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Medidas cautelares en el proceso arbitral

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Marcela Rodríguez Mejía

Introducción

Texte intégral

1La relación de necesidad mutua que existe entre el proceso arbitral y el proceso cautelar da como resultado una cantidad ingente de situaciones problemáticas que en este libro se pretenden analizar. Esa relación está fundada en lo siguiente: mientras que para el proceso arbitral es importantísimo contar con herramientas –que el proceso cautelar le proporciona– dirigidas a garantizar la efectividad del laudo, para el proceso cautelar es esencial el desarrollo del proceso arbitral, debido a que aquel existe cuando este último lo requiera.

2Son entonces el arbitraje y las medidas cautelares los dos temas base de esta investigación. Ambos se han estudiado a partir de su regulación legal en la normativa de dos países alejados sustancialmente en las materias que ocupan la misma, estos son, España y Colombia.

3El arbitraje goza de una vitalidad indudable, que se refleja día a día en las novedosas normativas estatales internacionales que lo regulan, en su acogida para la solución de conflictos mercantiles y de consumo, y en su auge para resolver controversias en sectores en donde antes parecía impensable una solución que no fuera judicial, es decir, los que surgen de las relaciones con la Administración.

4Si se tiene en cuenta que el arbitraje existe desde la época del derecho romano, dicha vitalidad no debe confundirse con juventud. Sin embargo, tampoco debe afirmarse que desde entonces ha gozado de actualidad; al contrario, los distintos avatares históricos de la escena política y social mundial lo hicieron caer en desuso y la institución fue casi olvidada. En este proceso de opacidad jugó un papel fundamental el surgimiento de la concepción de soberanía y, con este, el del Poder Judicial, que en su lucha por fortalecerse negó la opción de convivencia con otras formas de resolución de controversias distintas a la judicial, como lo es, en efecto, el arbitraje.

5Curiosamente, si bien fue el Poder Judicial quien ensombreció al arbitraje, este mismo tiene una responsabilidad directa en el resurgimiento de aquel. Y es que la Administración de Justicia del Estado se ha visto desbordada en los últimos años por la multiplicidad de demandas ante ella formuladas, consecuencia indirecta de la globalización, que a su vez ha generado una cantidad ingente de relaciones, germen de conflictos que necesitan solución.

6Esa incapacidad material del Poder Judicial para hacer frente a los nuevos retos que propone la dinámica del mundo actual ha abierto la puerta a mecanismos como el arbitraje, que, envuelto en el movimiento de las Alternative Dispute Resolution (adr), pretende ser una vía distinta de solución de conflictos que, precisamente, consiga aquello que no se está ofreciendo bajo la forma tradicional de administrar justicia: eficiencia.

7Nuestro posicionamiento a favor del arbitraje no debe entenderse como un rechazo al sistema judicial o un convencimiento de que aquel es la única vía viable para resolver controversias. Al contrario, como somos conscientes de que la colaboración de la jurisdicción en el arbitraje es un pilar esencial en la estructura sobre la que este se asienta, no abanderamos la idea de convertirlo en el único o el más importante mecanismo para resolver controversias; al contrario, estamos firmemente convencidos de la necesidad de conseguir un equilibrio entre ambos mecanismos heterocompositivos para así evitar la sobrecarga de uno u otro.

  • 1 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en la 112ª sesión plenaria, el 11 de diciembre (...)

8De la importancia del arbitraje en el panorama mundial da cuenta la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi), que, en respuesta a la necesidad existente en sus distintos países miembros de contar con una normativa adecuada y armónica sobre arbitraje, derivada precisamente del auge que aquel había tenido dentro y fuera de sus fronteras, propone en el año 1985 una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional1, en adelante Ley Modelo.

9Así mismo, la vigencia del arbitraje como clave esencial de la justicia interna de los países queda en evidencia al constatarse la multiplicación de legislaciones sobre el arbitraje que se han venido adoptando en Europa y Latinoamérica, la mayoría con un denominador común: la independización de la materia arbitral de la normativa procesal general. La importancia adquirida por este mecanismo heterocompositivo de resolución de controversias ha llegado a tal punto que los legisladores de la gran mayoría de países han optado por regularlo en leyes propias, distintas a las de procedimiento judicial que antaño lo recogían.

10Ejemplo de lo anterior son las leyes que a continuación enunciamos, que no solamente se han decantado por plantear el arbitraje en leyes autónomas, sino que además han seguido lo que propone la cnudmi en la Ley Modelo para el arbitraje internacional. Así por ejemplo, el Swedish Arbitration Act 1999; Japanese Arbitration Law n.° 138/2003; New Zealand Arbitration Amendment Act 2007; Decreto 67/1995 de Guatemala; Ley 540 de 2005 de Mediación y Arbitraje de Nicaragua; Decreto Ley 5/1999 de Panamá; Ley 1770 de 10 de marzo de 1997 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia; Ley de Arbitraje y Mediación de Paraguay n.° 1879/02; Decreto Legislativo 1071/2008 de Perú; Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela de 1987; Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional de Chile de 2004.

11La acogida internacional que en los últimos años ha tenido el arbitraje en materia mercantil, sumada a la proliferación de legislaciones nacionales que bajo la dirección de la Ley Modelo han conseguido armonizar en cierta medida la normativa arbitral, hace que hoy en día el arbitraje sea un mecanismo de resolución de controversias, que goza de credibilidad, que está en continuo crecimiento, y que se proyecta con fuerza en el escenario mundial.

  • 2 La disposición final tercera de la Ley 60/2003 dispuso que la misma entraría en vigor a los tres m (...)
  • 3 El tercer día del mes de noviembre de 2009 se aprobó la Ley 13/2009, de reforma de la legislación (...)
  • 4 El 20 de mayo de 2011 se dictó la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, d (...)
  • 5 En el Diario Oficial 48.489 del 12 de julio de 2012 se publicó la Ley 1563 de 2012, por medio de l (...)
  • 6 La Ley 1563/2012 tuvo su origen en el Proyecto de Ley 18/2011, de origen gubernamental, que fue de (...)
  • 7 En el Diario Oficial 43.380 del 7 de septiembre de 1998 se publicó el Decreto 1818/1998, por medio (...)

12La rabiosa actualidad e importancia del arbitraje en los ordenamientos jurídicos de España y Colombia es manifiesta. En España, la actual legislación arbitral, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre2, ha sido reformada en dos oportunidades, la primera por la Ley 13/20093, y la segunda, la Ley 11/20114. Una situación similar se presenta en Colombia, debido a que hace pocos meses se expidió la Ley 1563 de 20125, por medio del cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones6, que derogó, entre otros, los artículos 115 a 231 del Decreto 1818/1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos7, que regulaban el arbitraje en Colombia.

13A esta vitalidad e importancia de la que goza el arbitraje no es ajeno el otro tema base de esta investigación: las medidas cautelares. Comenzamos por afirmar el papel fundamental de estas en la satisfacción de la tutela judicial efectiva, objetivo esencial de todo mecanismo de resolución de controversias.

14Y es que, si bien las medidas cautelares inicialmente fueron entendidas como meros incidentes procesales, su trascendencia práctica desencadenó un cambio en su concepción hasta tal punto que de meros incidentes pasaron a ser consideradas el núcleo del proceso cautelar, que, a su vez, tiene como objetivo conseguir la tutela cautelar. Lo anterior no sería realmente trascendente si no fuera porque en todo este proceso de evolución dogmática y legal, la tutela judicial efectiva que deben ofrecer los mecanismos heterocompositivos como el arbitraje, ha pasado de estar conformada con exclusividad por la tutela declarativa y ejecutiva a hacerle lugar al conocido como tertium genius, que es, precisamente, la tutela cautelar. Al ser las medidas cautelares el eje central de toda tutela cautelar, su importancia en el arbitraje está fundada en que estas permitirán garantizar la efectividad de un eventual laudo futuro. Es decir, en el juego por la eficiencia del arbitraje, las medidas cautelares cumplen un papel insustituible y, por ende, necesario.

  • 8 El Decreto 1818/1998, aunque tímidamente, avanzó en el posicionamiento de la tutela cautelar en es (...)

15Este reconocimiento a la trascendencia del proceso cautelar en el arbitraje se ha visto plasmado en normativas de organismos internacionales y legislaciones internas. Así, la Ley Modelo propone a los países miembros permitir a los tribunales arbitrales, con ocasión de un arbitraje comercial internacional, la adopción de medidas cautelares. Por su parte, la Ley 60/2003, separándose de su antecesora –Ley 36/1988–, dispone la adopción de medidas cautelares antes y durante el arbitraje, y en la misma línea, la Ley 1563 de 2012 en el ámbito del arbitraje internacional8.

16Sin embargo, y a pesar de contar actualmente con el reconocimiento legal de la adopción y práctica de las medidas cautelares en el arbitraje, no podría decirse que la incardinación de la tutela cautelar en este mecanismo de resolución de controversias se encuentra acabada y perfeccionada. Al contrario, es esta una materia continuamente en construcción, cuya permanente elaboración se debe a la propia dinámica temporal del arbitraje y a la manera como se han entendido las relaciones entre este y la jurisdicción.

17De lo anterior dan cuenta las enmiendas a las que fue sometida en el año 2006 la disposición relativa a las medidas cautelares de la Ley Modelo, artículo 17, así como la Ley 11/2011, de reforma a la Ley de arbitraje español, que omite aquellas variaciones propuestas por la Ley Modelo. En la misma línea, la Ley 1563 de 2012, que plantea un régimen dualista y en consecuencia contempla dos regulaciones diferentes en torno a la tutela cautelar dependiendo del tipo de arbitraje que se trate, nacional o internacional, lo que empaña el desarrollo de la institución arbitral en Colombia, pues, con dos regímenes distintos, difícilmente se conseguirá una cultura arbitral que permita potenciar efectivamente el arbitraje en este país.

Notes

1 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en la 112ª sesión plenaria, el 11 de diciembre de 1985.

2 La disposición final tercera de la Ley 60/2003 dispuso que la misma entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (boe). Por lo tanto, dado que el 26 de diciembre 2003 la Ley 60/2003 fue publicada en el boe n.° 309, esta entró a regir el 26 de marzo de 2004.

3 El tercer día del mes de noviembre de 2009 se aprobó la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, publicada en el boe n.° 266, de 4 de noviembre de 2009, de boe n.° 84, de 7 de abril de 2009. Sus disposiciones modificatorias de la Ley de arbitraje española, Ley 60/2003, entraron en vigor seis meses después de su publicación, esto es el 4 de mayo de 2010, de acuerdo con el término previsto en su disposición final tercera.

4 El 20 de mayo de 2011 se dictó la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y regulación del arbitraje institucional en la administración general del Estado, que fue publicada en el boe n.° 121, de 21 de mayo de 2011. Esta Ley entró en vigor el 11 de junio de 2011, veinte días después de tal publicación, tal como lo mandó la disposición final quinta de la Ley 11/2011.

5 En el Diario Oficial 48.489 del 12 de julio de 2012 se publicó la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Esta Ley, en virtud de su artículo 119 entró en vigor tres meses después de su promulgación, y dado que esta fue el 12 de julio de 2012, la Ley comenzó a regir el 12 de octubre del mismo año.

6 La Ley 1563/2012 tuvo su origen en el Proyecto de Ley 18/2011, de origen gubernamental, que fue debatido en el Senado de la República de Colombia en primer y segundo debate los días 29 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2011, respectivamente. Una vez concluido el trámite ante el Senado, se remitió el Proyecto de Ley a la Cámara de Representantes, donde habrían de realizarse dos debates. El primer debate ante la Cámara se llevó a cabo el 17 de abril de 2012, y el segundo, el 12 de junio de 2012.

7 En el Diario Oficial 43.380 del 7 de septiembre de 1998 se publicó el Decreto 1818/1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Este Decreto se aprobó, publicó y entró en vigor el mismo día (7 de septiembre de 1998), en virtud de su artículo 232 que disponía que el mismo regiría a partir de la fecha de su publicación.

8 El Decreto 1818/1998, aunque tímidamente, avanzó en el posicionamiento de la tutela cautelar en este mecanismo de resolución de controversias, al permitir que se concedieran en él las medidas cautelares de inscripción de proceso y secuestro.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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