridad es positivo que en la demanda se puedan solicitarestas, debido a que ello implica que en la primera audiencia de trámite losárbitros resolverán acerca de ellas.

118 Sin embargo, debemos decir que hay opiniones diferentes en la doctrina; es el caso de Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 332, quien sostiene que el momento para entender que el proceso ha comenzado y en consecuencia puede iniciarse la adopción de medidas cautelares, es cuando el árbitro ha aceptado su nombramiento. Siguiendo a este autor, Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., pp. 168-169.

119 A favor de esta disposición, Lamm, C. B.; Pham, H. T.; Giorgetti, C.: “Interim measures and dismissal under the 2006 icsid rules”, en The future of investment arbitration (eds. Rogers, C. A.; Alford, R. P.), aa. vv., United States of America, oxford University Press, 2009, pp. 89-106.

120 Una oposición distinta es la de Mallandrich Miret, N.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 175, quien considera que las medidas cautelares podrán solicitarse hasta que las actuaciones arbitrales terminen, que de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley, será cuando se dicte el laudo definitivo.

121 Seguimos a Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 325, en que no debe esperarse a que el laudo adquiera firmeza para alzar la medida cautelar, porque: “Si el laudo rechaza la petición del beneficiado por la tutela cautelar, esta decisión hace desaparecer el fumus boni iuris, por lo que la medida debe alzarse, aunque el laudo no haya alcanzado firmeza”.

122 En este mismo sentido: Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 260-262; Ortíz Pradillo, J. C.: “La tutela cautelar en el arbitraje”, en Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, n.º 15, 2005, p. 25; Bühring-Uhle, C.; Kirchhoff, L.; Scherer, G.: Arbitration and mediation in international business, 2.ª ed., The Netherlands, Kluwer Law International, 2006, pp. 70-71.

123 En sentido contrario, Aranguena Fanego, C.: “artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 438.

124 Acerca de la importancia de acudir a la voluntad de las partes para entender el arbitraje: Brown, H.; Marriott, A.: Adr Principles and practice, 2.ª ed., london, sweet & Maxwell, 1999, p. 52.

125 Sobre esta materia ver, Calvo Caravaca, A. L.; Carrascosa González, J.: “Medidas cautelares y comercio internacional”, en Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil (dir. Montalbán Avilés, A.), aa. vv., Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp. 568-573.

126 Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., p. 570.

127 Sobre el porqué de la transposición de estos principios del proceso judicial al arbitral, ver, De Hoyos Sancho, M.: “Artículo 24”, en Comentarios prácticosa la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., pp. 448-455.

128 En este sentido, entre otros Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 276 y Cucarella Galiana, L. A.: El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de arbitraje), ob. cit., p. 332; Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 133.

129 Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 438; y Munné Catarina, F.: El arbitraje en la Ley 60/2003: una visión práctica para la gestión eficaz de conflictos, ob. cit., p. 118.

130 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 260.

131 Sobre los tipos de cauciones ver por todos, Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidas cautelares, Madrid, iurgium, 2001, pp. 751-753.

132 Ver, aap de las Palmas (secc. 4) n.º 141/2008, de 30 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2008/300765); aap zaragoza (secc. 5) n.º 328/2008, de 6 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2008/317228).

133 Pérez Ginés, C. A.: “Naturaleza jurídica de las medidas cautelares”, en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, n.º 30, enero-junio 2010, p. 23.

134 Ruiz Jiménez, J. A.: “Las medidas cautelares en el arbitraje tras la lec 1/2000”, en Cuestiones de práctica judicial relativas a la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit., pp. 158-159.

135 La misma opinión respecto a las medidas cautelares en el proceso judicial es sostenida por Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidas cautelares, ob. cit., p. 736.

136 En este sentido, Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., pp. 213-215.

137 Ya veíamos en el apartado sobre duplicidad de acciones que el peticionario cautelar también podrá, de forma voluntaria o en cumplimiento de una disposición legal o reglamentaria, comunicar a los árbitros la solicitud que ha presentado ante la jurisdicción.

138 Específicamente en el titulado: Acerca de la posibilidad que tiene el deman dante cautelar de acudir ante el juez y el árbitro para presentar la solicitud de medida cautelar, que previamente ha sido denegada por una decisión judicial o arbitral

139 Gamboa Morales, N.: “arbitraje y medidas cautelares”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva Romero, E.), ob. cit., p. 600.

140 Ver, Calderón Cuadrado, M. P.: “La adopción de las medidas cautelares: requisitos y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. Gimeno Sendra, V.), Madrid, iustel, 2002, B. D.: [www.iustel.com].

141 Mas Taladriz, J.: “Competencia de los árbitros. Medidas cautelares. Responsabilidad de los árbitros”, en Curso de derecho arbitral (dir. Merino Merchan, J. F.), aa. vv., valencia, tirant lo blanch, 2009, p. 173.

142 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 7.

143 Siguiendo A Fernández-Ballesteros, M. A.: La ejecución forzosa y las medidascautelares, ob. cit., p. 745, que bien señala que “…en la medida en que eldemandado sepa que se ha solicitado frente a él una medida cautelar, se correel riesgo de que “pueda” intentar actuaciones que “puedan” (y eso dice elart. 733 2 “pueden”) comprometer el buen fin de la medida cautelar”.

144 Sobre estas medidas adoptadas en caso de extrema urgencia, ver en el ámbitodel arbitraje internacional Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 197-199.

145 En B. D.: Westlaw (jur 2009/362340).

146 En B. D.: Westlaw (jur 2009/472837).

147 En sentido contrario, Lew, J. D. M.; Mistelis, L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., p. 615; Beechey, J.; Kenny, G.: ”Howto control the impact of time running between the occurrence of the damageand its full compensation: complementary and alternative remedies in interimrelief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. De Ly, F.; Lévy, L.), ob. cit., pp. 113-115.

148 Navarro Palacios, M.: ”Medidas cautelares y arbitraje”, en La nueva Ley de enjuiciamiento civil, xxii Jornadas de Estudio, 20, 21 y 22 de septiembre de 2000, ob. cit., p. 762.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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