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Medidas cautelares en el proceso arbitral

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Marcela Rodríguez Mejía

Capítulo primero. Cuestiones preliminares

Texte intégral

I. ARBITRAJE

1Enmarcado en la autonomía de la voluntad de las partes, el arbitraje se presenta como una fórmula de resolución de conflictos distinta al proceso judicial, con características y elementos propios que hacen de este una figura con una configuración particular. Todo estudio que se asiente sobre el arbitraje debe partir de la aproximación a sus aspectos básicos, tales como su noción, su evolución normativa, su naturaleza jurídica y sus características.

1. Noción

  • 1 Barona Vilar, S.: “Las adr en la justicia del Siglo xxi, en especial la mediación”, en Revista de (...)

2El arbitraje es un mecanismo heterocompositivo de resolución de controversias, que se estructura a partir de la voluntad de dos partes que, con intereses contrapuestos, deciden que un tercero llamado árbitro resuelva en derecho o equidad, con efecto de cosa juzgada, sus controversias presentes o aquellas que pudieren llegarse a presentar1.

  • 2 Damián Moreno, J.: “La declinatoria de arbitraje”, en La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 (d (...)

3La huella digital del arbitraje es la forma como la autonomía de la voluntad de las partes que a él acuden, participa en su configuración y desarrollo. Así, aquel que actúa como árbitro lo hace por el concierto de voluntades de los ciudadanos que han decidido resolver sus diferencias por la vía arbitral, lo que se explica al ser la voluntad de las partes “…la esencia de la institución arbitral”2. Y es que son las partes las que, previo reconocimiento legal, invisten transitoriamente a los árbitros de la autoridad suficiente para dirigir un procedimiento, enmarcado en un verdadero proceso, que finalizará con la emisión de un laudo arbitral que tendrá efectos de cosa juzgada.

4En la misma vía, el desarrollo del procedimiento arbitral estará marcado por la actitud de los particulares que asuman la posición de parte en este, pues serán ellos, en primera instancia, quienes deberán tener el reconocimiento legal para determinar la manera en que se desarrollará tal procedimiento.

  • 3 Como dice Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, 3.ª ed., Nav (...)

5Mientras la Ley de arbitraje española, Ley 60/2003, no define expresamente qué es el arbitraje3, la Ley de arbitraje colombiana, Ley 1563 de 2012, dispone para el arbitraje nacional una definición (art. 1); en cambio, para el internacional, a pesar de que sigue a la Ley Modelo, nada dice al respecto. Sin duda alguna, esta es una demostración clara de lo incoherente que resulta plantear un régimen dualista que no guarda ningún hilo conductor. Y es que no encontramos ninguna explicación al porqué, mientras sí se define en dicha Ley lo que es el arbitraje en el ámbito nacional, nada se dice en torno a esta definición en el ámbito internacional.

6Si nos centramos en la única definición que trae la Ley 1563 de 2012 sobre el arbitraje, podemos transcribir lo que la misma dice: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

7Esta disposición deja por fuera el carácter de cosa juzgada de la decisión que adopten los árbitros, y califica al arbitraje como alternativo, cuando es claro que, en el camino por conseguir una práctica fecunda en materia de arbitraje, hay que comenzar por dejar de verlo como alternativa del proceso judicial, para pasar a considerarlo una forma más de resolver controversias.

  • 4 El Decreto 1818/1998, también definía el arbitraje. En su artículo 115 decía que: “El arbitraje es (...)

8También es criticable la flexibilidad que se plantea en este artículo en torno a los conflictos que pueden resolverse por vía arbitral, ya que no solo serán los asuntos llamados de libre disposición, sino también todo aquello que en un momento determinado el legislador considere conveniente4.

  • 5 En el mismo sentido, Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 6 (...)

9No creemos que haya que escoger entre un sistema legal como el español, que no dispone normativamente una definición del arbitraje, y uno como el colombiano, que sí lo hace. Incluso aquel que guarda silencio deja entrever claramente, a lo largo de sus disposiciones, que debe entenderse por el mismo5. Lo realmente importante es que aquellas leyes que dispongan expresamente lo que debe ser el arbitraje, lo hagan de forma coherente con lo que regulan sobre él a lo largo de toda la normativa.

2. Evolución normativa

10Es inherente a la vida en comunidad la existencia de conflictos entre los miembros que la integran, y aunque la violencia haya sido la respuesta inmediata del hombre para resolverlos (autotutela) su racionalidad lo ha llevado a renunciar formalmente a esta para que surgiera, muy pronto, la necesidad de contar con mecanismos civilizados orientados a poner fin a las controversias.

  • 6 Un estudio pormenorizado del arbitraje en el derecho romano en Merchán Alvarez, A.: El arbitraje e (...)
  • 7 Sobre las razones que explican los altibajos sufridos por el arbitraje a lo largo de la historia, (...)

11En esta búsqueda por hallar el camino civilizado a la solución de controversias surgió en el derecho romano el arbitraje como un mecanismo de lo que hoy en día llamamos heterocompositivos6. Su fuerza y vigencia han soportado los distintos avatares de la historia jurídica de los países herederos de aquel derecho que, hoy de una forma más o menos acertada, lo recogen normativamente7.

  • 8 Acerca de la regulación del arbitraje en España en los siglos anteriores, ver Barona Vilar, S.: Me (...)

12De lo anterior dan cuenta las legislaciones española y colombiana que, sin ir más lejos, durante el siglo xx dispusieron unos regímenes arbitrales en un variopinto abanico de normas8. No es similar, ni mucho menos, la evolución normativa en uno y otro país; mientras que en el europeo hay una clara línea de desarrollo legal, en el suramericano, infortunadamente, hay un desorden evidente que solo parece haber desaparecido en el último trimestre del 2012, con la entrada en vigor de la Ley 1563 del mismo año.

  • 9 Ver Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 131- (...)
  • 10 Un análisis del arbitraje bajo esta normativa en Barona Vilar, S.: Solución extajurisdiccional de (...)
  • 11 Hacemos eco de lo que ha dicho al respecto Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, o (...)

13Acerca de aquello que acontece en España en torno al arbitraje, han sido cuatro las leyes que se han dictado desde el siglo xx hasta hoy. Inicialmente, la Ley de arbitraje privado del 22 de diciembre de 19539, que como su nombre lo indica partía de la naturaleza jurídica contractual del arbitraje, se dio paso treinta y cinco años más tarde a la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, que apostó por una apertura de la institución arbitral y ofreció una regulación propicia para popularizarla, en el buen sentido de la palabra10. Aun cuando sus resultados no fueron los esperados, sí abonó el terreno para la normativa que vendría a continuación, que ha conseguido hacer del arbitraje un mecanismo conocido y barajado entre las opciones a elegir al momento de decidir la vía apropiada para resolver las controversias. Nos referimos a la Ley 60/2003, la cual, a pesar de que se inspira –en demasía– en la Ley Modelo11, refleja lo que se pretende sea el arbitraje a nivel internacional.

  • 12 Ver, Barona Vilar, S. (coord.), aa. vv.: Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de (...)
  • 13 Damián Moreno, J. (dir.), aa. vv.: La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, ob. cit., p. 15.

14La actual Ley española de arbitraje, la Ley 60/2003, que propone un régimen monista, ya ha sufrido dos reformas legales. La primera efectuada por la Ley 13/2009, la segunda por la Ley 11/201112. Criticadas por unos, alabadas por otros, el espíritu reformista que acompaña al arbitraje en España solo demuestra la vigencia de esta institución en la sociedad española actual, y el intento gubernamental por conseguir un verdadero equilibrio entre la vía judicial y el arbitraje, porque, como dice Damián Moreno, es evidente el interés de los gobernantes españoles “…por fomentar el uso del arbitraje como medio para reducir la litigiosidad y aliviar así la sobrecargada agenda de asuntos que soporta la justicia española” (sic)13.

  • 14 Publicado en el Diario Oficial n.° 33.150 de 21 de septiembre de 1997.
  • 15 Ibíd., n.° 33.339 de 16 de junio de 1971.
  • 16 Ibíd., n.° 39.012, del 7 de octubre de 1989.

15En Colombia, por el contrario, el desarrollo del arbitraje ha sido sustancialmente distinto al vivido en el sistema español. En un principio se reguló sin independencia alguna en el Decreto 1400/1970, Código de Procedimiento Civil de Colombia (cpc)14, y en el Decreto 410/1971 Código de Comercio (CCo)15. Posteriormente, y dando el salto a la configuración particular, se puso en marcha un ambicioso Decreto 2279/1989, por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones16, que, como bien lo indicaba su nombre, no se limitó a regular el arbitraje, sino que, más allá de esto, dispuso normas acerca de la conciliación y la amigable composición.

16A los dos años de la entrada en vigor del anterior Decreto se expidió la actual Constitución Política de Colombia de 1991 (CP), que en el artículo 116 dispone lo relativo a los sujetos en quienes residirá la competencia para administrar justicia, expresamente menciona entre ellos a “…los árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Tal consagración constitucional de la labor arbitral, dio pie a que tan solo nueve años después de la entrada en vigor del Decreto 2270/1989, se expidiera el Decreto 1818/1998, que mantuvo la misma línea de su antecesor, pero sin derogarlo, y se configuró como el Estatuto de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Conviene decir que el último Decreto en mención, Decreto 1818/1998, reflejaba la ausencia de cultura arbitral por parte de los operadores del derecho en Colombia, debido a que la normativa ofrecía un proceso arbitral que de arbitraje tenía poco, y que resultaba semejarse más a un proceso judicial.

  • 17 Diario Oficial n.° 43.335 de 8 de julio de 1998.
  • 18 Ibíd., n.° 47.240 de 22 de enero de 2009.
  • 19 Ver, Bejarano Guzmán, R. Procesos declarativos, 5.ª ed., Bogotá, Temis, 2011, pp. 455-456.

17Sin embargo, la desazón no resultaba solo de lo desafortunado de la regulación citada, sino también porque con ella coexistía el Decreto 2279/1989 y otras varias leyes que, aunque no dedicadas al arbitraje, contenían disposiciones sueltas sobre él: la Ley 23/1991, de 21 de marzo de 1991, Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones, artículos 90 a 117, a la Ley 446/1998, de 7 de julio de 1998, Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia17, artículos 111 a 129, y a la Ley 1285/2009, de 22 de enero, Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia18, artículos 3 y 6. En pocas palabras, en Colombia no existía una única normativa sobre el arbitraje, al contrario, había cinco catálogos legales vigentes19 que lo regulaban sin ninguna ilación, de manera independiente y asistemática.

18Eran varias las razones que hacían que la anterior situación fuera desde todo punto de vista desafortunada. Por una parte, la contradicción normativa que aquel escenario legal proponía, transmitía un mensaje de inseguridad jurídica a todos aquellos que preferían acudir a un arbitraje para resolver sus controversias, lo que se traducía en un descarte temprano del arbitraje que perjudicaba la ansiada construcción de una verdadera cultura arbitral en Colombia. Simultáneamente, era un panorama hostil para todos aquellos que actuaban como árbitros en el país, pues les resultaba complicado enfrentarse a toda esa telaraña de normativa arbitral difícil de descifrar.

  • 20 Se mantienen vigentes los artículos 3 y 6 de la Ley 1285 de 2009.
  • 21 El Proyecto de Ley 18/2011 es de origen gubernamental, y fue debatido en el Senado de la República (...)

19Evidentemente, urgía una reforma legal sobre el arbitraje en Colombia, que planteara de una forma sistemática y sencilla lo relativo a este mecanismo de resolución de controversias. Así las cosas, se expide la Ley 1563 de 2012, que pretende hacerle frente a la desafortunada regulación que existía en el país sobre el arbitraje, al derogar casi todas aquellas disposiciones comentadas anteriormente20, y al menos regular ordenadamente el arbitraje nacional e internacional. Y es que el Gobierno colombiano, autor del Proyecto de Ley que dio lugar a la mencionada Ley21, ignorando las tendencias mundiales que existen hoy en día sobre el arbitraje, se decantó por un régimen dualista, es decir, un régimen para el arbitraje interno y otro para el internacional.

20A los conocedores de la cultura que hay en el país sobre el arbitraje, no nos extraña, aunque nos incomoda, la estructuración de la Ley 1563 de 2012. No nos sorprende porque es claro que es el reflejo, por una parte, de lo que se ha entendido en el ámbito interno que es el arbitraje y, por otra, de la necesidad de responder a las exigencias que la dinámica comercial del país ha tenido en los últimos años, los inversionistas extranjeros prefieren el arbitraje a la hora de resolver sus controversias, pero en un escenario legal claro y consecuente. Por ello, se comprende que, mientras que para el arbitraje nacional se plantea un procedimiento apegado al proceso judicial, para el internacional se sigue, a nuestro juicio en demasía, a la Ley Modelo.

  • 22 Como dice Maluquer De Motes I Bernet, C. J.: “Comentario al artículo 1”, en Comentarios prácticos (...)

21Este régimen dualista no es de nuestro agrado porque, a nuestro juicio, el arbitraje es arbitraje sin importar cuál sea su carácter, interno o internacional. No negamos las particularidades que el uno pueda ofrecer frente al otro, pero aun así no ameritan la existencia de dos regímenes diametralmente distintos como el que ahora contempla la ley colombiana. Sería mucho más beneficioso, para la concreción de una verdadera cultura arbitral, la existencia de una única ley que planteara un régimen susceptible de ser aplicado a cualquier arbitraje interno o internacional22.

3. Naturaleza jurídica

  • 23 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 41.

22Según Barona Vilar, determinar la naturaleza jurídica de una institución no es cuestión baladí23, precisamente, porque esta es el faro que guía la labor del intérprete de la normativa que regula la institución. La anterior premisa es completamente trasladable al arbitraje en la medida en que, como cualquier ley, las leyes arbitrales contienen lagunas que el intérprete debe llenar. Esto cobra fuerza en los ordenamientos jurídicos de España y Colombia, teniendo en cuenta los movimientos legislativos que en torno al arbitraje se han dado en ambos.

23En pocas palabras, la coyuntura legislativa que se está viviendo en los países señalados, obliga a los operadores jurídicos a analizar, interpretar y aplicar las normativas arbitrales, nuevas o reformadas, y en esa labor debe destacarse el papel determinante que tiene la naturaleza jurídica de la institución arbitral.

3.1. Concepción contractual

24El punto de partida es el reconocimiento jurídico de un contrato como origen del arbitraje, cuya configuración estará siempre determinada por las relaciones jurídico-privadas que se establezcan entre aquellos sujetos partes de la relación contractual. Así las cosas, la participación del legislador en el arbitraje quedará limitada, únicamente, al revestimiento legal del contrato que lo origina, pues no participará en el establecimiento de las vías en las cuales este se desarrollará.

  • 24 Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 131-143.

25Teniendo en cuenta que el arbitraje existe en la medida en que convergen las voluntades de dos o más personas para resolver sus controversias por la vía arbitral, podría afirmarse que, en efecto, la naturaleza jurídica del arbitraje es contractual, tal y como se entendió en España bajo la Ley de arbitraje privado de 195324. Sin embargo, si nos detenemos en lo que se supone pretende el arbitraje, esto es, resolver efectivamente una controversia, tendremos que descartar de plano la anterior afirmación, debido a que aquel objetivo solamente se podrá alcanzar cuando la solución ofrecida por los árbitros goce de verdadera efectividad, lo que en un Estado de derecho no podrá alcanzarse con un simple acuerdo de voluntades de las partes.

  • 25 Sobre el porque debe descartarse que la naturaleza jurídica del arbitraje es un contrato, ver: Bej (...)

26Así las cosas, explicar la naturaleza jurídica del arbitraje desde la concepción contractual no es sostenible25, por lo que se debe dar paso, en consecuencia, a la búsqueda de otras ideas que alcancen a explicar qué es, a qué se debe y cómo debe funcionar el arbitraje.

3.2. Concepción jurisdiccional

  • 26 A favor de esta concepción, Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., p. 458; Cordón M (...)

27Bajo esta posición, se intenta plantear la naturaleza jurídica del arbitraje desde el punto de vista de la función de los árbitros. Así, entendiendo que ellos resuelven controversias, adoptan medidas cautelares y dictan laudos con fuerza ejecutiva que tienen efectos de cosa juzgada, se afirma que la función declarativa y la función cautelar, propias de la función jurisdiccional, quedan cubiertas por los árbitros y, por lo tanto, habrá que entender que la naturaleza jurídica del arbitraje es de tipo jurisdiccional26.

  • 27 Ver, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 44.

28Sin embargo, el encaje que se intenta hacer del arbitraje en la jurisdicción resulta forzado, pues la función ejecutiva como elemento integrante de la función jurisdiccional no encuentra acomodo en la competencia de los árbitros. Y a pesar de que aquella función es manifestación expresa de la soberanía radicada en cabeza exclusiva del Estado, los árbitros jamás podrán gozar de la misma27.

29Así las cosas, si bien es cierto que no debe negarse la identidad de funciones entre jueces y árbitros en materia declarativa y cautelar, no pueden ser estas las razones para afirmar que la naturaleza jurídica del arbitraje es jurisdiccional, dado que dentro de este no puede acoplarse la función ejecutiva. Además, esta concepción desconoce un componente importantísimo del arbitraje como lo es la autonomía de la voluntad de las partes, que, si bien tampoco es suficiente para explicar la naturaleza jurídica de aquel –tal como se expuso en el epígrafe anterior–, sería un error desconocerle e ignorarle.

3.3. Concepción mixta

  • 28 A favor de esta teoría, Gaspar Lera, S.: El ámbito de aplicación del arbitraje, ob. cit., pp. 54-5 (...)

30Para encontrar determinar la naturaleza jurídica del arbitraje y reconocer los elementos característicos de la institución, se propone esta concepción ecléctica que, a partir del origen privado del arbitraje, acepta los distintos tintes privados y públicos que a lo largo del mismo se presentan28. Así, la conjunción de la autonomía de la libertad de las partes y la función ejecutiva propia del Estado, vienen a conformar lo que debe entenderse por arbitraje.

  • 29 Un estudio concienzudo del arbitraje como equivalente jurisdiccional en Merino Merchán, J. F.: El (...)
  • 30 En B. D.: Westlaw (rtc 1993/326).

31De esta corriente es el Tribunal Constitucional español (TC) que, desde la época de los noventa ha apostado por una concepción del arbitraje como para-jurisdiccional, cuasijurisdiccional o de equivalente jurisdiccional, en donde adicionalmente al elemento jurisdiccional presente en aquel, reconoce como su motor la libertad de todos aquellos que acuden a él29. Un ejemplo paradigmático de lo que ha dicho el TC español sobre lo anterior, es el auto 326/1993 de 28 de octubre, sala primera30:

…el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.

32La mezcla de actividades privadas y públicas en el arbitraje produce una serie de zonas grises, cuyos límites y fondos cuesta delimitar bajo esta concepción mixta del arbitraje. Y es que el resorte de la autonomía de la voluntad que se supone llega hasta donde comienza la función ejecutiva en cabeza exclusiva del Estado, en ocasiones se retrotrae por la simple voluntariedad del legislador que se ha visto motivado por razones distintas a las explicadas bajo la concepción mixta del arbitraje, que, en consecuencia, resulta insuficiente para explicar cuál es la naturaleza jurídica de aquel.

3.4. El arbitraje es el arbitraje

  • 31 Ver, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 47-49; Merino Merchán, J. (...)

33Si bien a primera vista podría afirmarse que este enunciado es una tautología que nada indica, el racionamiento que aquí procede debe ser distinto. Lo que ahora se intenta expresar es que el entendimiento de qué es el arbitraje se encuentra dentro de este, sin que sea necesario acudir a criterios contractuales o procesales para hallar respuestas31.

34No se niega desde esta concepción que el motor del arbitraje sea la autonomía de la voluntad de las partes, que, revestida de legalidad, da inicio al mismo. Tampoco se desconocen las limitaciones propias de este mecanismo de resolución de controversias, que hacen necesaria la participación de la jurisdicción en él. Cuando se dice que el arbitraje es el arbitraje se pretende dar a entender que las particularidades que acompañan la normativa que lo regula, no responden a una figura jurídica determinada, sino al carácter propio del arbitraje.

35Desde aquí respaldamos esta concepción de la naturaleza jurídica del arbitraje, y afirmamos que admitir que este mecanismo de resolución de controversias es una categoría autónoma, permite tejer la red necesaria para asistir en un futuro a una sociedad en la que haya un justo equilibrio y convivencia entre la jurisdicción y aquel, en donde ambos ofrezcan el mismo nivel de efectividad de la pretendida tutela judicial efectiva.

4. Características

36Reforzando la idea de que el arbitraje es el arbitraje, deben revisarse aquellas cualidades propias de este mecanismo de resolución de controversias que, por una parte, demuestran su carácter autónomo y, por otra, presentan los beneficios que suponen asistir al arbitraje antes que al proceso judicial.

4.1. Libertad

  • 32 Sobre esta característica ver, Martínez González, P.: El nuevo régimen del arbitraje, ob. cit., pp (...)
  • 33 Cortés Domínguez, V.: “Artículo 24”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, (...)

37Si hay algo que caracterice al arbitraje, en contraposición al proceso judicial, es la libertad que tienen las partes para determinar cómo se debe resolver la controversia, si en derecho o en equidad, y cómo va a desarrollarse el procedimiento arbitral32. Y es que así como todos los jueces, necesariamente, deberán resolver en derecho, y las legislaciones procesales generales se encargan de disponer, paso a paso, los distintos eslabones de la cadena de un procedimiento judicial, las leyes arbitrales, por el contrario, fijan una estructura de mínimos para que sean las partes quienes la llenen de contenido33.

38Esta libertad en las formas se justifica en la medida en que es la autonomía de la voluntad de las partes que deciden que sea un tercero imparcial llamado árbitro quien resuelva sus controversias, la que origina el arbitraje y lo aviva constantemente. La voluntad conjunta de las partes no solo actúa al inicio del arbitraje, al contrario, se supone que está presente a lo largo de todo el proceso arbitral. En consecuencia, el legislador debe respetar ese ámbito de acción de las partes y, al mismo tiempo, cuidarse de prever alternativas para cuando aquellas actúen pasivamente.

39Desde aquí queremos llamar la atención para que el gremio de abogados se concientice de lo importante que resulta para la satisfacción de los intereses de todos aquellos clientes que acuden al arbitraje, explotar, en el buen sentido de la palabra, esta característica de la libertad, de forma que se traduce en la posibilidad de pactar con la contraparte procesal todos aquellos aspectos que conforman el procedimiento arbitral.

4.2. Celeridad

  • 34 El texto original del Proyecto de Ley 18 de 2011 no incluía a la celeridad como regla arbitral, la (...)

40Esta característica del arbitraje hace referencia a la corta duración del procedimiento arbitral que podrá ser potenciada por la voluntad de las partes al determinar el desarrollo del mismo. La Ley 1563 de 2012 enuncia esta característica en el artículo 1 como una regla del arbitraje34.

  • 35 Sobre esta característica ver Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e int (...)

41La agilidad propia del arbitraje conlleva a que en las leyes que lo regulan, necesariamente, se disponga un término límite en el que los árbitros deberán resolver la controversia, que, lógicamente, deberá ser sustancialmente menor al que se tardaría esta solución en manos de la jurisdicción35.

42Y no es que el legislador se haya propuesto que el proceso judicial se caracterice por su lentitud a la hora de resolver las controversias, sino que su configuración legal, sumada a la saturación de trabajo que tiene la jurisdicción, ha conseguido que la justicia impartida por los jueces sea en extremo lenta.

43Así las cosas, si tenemos en cuenta lo incómodo que supone para una persona ser parte en un proceso, a todas luces resultará beneficioso que aquel se resuelva en el menor plazo de tiempo posible. Por ello, esta es quizás la cualidad más llamativa y atrayente del arbitraje, que va conseguir que, desde las grandes empresas hasta los pequeños comerciantes, decidan resolver por la vía arbitral sus cuantiosas y pequeñas controversias, respectivamente.

4.3. Económico

  • 36 Ver, Díaz-Candia, H.: El correcto funcionamiento expansivo del arbitraje, Navarra, Thomson Reuters (...)

44Es cierto que las partes en un arbitraje deben asumir directamente el pago de los honorarios a los árbitros, así como también, de las cuotas o emolumentos a la institución arbitral que lo administre. Sin embargo, esto no justifica que se catalogue el arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias costoso, en la medida en que las partes en un proceso judicial también se hacen cargo, aunque indirectamente, del coste de este último. Y es que el funcionamiento del Poder Judicial acarrea un gasto considerable que, vía tributación, asumimos la mayoría de los ciudadanos36. Por ello, no es cierto que mientras el arbitraje es costoso el judicial no lo sea, lo acertado será decir que ambos suponen unos gastos que las partes que ante ellos acudan, de una u otra forma, terminan aceptando.

45Existe un factor que condiciona el costo real de los mecanismos de resolución de controversias, y es el tiempo que transcurre entre el inicio del proceso y la resolución efectiva del conflicto. Así, mientras que el arbitraje se caracteriza por la celeridad con que los árbitros resolverán la controversia y dictarán el laudo que goza de cosa juzgada, el proceso judicial no solo presenta una estructura más compleja que la de aquel, lo que conlleva un proceso de mayor duración, sino que, actualmente, se encuentra incardinado en una Administración de Justicia que, desbordada de trabajo, ofrece soluciones pero de forma muy atrasada.

  • 37 Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, ob. cit., p. 20.

46De esta forma, el precio que tiene el proceso judicial frente al arbitraje es muy alto, si se tienen en cuenta las repercusiones económicas que supone a las partes la lentitud con la que ven transcurrir dicho proceso y, sobre todo, la demora en obtener una solución satisfactoria a su controversia37.

  • 38 En este sentido, Muñoz Sabaté, L.: Diálogo con un escéptico en materia de arbitraje, Madrid, La Le (...)

47Podemos afirmar que los gastos directos que implican asumir un arbitraje (pago de honorarios a los árbitros, de cuotas a las instituciones arbitrales, etc.), quedan sobradamente amortizados por la celeridad, característica de este, con el que el mismo va a ser resuelto38.

4.4. Confidencialidad

48En un mundo cada día más global, en donde el acceso a la comunicación relativiza, con la aparente aquiescencia de los ciudadanos, lo que ha de entenderse por privacidad, resulta curioso que una cualidad inherente al arbitraje sea precisamente la confidencialidad.

  • 39 Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, ob. cit., p. 21.
  • 40 Un análisis de este precepto en la normativa española en Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo (...)

49En contraposición a la característica publicidad del proceso judicial, el arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que presume de ser confidencial, en la medida en que lo que en él se debata, se conozca y se decida, permanece con exclusividad a este y a sus partes y, en consecuencia, no puede ser de conocimiento público39, salvo, claro está, que se cuente con el beneplácito de las partes en él comprometidas. Así por ejemplo el artículo 24.2 Ley 60/2003 expresamente señala: “Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”40.

  • 41 A favor de la confidencialidad del arbitraje, incluso sin la existencia de una norma que la contem (...)
  • 42 Al respecto ver, Hamilton, C.: “Confidencialidad”, en Diccionario terminológico del arbitraje naci (...)

50Un punto de discusión en torno a la confidencialidad es si resulta necesario o no para su entendimiento y exigencia, contar con una normativa que la recoja, respecto a lo cual habrá que decir que, aún cuando su disposición en un instrumento legal refuerza su pertenencia al ámbito arbitral, su ligazón con el arbitraje no se genera porque así lo determinen los legisladores o las instituciones arbitrales, al contrario, es una “…cualidad consustancial al mismo”41. Por lo tanto, las partes pueden libremente convenir el manejo que se dará en el caso concreto a la confidencialidad, bien por la remisión a reglamentos institucionales o por disposiciones particulares42.

51En todo caso, resulta ventajoso que, desde las legislaciones arbitrales se plantee la confidencialidad, pues estas aclararán a quiénes y en qué grado se les exige, así como también las consecuencias de su infracción.

52En contravía con lo anterior va la Ley arbitral colombiana que en el artículo 1 plantea como una regla del arbitraje nacional la publicidad. No se encuentra en el informe del primer debate surtido ante la Cámara de Representantes, en el que esta “regla” fue incorporada, alguna explicación del porqué se contempla la misma. Sin dudarlo, es totalmente desafortunada esta disposición ya que, tal y como está planteada, desconoce la confidencialidad que caracteriza al arbitraje, y demuestra lo que decíamos anteriormente, la normativa del arbitraje interno se aleja de lo que debe entenderse por arbitraje y se asemeja al propio proceso judicial.

II. MEDIDAS CAUTELARES

53Abordar un estudio exhaustivo sobre la tutela cautelar merece referirse previamente a las bases necesarias para desarrollar todo aquello referido a la posible adopción de las medidas cautelares y de su práctica en el proceso arbitral, ya sean medidas cautelares adoptadas por el juez o medidas cautelares adoptadas por los árbitros. Se trata, en consecuencia, de delimitar esencialmente la tutela, función y proceso cautelar, así como también, las características y los presupuestos de las medidas cautelares.

1. La tutela y función cautelar: su incardinación procesal

  • 43 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, t. ii, 2.ª ed., Aranzadi, 1985, p. 848.
  • 44 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, (...)

54Las medidas que hoy en día reunimos bajo el nombre de medidas cautelares, fueron entendidas a comienzos del siglo xx en Europa como unos simples incidentes procesales que tenían lugar para garantizar la ejecución de las sentencias. En aquella primera etapa no se utilizaba el término de medidas cautelares para denominarlas43, ejemplo de ello es la primera gran obra italiana sobre la materia, escrita en 1935 por Calamandrei, titulada Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares44.

  • 45 Chiovenda, G.: Instituciones de derecho procesal civil (Istituzioni di Diritto Processuale Civile)(...)

55A mediados de la primera parte del siglo xx se comenzó a gestar la idea de la existencia de una verdadera tutela cautelar; de ello da cuenta la gran obra de las Instituciones de derecho procesal civil de Chiovenda en donde ya se planteaba textualmente lo siguiente: “…la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: conocimiento, conservación, ejecución”45.

56La consideración generalizada del planteamiento anterior, supuso una ampliación de la función jurisdiccional que tradicionalmente se materializaba con exclusividad en “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, y que ahora extendería sus brazos a la asunción de la obligación de proteger -vía cautela- la eventual materialización futura de las sentencias; así, en el Tratado de derecho Procesal Civil de Prieto-Castro se decía:

  • 46 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 847.

Sabemos que la Jurisdicción tiene asignado como contenido no solamente la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaración…y de ejecución del derecho…sino que también cumple una nueva función, que se conoce como cautelar o preventiva46.

57Tradicionalmente, la función jurisdiccional se había ocupado de reconocer el derecho y materializar el mismo vía proceso declarativo y ejecutivo, respectivamente. Sin embargo, debido a que:

  • 47 aap de Barcelona (secc. 11) n.° 1073/2002, de 5 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2002/270449).

…la función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no son instantáneas en el tiempo, sino que necesitan de un periodo más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por actuación del demandado pueden llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte…47

  • 48 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 847.
  • 49 En todo caso, como bien lo exponen Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, t. iii, 7.ª (...)

58Resultaba que la función declarativa y ejecutiva, asumidas inicialmente por la jurisdicción, no eran suficientes para paliar aquello48 y, por tanto, se le exigía la toma de medidas, una de las cuales era, precisamente, la asunción de una función dirigida a conseguir la ejecución de la sentencia, y esta es la función cautelar49.

  • 50 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, en Revista Jurídica de Ca (...)
  • 51 Gutiérrez De Cabiedes, E.: “Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares”, en El sis (...)
  • 52 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 78-79.

59Hilando más fino, las medidas cautelares tendrían naturaleza ejecutiva50 y, en consecuencia, una función exclusiva de aseguramiento de la ejecución51. Así las cosas, podrían ser todas aquellas que permitieran garantizar la ejecución de una sentencia por la vía del mantenimiento del statu quo patrimonial de las partes tal y como se encontrara al momento de la solicitud de las cautelas; lo que directamente restringía la aparición de la mismas a los procesos declarativos con pretensiones de condena52.

  • 53 Muñoz Sabaté, L.: “Posibilidad y necesidad de medidas cautelares auténticas en el proceso arbitral (...)

60A principios de la década de los ochenta, la doctrina replanteó el verdadero alcance de la función cautelar, e intentó superar la idea inicial de garantizar la ejecución de la sentencia que restringía la aparición de medidas cautelares a los procesos declarativos con pretensiones de condena. Así, se propone que aquella función no se limita a garantizar la materialización de una eventual sentencia futura, sino que, más allá de esto, asegura la efectividad de la misma53, lo que lleva entonces a aceptar como posible la existencia de medidas cautelares en los procesos con pretensiones ya no solo de condena, sino también, meramente declarativas y constitutivas.

  • 54 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, The Netherlands, Klu (...)
  • 55 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 67.

61Existe una gran cantidad de jurisprudencia y obras jurídicas que han estudiado la materia y que coinciden en la anterior concepción de las medidas cautelares, lo cual viene a demostrar que en la actualidad estas han dejado de ser lo que inicialmente fueron: unos simples incidentes procesales. Ahora, al gozar de función y autonomía propia, las medidas cautelares son actos que se dictan a favor del demandante cautelar, que, salvaguardando los derechos de este54 participan, por ser manifestación de la misma, en la consecución de una tutela judicial efectiva55.

  • 56 En Argentina, por ejemplo, aún se sigue considerando que la relación entre el proceso declarativo (...)
  • 57 En esta línea la doctrina alemana, tal como se pone de manifiesto en Calamandrei, P.: Introducción (...)

62Durante la construcción dogmática de la institución de las medidas cautelares se discrepó en la doctrina cuál era aquel proceso al que pertenecían dichas cautelas; algunos consideraban que estas hacían parte propiamente del proceso de declaración56, otros se decantaban por considerar que eran propias del proceso de ejecución57. La innegable realidad de la existencia de una tutela cautelar sentó las bases para el surgimiento, a posteriori, de la concepción de un proceso cautelar como tal, autónomo e independiente de los dos procesos existentes a la fecha: el de declaración y el de ejecución, bajo el cual se articularía la función cautelar.

63Paralelo a lo anterior, el hecho de que se considerara la existencia autónoma e independiente de una tutela y función cautelar, vino a suponer un cambio en la concepción de las medidas cautelares, que pasaron de ser consideradas como simples incidentes procesales que colaboraban con el proceso, a ser el eje central de aquella función y el núcleo del nuevo proceso cautelar.

  • 58 En B. D.: Westlaw (jur 2010/296802).

64De la situación anteriormente expuesta en torno a la función cautelar, el proceso cautelar, y las medidas cautelares, da cuenta la jurisprudencia española reciente; a continuación, citamos como ejemplo de ello el auto n.° 101/2010 de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, sección 3.ª, del 8 de julio58, que se pronunció en los siguientes términos:

Tiene dicho con reiteración este Tribunal que la jurisdicción tiene asignado como contenido no solamente la satisfacción del derecho a la justicia mediante el ejercicio de las funciones de declaración y de ejecución del derecho, sirviéndose del proceso declarativo y del de ejecución tanto singular como general, sino que también cumple una función cautelar o preventiva encaminada a que las decisiones que se producen en el ámbito de los antedichos procedimientos queden garantizadas en su cumplimiento y/o efectividad.

  • 59 Como bien dice Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 17: “…si bien éste carece de a (...)

65Apostillamos la existencia de una función cautelar autónoma e independiente que acompaña a la función declarativa y ejecutiva. De una parte, la entidad del papel desempeñado por las medidas cautelares en un proceso declarativo obliga a considerarlas como partícipes del sistema declaraciónejecución, que, aunque su existencia esté subordinada a ellos, no es un elemento propio de los mismos59. Además, y aquí el segundo de nuestros motivos, la función jurisdiccional solo podrá cumplir cabalmente su objetivo de brindar una tutela judicial efectiva a los ciudadanos, siempre que asuma la obligación de brindar las tres sub-funciones que, aunque correlacionadas unas con otras, son independientes.

2. La gestación del proceso cautelar

  • 60 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 849; Aragoneses, P.; Guasp, J.: (...)
  • 61 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. (...)

66La idea de un proceso autónomo diferenciado de los de declaración y ejecución que gravite sobre la función cautelar, se ha depurado con el transcurrir de los años. En un primer momento, autores pioneros en la materia como Calamandrei60, aunque postulando la existencia de una función cautelar como tal, negaban la realidad de un proceso cautelar por carecer de “…una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado…”61, afirmando:

  • 62 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. (...)

…que la providencia cautelar, en lugar de constituir un tertium genus contraponible a las providencias de cognición y a las de ejecución forzada, ofrece los caracteres generales de una providencia de cognición, susceptible de ejecución forzada…62 (sic).

  • 63 Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 753-771; Barona Vilar, S.: Medida (...)

67Posteriormente, se apostó por la consideración de la existencia de un tertium genus y, en consecuencia, se trabajó la idea de que la articulación de tal función se hiciese por medio de un proceso que precisara de los mismos principios, que a su vez orientan a los procesos declarativos y ejecutivos63. En otras palabras, se planteó la necesidad de concebir un proceso que sirviera de escenario para el desarrollo de aquella función cautelar, distinto e independiente del proceso declarativo y ejecutivo.

  • 64 Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 17.
  • 65 sap de Pontevedra (secc. 4) n.° 325/1995, de 9 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 1995/2191).

68Es necesario tener presente que la concepción de un proceso cautelar hace que sea imperativa la existencia de un proceso declarativo, cuyas pretensiones puedan ver tambalear su futura y eventual materialización en el proceso de ejecución. Es decir, el proceso cautelar es instrumental, y está subordinado a las demás sub-funciones jurisdiccionales64; en palabras –plurales- de la Audiencia Provincial de Pontevedra “…concebibles únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que son procedimiento instrumental o subordinado”65.

  • 66 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 849; Aragoneses, P.; Guasp, J.: (...)
  • 67 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 721”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)

69Al igual que lo hiciese un sector de la doctrina que inicialmente estudió estos temas66, hay quienes actualmente consideran inapropiado afirmar la existencia de un proceso cautelar como tal. Es el caso de Fernández Ballesteros67 que concluye lo anterior, pues entiende que aquel proceso no tendría un objeto como tal, debido a que aquel que se dice que es (las medidas cautelares), no lo es, dado que afirma que ellas son “…sólo un adelanto de parte de las actuaciones que forman la ejecución forzosa al momento de presentación de la demanda o a un momento inmediatamente anterior…”.

70A nuestro juicio, la función cautelar, aunque instrumental, se articula por medio de un verdadero proceso que, junto con el proceso de declaración y ejecución, conforma los medios de los que se sirven los ciudadanos para satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Lo que es y lo que no es una medida cautelar

71La función cautelar es el determinante de lo que se debe admitir como medida cautelar. Así, bajo el entendido inicial de que la función cautelar tenía por objeto la garantía de la ejecución de una eventual sentencia futura, habría que afirmar que las medidas cautelares serían aquellas que precisamente estuvieran encaminadas a conseguirlo. Se trataría entonces de todas las medidas que aseguraran la materialización de la sentencia -que necesariamente sería de condena-, pero no supusieran la ejecución anticipada de la misma.

  • 68 En España, el artículo 5 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En adelante lec (...)
  • 69 Un estudio pormenorizado de la evolución de las medidas cautelares en la doctrina española en Baro (...)
  • 70 aap Barcelona (secc. 15ª) n.° 126/2005, de 16 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/176758); aap Madr (...)
  • 71 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en los procesos sobre propiedad industrial, Granada, Comares, (...)

72Al evolucionar el contenido de la función cautelar, cambia también el papel de las medidas cautelares, que pasan a significar para el legislador68, la doctrina69 y la jurisprudencia70, actos que antes, que colaborar con la ejecución van a “…garantizar la satisfacción de la pretensión…”71. Es decir, ahora la función cautelar, al extender su radio de acción, va a pretender garantizar la efectividad de las sentencias y, por consiguiente, el abanico de las herramientas de las que se vale para materializarlo, es decir, las medidas cautelares, necesariamente se verá ampliado.

  • 72 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 82.

73Así las cosas, las medidas cautelares que fueran a ser impuestas, ya no solo serían las únicas que hasta ese momento se concebían: aquellas que tenían carácter de aseguramiento de la ejecución, sino también, aquellas que se clasificarían como medidas anticipatorias, que como su nombre adelanta, anticipan en el iter procesal la consecución de lo que se espera obtener al finalizar el proceso de declaración, así como también aquellas que preservaran el statu quo del inicio de aquel72.

  • 73 En B. D.: Westlaw (jur 2010/296802).

74Exponente de lo anterior es el auto n.° 101/2010, de 8 de julio, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares73 que dice:

  • 74 De idéntica línea: aap Islas Baleares (secc. 3) n.° 86/2009, de 18 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 20 (...)

La justicia cautelar o preventiva se enmarca, por ello, en sede de la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente y tiene en las medidas cautelares reguladas hoy en los artículos 721 y siguientes de la lec su más importante manifestación. Por medida cautelar, debe entenderse toda actuación ordenada por el juez, a petición de parte, sobre el patrimonio del demandado que tiende directamente a hacer posible una eventual y futura ejecución de una sentencia estimatoria74.

  • 75 En B. D.: Westlaw (jur 2002/175025).

75También, el auto de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, n.° 42/2002, de 24 de mayo75 que señala:

Esa función de garantía constituye el fundamento esencial y la razón de ser de toda medida cautelar, evitando actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, lo que se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto.

  • 76 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 721”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)

76En todo caso, y esto es algo sobre lo cual volveremos cuando hablemos de las características de la provisionalidad y la proporcionalidad de todas las medidas cautelares, la consideración de la posibilidad de adoptar en un proceso medidas cautelares con contenido anticipatorio, no debe suponer que aquellas que se adopten sean medidas de tipo ejecutivo. Es necesario que la autoridad competente se asegure de que, bajo el manto de la función cautelar, no se esconda una verdadera función de ejecución. No debe perderse entonces de vista que las cautelas conllevan la función de garantizar la efectividad del proceso y, por tanto, en aras de su utilidad, es comprensible que se asemejen a las medidas ejecutivas76, lo que en todo caso no puede significar la identidad entre unas y otras.

  • 77 En B. D.: Westlaw (RJ 2002/9923).

77De lo anterior es un buen exponente lo dicho por la Sala Civil primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 1106/2002 de 14 noviembre77:

En este sentido se puede afirmar que la ejecución provisional tiene la naturaleza jurídica de proceso de ejecución…
La consecuencia más importante de esta afirmación es la de negar cualquier asimilación entre ejecución provisional y medida cautelar, de modo que en absoluto puede ser equiparado el régimen de ejecución provisional al de garantía futura de la ejecución de sentencias firmes y autorizar limitaciones a su establecimiento.

  • 78 Ibíd., ob. cit., p. 3222.

78Sin embargo, esa cercanía entre la naturaleza jurídica de las medidas cautelares y las ejecutivas es la razón por la cual algún autor critica la idea de que por esta vía las cautelas puedan convertirse en un instrumento de anticipación del proceso, ya que considera que, de ser así, se estarían tornando directamente en medidas de tipo ejecutivo, o lo que es lo mismo, al proceso ordinario en “…el lugar donde, de verdad, se solventan los litigios”78.

  • 79 Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 754.
  • 80 En palabras de Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., (...)

79Si bien hemos venido diciendo que la función cautelar ha evolucionado con el tiempo, y con ello las medidas cautelares susceptibles de ser adoptadas se han diversificado, hay algo que en materia cautelar no varía. Nos referimos al objeto mismo sobre el que recae la acción que envuelve la medida cautelar incardinada en un proceso civil, ya que siempre deberán ir dirigidas a la afectación del patrimonio del demandado cautelar o, en otras palabras, no podrán existir medidas cautelares de índole personal. Debido a que en materia civil no existen decisiones que impongan medidas personales, y teniendo en cuenta que las cautelares tienen por objeto facilitar los efectos de aquellas79, no puede admitirse la adopción de medidas cautelares con contenido personal80.

80Aun cuando, de acuerdo con lo hasta aquí señalado, pareciera claro que por medida cautelar habría que entender todas aquellas órdenes dirigidas a asegurar la satisfacción de la eventual sentencia futura, esta certeza queda revestida de duda cuando se revisan ciertas normativas como la procesal general española o la propia Ley Modelo, pues en ellas se denominan medidas cautelares a determinadas acciones que persiguen cosas distintas a lo que pretende la verdadera medida cautelar.

  • 81 Un análisis sobre estas “cautelas”, en Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. c (...)

81Así por ejemplo, el artículo 17.2.d) Ley Modelo –que a su vez sigue el artículo 80 Ley 1563 de 2012– dispone, dentro del catálogo de posibles cautelas, a adoptar todas aquellas dirigidas a preservar los elementos de prueba81. Y el artículo 768.1 lec 1/2000, titulado medidas cautelares, plantea la posibilidad de adoptar en los procesos de filiación, maternidad y paternidad, las medidas dirigidas a proteger a la persona del sometido a la potestad, del que se dice progenitor. Es evidente que estas supuestas medidas cautelares responden a una función de aseguramiento, pero no de la sentencia o laudo, que es lo que precisamente define a las medidas cautelares, sino, en el primer caso de la prueba, en el segundo de los sujetos parte del proceso.

82A nuestro juicio, lo anterior demuestra la falta de rigor del legislador que, al incluir bajo la denominación de medida cautelar determinadas actuaciones que van en la búsqueda de funciones ajenas a la efectividad de la sentencia, desconoce el propio sentido de la función cautelar como tertium genius de la función jurisdiccional.

83Podría admitirse que esa expansión de lo que se ha entendido por medida cautelar, responde a la evolución dogmática de la figura; sin embargo, la distancia entre unas y otras genera dudas de que tal cambio sea en verdad concienzudo y coherente. Desde aquí apostamos por una revisión legal de lo que verdaderamente debe ser considerado medida cautelar, por una nueva categorización de aquellas figuras que apresuradamente se han encauzado como tales.

3.1. Las órdenes preliminares

84En las enmiendas realizadas a la Ley Modelo del año 2006, se contempló, en el mismo capítulo que dispone lo relativo a las medidas cautelares (Capítulo iv A), una nueva figura denominada “órdenes preliminares”. Su ubicación sistemática en aquella normativa se explica de manera que, aún sin ser medidas cautelares, sí colaboran con las mismas, pues persiguen la idea de que, antes de la interposición de las cautelas, se paralice el posible daño que se esté causando en detrimento de los derechos pretendidos en el proceso.

  • 82 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 373.
  • 83 Sobre el régimen de las órdenes preliminares en la Ley Modelo, ver por todos: Binder, P.: Internat (...)

85Por medio de una orden preliminar los árbitros podrán conminar al futuro afectado con la cautela, “…sin el ejercicio de la fuerza material coactiva”82, a que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada (art. 17B.1 Ley Modelo). Así, se estableció que, salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podría pedir una orden preliminar y simultáneamente solicitar una medida cautelar. La norma dispone que el Tribunal arbitral debería conceder las órdenes preliminares siempre que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida, entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada (art. 17B.2)83.

86La propuesta de la cnudmi intenta reforzar, dentro de los linderos exclusivos de la autoritas de la que gozan los árbitros, la autoridad que tienen los mismos con ocasión de la adopción de las medidas cautelares, así como también desencadenar hábitos de cumplimiento previo de las cautelas por parte de los potencialmente afectados con ellas, lo que en última instancia repercutirá en el buen desarrollo del arbitraje.

87Sin embargo, dudamos del éxito real que estas órdenes preliminares puedan tener en la consecución del objetivo para el cual fueron constituidas: la materialización de las cautelas adoptadas por los árbitros. Cuando a la parte contra la cual va dirigida la medida se le notifica, junto con la presentación de una solicitud de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar y la propia orden, en el fondo solo se le está instando a que actúe adecuadamente para que, en un futuro, cuando se le notifique la adopción de la medida, la misma pueda verse materializada, bien sea por su acatamiento voluntario, o por la intervención judicial vía ejecución forzosa.

88En esa medida, las órdenes preliminares son un consejo de buenas intenciones que el árbitro, autoridad en su proceso, le propone seguir a quien posteriormente verá afectado su patrimonio con la medida cautelar. Su no seguimiento no supone incumplimiento ni trae consigo ninguna consecuencia material, ya que la ejecución del laudo, que en últimas es lo que se intenta proteger, no se encuentra bajo las funciones de los árbitros y, por lo tanto, mal harían en plantearse sanciones al respecto.

89En la modificación a la legislación arbitral española del año 2011 no se recogió, inexplicablemente, la figura de las órdenes preliminares. Por el contrario, en Colombia la Ley 1563 de 2012, artículos 82 y 83, sí transponen de manera casi idéntica los artículos 17B y 17C Ley Modelo, que contemplan el régimen de las órdenes preliminares previamente comentadas, pero con la intención de que se apliquen exclusivamente en el régimen del arbitraje internacional.

  • 84 A favor de esta opción, Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de (...)
  • 85 En sentido contrario, Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration(...)

90Creemos que sería más conveniente contemplar algún instrumento del que efectivamente pueda valerse el árbitro para persuadir al cumplimiento de la medida y, de esta forma, evitar la necesidad actual de acudir ante los jueces para ver materializada la cautela adoptada. Por ejemplo, hubiese sido posible –y, a nuestro juicio deseable-, que el legislador permitiera a los árbitros imponer una multa al ‘incumplido’, tal y como se contempla en el Código de Procedimiento Civil de Los Países Bajos, artículo 105684, pues la eventualidad de verse afectado patrimonialmente puede servir para dar impulso al cumplimiento de la medida impuesta. También se hubiese podido disponer que el incumplimiento voluntario de la medida cautelar adoptada constituiría una ‘presunción’ desfavorable contra el demandado cautelar85.

  • 86 Lew, J. D. M.; Mistelis , L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, o (...)

91Nada obsta a que las partes acuerden la imposición de algún tipo de ‘sanción’ a aquella que no cumpliera voluntariamente con la medida cautelar que se ha decretado86, lo que contribuiría a disminuir el hecho de recurrir a los jueces con motivo de la ejecución de tales cautelas.

  • 87 Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de dicie (...)

92De acuerdo con lo anterior, se planteó en la doctrina española la posibilidad de que el Tribunal arbitral interviniera para intentar el cumplimiento amigable de los laudos arbitrales87. A nuestro juicio, esta alternativa a la ejecución forzosa no se compadece con la idea misma de arbitraje, y mucho menos con la de medida cautelar, debido a que estas son propias de un proceso contencioso en el que los árbitros actúan con la autoridad suficiente para resolver conflictos y, por lo tanto, no les corresponde tratar de convencer a alguna de las partes para que cumpla voluntariamente lo que ellos, previamente, han ordenado.

4. Características

93Antes de adentrarnos en la exposición de las características de las medidas cautelares, y con miras al estudio de las mismas en el régimen jurídico del arbitraje en Colombia y en España, conviene señalar que, en los ordenamientos jurídicos de ambos países se contemplan normas acerca de las características de las medidas cautelares y, adelantándonos, diremos que también de sus presupuestos.

4.1. Instrumentalidad

  • 88 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. (...)
  • 89 Como bien dice Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 106: “La instrum (...)

94La duración propia de todo proceso declarativo ha sido el motivo por el cual se ha configurado la tutela cautelar, en consecuencia, su duración está condicionada a la permanencia del mismo, o lo que es lo mismo, a la emisión de la providencia que ponga fin a aquel88. Puede entonces afirmarse que toda medida cautelar es instrumental al proceso declarativo cuya efectividad pretende garantizar89.

95En todo caso, es oportuno señalar que la relación existente entre medidas cautelares y proceso no es unidireccional, dado que, si bien es cierto que las cautelas deben su existencia al proceso como tal, este también necesita de aquellas en la medida en que son un elemento importante en la consecución de su objetivo de proveer justicia. Sin embargo, la relación entre ambos no se da en un plano horizontal sino vertical, toda vez que aun cuando las medidas cautelares se deben al proceso declarativo, no puede afirmase, y con toda lógica, que este se deba a aquellas, y cobra así sentido y explicación el planteamiento de la instrumentalidad como carácter esencial de las cautelas.

  • 90 Sobre esta característica ver, aap de Las Palmas (secc. 4) n.° 189/2010, de 25 de junio, B. D.: We (...)
  • 91 El cumplimiento voluntario también se pretende en el arbitraje internacional, ver Abascal, J. M.: (...)

96Respondiendo a una concepción clásica de las medidas cautelares, el artículo 726.1 lec 1/2000 ordena que aquellas que se acuerden deberán “…ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria…”90. Consecuencia de lo anterior es que, por regla general, las medidas cautelares se adopten y se cumplan voluntariamente91, o se ejecuten forzosamente una vez ya se haya puesto en marcha el proceso.

  • 92 Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas (...)

97Sin embargo, lo hasta aquí expuesto no puede llevarnos a considerar que el legislador jamás permitirá que, en determinados casos, pueda aceptarse la adopción de medidas cautelares, incluso antes de que se haya iniciado el proceso. Precisamente, si se tiene en cuenta que la función cautelar cumple un papel activo en la consecución de la tutela judicial efectiva, nada obsta a que en aquellas situaciones llamadas ‘de urgencia’, en las que se ponga en riesgo la efectividad de la justicia, pueda permitirse incluso que se decreten y practiquen medidas cautelares ante causam, obviamente, condicionando su permanencia a que en breve se dé comienzo al proceso como tal. Algunos autores han denominado, a nuestro juicio con acierto, que en estos eventos la instrumentalidad tiene carácter diferido o demorado92.

98También se deriva de este carácter instrumental el hecho de que las medidas cautelares:

  • 93 Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, Madrid, La Ley, 2000, p. 39.

…deben extinguirse cuando el proceso cautelar termine. Si la pretensión interpuesta en ese proceso no es estimada, la medida debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados…Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal…93.

4.2. Temporalidad

  • 94 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 6-7.

99Conocedores de que la cautela existe en la medida en que, o bien está en curso un proceso, o bien se presupone el inicio cercano de alguno (en el caso de las medidas cautelares ante causam), se entiende que la misma solo se mantendrá mientras el proceso permanezca como tal, es decir, no tiene vocación de perpetuidad94.

  • 95 Vale la pena dejar planteada la inquietud que resolveremos oportunamente, acerca de si al modifica (...)

100Esta mal llamada característica se materializa con la figura del alzamiento de las medidas cautelares95 que tendrá lugar siempre que: a) se absuelva al demandado, bien con una decisión de fondo o con un auto, que sin resolver la cuestión principal dé por finalizado el proceso; b) se condene al sujeto pasivo; c) no se inicie el proceso; d) se anule el laudo que adoptó la medida cautelar, o prospere la oposición o el recurso contra el auto cautelar; e) el beneficiado con la medida cautelar renuncie a ella; o, f) se suspenda el proceso arbitral.

101En todo caso, no significa que el alzamiento procederá ipso iure al ocurrir los eventos antes comentados, ya que deberá estarse a lo que el régimen jurídico de cada país indique al respecto.

  • 96 Sobre esta característica ver, aap de Madrid (secc. 11) n.° 205/2011, de 21 de julio, B. D.: Westl (...)

102Aunque reconocida por la mayoría de los autores, la legislación (art. 726 lec 1/2000) y la jurisprudencia96 como una característica de las medidas cautelares, la ligazón que existe entre la temporalidad y la instrumentalidad nos lleva a juzgar inadecuada la idea de considerar la temporalidad como característica autónoma de las medidas cautelares, como quiera que lo que viene a suceder es que la temporalidad se desprende de la propia instrumentalidad.

4.3. Provisionalidad

  • 97 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. (...)

103En la obra traducida al castellano de Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, y aunque utilizando una palabra no reconocida hoy en día por la Real Academia de la Lengua Española, ya se planteaba bajo el término de provisoriedad lo que hoy en día, y en buen uso del idioma castellano, se declara provisionalidad97.

104Decía Calamandrei que:

  • 98 Ibíd., pp. 36-37.

…la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente:…que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional…98.

105Y es que desde que se concibe la existencia de una medida cautelar en un proceso, se entiende que la misma se mantendrá, únicamente, mientras cumpla su función cautelar. En consecuencia, tendrá que decirse que una vez agotada la necesidad de garantizar la efectividad de una sentencia futura, las medidas cautelares deberán terminar su aparición.

  • 99 En palabras de Calamandrei: “La providencia cautelar tiene efectos provisorios…ya que su finalidad (...)
  • 100 Sobre esta característica ver: aap de Sevilla (secc. 5) n.° 60/2010, del 3 de marzo, B. D.: Westla (...)
  • 101 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 476.
  • 102 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 854.

106En consonancia con lo anterior, una medida cautelar es provisional como quiera que se conecta con el acaecimiento de un momento procesal determinado: la emisión de la sentencia99, toda vez que, al dictarse tal resolución, las medidas cautelares adoptadas dejan de tener razón de ser en ese caso concreto, demuestran su carácter provisional, y exigen su correspondiente alzamiento100. Sin embargo, es interesante señalar que, en la doctrina, algunos autores como Carreras-Llansana, no atan la “subsistencia de las medidas acordadas” a un evento procesal como lo es la emisión de la sentencia, sino, “…a que el derecho subjetivo llegue a su plenitud o de que desaparezca el derecho incompatible con la efectividad del primero”101, lo que, a nuestro juicio, implica forzar la función cautelar a escenarios propios de las medidas ejecutivas. Prieto-Castro planteaba cosa distinta aunque sin ahondar en explicaciones acerca de su afirmación. Manifestaba que la provisionalidad de la medida cautelar se debía a la conexión de esta con una circunstancia que, al desaparecer, hacía que la medida terminara102.

  • 103 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 481.
  • 104 A sí por ejemplo, Ortiz Pradillo, J. C.: Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, Madri (...)
  • 105 Ormazábal Sánchez, G.: “Comentario al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Característi (...)

107De otra parte, un reflejo de esta característica es la necesaria distinción que debe existir en la práctica entre medidas cautelares y medidas ejecutivas103. Es cierto que la identidad en la intención de aseguramiento de los dos tipos de medidas, sumado a la continuidad de una y otra en el tiempo, puede llevar a pensar que la medida ejecutiva es la misma cautelar104; sin embargo, es primordial tener presente que las situaciones sobre las cuales recaen estas medidas son distintas: mientras las cautelares obran sobre una pretensión incierta que aún no ha sido juzgada, las de tipo ejecutivo actúan sobre una decisión judicial105.

4.4. Variabilidad

  • 106 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 7.
  • 107 En este sentido, Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., pp. 373-390.

108De cara al cumplimiento de la función cautelar es necesario que las medidas cautelares se adapten, de manera precisa, a las necesidades de todo pleito, lo que exigirá que, una vez adoptadas y practicadas, puedan ser modificadas106. Para ser jurídicamente estrictos, debemos decir que, lo que en principio será modificado no es la medida cautelar, sino la resolución en la que se ha adoptado la misma107. Sin embargo, lo que en la práctica realmente ocurre es que aquella resolución sí implica una alteración en la medida cautelar, lo cual significa que cambia la resolución para cambiar la medida.

  • 108 Sobre esta característica ver la siguiente jurisprudencia: aap de Sevilla (secc. 5) n.° 182/2008, (...)
  • 109 Sobre la interpretación de tales normas en la lec 1/2000, ver por todos: Ortiz Pradillo, J. C.: La (...)

109Es esencial que el legislador permita que tales medidas puedan modificarse, vía resolución, cuando las circunstancias así lo exijan, porque de lo contrario será muy difícil lograr la efectiva tutela cautelar108. En todo caso, habrá que atenerse a los requisitos que el legislador determine, los cuales deben acreditarse para cambiar la medida cautelar inicialmente decretada, que esperamos sean consecuentes con el derecho de defensa y contradicción de la persona afectada con la nueva cautela109.

4.5. Proporcionalidad

110La adopción de una medida cautelar tiene dos caras contrapuestas: las de las dos partes enfrentadas en el juicio cautelar. Por un lado está el beneficiado con la cautela que con esta aspira evitar que la contingencia a la que está sometida la sentencia o laudo futuro se materialice; y por el otro, aquel perjudicado con la medida. Tal disparidad de posiciones en un proceso regido, entre otros, por el principio de igualdad, conlleva la obligación de lograr que, en la medida de lo posible, se haga ‘equitativo’ aquello que por su propia razón de ser no lo es.

  • 110 aap de Madrid (secc. 10) n.° 377/2009, de 29 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2010/38784); aap de L (...)
  • 111 Como lo dice Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídicoeconómico, Barcelon (...)
  • 112 aap de Madrid (secc. 13) n.° 62/2010, de 1 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2010/932).

111Una de las formas de alcanzar el equilibrio al que nos hemos referido anteriormente, es por medio de la imposición de una medida cautelar acorde con el riesgo latente que se prevé110, para así evitar la exageración y consecuente afectación de los derechos del perjudicado con la cautela111; o en otras palabras, que sea mayor “…el valor superior de la seguridad que persiguen frente al derecho que restringen o limitan…”112.

  • 113 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)

112Corresponderá entonces a la autoridad que conozca acerca de la solicitud de una medida cautelar, analizar de oficio no solo si la cautela solicitada es adecuada para garantizar la ejecución de la sentencia futura, sino también si la misma puede ser remplazada por otra cautela que cumpla la misma función pero que resulte menos lesiva para el demandado cautelar. Cuando la respuesta a la que se arribe sea positiva, se deberá resolver motivadamente adoptar esta última medida proporcional a los intereses de ambas partes113.

  • 114 Como bien lo dice Barona Vilar, S.: Competencia desleal tutela jurisdiccional (especialmente proce (...)

113Al hilo de lo anterior, sin dudarlo, el juez o árbitro ejecutan un papel fundamental en la obtención de tal proporcionalidad, porque serán ellos quienes determinen si la medida solicitada, cumpliendo su función cautelar, resulta o no insoportable para la parte gravada con la misma114.

  • 115 En B. D.: Westlaw (jur 2006/30415).

114Un ejemplo de lo anterior nos lo da un asunto conocido por el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de Marbella, en auto del 29 de septiembre de 2004115, en el que se desestimó la pretensión del decreto de la medida cautelar de inscripción de la demanda en el registro inmobiliario de distintos inmuebles, con el argumento de que aquella medida ha sido diseñada para brindar tutela cautelar en escenarios distintos al del caso concreto. En otras palabras, el juzgador argumentó que, de llegar a conceder en ese proceso tal medida cautelar, el riesgo latente que con esta se quería contener no podría ser evitado.

  • 116 Ídem.

115Este auto es estudiado en sede de apelación por la sap Málaga (secc. 5.ª) n.° 946/2005, de 19 de septiembre116, en la que, dándole la razón al a quo, se desestima el recurso y expresamente se señala:

  • 117 Sobre esta característica ver también: aap Albacete (secc. 2) n.° 67/2010, de 2 de diciembre, B. D (...)

En el presente caso, no es procedente adoptar ninguna de las dos medidas reclamadas pues lo que la recurrente reclamaría en el procedimiento principal, según se deduce de las alegaciones de su demanda, es un crédito personal que no afecta, ni tiene por qué afectar, a la titularidad de los inmuebles sobre cuya inscripción se reclama la anotación preventiva de demanda, ni a la posibilidad de disponibilidad de los mismos; sin que dada la gravedad de las medidas reclamadas pueda adoptarse en una reclamación en la que la cuestión debatida va a ser una reclamación de cantidad, pretensión, que como mantuvo el auto recurrido podría haberse garantizado mediante el embargo preventivo o incluso mediante la anotación de créditos refaccionarios…117.

  • 118 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)
  • 119 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 479.
  • 120 Advertía el mismo autor, ibíd., que: “No debe existir pues entre unas y otras medidas ni identidad (...)

116También es necesario afirmar que la exigencia legal y judicial de la proporcionalidad de las medidas cautelares, demuestra y garantiza la distinción entre estas y las medidas ejecutivas, que aunque son similares, no pueden ser idénticas118. La proporcionalidad exige que la cautela adoptada sea proporcional al peligro por la mora procesal que se alega -qué debe ser demostrado por el peticionario-; no podrían entonces otorgarse como medidas cautelares las futuras ejecutivas, porque de esta forma, como bien lo decía Carreras119, “…se obtendría una ejecución sin título…”, y el proceso declarativo perdería sentido120.

5. Presupuestos

117El equilibrio procesal que debe existir entre las partes de un proceso se ve afectado cuando a una de ellas se le impone una cautela, toda vez que deberá soportar la medida antes de haber tenido la oportunidad de defenderse en el juicio, y sufrirá así una injerencia directa sobre su esfera jurídica patrimonial.

  • 121 Barona Vilar, S.: Competencia Desleal tutela jurisdiccional –especialmente proceso civil- y extraj (...)
  • 122 Sobre estos presupuestos, ver aap Madrid (secc. 19) n.° 161/2009, de 17 de junio, B. D.: Westlaw ((...)

118La anterior situación exige que con carácter general solo se adopten medidas cautelares, cuando: 1) se demuestre indiciariamente la existencia del derecho material pretendido en el proceso, y 2) en el caso concreto haya peligro de que, en el futuro, por el paso del tiempo, no se materialice la tutela judicial efectiva. Además, para buscar precisamente “…la configuración de un sistema equitativo y equilibrado de tutela cautelar y, por ende, de tutela judicial efectiva…”121, se le debe exigir al demandante favorecido con la cautela, salvo excepciones, el ofrecimiento de una caución a favor de aquel que tendrá que soportar la medida cautelar122.

  • 123 La exigencia de estos presupuestos cautelares trasciende fronteras, encontrándose incluso en el ám (...)

119Corresponderá entonces al juez o al árbitro, dependiendo del proceso en que nos ubiquemos, la exigencia de los tres presupuestos básicos anteriores, siendo las particularidades de cada caso concreto las que marcarán a estos el rigor con que deberán revisar los mismos, siempre teniendo presente que no se encuentran en ese momento resolviendo el pleito sino decidiendo acerca de la adopción de una medida cautelar123.

  • 124 Sobre otros presupuestos de ciertas medidas cautelares en la legislación y jurisprudencia española (...)
  • 125 Ver, Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuicia (...)

120Hemos hecho alusión anteriormente a que la exigencia de estos presupuestos constituye la regla general. La razón de nuestra afirmación se debe a que, comúnmente, las leyes establecen la exigencia de presupuestos específicos para determinadas medidas cautelares; por ejemplo, en España, el legislador fija como presupuesto de la medida cautelar de suspensión de acuerdos de la asamblea general y del consejo rector de una sociedad cooperativa, que la misma haya sido solicitada por los “…interventores o socios que representen un mínimo del veinte por ciento de los votos sociales” (art. 31.5 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas)124. De igual forma, en casos puntuales establecidos en las leyes puede variar la intensidad con que se deba revisar la presencia de tales presupuestos125.

121No obstante, las nuevas leyes procesales civiles han supuesto un paso adelante en el tratamiento armónico y en muchos casos homogéneo de las cautelas, tratando de evitar los privilegios existentes en otros momentos históricos que llevaron, por ejemplo en España, a regular regímenes cautelares privilegiados a medida que se regularon sectores del ordenamiento jurídico. La aprobación de la lec 1/2000 significó la derogación de todos ellos, y la incorporación del régimen cautelar, común a todos los ámbitos civiles, en la misma Ley procesal general.

5.1. Fumus Boni Iuris

122La apariencia del buen derecho supone que, al momento de solicitarse la adopción de una medida cautelar, el peticionario debe acreditar que su pretensión o pretensiones del proceso que adelanta, reúnen las condiciones para ser juzgadas a su favor por el juez o árbitro que resolverá el conflicto.

  • 126 Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 32.
  • 127 Chiovenda, G.: Instituciones de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 300.
  • 128 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. (...)

123Sin embargo, se trata de una apariencia de buen derecho basada en la probabilidad126, posibilidad127, verosimilitud128, etc., mas nunca en la certeza de lo que se pide, porque ese grado de certeza solo es posible alcanzarlo en el proceso principal. Como bien lo decía Carreras Llansana:

  • 129 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 478.

124…entre la posibilidad y la certeza aparece un grado intermedio, cual es el de la apariencia, susceptible a su vez de graduaciones diversas, según esa esta apariencia más o menos intensa129.

  • 130 Díez-Picazo Giménez, I.: “Comentario artículo 728 lec 1/2000”, en Comentarios a la Ley de Enjuicia (...)
  • 131 aap de La Coruña (secc. 4) n.° 145/2010, de 1 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/70154).

125De acuerdo con lo planteado por la doctrina130 y la jurisprudencia131, la demostración que debe hacer el solicitante de la medida cautelar es de carácter indiciario y no probatorio, ya que afirmar lo contrario sería negar la finalidad misma del juicio.

126En sintonía con la línea anterior, podemos citar el artículo 728.2 lec 1/2000, que dice:

  • 132 Sobre tal presupuesto ver, aap Barcelona (secc. 13) n.° 14/2011, de 14 de febrero, B. D.: Westlaw (...)

El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito132.

  • 133 Sobre esto ya se ha pronunciado Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios (...)

127No podemos dejar pasar la oportunidad de expresar que, a nuestro juicio, es cuestionable la concepción de la apariencia de buen derecho como presupuesto de la concesión de una medida cautelar, teniendo en cuenta que la exigencia de lo pretendido en el proceso, aunque sea indiciaria, supone la realización de un pequeño juicio en un momento en el que no se cuenta con los elementos necesarios para el efecto (no puede perderse de vista que en ordenamientos como el español, artículo 730 lec 1/2000, incluso antes de iniciarse como tal el procedimiento, se permite la solicitud de medidas cautelares)133. Así las cosas, consideramos que sería menos gravoso para el demandante demostrar que el derecho que quiere se le tutele es sujeto de protección jurídica, para con ello garantizar que su pretensión sea posible.

  • 134 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. (...)

128Finalmente, se debe resaltar que corresponderá al juez o árbitro determinar, en cada caso concreto, sí de lo expuesto por el demandante cautelar se verifica la apariencia del derecho que se discute en el juicio declarativo134.

5.2. Periculum in mora

  • 135 Ibíd., p. 40.

129Si hay algo intrínseco a la razón por la cual se permite en los procesos la adopción de medidas cautelares, ese es el paso del tiempo y las consecuencias perjudiciales que este puede acarrear para la tutela judicial que debe ser efectiva. Ya lo decía Calamandrei cuando se refería a este como “… la condición típica y distintiva…”135 de las denominadas, en su momento, providencias cautelares.

  • 136 Siguiendo a Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., p. 157: “Estas situaciones pueden (...)
  • 137 Como bien lo expresa Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva (...)
  • 138 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., pp. 473-494.

130Precisamente, el peligro que supone la duración del proceso por las distintas situaciones que pueden ocurrir en perjuicio de su efectividad136, es lo que, según se ha entendido, motiva al demandante a solicitar una medida cautelar137. Sin embargo, como en su momento hiciese Carreras138, debe advertirse que el peligro que en el fondo quiere prevenirse es aquel que planea desde un primer momento sobre el proceso declarativo, a causa, precisamente, de la contradicción existente entre las partes. Debe entenderse, tal como aquel autor lo plantea, que:

  • 139 Ibíd., p. 477.

…el peligro se produce a causa no de un derecho contrario al del actor, sino de una conducta, cuya ilicitud o licitud no puede todavía determinarse, consistente en la resistencia que el demandado opone a la pretensión del actor…se trata de un periculum in mora a causa de las dilaciones necesarias que se experimentarán antes de que se dicte la declaración jurisdiccional139.

  • 140 En palabras de Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares(...)

131En todo caso, aquel presunto estado de peligro en el que se encuentra la tutela judicial durante el transcurso del proceso, no podrá ser suficiente para intentar la adopción de una medida cautelar. Es necesario que el daño alegado sea inminente y, por tanto, la necesidad de la tutela cautelar tenga el carácter de urgencia140. En consecuencia, y aunque sobre esto se ahondará en el capítulo siguiente, manifestamos desde ahora nuestra inconformidad con el criterio prescrito por el legislador español para adoptar medidas cautelares ante causam, como quiera que dispone que estas se otorgarán cuando existan razones de urgencia, sin hacer alguna mención similar cuando se ocupa de las cautelas adoptadas con un proceso ya en marcha.

  • 141 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamient (...)
  • 142 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 5.

132Por otra parte, el peligro en la ejecución de la eventual sentencia futura no se presume ni se sobrentiende141; el demandante cautelar está obligado a acompañar con su solicitud todo aquello que, debido a la tardanza del proceso, acredite la contingencia en la que se encuentra su pretensión142.

  • 143 En ciadi: “Decisión sobre medidas provisionales, Caso ciadi n.° arb /06/11”, en Revista internacio (...)
  • 144 En el aap Castellón (secc. 3) n.° 402/2007, de 18 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2008/79477), (...)

133La razón de ser de este presupuesto se explica en la idea de que, si no existen riesgos que sustenten la decisión cautelar, tampoco habrá razones para imponerla. Por ello, precisamente, la concurrencia de este presupuesto es imprescindible para poder asumir la decisión cautelar, que siempre será previa a la decisión final del proceso principal143. Así lo contempla el legislador español en el artículo 728.1 lec 1/2000144.

  • 145 A cerca de las distintas medidas cautelares a las que el legislador español ha exceptuado de cumpl (...)

134Sin embargo, en el inciso segundo del precepto antes señalado se establece una excepción, que no la única145, a tal regla general:

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

135La anterior salvedad legal llama la atención porque plantea la contravía al objetivo por excelencia de las medidas cautelares establecido en términos claros en la lec 1/2000 (art. 726.1): “Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial… que pudiera verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso”. Nuestro asombro se debe a que, con aquella excepción, precisamente, se abre la puerta a la adopción de medidas cautelares con ocasión de situaciones que ponen en riesgo la efectividad de la sentencia futura, pero que no acontecen durante el proceso declarativo sino que existen desde antes de este iniciarse.

  • 146 En sentido contrario, Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios a la nuev (...)

136Que el legislador hubiera optado por establecer una salvedad a aquel eje conductor del sistema cautelar, no nos parece criticable146. Al momento de crear las normas, el legislador parte de situaciones estándar que merecen ser reguladas, pero, al mismo tiempo, no puede ni debe desconocer las situaciones particulares –factibles– que no encajan en lo que comúnmente acontece y, por tanto, ante la dificultad de regular todas y cada una de ellas, es técnicamente válido que se decante por establecer salvedades en las que, se supone, se engloban aquellos eventos.

137Sin embargo, por seguridad jurídica, debe exigirse al legislador que establezca de forma correcta las excepciones a las reglas generales, lo que no puede significar nada distinto a plantearlas en términos claros, exactos, que limiten en la mayor medida posible la discrecionalidad de quien las interprete. Desafortunadamente, esto no es lo que ocurre en la salvedad del artículo 728 lec 1/2000 arriba transcrito; en ella, el legislador ató al transcurso del “largo tiempo” la determinación de si esas actuaciones consentidas durante el mismo podían ser alegadas como perjudiciales por la mora procesal, siempre y cuando se justificaran las razones por las cuales no se había intentado previamente la tutela cautelar.

138Es evidente que la anterior regulación omite, desafortunadamente, aquella limitación a la discrecionalidad del intérprete a la que hacíamos referencia anteriormente, dado que deja en manos de aquel la determinación del lapso de tiempo fijado, así como de lo justificado o no de las razones expuestas por el peticionario.

  • 147 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. (...)

139Finalmente, siempre será la autoridad competente, juez o árbitro, quien, conforme lo alegado por el solicitante de la cautela, tendrá que determinar, en cada caso concreto, si el derecho discutido en el juicio declarativo se encuentra en peligro de ser tutelado a causa del tiempo que transcurrirá entre que se lleve a cabo aquel y se dicte sentencia147.

5.3. Caución

  • 148 Barona Vilar, S: Competencia Desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extraju (...)
  • 149 Una posición distinta sostiene Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la (...)
  • 150 Sobre la caución, ver por todos Armengot Vilaplana, A.: “La caución. Presupuesto para la adopción (...)

140En la búsqueda por alcanzar “…la configuración de un sistema equitativo y equilibrado de tutela cautelar y, por ende, de tutela judicial efectiva…”148, se le debe exigir al demandante favorecido con la cautela149, salvo excepciones, la prestación de una oferta de caución a favor del demandado cautelar –quien deberá soportar la medida cautelar– teniendo en cuenta que, al no suponer la adopción de aquella la emisión de un juicio previo a favor del demandante, es importante contar con tal instrumento para los eventos en los que resulte vencedor el demandado que ha debido tolerar la cautela150.

  • 151 Barona Vilar, S.: Competencia Desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extraj (...)
  • 152 En B. D.: Westlaw (AC 2004/67).

141Hablamos de la oferta de caución siguiendo a Barona Vilar151, que a su vez adopta lo manifestado por el aap de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de septiembre de 2003152, cuando diferencia entre “…el ofrecimiento de la caución como presupuesto de adopción de la medida cautelar y la constitución misma de la caución, como presupuesto de ejecución de la misma…”. Esta distinción repercute en beneficio de la tutela judicial efectiva, toda vez que permite subsanar una solicitud de medida cautelar que se presente sin constituir inmediatamente la caución. Tal diferenciación entre ofrecimiento y constitución de la caución queda en evidencia en la legislación española al leer los artículos 737 inciso 1 y 738.1 lec 1/2000.

  • 153 En algunos ordenamientos jurídicos como es el caso del español, se contempla en la Ley procesal ge (...)

142De otra parte, la regla general es que la caución consistirá en una suma de dinero o una figura que la garantice, que exigirá el juez o el árbitro, salvo mandamiento legal, al beneficiado con la medida cautelar153.

  • 154 Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español se contempla en el artículo 728.3 lec 1/2000 lo s (...)
  • 155 Sobre la necesidad de tener en cuenta los daños y perjuicios patrimoniales ya se pronunciaba, entr (...)
  • 156 Un análisis jurisprudencial sobre la caución en Ortíz Pradillo, J. C.: “Avueltas con el ofrecimien (...)

143Los criterios para determinar el monto de la caución dependerán de cada ordenamiento jurídico154. Sin embargo, lo mínimo será esperar que la autoridad competente los fije de acuerdo con lo que supone el hecho de soportar la medida cautelar que se pretende imponer para el demandado cautelar; es decir, los daños y perjuicios, tanto morales como patrimoniales, que tal cautela pudiera ocasionar al sujeto pasivo de la misma155, pues esta implica una injerencia en la esfera jurídica patrimonial de aquel sin que se haya producido una respuesta definitiva sobre lo pretendido en el proceso156.

  • 157 Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídico-económico, ob. cit., pp. 42-45.
  • 158 Ibíd., p. 43.

144El objetivo de imponer tal caución podrá ser, de acuerdo con Ramos Romeu157, de carácter indemnizatorio –reparar los daños que pudiere sufrir el sujeto pasivo de la medida–, que es el que se adopta en la legislación española en el artículo 728.3 lec 1/2000, cuando dice: “el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”; bien, de carácter preventivo –evitar que no funcione el sistema de responsabilidad-, con la idea de que solo se adopten “…medidas cautelares óptimas socialmente”158.

145Corresponderá entonces al juez o al árbitro, en cada caso concreto, fijar el monto constitutivo de la caución, y la forma en que esta puede ser presentada.

III. PRINCIPIOS PROCESALES

  • 159 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccio (...)

146La importancia y elementalidad de definir cuáles son los principios del proceso arbitral y cautelar, se entienden al plantear la utilidad que los mismos representan en la práctica. Así, de acuerdo con Montero Aroca, los principios procesales son un elemento auxiliar de interpretación, un elemento integrador de la analogía y, además, actúan como marco teórico para las discusiones de lege ferenda159. Los principios, junto con las características, permiten elaborar un marco general a partir del cual se configura el régimen jurídico aplicable, y suplen las lagunas con la determinación, en cada caso concreto, de la solución correspondiente.

  • 160 En el año 2006 la Ley Modelo fue enmendada en lo referido a las medidas cautelares (art. 17), como (...)
  • 161 En palabras de Cairns , D. J. A.: “The spanish application of the uncitral Model Law on internatio (...)

147La actual regulación arbitral española Ley 60/2003, está influenciada de manera notoria y manifiesta por la Ley Modelo de 1985 (aprobada en la 112° sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en adelante onu, el 11 de diciembre de 1985)160. Así se expresa en la propia Exposición de Motivos de la Ley interna, donde se señala como principal criterio inspirador a tal Ley Modelo161 y a los trabajos realizados por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante cnudmi), a los que acoge “…con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares”.

  • 162 Como así mismo han hecho las legislaciones que también la han adoptado, entre ellas, la legislació (...)
  • 163 Se critica en la doctrina la simpleza con la que se redacta esta norma, ver Cortés Domínguez, V.: (...)

148Así las cosas, el legislador español, siguiendo al pie de la letra lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Modelo162, determinó en el artículo 24 Ley 60/2003, que encabeza el Título v “de la sustanciación de las actuaciones arbitrales” (título también copiado de la norma de la cnudmi), que los principios que deben estar presentes durante el arbitraje son los “…principios de igualdad, audiencia y contradicción…” propios de todo proceso. Específicamente, estableció en el numeral primero de la norma en comento que a las partes se les deberá tratar con “…igualdad…”, y dársele a cada una de ellas “…suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos…”163.

  • 164 Opinión distinta le merece a Díez-Picazo Ponce De León, L.: “Artículo 24”, en Comentarios a la Nue (...)

149Trasladar lo anterior al ámbito de las medidas cautelares supone –en pocas palabras– que al momento de establecer el procedimiento cautelar, tales principios actuarán como límites para las partes o, incluso, para los árbitros164.

150En el régimen arbitral colombiano, Ley 1563 de 2012, también se acoge en el artículo 91, el artículo 18 de la Ley Modelo, lo cual significa que, para el arbitraje internacional: “El tribunal arbitral tratará a las partes con igualdad y dará a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos”. En otras palabras, esto supone hablar de los principios de igualdad, audiencia y contradicción en el ámbito del arbitraje internacional.

  • 165 Este apartado del artículo primero fue incorporado en el primer debate llevado a cabo en la Cámara (...)

151Por su parte, y evidenciándose los inconvenientes de plantear un régimen dualista para el arbitraje, la Ley 1563 de 2012 dispone en un mismo artículo las reglas y principios que deben regir el arbitraje nacional, así, en el segundo inciso del artículo primero se señala que: “El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción”165.

  • 166 En el antiguo régimen arbitral colombiano –Decreto 1818/1998– no se encontraban referencias a los (...)

152Aunque mezcladas las reglas con los principios, estos últimos serán la igualdad, oralidad y contradicción166.

  • 167 Este artículo 58 fue modificado durante el trámite parlamentario. En el texto aprobado en el Senad (...)

153Adicionalmente, en el artículo 58 se hace referencia a los principios procesales del arbitraje, al permitir que los particulares acuerden las reglas procedimentales en aquellos arbitrajes en donde ni el Estado ni alguna de sus entidades sean parte, y exige así que estas respeten “…en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes”167.

154De lo que se trata en este apartado, por tanto, es de analizar los principios que constituyen la “esencia” o la base del proceso, sin los que este no sería tal, para expresar en todo caso que la dualidad de posiciones es base esencial para la propia esencia del proceso, por lo que esta se entiende implícita en la consideración de la institución procesal.

1. Principio de igualdad

  • 168 Chocrón Giráldez, A. M.: Los principios procesales en el arbitraje, Barcelona, J. M. Bosch, 2000, (...)

155El primer y, a nuestro juicio, gran principio al que hace referencia el artículo 24 Ley 60/2003, el artículo 1 y el artículo 91 de la Ley 1563 de 2012, es al de igualdad, que supone que “…las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses…”168.

156Más que un reconocimiento de igualdad, envuelve la obligación, tanto para las partes como para los árbitros, de velar porque se respete –siempre- dicho pilar en sus actuaciones sobre los procesos arbitral y cautelar.

  • 169 Para un estudio pormenorizado sobre el tema, ver Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 24”, en (...)

157La igualdad como principio significa exclusivamente que se trate a ambas partes de la misma manera. Su vulneración tendrá repercusiones jurídicas siempre que aquella que se ha visto tratada de forma desigual encauce tal actuación en una de las causales de anulación del laudo; por ejemplo, en la contemplada en el artículo 41.1.b) Ley 60/2003, que podrá ser alegada cuando a una de las partes no se le haya notificado de manera debida la designación de un árbitro, o cualquier otra actuación arbitral, impidiéndosele hacer valer sus derechos; o en términos más generales, en la dispuesta en el literal d) de la misma normativa, en el supuesto en el que el procedimiento arbitral no se haya ajustado a normas imperativas de la Ley169.

158Un instrumento legal en favor del principio de igualdad, que entre otras cosas condiciona el procedimiento cautelar que se determine por las partes o los árbitros, según corresponda, es el mandato contemplado en el artículo 30.3 Ley 60/2003, en virtud del cual “…de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte”.

159Lo anterior, trasladado al ámbito cautelar, no podrá significar cosa distinta a la obligación de los árbitros de mantener a ambas partes informadas acerca de las medidas cautelares que se les solicitan con ocasión del proceso. Sin querer decir lo evidente, entendemos que esta disposición es una herramienta para conseguir la materialización del principio de igualdad en el proceso arbitral, en la medida en que, solo trabajando por una comunicación procesal transparente y sin velos, se logrará una igualdad real entre las partes que trascienda a la conseguida igualdad legal.

160Nunca debe entenderse, por ello, que la igualdad deba garantizarse por el papel de “equilibrador” procesal del juez o del árbitro, quienes no pueden tratar de equilibrar lo que no es igual en la realidad. Se trata de garantizar la igualdad en el proceso, no de igualar a los desiguales.

2. Principios de audiencia y contradicción

  • 170 Chocrón Giráldez, A. M.: Los principios procesales en el arbitraje, ob. cit., p. 77.

161Ambos principios son expresión del principio de igualdad que “…marca la pauta de desarrollo…” de aquellos170. Trasladarlos al ámbito de la adopción de las medidas cautelares con ocasión del proceso arbitral, exige un procedimiento en el que ambas partes tengan las mismas posibilidades para solicitarlas y, por supuesto, la misma oportunidad de ser escuchadas durante el trámite del decreto.

162El artículo 24 Ley 60/2003 y el 91 de la Ley 1563/2012, que a su turno siguen el 18 Ley Modelo, hacen referencia a estos principios cuando expresan que a cada una de las partes se les debe dar oportunidad para hacer valer sus derechos.

  • 171 Por ejemplo, Munné Catarina, F.: El arbitraje en la Ley 60/2003: una visión práctica para la gesti (...)

163Así las cosas, si en el procedimiento arbitral se estableciera la posibilidad de adoptar medidas cautelares inauditam parte esgrimiendo razones de ‘urgencia’ y ‘necesidad’ –que son tan discutibles-, tendría que contemplarse, tal como sucede en el régimen procesal general español (art. 739 lec 1/2000), que con posterioridad a la adopción de la cautela, se escuchará a la parte afectada con esta171, pues de lo contrario se estarían desconociendo los principios de igualdad, de audiencia y de contradicción que por mandato del legislador deben guiar el proceso arbitral.

  • 172 En el ámbito internacional llama la atención la Ley peruana de arbitraje, Decreto Legislativo 1071 (...)
  • 173 Sobre la adopción de las medidas cautelares inauditam parte en el arbitraje comercial internaciona (...)
  • 174 Ver por todos, Alonso Saura, M. P.: “Clases de medidas cautelares. Criterios para su adopción. Med (...)

164En todo caso, y aun cuando la leyes arbitrales guarden silencio -como también lo hiciera la Ley Modelo- acerca de la posibilidad de adoptar medidas cautelares sin contradicción previa172 y, en consecuencia, del procedimiento que deberá llevarse cuando se concedan las mismas173, seguramente se propondrá la aplicación analógica de la Ley procesal general como alternativa de solución. Sin embargo, a nuestro juicio, alegando razones de celeridad, no es conveniente trasladar ‘sin más’ al arbitraje las normas que al respecto contempla, en el caso español la lec 1/2000 (arts. 739 a 742), ya que, como tendrá ocasión de analizarse posteriormente, estas no se compadecen con las características esenciales propias del arbitraje174.

165Así las cosas, se requerirá de los árbitros cuando decreten medidas inauditam parte, garantizar la aplicación real del principio de contradicción; por ejemplo, al permitir que, con posterioridad a la adopción de las mismas, la demandada cautelar presente consideraciones al respecto, tal como lo estipula la última Ley peruana sobre arbitraje en su artículo 47.3 (Decreto Legislativo 1071/2008), que al contemplar este tipo de medidas, establece la posibilidad de que, una vez ejecutadas, se formule “…reconsideración contra la decisión”.

  • 175 En este mismo sentido, entre otros Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a (...)

166De acuerdo con lo anterior, debemos señalar que, a nuestro juicio, nada impide que los árbitros, aun sin mediar autorización expresa de las partes, accedan a conceder medidas cautelares sin haber escuchado previamente al demandado cautelar, pues incluso cuando el silencio del legislador podría interpretarse en sentido contrario, si apelamos al espíritu informal de la Ley 60/2003 y la Ley 1563/2012 (esta última en el ámbito internacional), únicamente se podría afirmar que, si el legislador hubiera querido que para conceder este tipo de medidas se necesitara de autorización expresa de las partes, así lo habría señalado175.

167De cualquier forma, sin querer negar la primacía de la voluntad de las partes en el arbitraje que permite a los árbitros adoptar medidas cautelares inauditam parte, no apostamos por la inclusión de una disposición en la Ley arbitral que autorice a los árbitros a adoptar medidas cautelares sin audiencia y contradicción. La razón no es otra que, a pesar de que las decisiones arbitrales no son susceptibles de ser recurridas por ser el proceso arbitral de única instancia, el afectado con la medida cautelar que fue adoptada sin audiencia de parte verá vulnerado su derecho a un proceso enmarcado en los principios básicos procesales, sin tener ni siquiera la posibilidad de intentar la “revisión” de tal decisión.

  • 176 Sobre las discusiones en el seno del Grupo de Trabajo ii de la cnudmi acerca de este tipo de medid (...)
  • 177 Sobre las enmiendas al artículo 17 original de la Ley Modelo, ver, Perales Viscasillas, P.: “Medid (...)
  • 178 Aún son pocos los países que han incorporado a sus legislaciones internas la figura supra referida (...)
  • 179 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 284.
  • 180 Perales Viscasillas, P.: “Órdenes preliminares”, en Diccionario terminológico del arbitraje nacion (...)
  • 181 Sobre este instrumento que propone la cnudmi a los países miembros; se sugiere, en todo caso, ver (...)

168En todo caso, ya se decía supra que la Ley Modelo, a la cual mira constantemente el legislador español y la Ley 1563/2012 en lo relativo al ámbito internacional, no contemplan expresamente, debido a las dificultades que las mismas suponen para la materialización del principio de contradicción, la posibilidad de adoptar este tipo de medidas cautelares176. Sin embargo, dada la importancia de establecer un mecanismo que permita en determinados casos el decreto de cautelas sin contradicción previa, ya se decía en epígrafes anteriores que la cnudmi incluyó en la Ley Modelo, a partir de la reforma del 2006177, la figura de las órdenes preliminares (cap. vi A, secc. 2, art. 17 B y C)178, que sin constituir tutela cautelar y, acuñando lo establecido por la doctrina, son la “…antesala…”179 a la misma y tienen por función “…evitar que se frustre la efectividad del laudo final…”180. Se conceden, precisamente, sin escuchar previamente al afectado con aquella181.

169La Ley 60/2003 no contempla esta figura propuesta por la cnudmi, lo que no deja de llamar la atención cuando quiera que la misma se ha visto modificada por la Ley 11/2011, norma posterior a la reforma de la Ley Modelo del año 2006.

170Por su parte, la Ley 1563/2012 sí incorpora las órdenes preliminares en el régimen arbitral colombiano, limitando su aplicación al arbitraje internacional (art. 82). Se hace necesario decir que, aunque las órdenes preliminares se traduzcan llanamente en un llamado de atención, en un aviso de la posterior toma de decisiones, son un instrumento adicional que beneficia, en el caso concreto, la consecución futura de la tutela cautelar efectiva. Por lo tanto, no justificamos el tratamiento diferenciado que la ley colombiana plantea en torno a las medidas cautelares, como quiera que el carácter internacional en sí del arbitraje no delimita la razón de ser de la figura, y siendo que la tutela cautelar que se debe dar en un arbitraje nacional y uno internacional deben ser idénticas, no resulta conveniente, por razones de igualdad, que las herramientas legales dispuestas para su consecución, no sean, al menos, similares.

Notes

1 Barona Vilar, S.: “Las adr en la justicia del Siglo xxi, en especial la mediación”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, n.° 1, 2011, p. 199.

2 Damián Moreno, J.: “La declinatoria de arbitraje”, en La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., Madrid, La Ley, 2011, p. 21.

3 Como dice Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, 3.ª ed., Navarra, Thomson Civitas, 2006, p. 216: “…la Ley 60/2003, omite toda referencia explícita al carácter institucional del arbitraje…”.

4 El Decreto 1818/1998, también definía el arbitraje. En su artículo 115 decía que: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.
Esta disposición se excedía en la información que se supone debe proveer una definición al plantear el efecto que en el Tribunal arbitral se opera cuando a él se difiere la solución de la controversia. Al mismo tiempo, deja por fuera aspectos que juzgamos inherentes al propio concepto de la definición de arbitraje, como lo es el carácter de cosa juzgada que tiene el laudo arbitral.

5 En el mismo sentido, Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, Navarra, Thomson Civitas, 2005, p. 27.

6 Un estudio pormenorizado del arbitraje en el derecho romano en Merchán Alvarez, A.: El arbitraje estudio histórico jurídico, n.° 43, Universidad de Sevilla, 1981; también, Buigues Oliver, G.: La solución amistosa de los conflictos en derecho romano: el arbiter ex compromisso, Madrid, Montecorvo, 1990.

7 Sobre las razones que explican los altibajos sufridos por el arbitraje a lo largo de la historia, ver Barona Vilar, S.: “Las adr en la justicia del Siglo xxi, en especial la mediación”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, ob. cit., pp. 185-197.

8 Acerca de la regulación del arbitraje en España en los siglos anteriores, ver Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, Madrid, Thomson Civitas, 2006, pp. 25-27.

9 Ver Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 131-143.

10 Un análisis del arbitraje bajo esta normativa en Barona Vilar, S.: Solución extajurisdiccional de conflictos “Alternative dispute resolution” (adr) y Derecho Procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 207-240. También, Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 23; Gaspar Lera, S.: El ámbito de aplicación del arbitraje, Navarra, Aranzadi, 1998, pp. 48-60.

11 Hacemos eco de lo que ha dicho al respecto Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 33: “La respuesta española, empero, es excesivamente seguidista de la Ley Modelo de cnudmi/uncitral…” (sic).

12 Ver, Barona Vilar, S. (coord.), aa. vv.: Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011, Madrid, Thomson Civitas, 2011; Sanjurjo Ríos, E. I.: “El arbitraje de equidad contra las cuerdas. El proceso de reforma de la Ley de arbitraje de 2003 por la Ley 11/2011, de 20 de mayo”, en La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, (dir. Damián Moreno, J.), aa. vv., ob. cit., pp. 71-75; Martínez González, P.: El nuevo régimen del arbitraje, Madrid, Bosch, 2011.

13 Damián Moreno, J. (dir.), aa. vv.: La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, ob. cit., p. 15.

14 Publicado en el Diario Oficial n.° 33.150 de 21 de septiembre de 1997.

15 Ibíd., n.° 33.339 de 16 de junio de 1971.

16 Ibíd., n.° 39.012, del 7 de octubre de 1989.

17 Diario Oficial n.° 43.335 de 8 de julio de 1998.

18 Ibíd., n.° 47.240 de 22 de enero de 2009.

19 Ver, Bejarano Guzmán, R. Procesos declarativos, 5.ª ed., Bogotá, Temis, 2011, pp. 455-456.

20 Se mantienen vigentes los artículos 3 y 6 de la Ley 1285 de 2009.

21 El Proyecto de Ley 18/2011 es de origen gubernamental, y fue debatido en el Senado de la República de Colombia en primer y segundo debate los días 29 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2011, respectivamente. Una vez concluido el trámite ante el Senado se remitió el Proyecto de Ley a la Cámara de Representantes, donde habrían de realizarse dos debates. El primer debate ante la Cámara se llevó a cabo el 17 de abril de 2012, el segundo el 12 de junio de 2012.

22 Como dice Maluquer De Motes I Bernet, C. J.: “Comentario al artículo 1”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), aa. vv., Valladolid, Lex Nova, 2004, p. 52: “Creando unas normas de arbitraje interno de calidad pueden ser de utilidad para los dos tipos de arbitraje”.

23 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 41.

24 Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 131-143.

25 Sobre el porque debe descartarse que la naturaleza jurídica del arbitraje es un contrato, ver: Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., pp. 457-458; Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 42-43.

26 A favor de esta concepción, Bejarano Guzmán, R.: Procesos declarativos, ob. cit., p. 458; Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., pp. 41-45. Ya lo decía en Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, Pamplona, Aranzadi, 1995, pp. 28-32.

27 Ver, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 44.

28 A favor de esta teoría, Gaspar Lera, S.: El ámbito de aplicación del arbitraje, ob. cit., pp. 54-56; González Soria, J.: “Prólogo”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 9.

29 Un estudio concienzudo del arbitraje como equivalente jurisdiccional en Merino Merchán, J. F.: El “equivalente jurisdiccional” en el Derecho público español, Madrid, Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

30 En B. D.: Westlaw (rtc 1993/326).

31 Ver, Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 47-49; Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M.: Tratado de derecho arbitral, ob. cit., pp. 231-245.

32 Sobre esta característica ver, Martínez González, P.: El nuevo régimen del arbitraje, ob. cit., pp. 32-36.

33 Cortés Domínguez, V.: “Artículo 24”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 427.

34 El texto original del Proyecto de Ley 18 de 2011 no incluía a la celeridad como regla arbitral, la disposición normativa de esta se debe a una propuesta tramitada en el primer debate surtido en la Cámara de Representantes.

35 Sobre esta característica ver Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, ob. cit., pp. 19-20.

36 Ver, Díaz-Candia, H.: El correcto funcionamiento expansivo del arbitraje, Navarra, Thomson Reuters, 2011, p. 84.

37 Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, ob. cit., p. 20.

38 En este sentido, Muñoz Sabaté, L.: Diálogo con un escéptico en materia de arbitraje, Madrid, La Ley, 2011, pp. 127-137.

39 Cordón Moreno, F.: El arbitraje en el derecho español: interno e internacional, ob. cit., p. 21.

40 Un análisis de este precepto en la normativa española en Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 24”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011 (coord. Barona Vilar, S.), aa. vv., ob. cit., pp. 1146-1147.

41 A favor de la confidencialidad del arbitraje, incluso sin la existencia de una norma que la contemple, ibíd., pp. 1145-1157.

42 Al respecto ver, Hamilton, C.: “Confidencialidad”, en Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones) (dir. Collantes González, J. L.), Perú, Estudio Mario Castillo Freyre, 2011, pp. 382-383.

43 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, t. ii, 2.ª ed., Aranzadi, 1985, p. 848.

44 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

45 Chiovenda, G.: Instituciones de derecho procesal civil (Istituzioni di Diritto Processuale Civile), vol. 1, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1936, p. 36.

46 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 847.

47 aap de Barcelona (secc. 11) n.° 1073/2002, de 5 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2002/270449).

48 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 847.

49 En todo caso, como bien lo exponen Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, t. iii, 7.ª ed., Thomson Civitas, 2006, pp. 753-754, el legislador ha adoptado otras medidas que también intentan eliminar o al menos reducir el riesgo de la mora procesal; tales son: la disminución o supresión de plazos procesales, la creación de procesos sumarios, y la presunción –en casos puntuales– de la presunción de la verosimilitud del crédito.

50 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1958, p. 479.

51 Gutiérrez De Cabiedes, E.: “Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares”, en El sistema de medidas cautelares, aa. vv., Pamplona, Universidad de Navarra, 1974.

52 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 78-79.

53 Muñoz Sabaté, L.: “Posibilidad y necesidad de medidas cautelares auténticas en el proceso arbitral”, en Revista Jurídica de Catalunya, vol. 90, n.° 3, 1991, p. 117.

54 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, The Netherlands, Kluwer Law International, 2005, p. 5.

55 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 67.

56 En Argentina, por ejemplo, aún se sigue considerando que la relación entre el proceso declarativo y el proceso cautelar, es de género a especie. Ver Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, t. viii, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 46.

57 En esta línea la doctrina alemana, tal como se pone de manifiesto en Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. 34.

58 En B. D.: Westlaw (jur 2010/296802).

59 Como bien dice Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 17: “…si bien éste carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual, e incluso con entidad suficiente para justiciar su regulación legal en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos”.

60 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 849; Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 757-758.

61 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 32, 34-35; Chiovenda, G.: Instituciones de derecho procesal civil (Istituzioni di Diritto Processuale Civile), ob. cit., pp. 297-309.

62 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. 76.

63 Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 753-771; Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 65, 77-78; Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 14; Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccional i. Proceso civil, 19.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 309.

64 Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 17.

65 sap de Pontevedra (secc. 4) n.° 325/1995, de 9 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 1995/2191).

66 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 849; Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 757-758.

67 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 721”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), aa. vv., t. iii, Iurgium, Atelier, 2000, pp. 3221-3222.

68 En España, el artículo 5 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En adelante lec 1/2000.

69 Un estudio pormenorizado de la evolución de las medidas cautelares en la doctrina española en Barona Vilar, S.: Competencia Desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional: doctrina, jurisdicción y jurisprudencia, t. ii, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 1365-1377.

70 aap Barcelona (secc. 15ª) n.° 126/2005, de 16 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/176758); aap Madrid (secc. 10ª) n.° 186/2005, de 6 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2005/181876).

71 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en los procesos sobre propiedad industrial, Granada, Comares, 1995, p. 10.

72 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 82.

73 En B. D.: Westlaw (jur 2010/296802).

74 De idéntica línea: aap Islas Baleares (secc. 3) n.° 86/2009, de 18 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2009/282228).

75 En B. D.: Westlaw (jur 2002/175025).

76 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 721”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3267.

77 En B. D.: Westlaw (RJ 2002/9923).

78 Ibíd., ob. cit., p. 3222.

79 Aragoneses, P.; Guasp, J.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 754.

80 En palabras de Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 481: “Si no cabe en la ejecución propiamente dicha la aplicación de medidas o sanciones personales, es imposible admitir la adopción de éstas con carácter cautelar”.

81 Un análisis sobre estas “cautelas”, en Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., pp. 88-93.

82 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 373.

83 Sobre el régimen de las órdenes preliminares en la Ley Modelo, ver por todos: Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, ob. cit., pp. 250-265 y Van Houte, H.: “Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration”, en Arbitration International, ob. cit., pp. 85-95.

84 A favor de esta opción, Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 420; Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., pp. 288-289.

85 En sentido contrario, Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 241-244; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, ob. cit., p. 145.

86 Lew, J. D. M.; Mistelis , L. A.; Kroll, S. M.: Comparative international commercial arbitration, ob. cit., p. 610.

87 Cordón Moreno, F.: El arbitraje de derecho privado, estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje, ob. cit., pp. 288-289.

88 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 44-45.

89 Como bien dice Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 106: “La instrumentalidad es la característica por excelencia, la que le otorga per se naturaleza y la que impregna carácter a las mismas”.

90 Sobre esta característica ver, aap de Las Palmas (secc. 4) n.° 189/2010, de 25 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/8233); aap de Guadalajara (secc. 1) n.° 1/2010, de 19 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/1896); aap de Barcelona (secc. 15) n.° 190/2010, de 13 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/137655); aap de Islas Baleares (secc. 5) n.° 87/2010, de 6 de mayo, B. D.: Westlaw (AC 2010/1030); aap Madrid (secc. 28) n.° 7/2008, de 16 de enero, B. D.: Westlaw (AC 2008/499).

91 El cumplimiento voluntario también se pretende en el arbitraje internacional, ver Abascal, J. M.: “The art of interim measures”, en International arbitration 2006: back to basics?, (ed. Jan Van Dan Berg, A.), aa. vv., icca International Arbitration Congress, Kluwer Law International, 2007, pp. 753, 759.

92 Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios, ob. cit., p. 85.

93 Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, Madrid, La Ley, 2000, p. 39.

94 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 6-7.

95 Vale la pena dejar planteada la inquietud que resolveremos oportunamente, acerca de si al modificar una medida cautelar se refleja la temporalidad de la misma; o por el contrario, por significar esta la permanencia de la tutela cautelar en el proceso principal, no podría hablarse de la concreción de tal característica.

96 Sobre esta característica ver, aap de Madrid (secc. 11) n.° 205/2011, de 21 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2011/338276); aap de Madrid (secc. 11) n.° 195/2011, de 15 de julio, B. D.: Westlaw (jur 2011/308629); aap de Madrid (secc. 11) n.° 142/2010, de 11 de junio, B. D.: Westlaw (AC 2010/1248); aap de Madrid (secc. 8) n.° 122/2011, de 6 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2011/291730); aap Cáceres (secc. 1) n.° 178/2009, de 4 de noviembre, B. D.: Westlaw (AC 2010/592).

97 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 36-44.

98 Ibíd., pp. 36-37.

99 En palabras de Calamandrei: “La providencia cautelar tiene efectos provisorios…ya que su finalidad habrá quedado lograda en el momento en que se produzca la providencia sobre el mérito de la controversia”, ibíd., p. 40.

100 Sobre esta característica ver: aap de Sevilla (secc. 5) n.° 60/2010, del 3 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2010/1390); aap de Barcelona (secc. 13) n.° 14/2009, de 22 de enero, B. D.: Westlaw (AC 2009/1184); aap de Sevilla (secc. 5) n.° 83/2008, de 4 de abril, B. D.: Westlaw (AC 2008/2223); sap de Barcelona (secc. 14) n.° 119/2008, de 21 de febrero, B. D.: Westlaw (AC 2008/649); sap de Valencia (secc. 7) n.° 280/2010, de 26 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2010/313684); aap de Cádiz (secc. 5) n.° 86/2009, de 8 de junio, B. D.: Westlaw (AC 2009/1438).

101 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 476.

102 Prieto-Castro, L.: Tratado de derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 854.

103 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 481.

104 A sí por ejemplo, Ortiz Pradillo, J. C.: Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, Madrid, Iustel, 2006, pp. 323-324, 333-334, que considera que las medidas cautelares se “convierten” en ejecutivas, mas no se alzan para dar paso a la constitución de las segundas. En la misma línea, Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 48.

105 Ormazábal Sánchez, G.: “Comentario al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Características de las medidas cautelares”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, aa. vv. (coord. Cordón Moreno, F.), Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 677-683.

106 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 7.

107 En este sentido, Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., pp. 373-390.

108 Sobre esta característica ver la siguiente jurisprudencia: aap de Sevilla (secc. 5) n.° 182/2008, de 16 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2009/56660); aap de Madrid (secc. 11) n.° 198/2008, de 30 de mayo, B. D.: Westlaw (jur 2008/294383); aap de La Rioja (secc. 1) n.° 12/2008, de 15 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2008/217734); aap de Ciudad Real (secc. 2) n.° 13/2008, de 5 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2008/208322); aap de Madrid (secc. 10) n.° 248/2010, de 6 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2011/18360).

109 Sobre la interpretación de tales normas en la lec 1/2000, ver por todos: Ortiz Pradillo, J. C.: Las medidas cautelares en los procesos mercantiles, ob. cit., pp. 321-323.

110 aap de Madrid (secc. 10) n.° 377/2009, de 29 de octubre, B. D.: Westlaw (jur 2010/38784); aap de La Rioja (secc. 1) n.° 30/2011, de 28 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2011/479); aap de Madrid (secc. 8) n.° 180/2010, de 19 de julio, B. D.: Westlaw (AC 2010/1160); aap de La Rioja (secc. 1) n.° 62/2009, de 5 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/316410); aap de Las Palmas (secc. 4) n.° 55/2009, de 10 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2009/1327); aap de Madrid (secc. 28) n.° 49/2009, de 6 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2009/976).

111 Como lo dice Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídicoeconómico, Barcelona, Atelier, 2006, p. 128: “Porque los derechos del demandado siguen siendo importantes, la medida cautelar que se adopte debe ser proporcionada o razonable. Ello quiere decir que debe ser idónea para proteger el derecho del demandante; debe ser necesaria en el sentido de que no exista ninguna otra medida que siendo igualmente eficaz para proteger el derecho del demandante sea menos onerosa para el demandado; y por último, debe ser proporcionada en el sentido de que, ponderando los daños que la medida evita al demandante y los que causa al demandado, no cause más daños esperados al demandado de los que evita al demandante”.

112 aap de Madrid (secc. 13) n.° 62/2010, de 1 de marzo, B. D.: Westlaw (AC 2010/932).

113 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3264.

114 Como bien lo dice Barona Vilar, S.: Competencia desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional: doctrina, jurisdicción y jurisprudencia, ob. cit., p. 1415: “…el juez deberá llevar a cabo un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, con el fin de determinar sí la medida cautelar es o no proporcionada”.

115 En B. D.: Westlaw (jur 2006/30415).

116 Ídem.

117 Sobre esta característica ver también: aap Albacete (secc. 2) n.° 67/2010, de 2 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/70124).

118 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3266.

119 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 479.

120 Advertía el mismo autor, ibíd., que: “No debe existir pues entre unas y otras medidas ni identidad ni heterogeneidad”.

121 Barona Vilar, S.: Competencia Desleal tutela jurisdiccional –especialmente proceso civil- y extrajurisdiccional: doctrina, jurisdicción y jurisprudencia, ob. cit., p. 1474.

122 Sobre estos presupuestos, ver aap Madrid (secc. 19) n.° 161/2009, de 17 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/364982); ajm de Barcelona n.° 5, del 11 de noviembre de 2008, B. D.: Westlaw (jur 2009/104920); aap Barcelona (secc. 15) n.° 71/2005, de 16 de marzo, B. D.: Westlaw (jur 2005/115715); aap de Islas Baleares (secc. 5) n.° 29/2005, de 28 de febrero, B. D.: Westlaw (jur 2005/90772); sap de Málaga (secc. 5) n.° 1380/2004, de 22 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2005/147043).

123 La exigencia de estos presupuestos cautelares trasciende fronteras, encontrándose incluso en el ámbito del arbitraje internacional; ver laudo interlocutorio cci Caso n.° 10596/2000, en Arnaldez, J-J.; Derains, Y.; Hascher, D.: Collection of icc Arbitral Awards. 2001-2007, The Hague, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 315-325.

124 Sobre otros presupuestos de ciertas medidas cautelares en la legislación y jurisprudencia española, ver Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., pp. 201-204.

125 Ver, Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3294.

126 Palacio, L. E.: Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 32.

127 Chiovenda, G.: Instituciones de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 300.

128 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. 77.

129 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., p. 478.

130 Díez-Picazo Giménez, I.: “Comentario artículo 728 lec 1/2000”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, aa. vv., Madrid, Civitas, 2001, p. 1231; Garberí Llobregat, J. (dir.); Torres Fernández De Sevilla, J. M.; Casero Linares, L.: Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios, ob. cit., pp. 49-51. En el ámbito del arbitraje internacional, Beechey, J.; Kenny, G.: “How to control the impact of time running between the occurrence of the damage and its full compensation: complementary and alternative remedies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. De Ly, F.; Lévy, L.), aa. vv., icc Institute of World Business Law, 2008, pp. 111-112.

131 aap de La Coruña (secc. 4) n.° 145/2010, de 1 de diciembre, B. D.: Westlaw (jur 2011/70154).

132 Sobre tal presupuesto ver, aap Barcelona (secc. 13) n.° 14/2011, de 14 de febrero, B. D.: Westlaw (AC 2011/402); aap Madrid (secc. 28) n.° 166/2009, de 5 de octubre, B. D.: Westlaw (AC 2010/656); aap Madrid (secc. 19) n.° 161/2009, de 17 de junio, B. D.: Westlaw (jur 2009/364982); aap Barcelona (secc. 16) n.° 176/2006, de 20 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2007/106488); aap Lleida (secc. 2) n.° 47/2007, de 6 de marzo, B. D: Westlaw (jur 2007/228928); ciadi: “Decisión sobre medidas provisionales, Caso ciadi n.° arb/06/11”, en Revista internacional de arbitraje, julio-diciembre 2008, n.° 9, Universidad Sergio Arboleda, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis, pp. 216-218.

133 Sobre esto ya se ha pronunciado Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3297, que precisamente manifiesta que este es “[…] el elemento más ‘delicado’ de las medidas cautelares”; Gamboa Morales, N.: “Arbitraje y medidas cautelares”, en El contrato de arbitraje (dir. Silva Romero, E.), aa. vv, Universidad del Rosario, Legis, 2005, pp. 596-598. En el mismo sentido, en el ámbito del derecho internacional Talero Rueda, S.: Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicas y derecho aplicable, ob. cit., pp. 243-245.

134 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 76-77.

135 Ibíd., p. 40.

136 Siguiendo a Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., p. 157: “Estas situaciones pueden consistir tanto en conductas o actitudes (activas u omisivas) del sujeto pasivo de la medida cautelar, como en circunstancias provocadas por tercero, como, en fin, en circunstancias desligadas de toda atribución subjetiva”. Sobre lo conveniente que hubiese sido que el legislador distinguiera entre un periculum in mora objetivo de uno subjetivo, ver Pérez Daudí, V.: “La excesiva importancia del periculum in mora para la adopción de las medidas cautelares”, en Justicia: revista de derecho procesal, n.os 3-4, 2007, pp. 170-171.

137 Como bien lo expresa Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3268: “Porque el proceso de declaración no puede –ni precisa– ser una actividad instantánea, irremediablemente transcurre un período de tiempo –largo, en ocasiones– mientras se sustancian sus diversas fases; mientras actor y demandado se toman tiempo para alegar y probar lo que interese a su derecho y el Juez adquiere razones suficientes para decidir si la tutela que se pidió debe ser concedida o denegada. Fácilmente se comprende –y la experiencia así lo demuestra– que ese período de tiempo puede ser aprovechado por el deudor de “mala voluntad”, quien suele intentar toda clase de maniobras fraudulentas que dificulten o hagan imposible la ejecución de una eventual condena, ya sea intentando la destrucción, deterioro o enajenación de las cosas reclamadas, o, en general, utilizando cuantos medios estén a su alcance para colocarse voluntariamente en situación de insolvencia.
Con la finalidad de evitar estos peligros –al menos en sus formas más extremas–, y asegurar que, en caso de ser necesaria, será posible la hoy hipotética –y en todo caso futura– ejecución de la sentencia que se dicte, el Derecho permite al demandante que solicite y al Juez que acuerde diversas medidas de aseguramiento de una eventual ejecución, a las que hemos venido llamando de modo genérico medidas cautelares”.

138 Carreras Llansana, J.: “Las medidas cautelares del art. 1428 de la lec”, ob. cit., pp. 473-494.

139 Ibíd., p. 477.

140 En palabras de Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., p. 41: “…no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido…” (sic).

141 Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 726”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3295.

142 Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., p. 5.

143 En ciadi: “Decisión sobre medidas provisionales, Caso ciadi n.° arb /06/11”, en Revista internacional de arbitraje, ob. cit., p. 228, claramente se expone: “Solo puede dictarse una orden de medidas provisionales cuando se llega a la conclusión de que estas son necesarias y urgentes para evitar perjuicios inminentes e irreparables”.

144 En el aap Castellón (secc. 3) n.° 402/2007, de 18 de septiembre, B. D.: Westlaw (jur 2008/79477), se confirma en apelación una solicitud de adopción de medidas cautelares desestimada por el juez ad quo, con motivo de la inexistencia en el caso concreto del peligro por la mora procesal. Exactamente la Audiencia dijo lo siguiente: “…exige la norma el “periculum in mora” como presupuesto de la adopción de la medida cautelar y que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, y en la necesaria respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interpretación de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.
El mencionado precepto, artículo 728-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé que el solicitante de la medida pueda justificar que “en caso de que se trata, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayera en el juicio”.
…Se centra por ello la controversia en decidir si existe un peligro acreditado de que, durante la pendencia del proceso arbitral, puedan verse frustradas las expectativas de cobro del solicitante de las medidas, para el caso de estimar su pretensión.
Fundamenta el recurrente este hecho en la posible insolvencia en la que pudieran colocarse los demandados. Es ciertamente considerable la cantidad reclamada, 192.950,15 euros y se ha acreditado que el demandado…, en el mes de enero de 2.006 dispuso de varios inmuebles de su propiedad que pasaron a ser propiedad de una sociedad, Damsysco S.L., siendo esta una sociedad participada además de por él, por su hijo menor de edad y por su esposa, sin que además tuviera actividad durante los ejercicios 2.001, 2.002, 2003, 2.004 y 2.005. Se trata de argumentos importantes de la insolvencia que se alega, pero no parece que esta fuera la intención pretendida cuando el Sr.…. (que) el mismo día de la transmisión de ese patrimonio inmobiliario ingresó en concepto de préstamo de socio en una cuenta a nombre de Albaidar S.L. la cantidad de 149.000 euros y consta también otro ingreso a favor de la misma sociedad, de igual fecha, por importe de 110.000 euros como capital facilitada en una operación bancaria, según acreditó la parte demandada en el acto de la vista con la aportación de prueba documental. Esto unido al hecho de que en la propia demanda, …, se reconozca por el solicitante de las medidas que Albaidar S.L. tiene como fondos propios la cantidad de 314.083,98 euros, lo que a su criterio “ supone estar en presencia de una sociedad capitalizada, teniendo un activo circulante de 1.500.000”, no nos permite entender que se trate de una sociedad insolvente y que concurra por tanto el peligro de que por la mora procesal pudiera resultar frustrado el derecho del solicitante de las medidas que ante la falta de este requisito se rechazan”.

145 A cerca de las distintas medidas cautelares a las que el legislador español ha exceptuado de cumplir con el requisito del periculum in mora, ver Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ob. cit., pp. 163-165.

146 En sentido contrario, Fernández-Ballesteros López, M. A.: “Artículo 728”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coords. Fernández-Ballesteros López, M. A; Rifá Soler, J. M.; Valls Gombau, J. F.), ob. cit., p. 3296.

147 Calamandrei, P.: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. cit., pp. 76-77.

148 Barona Vilar, S: Competencia Desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional: doctrina, jurisdicción y jurisprudencia, ob. cit., p. 1474.

149 Una posición distinta sostiene Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 433, para quien no es indispensable el ofrecimiento de caución como presupuesto de la concesión de la medida cautelar. En sentido contrario, Escaler Bascompte, R.: “La caución para la adopción de medidas cautelares: ¿hay que ofrecerla necesariamente como presupuesto para ser acordada la medida o opera como mera condición de ejecutividad de la medida ya acordada? (arts. 728.3 en relación con el 737 lec)”, en Justicia: Revista de derecho procesal, n.os 3-4, 2007, pp. 167-169 y Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, Madrid, Colex, 2007, p. 132.

150 Sobre la caución, ver por todos Armengot Vilaplana, A.: “La caución. Presupuesto para la adopción de medidas cautelares”, en Práctica de Tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil (ejemplar dedicado a: La caución en la Ley de Enjuiciamiento Civil), n.° 30, 2006, pp. 18-38.

151 Barona Vilar, S.: Competencia Desleal tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional: doctrina, jurisdicción y jurisprudencia, ob. cit., p. 1488.

152 En B. D.: Westlaw (AC 2004/67).

153 En algunos ordenamientos jurídicos como es el caso del español, se contempla en la Ley procesal general la posibilidad de que la ley en casos especiales no exija caución (art. 728.3 lec 1/2000). Sobre tales excepciones legales, ver Garberí Llobregat, J. (dir.): Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios), ob. cit., pp. 66-67. Así mismo, la Ley 60/2003 deja al arbitrio del árbitro la imposición de caución (art. 23.1). En contra de esta libertad de la Ley de arbitraje, Ortego Pérez, F.: “La consolidación de la tutela cautelar en el arbitraje”, en Iuris, n.° 107, jul-ago, 2006, p. 60.

154 Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español se contempla en el artículo 728.3 lec 1/2000 lo siguiente: “El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida”.

155 Sobre la necesidad de tener en cuenta los daños y perjuicios patrimoniales ya se pronunciaba, entre otros, Garberí Llobregat, J. (dir.): Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Doctrina, jurisprudencia y formularios), ob. cit., p. 68.

156 Un análisis jurisprudencial sobre la caución en Ortíz Pradillo, J. C.: “Avueltas con el ofrecimiento de caución en la solicitud de medidas cautelares”, en Diario La Ley, n.° 7350, año xxi, ref. D-60, 25 de febrero 2010, B. D.: [www. leynexus.com].

157 Ramos Romeu, F.: Las medidas cautelares civiles, análisis jurídico-económico, ob. cit., pp. 42-45.

158 Ibíd., p. 43.

159 Barona Vilar, S.; Gómez Colomer, J. L.; Montero Aroca, J.; Montón Redondo, A.: Derecho jurisdiccional i. Proceso civil, ob. cit., p. 325.

160 En el año 2006 la Ley Modelo fue enmendada en lo referido a las medidas cautelares (art. 17), como resultado del estudio del Grupo de Trabajo ii. La mayoría de países aún no ha incorporado tales disposiciones a sus legislaciones internas, y en la doctrina reciente se escuchan voces a favor del necesario traslado de tales propuestas a la normativa de cada país, ver Bucy, D. R.: “How to best protect party rights: the future of interim relief in international commercial arbitration under the amended uncitral model law”, en American University International Law Review, vol. 5, n.° 3, 2010, pp. 579-609. Sobre estas cuestiones volveremos posteriormente.

161 En palabras de Cairns , D. J. A.: “The spanish application of the uncitral Model Law on international commercial arbitration”, en Arbitration International, vol. 22, n.° 4, p. 595: “The 2003 Arbitration Act is faithful to the principles of the Model Law…”

162 Como así mismo han hecho las legislaciones que también la han adoptado, entre ellas, la legislación peruana de arbitraje -Decreto Legislativo 1071/2008, artículo 34.2-; Singapore Arbitration Act 2001, artículo 22; Norwegian Arbitration Act 2004, artículo 20.

163 Se critica en la doctrina la simpleza con la que se redacta esta norma, ver Cortés Domínguez, V.: “Artículo 24”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., pp. 422-423-416.

164 Opinión distinta le merece a Díez-Picazo Ponce De León, L.: “Artículo 24”, en Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (coord. González Soria, J.), 2.ª ed., Navarra, Aranzadi, 2011, p. 369, para quién su aplicación es “…supletoria…”.

165 Este apartado del artículo primero fue incorporado en el primer debate llevado a cabo en la Cámara de Representantes.

166 En el antiguo régimen arbitral colombiano –Decreto 1818/1998– no se encontraban referencias a los principios que debían orientar el proceso arbitral. En consecuencia, había que revisar el ordenamiento procesal general para determinar los principios procesales que mandaba el legislador irradiar los procesos, pues estos se debían aplicar al arbitraje y, por ende, al proceso cautelar que allí se surtiera.
A sí las cosas, el principio ‘radial’ en el ordenamiento jurídico colombiano es el debido proceso, contemplado de la siguiente manera en el primer inciso del artículo 29 CP: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La redacción empleada por el constituyente colombiano demuestra el carácter de cláusula abierta utilizada por este al consagrar tal principio, lo que en la práctica ha ocasionado que el contenido del mismo deba ser definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Colombia, la Corte Constitucional.
Sin entrar en el análisis de los principios que incumben en exclusiva al proceso penal, enlistados a su turno en el artículo antes citado, había que afirmar que en Colombia, al igual que en España, también existían, y por tanto debían respetarse, los principios procesales de igualdad, audiencia y contradicción que, en consecuencia, tendrían que ser trasladados a los procesos cautelares que se surtían en los arbitrajes realizados a la luz del Decreto 1818/1998.

167 Este artículo 58 fue modificado durante el trámite parlamentario. En el texto aprobado en el Senado de la República solamente se hacía referencia a que los procedimientos arbitrales fijados por las partes de un arbitraje debían respetar “…los principios Constitucionales que integran el debido proceso”. Los términos de este precepto fueron ampliados como consecuencia del primer debate ante la Cámara de Representantes, donde se acordó incluir el derecho de defensa y la igualdad de las partes como pilares básicos que deben respetar aquellos procedimientos.

168 Chocrón Giráldez, A. M.: Los principios procesales en el arbitraje, Barcelona, J. M. Bosch, 2000, p. 76.

169 Para un estudio pormenorizado sobre el tema, ver Barona Vilar, S.: “Comentario al artículo 24”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) tras la reforma de la Ley 11/2011, de 20 de mayo de 2011, ob. cit., pp. 1143-1145.

170 Chocrón Giráldez, A. M.: Los principios procesales en el arbitraje, ob. cit., p. 77.

171 Por ejemplo, Munné Catarina, F.: El arbitraje en la Ley 60/2003: una visión práctica para la gestión eficaz de conflictos, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, p. 132 propone que la adopción de una medida le sea notificada a ambas partes “…para que pueda ser impugnada por aquella a quien perjudique…”.

172 En el ámbito internacional llama la atención la Ley peruana de arbitraje, Decreto Legislativo 1071/2008, que en su artículo 47.3 contempla la posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares inauditam parte en los siguientes términos: “El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre”.

173 Sobre la adopción de las medidas cautelares inauditam parte en el arbitraje comercial internacional, ver Yesilirmak, A.: Provisional measures in international commercial arbitration, ob. cit., pp. 220-227.

174 Ver por todos, Alonso Saura, M. P.: “Clases de medidas cautelares. Criterios para su adopción. Medidas cautelares sin audiencia previa del demandado”, en Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil (dir. Montalbán Avilés, A.), aa. vv., Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp. 57-61.

175 En este mismo sentido, entre otros Aranguena Fanego, C.: “Artículo 23”, en Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje (dir. Guilarte Gutiérrez, V.), ob. cit., p. 437; Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau, C.: “Artículo 23”, en Comentario a la Ley de Arbitraje (coords. De Martín Muñoz, A.; Hierro Anibarro, S.), ob. cit., p. 408; Villalba García, P.: “De la competencia de los árbitros”, en Comentarios breves a la Ley de arbitraje (coord. Díaz-Bastien, E.), aa. vv., Madrid, Reus, 2007, p. 134. Comparte la misma postura, Gómez Jene, M.: El arbitraje internacional en la Ley de arbitraje de 2003, ob. cit., p. 133.

176 Sobre las discusiones en el seno del Grupo de Trabajo ii de la cnudmi acerca de este tipo de medidas cautelares, ver Fernández Arroyo, D. P.: “Acerca de la introducción de las llamadas medidas cautelares exparte en la Ley Modelo de uncitral sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista Decita, 2005, pp. 328-331.

177 Sobre las enmiendas al artículo 17 original de la Ley Modelo, ver, Perales Viscasillas, P.: “Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional: modificación de la Ley Modelo de la cnudmi”, en Revista Jurídica de Catalunya, vol. 106, n.° 2, 2007, pp. 416-422; Graham, L. E.: “Interim measures - ongoing regulation and practices (a view from the uncitral arbitration regimen)”, en 50 years of the New York Convention (ed. Jan Van Dan Berg, A.), aa. vv., icca International Arbitration Congress, Kluwer Law International, pp. 547-559.

178 Aún son pocos los países que han incorporado a sus legislaciones internas la figura supra referida; entre ellos, Nueva Zelanda, que en el Arbitration Amendment Act 2007 incluyó en los artículos 17C-17G de New Zealand Arbitration Act first Schedule, lo referente a las órdenes preliminares. También, Irlanda en el Arbitration Act 2010, establece lo propio en el Capítulo iv.

179 Barona Vilar, S.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 284.

180 Perales Viscasillas, P.: “Órdenes preliminares”, en Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de inversiones) (dir. Collantes González, J. L.), ob. cit., p. 805. Ya lo decía en Perales Viscasillas, P.: “Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional: modificación de la Ley Modelo de la cnudmi”, en Revista Jurídica de Catalunya, ob. cit., pp. 415-451.

181 Sobre este instrumento que propone la cnudmi a los países miembros; se sugiere, en todo caso, ver por todos Binder, P.: International commercial arbitration and conciliation in uncitral Model Law jurisdictions, 3.ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2010, pp. 250-265 y Van Houte, H.: “Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration”, en Arbitration International, vol. 20, Kluwer Law International, 2004, pp. 85-95.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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