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Cátedra Unesco y Cátedra Infancia : derechos humanos y políticas pública

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Bethania Assy

Sección II. Cátedra política pública e infancia

El régimen constitucional de la infancia: perplejidades del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia

Néstor Osuna Patiño, Juan Carlos Upegui Mejía et Valeria Silva Fonseca

Résumé

Este escrito busca responder, desde la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional colombiana, dos interrogantes acerca del sentido del artículo 44 de la Constitución Política. El primero de ellos se refiere a la definición, el contenido, la naturaleza y las relaciones funcionales entre la cláusula constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños-niñas, y el principio del interés superior del niño-niña utilizado frecuentemente en la jurisprudencia constitucional colombiana. El segundo, define el contenido y las relaciones de dos derechos específicos de la niñez consagrados en el artículo 44: el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y el derecho al cuidado y al amor.

Texte intégral

1Sumario. Introducción. i. El interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos. A. Intentos de definición. B. Relaciones conceptuales. C. Contenido. D. Naturaleza. E. Funciones. ii. El régimen de derechos de la niñez. La (aparente) redundancia del reconocimiento de unos derechos a favor de los niños que ya estaban reconocidos en otras disposiciones de la Constitución. A. ¿Es redundante el reconocimiento de los derechos de los niños? B. Los derechos específicos. El contenido de los derechos a tener una familia y no ser separado de ella, y al cuidado y al amor. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

2El artículo 44 de la Constitución Política reúne una serie de disposiciones que configuran, de forma compleja, el régimen constitucional de la niñez en Colombia. En el contexto de la cátedra infancia, el equipo de investigación del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia identificó, en dicha complejidad, una veta interesante para la investigación normativa. La intuición inicial, que le daría cuerpo a la hipótesis de investigación, fue que dicho régimen constitucional podía ser visto a partir de la necesidad de aclarar ciertas confusiones o perplejidades. Fue así como identificamos cuatro temas que parecían problemáticos: a. Las relaciones conceptuales entre los mandatos del interés superior y la prevalencia de los derechos de los niños; b. La (aparente) redundancia del reconocimiento de unos derechos a favor de los niños que ya estaban reconocidos en otras disposiciones de la Constitución; c. Las relaciones (al parecer horizontales) entre las distintas fuentes del derecho orientadas a la protección de la niñez, y d. El alcance de la obligación (especial) de protección. De estos cuatro temas, los dos primeros le dan cuerpo al presente escrito.

3La metodología que caracterizó la investigación y que soporta este escrito es la reconstrucción del discurso de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los dos temas señalados, bajo el presupuesto de la importancia política y jurídica que tiene dicha institución como máxima intérprete del texto constitucional.

4El objetivo del escrito es mostrar cómo las prácticas del discurso, al intentar darle sentido a las disposiciones normativas del artículo 44, dotan de nuevo contenido el régimen constitucional de la niñez. En la medida en que las perplejidades se diluyen o se acentúan, el discurso que acompaña la resolución de casos concretos, en algunas ocasiones de una complejidad jurídica y moral superlativa, revela una plástica especial, la recurrencia de algunas inconsistencias, un ánimo siempre protector y una riqueza jurídica difícil de soslayar.

I. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA PREVALENCIA DE SUS DERECHOS

5Los mandatos de “interés superior” y “prevalencia de los derechos” del niño-niña son centrales para el régimen jurídico de la niñez en Colombia. Aunque ambos mandatos tienen una fuente normativa diferente, y parecen tener, al menos intuitivamente, un campo de regulación específico, la práctica del discurso de la Corte Constitucional en no pocas ocasiones los muestra confundidos al servicio de la teleología protectora de la niñez. En múltiples casos los giros y variaciones discursivas de la Jurisprudencia no permiten identificar con certeza sus contenidos regulativos, afirmar sus funciones precisas, ni identificar sus límites. En el siguiente apartado intentaremos hacer explícita esta multivocidad mediante una aproximación a la diversidad de contenidos, funciones y relaciones que caracterizan dichos mandatos en el discurso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, e intentaremos, si esto puede resultar útil, ofrecer algunas coordenadas para su mejor comprensión.

A. INTENTOS DE DEFINICIÓN

6El tratamiento de los mandatos de “interés superior” y de “prevalencia de los derechos” de los niños y niñas no ha sido uniforme en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La jurisprudencia sobre este punto se podría reagrupar en tres aproximaciones a su definición conceptual.

  • 1 Así en sentencias T-292 y T-397 de 2004; C-1188 y C-203 de 2005; C-664 y T-466 de 2006; C-684 de 2 (...)
  • 2 Esta relación de subsunción aparece por primera vez en la Sentencia T-408 de 1995. En esta oportun (...)

7En primer lugar, algunas sentencias subsumen la figura de la prevalencia en la del interés superior del niño y de la niña1. En esta construcción, la idea de prevalencia califica el interés superior. El interés superior consiste en el reconocimiento de una caracterización jurídica específica del niño “fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice ‘el desarrollo normal y sano’ del menor desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”2.

  • 3 Así en sentencias T-599 de 2006, C-804 de 2009, C-840 de 2010, T-319 de 2011 y T-260 de 2012, entr (...)

8En segundo lugar, el interés superior del niño se cualifica a partir del reconocimiento de los niños como sujetos de especial protección3. En este sentido, el interés superior

  • 4 Así en el caso de la Sentencia T-510 de 2003, en donde una madre pretendía recuperar a su hija ent (...)

... refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad4.

  • 5 En la Sentencia T-844 de 2011 la Corte expresó que “[e]l principio del interés superior del menor (...)
  • 6 Así en las Sentencias T-090 de 2007, T-968 de 2009, T-582 de 2010, T-572 de 2010 y T-844 de 2011, (...)

9En tercer lugar, las definiciones de interés superior y prevalencia de los derechos del niño y la niña, apropiadas por la jurisprudencia, son las recogidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006, en adelante cia)5. En este sentido, el interés superior aparece como sinónimo del mandato de “satisfacción integral” de todos los derechos de los niños-niñas; mientras que el mandato de prevalencia aparece como criterio decisorio en caso de conflicto entre los derechos de los niños-niñas y los derechos de los demás6.

10Según el artículo 8.° del cia:

Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

11Por su parte, según el artículo 9 del cia,

En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

12Asimismo, en los usos del discurso jurisprudencial advertimos conceptua-lizaciones que pueden verse como variaciones de esta última definición, como sucede en la Sentencia C-442 de 2009 donde la Corte estableció que

... el principio del interés superior del menor se refiere a que todas las personas deben tomar aquellas medidas o aplicar aquellas normas, que produzcan mayor beneficio y garantía más efectiva a los derechos de niños y niñas. Mientras que, la prevalencia de sus derechos se constituye como una regla general según la cual en caso de choque entre los derechos de un(a) menor y los derechos de otra persona que no lo es, se debe preferir prima facie la garantía del derecho del primero.

13En conclusión, las tres aproximaciones a los mandatos de interés superior y de prevalencia de los derechos de los niños-niñas revelan las dificultades para identificar sus fronteras. Las tres, sin embargo, están emparentadas en la función protectora de la niñez, y parecen desarrollar el canon moral según el cual: a. Es debida la protección especial de todos los derechos de los niños-niñas; b. Incluso sobre los derechos de otros sujetos, y c. Bajo la idea de que esta protección especial esté orientada a dejar a los niños-niñas en la mejor situación posible después de la intervención del derecho.

B. RELACIONES CONCEPTUALES

14Bajo la premisa de la posible identidad teleológica entre los dos mandatos (enderezados ambos a la protección de la niñez) advertimos en el discurso de la jurisprudencia la existencia de diferentes relaciones entre dichos mandatos, en especial relaciones de hiperonimia y de identidad.

  • 7 Así en sentencias T-953 de 2006, T-090 de 2007 y C-256 de 2008.

15Se presenta una relación de hiperonimia cuando el mandato de interés superior engloba el mandato de prevalencia. Esto ocurre en aquellos casos en donde la Corte señala el mandato de prevalencia de los derechos del niño-niña como uno de los criterios a ser tenidos en cuenta por los operadores jurídicos al momento de determinar el interés superior del niñoniña7. Así por ejemplo, en la Sentencia T-090 de 2007 la Corte incluye el mandato de prevalencia en la lista de criterios relevantes para determinar el interés superior del niño:

... (1) la garantía del desarrollo integral del menor; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (3) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado” (cursiva fuera de texto)

16Relaciones de hiperonimia aparecen en otros escenarios, siempre bajo la idea de que el mandato del interés superior es más rico que el mandato de prevalencia. Esto sucede por ejemplo en la Sentencia T-953 de 2006 en donde la Corte considera, en relación con el interés superior del niño-niña, que su determinación

  • 8 En este caso el padre de una niña cuestionó mediante tutela la decisión judicial que lo privó de l (...)

... debe atender a una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para definir esta ponderación, es necesario, entre otras cosas, satisfacer lo que la Corte ha denominado como el equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor8.

17En un sentido similar, en la Sentencia C-442 de 2009 la Corte intenta una diferenciación de los conceptos de “prevalencia” e “interés superior” y expresa que

... es razonable concluir que el interés superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas jurídicas, como a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en desarrollo de su rol social. Y a su turno el principio de prevalencia de los derechos de los menores [...] se configura como una manifestación de este principio en el contexto de los fenómenos de creación y aplicación del derecho.

18Por último, es posible advertir la existencia de una relación hiperonímica pero ahora a la inversa, es decir, en donde el mandato de prevalencia parece englobar el de interés superior. Esto sucede en la Sentencia C-804 de 2009, donde el interés superior es una, entre muchas, de las posibles manifestaciones de la prevalencia de derechos. La Corte sostuvo que

... de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional.

  • 9 Así en sentencias C-092 de 2002, C-738 de 2008 y C-804 de 2009.

19Por otra parte, en el discurso de la jurisprudencia también parece existir una relación de identidad entre ambos mandatos. Esta identidad aparece cuando los signos lingüísticos de dichos mandatos son intercambiables sin que ello altere el sentido o el contenido regulativo al que los mismos parecen refe-rir9. Tal es el caso de la Sentencia C-738 de 2008, en donde el mandato de prevalencia es visto como la manifestación misma de dicho interés superior. Según la Corte:

... en el panorama jurídico colombiano los niños merecen un trato especialmente protector, que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de interés superior del menor y constituye principio de interpretación de las normas y decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. Este principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del niño.

20Esta relación de identidad entre ambos mandatos también es perceptible en el caso de la Sentencia C-804 de 2009 en donde la Corte señala que los

... niños tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que tiene, entre otros efectos, el de otorgar el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les ataña.

21Es posible concluir que a partir de la conjunción copulativa entre las expresiones superior y prevaleciente, aplicadas a los derechos de los menores de edad, la Corte afirme la existencia de una posible identidad entre ambas.

22Finalmente, la Sentencia T-772 de 2008 parece ser un intento deliberado por equiparar los dos mandatos: el del interés superior y el de la prevalencia, teniendo como punto de partida que la Constitución de 1991 no reconoció de forma expresa, o por lo menos no con los mismos signos lingüísticos, el “interés superior de los niñas y las niñas”. En esta oportunidad la Corte consideró:

[e]l principio del interés superior del menor fue ratificado por la Constitución de 1991, artículo 44, al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, así como que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

C. CONTENIDO

23En relación con el contenido regulativo del interés superior del niño, la jurisprudencia ha mantenido un criterio más o menos uniforme desde la Sentencia T-510 de 2003. En esta oportunidad la Corte consideró que este mandato

... no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

24En relación con esta definición del mandato de interés superior, la jurisprudencia ha intentado precisar algunos de sus elementos. En la Sentencia T-953 de 2006 la Corte señaló, en relación a la “naturaleza” real del interés superior, que esta “debe fundarse en [las] verdaderas necesidades y en [las] particulares aptitudes físicas y psicológicas” del niño; igualmente, en cuanto a la “naturaleza relacional”, indicó que esta “se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto”.

25La definición del “interés superior” también ha sido enriquecida con algunas precisiones ulteriores como, por ejemplo, la que indica que la definición del interés superior como “real y relacional” debe atender a una valoración objetiva de las circunstancias del menor de edad en aquellos casos que sea necesario tomar una decisión que afecte la unidad familiar, o la relación entre el niño y sus padres o familiares. En estos casos la Corte ha indicado, por ejemplo, que el contenido del interés superior no coincide de forma necesaria con la visión de lo que alguno de los padres considere lo mejor para el niño. En la Sentencia T-953 de 2006 la Corte indicó:

... el interés superior del menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el niño. Para que realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y contacto directo en nombre del interés superior del menor, es necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (1) en primer término, el interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio; (4) finalmente, debe demostrarse que la protección del interés alegado tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo.

  • 10 En la Sentencia T-551 de 2006, al estudiar un caso de declaratoria de abandono del icbf sobre cuat (...)
  • 11 En esta oportunidad la Corte señaló que “… las decisiones adoptadas por las autoridades que conoce (...)
  • 12 Sobre el punto en cuestión, la Corte señaló que “las autoridades administrativas y judiciales enca (...)

26Otro elemento característico del mandato del interés superior es que el mismo habilita a los operadores jurídicos con un importante margen de discrecionalidad al momento de tomar decisiones que puedan afectar la situación de un niño o una niña. Esta habilitación puede ser vista como una competencia-deber en donde los operadores deben extremar su diligencia para obtener la decisión que redunde en la mejor situación final del menor de edad. En este sentido, la Corte ha establecido que dentro del margen de discrecionalidad de que gozan los operadores jurídicos a la hora de determinar el interés superior del niño en cada caso, estos deben “(i) atender a los criterios jurídicos relevantes, y (ii) basarse en una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al niño involucrado”, lo que incluye la aplicación de los “conocimientos y métodos científicos que estén a su disposición”10. Este principio ordena-habilita al operador jurídico para adelantar delicados ejercicios de ponderación y de justicia, como se ilustra en el caso de las sentencias T-397 de 200411 y T-968 de 200912, entre otras.

  • 13 Así en Sentencia T-572 de 2010, donde un niño con síndrome de down fue declarado en situación de a (...)

27Asimismo, la Corte ha señalado algunos criterios como determinantes para identificar en cada caso cuál es el interés superior del niño13. Estos criterios son: a. La garantía de desarrollo integral; b. La preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de derechos; c. La protección frente a riesgos prohibidos; d. El equilibrio entre los derechos de los parientes del niño y este último, sobre la base de la cláusula de prevalencia, y e. La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones del niño.

  • 14 Al respecto señaló: “[L]a Sala Plena de esta Corporación manifestó, en la Sentencia C-149 de 2009, (...)

28Sin embargo, la aplicación de estos criterios a veces no es uniforme. Sobre este punto es ilustrativa la Sentencia T-582 de 201014, que reitera parcialmente la Sentencia C-149 de 2009, en donde la Corte enlista unos criterios para determinar el contenido del interés superior del niño que parecen corresponder con el contenido del artículo 44 de la Constitución. En casos como estos la figura queda asimilada in integrum con el régimen constitucional de protección de la niñez y, paradójicamente, vacía de contenido por exceso.

  • 15 En este sentido, la Corte consideró que la prevalencia “se constituye como una regla general según (...)
  • 16 En esta ocasión la Corte señaló que “El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condici (...)

29De otra parte, el contenido del mandato de prevalencia de los derechos de los niños-niñas parece reducirse a un sencillo criterio para resolver conflictos de intereses representados por la titularidad de derechos en cabeza de diferentes personas, de tal forma que el intérprete deberá, en caso de conflicto, preferir la salvaguarda de los derechos de los niños-niñas, a la protección de los derechos de terceros, tal como lo estableció la Corte en Sentencia C-442 de 200915. Este criterio puede ser problemático en una lectura constitucional de los derechos fundamentales que rechaza la idea de la existencia de derechos absolutos, incluidos los derechos de los niños. Sobre este riesgo la Corte también ha reparado para indicar que el mandato de prevalencia no implica que los derechos de los niños sean absolutos, como sucedió en el caso de la Sentencia C-157 de 200216.

30Por último, un buen ejemplo de la forma en que opera el mandato de prevalencia como criterio de solución de posibles conflictos de derechos está contenido en la Sentencia C-092 de 2002. En esta oportunidad la Corte declaró inconstitucional la disposición del Código Civil que relegaba los créditos de alimentos para menores a la quinta causa de los créditos de primera clase (reglas de prelación de créditos). La Corte consideró que

... al ponderar los derechos de los niños frente a los derechos de los demás acreedores, debe darse preferencia a los primeros, esto es, los de los niños, tal como lo ordena la Carta [.] la Constitución no consagra la primacía de los derechos de los trabajadores, ni de ninguna otra clase de personas, como sí lo hace respecto de los derechos de los niños [.] Es claro que el Constituyente buscó la protección de los derechos de los menores por encima de todos los demás sujetos del Estado.

31Por ende, para la Corte “los créditos por alimentos en favor de menores prevalecen sobre todos los demás de la primera clase”. Con esta decisión se alteró, por vía jurisprudencial, la prelación de créditos determinada por el legislador.

D. NATURALEZA

  • 17 Consideró la Corte: “… la calidad de sujetos de especial protección constitucional que ostentan lo (...)
  • 18 Consideró la Corte que el “tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que (...)
  • 19 En este caso la Corte consideró que “el Código de la Infancia y la Adolescencia, en desarrollo del (...)

32La naturaleza jurídica de los mandatos de prevalencia e interés superior es advertida en algunas sentencias sin que se desprendan mayores consecuencias de ello en el plano práctico. Así, el mandato del interés superior del niño es entendido como un principio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en las Sentencias T-844 de 201117 y T- 968 de 200918, entre otras. En otros casos, como el de la Sentencia T-582 de 201019 es entendido como un principio de carácter legal incorporado en el Código de la Infancia y la Adolescencia “en concordancia” con la Constitución y el Derecho Internacional respectivo.

33En cuanto a la prevalencia de los derechos del niño, en Sentencia C-442 de 2009 la Corte lo entiende como una “regla general” de decisión en los casos de colisión entre derechos de niños-niñas y adultos; en la Sentencia T- 582 de 2010 se reconoce su carácter de principio constitucional, y en otros casos, como en el de la Sentencia T-968 de 2009, es entendido como un mandato de prelación en el que

... la obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación [de prevalencia], por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica.

E. FUNCIONES

  • 20 Según consideración de la Corte en Sentencia T-557 de 2011. En este caso, la Corte fundamentó, sob (...)
  • 21 En este caso la Corte expresó que, “[a] partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia (...)
  • 22 Consideró la Corte que, “[d]e acuerdo con este principio [interés superior del niño], que surge de (...)
  • 23 En esta ocasión la Corte concluyó que: “[e]n definitiva, la calidad de sujetos de especial protecc (...)
  • 24 Al respecto la Corte señaló: “La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad pr (...)

34El mandato del interés superior cumple varias funciones en los discursos de la jurisprudencia constitucional. Hasta ahora han sido explícitas sus funciones como mandato habilitante para los operadores jurídicos, como principio rector de las regulaciones relacionadas con la niñez y como “criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección a la infancia”20. A estas funciones es preciso sumar la del criterio de fundamentación de conceptos jurídicos importantes, como sucede con la categoría de “sujetos de especial protección”. En efecto en las Sentencias T-572 de 201021, T- 843 de 201122 y T- 844 de 201123 la Corte considera que los niños y las niñas son sujetos de especial protección en virtud del mandato de prevalencia y/o de interés superior. Mientras que en la Sentencia T-582 de 2010 la Corte estableció que la protección especial de los niños-niñas tiene su fuente directa en los artículos 13 y 44 constitucionales24. Igualmente, es importante indicar la función de “orientar los derechos y responsabilidades de los padres en la crianza y educación del hijo”, que tiene el principio del interés superior, como se indica en la Sentencia C-273 de 2003. Esto parece suponer que la esfera, en principio estrictamente privada, de la crianza no escapa al carácter protector del derecho constitucional de la niñez.

  • 25 En este asunto la Corte estudió la petición de varias personas condenadas por delitos sexuales con (...)

35De otra parte, el mandato del interés superior del niño-niña también funge como un mandato de ponderación. En este sentido, la jurisprudencia ha interpretado el interés superior como un mandato al operador jurídico de tomar en cuenta y sopesar las razones jurídicas que existan en torno a la resolución de un caso, así como las implicaciones fácticas de las mismas. Una ponderación en estos términos exige del operador jurídico sensibilidad respecto de las consecuencias de la eventual decisión que se tome. Tal y como se evidencia en la Sentencia T-772 de 200825, en donde la Corte establece que

... el interés superior del niño es de vital importancia en el plano de las políticas públicas y en la práctica administrativa y judicial, por cuanto se aconseja que siempre se haga una adecuada ponderación de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución judicial o la decisión administrativa, y habrá de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y la menor restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa.

36O en el caso de la Sentencia T-843 de 2011, en donde, frente a la inactividad de un fiscal que investigaba la posible comisión de un delito contra la integridad personal y formación sexuales de una menor de edad, la Corte indicó

... que en atención al principio de interés superior del niño y a los derechos a la verdad y a la justicia de la niña tutelante [el fiscal del caso], debe indagar sobre las razones por las cuales los dos dictámenes médicos difieren, para lo cual es importante que tenga en cuenta el lapso que transcurrió entre uno y otro, así como el tratamiento médico que fue suministrado a la niña durante ese tiempo.

  • 26 En esta caso la Corte consideró que “cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existe (...)

37Un razonamiento similar había guiado la decisión de la Corte en la Sentencia T- 520A de 200926.

  • 27 En este caso la Corte decidió sobre la jurisdicción que debía investigar y sancionar al presunto c (...)

38De otra parte, el mandato de prevalencia también es relevante en el método de la ponderación, tal y como sucede en el caso de la Sentencia T- 617 de 2010 en donde la Corte indica que, al optar por el método de la ponderación, “la prevalencia de los derechos del menor se sitúa en el primer momento del examen, es decir, en la relevancia otorgada por la sociedad y el derecho a los bienes en conflicto, en un momento histórico determinado”27.

  • 28 En esta sentencia la Corte se pronunció sobre la inaplicabilidad del principio de oportunidad en e (...)

39Por último, en la Sentencia C-738 de 200828 el mandato de prevalencia funge como un dispositivo que cualifica algunos derechos como derechos fundamentales, y pone de relieve la juridificación de “aspectos centrales” para el desarrollo de niños y niñas. Sobre el punto la Corte consideró:

... el artículo 44 de la Constitución Política establece que los derechos de los niños tienen prevalencia sobre los derechos de los demás. Esa prevalencia le confiere carácter fundamental a derechos que en el caso de los adultos no gozan de tal categoría. Además, le concede importancia a aspectos centrales de su formación como la pertenencia a una familia, alimentación equilibrada, cuidado, amor, educación y cultura.

II. EL RÉGIMEN DE DERECHOS DE LA NIÑEZ. LA (APARENTE) REDUNDANCIA DEL RECONOCIMIENTO DE UNOS DERECHOS A FAVOR DE LOS NIÑOS QUE YA ESTABAN RECONOCIDOS EN OTRAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN

40Uno de los pilares del régimen de protección de la niñez contenido en el artículo 44 de la Constitución Política es el reconocimiento de un catálogo específico de derechos. De una parte, esta disposición reconoce derechos como la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, el nombre y la nacionalidad, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión; derechos que a su vez se encuentran consagrados en el régimen general de los derechos y libertades de la Constitución. De otra parte, el mismo artículo consagra derechos especiales de los niños-niñas como el derecho al amor y al cuidado, y a tener una familia y no ser separados de ella. Esta particularidad del artículo 44 nos lleva a preguntarnos si la doble consagración de algunos derechos (en el régimen general y en el artículo 44) les otorga un contenido específico o si por el contrario su inclusión resulta redundante. En lo que sigue intentaremos dar cuenta de esos contenidos específicos de los derechos de los niños-niñas.

A. ¿ES REDUNDANTE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS?

  • 29 En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del artículo 153 del Código Penitenciario y Ca (...)

41En cuanto al régimen de derechos consagrado en el artículo 44 de la Constitución, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-157 de 200229, expresó que dicha disposición

... reitera varias garantías que están consagradas para todas las personas en otras disposiciones también constitucionales, como los derechos a la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, el nombre, la nacionalidad, la educación, la cultura y la libertad de expresión.

42De los anteriores, solamente los derechos a la salud y a la educación han tenido un tratamiento jurídico especial gracias a su ubicación en el artículo 44 de la Constitución, y sobre todo gracias a la condición especial de haber sido reconocidos de forma explícita como “derechos fundamentales” por parte de la propia Constitución. En efecto, la caracterización de los derechos de los niños como derechos fundamentales, inclusive algunos derechos de marcado carácter prestacional, los libró de la disputa ideológica sobre la fundamentalidad de los derechos de carácter prestacional que marcó los debates constitucionales de los tres primeros lustros de la jurisprudencia constitucional. Así, hasta antes de que se superara la tesis de la conexidad para sustentar el carácter fundamental de los derechos de carácter prestacional, la salud y la educación eran derechos fundamentales autónomos únicamente cuando los titulares eran niños-niñas.

43En el caso del derecho a la salud, su inclusión en el artículo 44 como derecho fundamental de los niños significó la aplicación de un régimen diferente al de los adultos cuando la Corte Constitucional utilizaba la doctrina de la conexidad. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-965 de 2005 en la que una madre solicitaba ser exonerada de copago para la práctica de una cirugía para su hijo, la Corte resolvió de forma favorable las pretensiones de la actora bajo el argumento de que

  • 30 En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-240 de 2003, T-946 de 2004, T-740 y T-754 (...)

... mientras los derechos prestacionales a la seguridad social y a la salud de las personas adultas, no son en principio derechos fundamentales, para el caso de los niños y dado el trato preferencial de que habla la Constitución Política, tales derechos sí adquieren automáticamente tal categoría30.

  • 31 El abandono del criterio de conexidad ha sido paulatino aunque no definitivo; la Sentencia T-016 d (...)
  • 32 Como ocurre en las consideraciones de las sentencias T-999 de 2008, T-706 de 2010 y T-840 de 2011, (...)

44Una vez superada la tesis de la conexidad31 se equipara el régimen del derecho a la salud para adultos y niños. Esto se evidencia en algunas sentencias de la Corte Constitucional que han resuelto casos que involucran el derecho a la salud de menores de edad remitiéndose al régimen general de este derecho sin hacer referencia alguna al artículo 4432.

45Respecto al derecho a la educación, la Corte estableció en su momento los eventos en los que puede ser considerado como fundamental:

  • 33 Así, en la Sentencia T-642 de 2004. En el mismo sentido la Corte, en la Sentencia T-1704 de 2000, (...)

... i) cuando quien exige la prestación del servicio es un menor de edad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Fundamental, (ii) cuando la amenaza o vulneración del derecho a la educación apareja la amenaza o vulneración de otro derecho de carácter fundamental, como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso33.

  • 34 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-658 y T-348 de 2007, y T-390 de 2011, ent (...)

46Sin embargo, en pronunciamientos recientes encontramos que la Corte ampara el derecho a la educación de los menores de edad sin tener como base de sus argumentos la categorización que hace el artículo 44. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-308 de 2011 la Corte resolvió un caso en el que a varios niños en condiciones de vulnerabilidad les había sido suspendido el subsidio escolar para asistir a centros educativos privados. Al estudiar el caso la Corte consideró que una vez superada a tesis de la conexidad, el derecho a la educación es un derecho fundamental autónomo, y bajo este argumento tuteló el derecho a la educación de los niños afectados34.

47Como se observa, actualmente el entendimiento de los derechos a la salud y a la educación como derechos fundamentales propios es idéntico para adultos y para niños-niñas. Esto es así en buena medida gracias a la superación, en el seno de la Corte Constitucional, de las discusiones ideológicas en torno a la oposición entre derechos civiles y políticos, y derechos sociales y económicos, de lo cual el abandono de la tesis de la conexidad es una buena muestra.

48No obstante, consideramos apresurado concluir que la equiparación jurisprudencial de los derechos a la salud y a la educación como derechos fundamentales haga redundante su reconocimiento en el caso de niños y niñas. Su mención explícita en el artículo 44 es una garantía, por ejemplo, frente a un cambio de jurisprudencia; también supone un reconocimiento especial de los niños-niñas, que redunda en la construcción del poder normativo del principio de prevalencia de sus derechos en el sistema de protección de la Constitución.

B. LOS DERECHOS ESPECÍFICOS. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA, AL CUIDADO Y AL AMOR

  • 35 La Corte ha hecho tal reconocimiento desde su primera sentencia sobre este derecho, la T- 290 de 1 (...)
  • 36 En este caso la madre de dos menores de edad, quienes se encontraban bajo la custodia del padre, s (...)

49El derecho a tener una familia y no ser separado de ella, reconocido en el artículo 44 de la Constitución, ha sido (y debe ser) interpretado de conformidad con el artículo 9.° de la Convención sobre los Derechos del Niño de 198935. Su protección se encuentra íntimamente ligada con la garantía prevista en el artículo 44 relacionado con el “desarrollo armónico e integral” de los niños. Esto se evidencia en sentencias como la T-523 de 199236 donde la Corte estableció la relación entre la protección de este derecho y la expectativa del rol de la familia. Para la Corte la familia es el espacio idóneo para el desarrollo integral de los niños-niñas y se constituye en

  • 37 Otro ejemplo de la relación entre estos derechos aparece en la Sentencia T-751 de 2010, en donde l (...)

... una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos37.

50Sin embargo, este derecho cobija el interés no solo de los menores de edad sino también de los familiares, en especial de los padres, en lo que la Corte ha denominado un derecho de doble vía. Así, en la Sentencia T-290 de 1993 consideró que

  • 38 En este caso la madre de dos menores de edad demandó en tutela al padre por impedir el contacto di (...)

... no puede perderse de vista que el derecho en referencia es de doble vía, es decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones, razón por la cual no puede admitirse que se entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre otras razones porque semejante interpretación llevaría a desnaturalizar el concepto38.

51En desarrollo del derecho a tener una familia y no ser separado de ella, la Corte ha reconocido la presunción a favor de la familia biológica, según la cual

  • 39 Así, en la Sentencia T-498 de 2012. En el mismo sentido, las sentencias T-292 de 2004, T-497 de 20 (...)

... la separación de la familia está únicamente justificada en el evento en que ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico39.

  • 40 Al respecto, mediante la Sentencia T-587 de 1998 la Corte consideró que “… la intervención del Est (...)

52Por lo tanto, está prohibido cualquier tipo de injerencia por parte del Estado a menos que se compruebe que la familia está impedida de cumplir sus obligaciones de asistencia y protección, lo que se acompasa con la protección del interés superior del niño y las obligaciones de protección que recaen en el Estado40.

  • 41 La Corte hizo uso de estos criterios en la Sentencia T-968 de 2009 para resolver un caso en el que (...)

53En relación con la posibilidad de separar al niño de su núcleo familiar, la Corte ha establecido tres criterios para determinar su procedencia, de forma que atendiendo a la gravedad de las circunstancias que rodeen al niño se tomarán diferentes medidas41; sin embargo, ha hecho hincapié en que existen razones que no son suficientes para la separación del niño de su familia:

  • 42 Así en la Sentencia T-510 de 2003. En el mismo sentido las sentencias T-466 de 2006, T-934 de 2007 (...)

... así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar42.

54De otra parte, en relación con el derecho al cuidado y al amor, la Corte reconoció de forma explícita su carácter de nuevo objeto jurídico protegido. En Sentencia T-339 de 1994 indicó que dicha disposición constituía “la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido”, por lo cual todo niño-niña tiene el derecho a ser tratado con amor, en especial por los padres. Las implicaciones de este reconocimiento no tienen un mero valor simbólico-político, sino que para todos los efectos

  • 43 Así en la Sentencia T-339 de 1994.

... la madre [o el padre] tiene derecho a la conservación de su status -siempre y cuando cumpla con el deber de amor hacia su hijo, pues la esencia de la filiación es el amor-, es decir, tiene el derecho a realizar sus funciones, y en atención a dichas funciones, y al amor, a mantener el vínculo jurídico y afectivo con su hijo”43.

55Esta interpretación del derecho al cuidado y al amor parece servir como un elemento alterno para fundamentar el derecho a mantener la unidad familiar. El amor, o la falta del mismo, será entonces determinante para decidir sobre las cuestiones en torno a los derechos de custodia, visitas y a la misma patria potestad.

56El derecho al cuidado y al amor también ha servido para cualificar las obligaciones del Estado. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-273 de 2003 la Corte estableció que el Estado debía concurrir en

... la tarea de asistirlos y protegerlos [a niños y niñas] así como estimular tales conductas y apoyar su cumplimiento mediante la adopción de mecanismos legales y la ejecución de políticas orientadas hacia su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

  • 44 Al resolver el problema jurídico de si los requisitos exigidos violaban el derecho al amor y al cu (...)

57Con base en estas consideraciones declaró inexequible los requisitos establecidos en el artículo i.° de la Ley 755 de 2002, que exigían la calidad de compañero permanente con un mínimo de convivencia de dos años para el otorgamiento de la licencia de paternidad44. Siguiendo una línea interpretativa similar, la Corte, en Sentencia T-566 de 2007, ordenó al inpec retornar a un centro carcelario a la madre de una menor de edad. La Corte encontró que el traslado de la madre a una cárcel de otra ciudad atentaba contra el derecho prevalente al cuidado y al amor de la niña.

  • 45 Sentencia T-278 de 1994. En este caso la madre de una niña la entregó voluntariamente a una pareja (...)

58Es posible, entonces, en el marco del discurso de la Corte, establecer una relación del derecho al cuidado y al amor con el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. En efecto, la Corte ha reconocido que “nadie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento del primer deber ante los hijos, deber que dicta antes el amor que la obligación”45, y a su vez ha insistido en

  • 46 En la sentencia T-339 de 1993, a propósito de la tutela interpuesta por un menor contra su padre e (...)

... la necesidad que tiene [el niño o niña] de recibir amor, protección y formación por parte de sus padres, quienes son los directamente llamados a proporcionar al niño los medios necesarios para su desarrollo físico e intelectual, en el seno de una familia regida por el amor, la alegría y la comprensión46.

59Estas consideraciones soportan la idea del contenido normativo del derecho al cuidado y al amor, y tienen la vocación de integrar el cuerpo normativo necesario para resolver asuntos cuyo resultado puede ser la ruptura de la unidad familiar, como aquellos relacionados con el tus variandi (de los padres) en materia laboral, con los traslados de los padres privados de la libertad, con las declaraciones de abandono, los procesos de adopción, o los relacionados con la pérdida de la patria potestad, la custodia y el régimen de visitas.

CONCLUSIONES

60La Jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana relacionada con el artículo 44 de la Constitución Política confirma la intuición de la existencia de algunas perplejidades que están en la base de las disposiciones que configuran el régimen constitucional de la niñez.

61Sin negar la inspiración de la jurisprudencia, siempre protectora de la niñez y orientada más a la ampliación de las garantías que a su disminución, pudimos advertir que los mandatos de interés superior y prevalencia de los derechos, en relación con los niños-niñas, no tienen una definición unívoca y sus relaciones recíprocas varían sin que exista una razón normativa para ello. Esta equivocidad de la jurisprudencia no parece tener efectos en la protección final que reciben los niños-niñas, pero sí dificulta la comprensión normativa que media (o debería mediar) toda intervención jurídica que pueda afectar los derechos de los niños y de las niñas.

62Al lado de la perplejidad identificada, el estudio de la jurisprudencia también reveló la riqueza interpretativa resultante de la interacción de los dos mandatos. En este sentido, los mandatos del interés superior y del carácter prevalente aparecen revestidos de nuevos contenidos y cumplen funciones tan diversas como la fundamentación de doctrinas constitucionales, la habilitación al operador jurídico para adelantar ejercicios especiales de ponderación, y la orientación para efectos de la interpretación de los derechos y deberes de los padres, por mencionar algunos ejemplos.

63Por otra parte, a pesar de verificar la existencia de un doble régimen de protección de los derechos, cuando se trata de los derechos de los niños-niñas, consideramos apresurado concluir que la equiparación jurisprudencial de todos los derechos, y en especial de los derechos a la salud y a la educación, como derechos fundamentales, haga redundante su reconocimiento en el caso de los niños-niñas. En esto acompañamos la idea de que la existencia de un régimen jurídico especial redunda en la construcción del poder normativo del principio de prevalencia de los derechos de los niños-niñas en el sistema constitucional.

64Finalmente, el discurso en torno de los derechos especiales a tener una familia y a no ser separado de ella, así como el derecho al cuidado y al amor, evidencia una nueva perplejidad: su reconocida condición de derechos de “doble vía”. Es decir, derechos que no solo protegen los intereses de los niños-niñas, sino también los intereses de los familiares o de las personas cercanas a ellos. Estas constataciones nos llevan a revisar también la posición singular, en términos normativos, a la que aspira la idea misma de la existencia de un régimen constitucional de la niñez en Colombia.

Bibliographie

BIBLIOGRAFÍA

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-523-92, M. P.: Ciro Angarita Barón.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-290 del 28 de julio de 1993, M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-339 del 25 de agosto de 1993, M. P.: Carlos Gaviria Díaz.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-278 del 26 de julio de 1993, M. P.: Jorge Arango Mejía.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-339 del 21 de julio de 1994, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-408 del 12 de septiembre de 1995, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1704 del 7 de diciembre de 2000, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-092 del 13 de febrero de 2002, M. P.: Jaime Araújo Rentería.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-157 del 5 de marzo de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-273 del 1.° de abril de 2003, M. P.: Clara Inés Vargas.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-292 del 25 de marzo de 2004, M. P.: Manuel José Cepeda.

corte constitucional de colombia. Sentencia T-397 del 29 de abril de 2004, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-642, del i.° de julio de 2004, M. P.: Rodrigo Uprimny Yepes.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-203, del 8 de marzo de 2005, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-447, del 2 de mayo de 2005, M. P.: Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-965, del 15 de septiembre de 2005, M. P.: Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1188, del 22 de noviembre de 2005, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-466, del 9 de junio de 2006, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-599, del 27 de julio de 2006, M. P.: Álvaro Tafur Galvis.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia del 16 de agosto de 2006, M. P.: Humberto Sierra Porto

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia del 17 de noviembre de 2006, M. P.: Jaime Córdoba Triviño.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-016, del 22 de enero de 2007, M. P.: Álvaro Tafur Galvis

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-090, del 8 de febrero de 2007, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-348, del 10 de mayo de 2007, M. P.: Clara Inés Vargas.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-566, del 27 de julio de 2007, M. P.: Clara Inés Vargas.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-840, del ii de octubre de 2007, M. P.: Clara Inés Vargas.

corte constitucional de colombia. Sentencia C-256, del ii de marzo de 2008, M. P.: Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-738, del 23 de julio de 2008, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia, del 31 de julio de 2008, T- 772, M. P.: Clara Inés vargas

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1275, del 19 de diciembre de 2008, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-999, del 14 de octubre de 2008, M. P.: Humberto Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-149, del ii de noviembre de 2009, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-442, del 8 de julio de 2009, M. P.: Humberto Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-520A, del 31 de julio de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-684, del 30 de septiembre de 2009, M. P.: Humberto Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-804, del ii de noviembre de 2009, M. P.: María Victoria Calle Correa.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-887, del i.° de diciembre de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-968, del 18 de diciembre de 2009, M. P.: María Victoria Calle Correa.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-572, del 15 de julio de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-582, del 27 de julio de 2010, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-671, del 31 de agosto de 2010, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-617, del 5 de agosto de 2010, M. P.: Luis Ernesto vargas Silva.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-849, del 27 de octubre de 2010, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-751, del 17 de septiembre de 2010, M. P.: Jorge Ignacio pretelt Chaljub.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-706, del 6 de septiembre de 2010, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-844, del 8 de noviembre de 2011, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-843, del 8 de noviembre de 2011, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-557, del 12 de julio de 2011, M. P.: María Victoria Calle Correa.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-502, del 30 de junio de 2011, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-390, del 17 de mayo de 2011, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-319, del 4 de mayo de 2011, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-308, del 28 de abril de 2011, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-184, del 15 de marzo de 2011, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-498, del 3 de julio de 2012, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-260, del 29 de marzo de 2012, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-002, del 11 de enero de 2012, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez.

Notes

1 Así en sentencias T-292 y T-397 de 2004; C-1188 y C-203 de 2005; C-664 y T-466 de 2006; C-684 de 2009, T-572 de 2010 y T-002 de 2012, entre otras.

2 Esta relación de subsunción aparece por primera vez en la Sentencia T-408 de 1995. En esta oportunidad la abuela de una niña interpuso una acción de tutela contra el padre, quien, bajo los argumentos del interés superior, se había negado a informar y a permitir que la niña visitara a su madre recluida en un centro penitenciario. La Corte consideró la conducta del padre inadecuada para proteger el interés superior de la niña: “[e]l alegado interés superior de la menor expuesta a una experiencia eventualmente traumática, no resulta real, pues no se relaciona con las necesidades, emociones y facultades físicas y mentales de la niña. La familia, la sociedad y el Estado deben intentar, en la medida de sus posibilidades, la reducción de las cargas y molestias que afectan a los menores, lo cual no significa, de ninguna manera, que la prevalencia del interés superior del menor deba ser entendida como la justificación de cualquier conducta que tienda a evitarle dolor o tristeza, aún a costa de que ella viole sus derechos fundamentales”.

3 Así en sentencias T-599 de 2006, C-804 de 2009, C-840 de 2010, T-319 de 2011 y T-260 de 2012, entre otras.

4 Así en el caso de la Sentencia T-510 de 2003, en donde una madre pretendía recuperar a su hija entregada en adopción, la Corte estableció que el consentimiento dado por la madre no fue constitucionalmente idóneo, y que, según la valoración de los hechos, el interés superior de la niña sería protegido disponiendo el retorno a su hogar.

5 En la Sentencia T-844 de 2011 la Corte expresó que “[e]l principio del interés superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8° del Código de la Infancia y la Adolescencia, así ‘Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes’. Por otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años sobre los demás, estableció: ‘En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona’”. El recurso a estas definiciones también se puede apreciar en la Sentencia T-582 de 2010: “[E]l Código de la Infancia y la Adolescencia, en desarrollo del postulado normativo del artículo 44 de la Carta Política, y en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, establece el denominado principio del “interés superior del menor”, de la siguiente manera…”.

6 Así en las Sentencias T-090 de 2007, T-968 de 2009, T-582 de 2010, T-572 de 2010 y T-844 de 2011, entre otras.

7 Así en sentencias T-953 de 2006, T-090 de 2007 y C-256 de 2008.

8 En este caso el padre de una niña cuestionó mediante tutela la decisión judicial que lo privó de la patria potestad, alegando una inadecuada valoración probatoria. La Corte le dio la razón, pues a pesar de que se verificó el incumplimiento de algunas obligaciones, no se demostró un abandono total de la niña. Al valorar el interés superior de la niña, en concreto la importancia de no romper definitivamente los vínculos familiares, la Corte consideró necesario que se revisara la decisión de los jueces de familia.

9 Así en sentencias C-092 de 2002, C-738 de 2008 y C-804 de 2009.

10 En la Sentencia T-551 de 2006, al estudiar un caso de declaratoria de abandono del icbf sobre cuatro niños, dadas su precaria condición y la sospecha de abusos sexuales, la Corte desarrolló los criterios jurídicos relevantes que concretan el interés superior. Estos criterios equivalen a la normatividad aplicable y a la ponderación de las circunstancias fácticas. La Corte incluyó para el caso: la garantía del desarrollo integral, la garantía del ejercicio de derechos fundamentales, la protección frente a riesgos prohibidos, el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, y la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes de los niños involucrados. Luego de este ejercicio la Corte decidió revocar los fallos que habían ordenado el retorno de los niños a su hogar original por considerar que allí no se satisfacían estos “criterios” de interés superior del niño. A su vez, en la Sentencia T-1275 de 2008, al resolver una demanda de tutela contra una sentencia en un proceso de alimentos, la Corte consideró en dicta que “el interés superior de niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, criterio que demanda una verificación, y especial atención, de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente”.

11 En esta oportunidad la Corte señaló que “… las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”.

12 Sobre el punto en cuestión, la Corte señaló que “las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, también tienen altos deberes constitucionales y legales respecto de la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección. Estos deberes obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”.

13 Así en Sentencia T-572 de 2010, donde un niño con síndrome de down fue declarado en situación de abandono por el icbf, la Corte declaró que esta institución desconoció el interés superior del niño al impedir la reunificación familiar con su madre. En aras de proteger dicho interés, le ordenó acompañar un proceso para el restablecimiento de la relación entre madre e hijo. En Sentencia T-968 de 2009, la Corte se pronunció sobre las consecuencias de un contrato fallido de alquier de vientre entre los padres de un menor de edad. La accionante, madre del niño, interpuso una acción de tutela contra el juez que concedió el permiso de salida del país al niño a favor del padre por considerar que no tuvo en cuenta todos los elementos necesarios para la determinación del interés superior. La Corte consideró que al tener en cuenta únicamente argumentos de tipo económico, el juez de familia desconoció los criterios de desarrollo integral, condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales del niño y el equilibrio de derechos sobre la base de la prevalencia. En la Sentencia C-256 de 2008, que declaró la exequibilidad del artículo 106 del Código de la Infancia y la Adolescencia y que estableció la posibilidad de realizar allanamientos de emergencia cuando un niño se encuentre en peligro, la Corte consideró que esta figura “se inscribe dentro de la protección del interés superior del menor y en esa medida fue establecida como una medida de naturaleza preventiva, cautelar, orientada a proteger la vida o la integridad personal del menor de edad que se encuentre en una situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal”.

14 Al respecto señaló: “[L]a Sala Plena de esta Corporación manifestó, en la Sentencia C-149 de 2009, que dicho principio [del interés superior] se concretaba en los siguientes postulados básicos: 1. La obligación en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral. 2. El principio general en virtud del cual los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud. 3. El reconocimiento de que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia. 4. El imperativo de proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

15 En este sentido, la Corte consideró que la prevalencia “se constituye como una regla general según la cual en caso de choque entre los derechos de un(a) menor y los derechos de otra persona que no lo es, se debe preferir prima facie la garantía del derecho del primero”.

16 En esta ocasión la Corte señaló que “El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”. Esta idea ha sido reiterada desde la Sentencia T-510 de 2003, y puede verse también en las sentencias T-953 de 2006, T-840 de 2007 y T-184 de 2011.

17 Consideró la Corte: “… la calidad de sujetos de especial protección constitucional que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes […] tiene su sustento en los postulados de la Constitución y también en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del interés superior del menor de dieciocho años y que integran el denominado bloque de constitucionalidad”.

18 Consideró la Corte que el “tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior del niño, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

19 En este caso la Corte consideró que “el Código de la Infancia y la Adolescencia, en desarrollo del postulado normativo del artículo 44 de la Carta Política, y en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, establece el denominado principio del ‘interés superior del menor’”.

20 Según consideración de la Corte en Sentencia T-557 de 2011. En este caso, la Corte fundamentó, sobre el principio de interés superior del niño, la decisión de asignar transitoriamente la custodia de unos menores de edad a una persona diferente a la que se había dispuesto judicialmente. Según la Corte “en principio, una autoridad estatal encargada de proteger a las personas menores de edad viola los derechos al desarrollo armónico e integral, al debido proceso, a no ser separados de su familia […] así como los derechos de sus progenitores, cuando resuelve que los menores deben permanecer con una persona distinta a la que judicialmente se haya resuelto, por parte del funcionario competente en democracia para tomar tal decisión. Esta regla podrá exceptuarse cuando se constate que, efectivamente, tal decisión se adopta con miras a la protección integral del interés superior de la persona menor, concretamente considerada. En tal caso, la decisión deberá, por lo menos, atender los siguientes criterios y parámetros mínimos: (i) gravedad de la afectación de los derechos; (ii) necesidad de intervención; (iii) posterioridad; (iv) urgencia; (v) proporcionalidad; (vi) razonabilidad; (vii) temporalidad; y (viii) valoración de consecuencias.”

21 En este caso la Corte expresó que, “[a] partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna”.

22 Consideró la Corte que, “[d]e acuerdo con este principio [interés superior del niño], que surge de la caracterización jurídica de los niños como sujetos de especial protección debido a su especial vulnerabilidad, las autoridades y los particulares tienen la obligación de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos del niño y, en caso de conflicto de derechos u otro tipo de intereses, deben favorecer sus derechos”. En este caso la Corte se pronunció in extenso sobre los deberes especiales del Estado de proteger a los niños-niñas frente a la violencia sexual, y ordenó a la Fiscalía adelantar con diligencia la investigación relacionada con la presunta violación de una menor de 14 años por parte de su padre.

23 En esta ocasión la Corte concluyó que: “[e]n definitiva, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el principio del interés superior de los menores de dieciocho años”.

24 Al respecto la Corte señaló: “La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia”.

25 En este asunto la Corte estudió la petición de varias personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad orientada a la inaplicación del Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá que establecía los “muros de la infamia” (exhibición pública de los agresores) como una forma de “protección a la niñez”. La Corte falló a favor de los actores y ordenó suspender las exhibiciones pues consideró que la medida implementada no tomaba en cuenta el interés superior de las víctimas (niños y niñas), al no ser proporcional, adecuada ni idónea para la protección de los derechos de niños y niñas.

26 En esta caso la Corte consideró que “cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta típica, etc.”.

27 En este caso la Corte decidió sobre la jurisdicción que debía investigar y sancionar al presunto culpable de un acto sexual abusivo en contra de una niña perteneciente a una comunidad indígena. El ejercicio de ponderación fue realizado entre los derechos de la niña involucrada y el derecho a la autonomía cultural de la comunidad indígena. La Corte declaró la jurisdicción de la comunidad indígena al encontrar que no existía un riesgo cierto para los derechos de la niña.

28 En esta sentencia la Corte se pronunció sobre la inaplicabilidad del principio de oportunidad en el caso de los delitos que afecten “la integridad personal, la libertad y la formación sexual” de los menores de edad. El mandato de prevalencia y los deberes especiales de protección de la niñez son empleados por la Corte para “establecer la base jurídica del análisis de constitucionalidad de las normas acusadas. [puesto que] el intérprete no puede perder de vista […] que la finalidad de las [disposiciones acusadas que limitan la aplicación del principio de oportunidad] es la protección prevalente de los derechos de los niños”.

29 En esta sentencia la Corte estudió la exequibilidad del artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, que establecía que los hijos de mujeres reclusas en establecimientos penitenciarios podrían convivir con ellas hasta la edad de tres años. La Corte declaró la exequibilidad de la norma luego de realizar un estudio sobre el régimen de derechos consagrados en el artículo 44 de la Constitución.

30 En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-240 de 2003, T-946 de 2004, T-740 y T-754 de 2005, entre otras.

31 El abandono del criterio de conexidad ha sido paulatino aunque no definitivo; la Sentencia T-016 de 2007 es una de las sentencias que abre el camino en este sentido. Al respecto consideró la Corte: “… la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender– de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. En el caso la Corte tuteló el derecho fundamental a la salud de una niña que requería una cirugía estética para la extracción de un queloide que crecía en su oreja.

32 Como ocurre en las consideraciones de las sentencias T-999 de 2008, T-706 de 2010 y T-840 de 2011, entre otras.

33 Así, en la Sentencia T-642 de 2004. En el mismo sentido la Corte, en la Sentencia T-1704 de 2000, consideró que “[e]xiste otra consecuencia de la educación como derecho fundamental de los menores consagrada en el artículo 44 de la Constitución: si un menor se encuentra en grados de educación media (10 y 11), sigue existiendo un amparo constitucional claro. La especial protección de la educación de los menores se reafirma en el artículo 67 parágrafo quinto cuando se consagra que el Estado debe asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. Por otro lado, no se encuentra amparada como derecho fundamental la educación media de los adultos. Por lo tanto, la tutela no es el medio idóneo para su protección en caso de llegar a ser amenazado este derecho. Se debe acudir por ende a otros mecanismo legales”.

34 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-658 y T-348 de 2007, y T-390 de 2011, entre otras.

35 La Corte ha hecho tal reconocimiento desde su primera sentencia sobre este derecho, la T- 290 de 1993. El artículo 9.º de la Convención de los Derechos del Niño prescribe: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

36 En este caso la madre de dos menores de edad, quienes se encontraban bajo la custodia del padre, solicitó que se modificara el régimen de visitas fijado. La Corte resolvió a favor de las pretensiones de la actora al considerar que el último régimen de visitas establecido por un juez de familia vulneraba el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y, por tanto, afectaba la unidad familiar.

37 Otro ejemplo de la relación entre estos derechos aparece en la Sentencia T-751 de 2010, en donde la Corte expresó que “… los niños y las niñas necesitan del afecto de sus familiares para su crecimiento armónico; de manera que imposibilitárselo o negárselo, dificulta su crecimiento y puede llevarlos a carecer de los lazos afectivos que necesitan para su tranquilidad y desarrollo integral”. O en la Sentencia T-278 de 1994 donde la Corte consideró que “… la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos”.

38 En este caso la madre de dos menores de edad demandó en tutela al padre por impedir el contacto directo entre madre e hijos. La Corte estableció que la unidad familiar es un derecho también en cabeza de los adultos y por esto, luego de demostrar la conducta indebida del padre, concedió a los niños la protección del derecho a tener una familia y no ser separados de ella, y el derecho a la unidad familiar de la madre. Más recientemente, en la Sentencia T-498 de 2012, la Corte tuteló el derecho a la unidad familiar vulnerado por la decisión del icbf de colocar en estado de adoptabilidad a un menor de edad sin antes haber hecho un estudio de la familia extensiva.

39 Así, en la Sentencia T-498 de 2012. En el mismo sentido, las sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005, T-887 de 2009, T-671 de 2010 y T-844 de 2011, entre otras.

40 Al respecto, mediante la Sentencia T-587 de 1998 la Corte consideró que “… la intervención del Estado en las relaciones familiares puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia”.

41 La Corte hizo uso de estos criterios en la Sentencia T-968 de 2009 para resolver un caso en el que se le concedió permiso de salida del país a una niña para visitar a su padre en Estados Unidos. Sin embargo, este permiso se otorgó de forma indefinida por cuanto el juez de familia consideró que la madre no reunía las condiciones necesarias para hacerse cargo de la niña. La Corte utilizó los criterios señalados y concluyó que las circunstancias de la madre eran aptas para atender a su hija y que el criterio económico no puede ser la única razón para determinar la aptitud de la familia para hacerse cargo de un niño o niña. Tales criterios son: “1) Existen hechos cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad; tal es el caso de (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor, (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia, y (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños: ‘serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos’; 2) Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protección que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones. En esta segunda categoría se incluyen todos aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres; y 3) Existen circunstancias cuya verificación no es suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica. Así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar)”.

42 Así en la Sentencia T-510 de 2003. En el mismo sentido las sentencias T-466 de 2006, T-934 de 2007, T-671 de 2010 y T-502 de 2011.

43 Así en la Sentencia T-339 de 1994.

44 Al resolver el problema jurídico de si los requisitos exigidos violaban el derecho al amor y al cuidado de los niños y niñas, la Corte decretó que “… se ha establecido que la licencia de paternidad regulada en el artículo 1.º de la Ley 755 de 2001 fue instituida por el legislador con el propósito fundamental de satisfacer el interés superior del niño a recibir el cuidado y amor del padre en los primeros momentos de vida (art. 44 de la CP) y no como reconocimiento al papel que en la actualidad les corresponde asumir a los hombres enfrentados a la experiencia de la paternidad, sino fundamentalmente como un factor que se considera necesario y determinante en el desarrollo armónico e integral del menor”.

45 Sentencia T-278 de 1994. En este caso la madre de una niña la entregó voluntariamente a una pareja, regresó después de cinco años a reclamar su custodia y el icbf accedió. La Corte resolvió que la madre biológica de la niña no estaba llamada a tener la custodia de la niña toda vez que durante cinco años no le ofreció “el amor, el cuidado y la protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado”.

46 En la sentencia T-339 de 1993, a propósito de la tutela interpuesta por un menor contra su padre exigiendo los deberes de alimentación y protección, la Corte estudió el deber de recepción del niño o niña en el seno de la familia.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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