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Cátedra Unesco y Cátedra Infancia : derechos humanos y políticas pública

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Bethania Assy

Sección II. Cátedra política pública e infancia

Excepcionalidad de la privación de la libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Cielo Mariño Rojas

Résumé

Este trabajo se propone presentar los resultados del trabajo de investigación acerca del principio de excepcionalidad de la privación de la libertad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, realizado en el marco de la Cátedra “Políticas públicas e infancia”. Este escrito se divide en dos partes: en la primera se expone el marco referencial dado por los aspectos teóricos más significativos y los estándares internacionales en relación con este principio, para la construcción de un sistema de justicia penal garantista; en la segunda, este marco referencial, con sus componentes doctrinal y normativo, sirve de fundamento al análisis del proceso de definición del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, como se denominó el sistema en Colombia, en relación con la libertad personal. Dicho análisis parte de la definición normativa de la libertad en el Código de la Infancia y la Adolescencia, con sus posteriores modificaciones, y se extiende a su aplicación, para determinar si ambos aspectos corresponden al principio de excepcionalidad de la privación de la libertad establecido en el derecho internacional de los derechos humanos.

Texte intégral

1Sumario. Introducción. Justificación. Objetivos. Metodología. i. Principio de excepcionalidad de la privación de la libertad en los sistemas de justicia juvenil. A. Paradigma de la protección integral y justicia juvenil. B. Política criminal garantista frente a los adolescentes. C. Alternatividad en los sjj. D. Alternativas a la privación de la libertad. E. Principio de excepcionalidad de la privación de la libertad. ii. Libertad de los adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes. A. Privación de la libertad como sanción. B. El internamiento preventivo. C. Tendencias legislativas. iii. Conclusiones. iv. Recomendaciones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

  • 1 Nombre dado a los sistemas de la justicia penal para personas que no han alcanzado los 18 años de e (...)

2Dentro de la protección integral debida a la infancia, la justicia juvenil debe ser la concreción en el campo penal de los derechos de aquellos a quienes está dirigido. La Convención sobre los Derechos del Niño –cdn– establece las garantías y los derechos mínimos que un sistema de justicia penal debe tener, en conjunto con otros instrumentos internacionales. Los Sistemas de Justicia Juvenil1sjj– acogerán esas garantías y derechos sustanciales y procesales, específicos y diferenciados, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la libertad personal.

3El derecho a la libertad está ligado al interés superior del niño, ya que permite el goce de todos los derechos, por el contrario, la institucionalización para un adolescente estigmatiza y afirma identidades negativas. Por ello, el principio de la excepcionalidad de la privación de libertad es determinante en un sjj y se hace necesaria la inclusión y la aplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad.

4En el campo de la libertad, la incongruencia que pueda presentarse entre las pautas establecidas en los estándares internacionales y un sjj limitará o privará de este derecho a quienes se encuentren dentro del proceso penal o ejecutando la sentencia.

5En tanto la libertad es elemento central de un sistema de justicia penal juvenil, la manera como un sistema de justicia defina la libertad para sus destinatarios, en su legislación y su implementación, calificará al sistema. Por ello, este trabajo se plantea determinar como quedó establecido y cómo se aplica el principio de excepcionalidad de la privación de libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes –srpa–.

JUSTIFICACIÓN

6Los sjj deben garantizar los derechos de sus destinatarios de manera acorde con las directrices establecidas en los diferentes instrumentos y lineamientos internacionales. El sistema de justicia adoptado en 2006 en nuestro país debe ser analizado, tanto en sus definiciones normativas como en sus prácticas, para saber hasta qué punto se superó efectivamente el anterior paradigma de la situación irregular. Se debe examinar si las garantías mínimas han sido incluidas en el modelo de justicia que para la adolescencia se ha venido construyendo.

7Dentro de estas garantías, las relacionadas con la libertad son fundamentales en tanto el principio de libertad es esencial en cualquier proceso penal, en especial en aquellos para adolescentes. En esta edad la privación de la libertad resulta determinante, dado que la categoría “delincuente” se atribuye principalmente en las instancias que imponen y ejecutan las medidas que privan de este derecho, según la teoría del etiquetamiento.

OBJETIVOS

8Esta investigación se propuso como objetivo general determinar si las normas que regulan la libertad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, adoptado en el Código de la Infancia y la Adolescencia –cia–, son acordes con el principio de excepcionalidad de la privación de la libertad establecido en los estándares del derecho internacional de los derechos humanos –didh–. Como objetivos específicos se plantearon: establecer cuál ha sido la tendencia en la evolución legislativa en relación con la privación de la libertad a partir del Código de la Infancia y la Adolescencia –cia– y precisar cómo se han aplicado las normas que regulan la libertad, en relación con el internamiento preventivo, como medida preventiva, y con la privación de la libertad, como sanción penal.

METODOLOGÍA

9Se trata de una investigación criminológica en el escenario del srpa, basada en el derecho de la infancia y la adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral, en particular, en el derecho penal juvenil. Al respecto se tienen en cuenta los marcos referenciales que constituyen los discursos jurídico y doctrinal, marcos que se confrontan con su interpretación y aplicación en este campo.

10Para acceder a la información secundaria se hizo una revisión bibliográfica en relación con la doctrina penal y las investigaciones sobre la materia. Se analizó el referente normativo internacional perteneciente al didh y a lo que se ha denominado soft law, y el nacional, donde se estableció el bloque de constitucionalidad y se revisaron las leyes que regulan la libertad en el srpa. Se analizaron fallos jurisprudenciales del sistema interamericano que ofrecen elementos para interpretar el marco normativo internacional; en el ámbito nacional se revisó la jurisprudencia de la csj. Igualmente, como fuente secundaria, se tomaron datos estadísticos de la Fiscalía y del csj.

11Para levantar la información primaria acerca de la manera como es vista la libertad por parte de diversos actores del sistema se acudió a técnicas propias del método cualitativo como la entrevista y el grupo focal. Se realizaron entrevistas con actores del proceso penal de adolescentes, en relación con la privación de la libertad en Bogotá: juez de conocimiento, fiscal, procurador judicial, defensor público y sustanciador. El grupo focal se realizó con psicólogas y trabajadoras sociales del grupo de servicios para la ejecución de las sanciones.

I. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA JUVENIL

A. PARADIGMA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y JUSTICIA JUVENIL

12El paradigma de la protección integral es el modelo de pensamiento que reconoce como sujetos de derechos a las niñas y los niños; derechos que se entienden necesarios para su crecimiento y desarrollo plenos, y para su participación en la sociedad. La protección integral se debe dar básicamente a través de políticas públicas diseñadas y ejecutadas para garantizar cada uno de los derechos que constituyen su ciudadanía.

13A su vez, las políticas públicas se dirigirán a la totalidad de la infancia. Ello evitará lo que sucedía en la doctrina superada que actuaba solo sobre aquel grupo al que se había declarado previamente en situación irregular y frente al cual se intervenía en términos de institucionalización. El nuevo paradigma puede llevar a la misma dinámica si no se hacen efectivos los derechos de la infancia a través de una política pública integral.

14Las Reglas de Beijing señalan, dentro de las orientaciones fundamentales, el “importante papel que una política social constructiva respecto al menor puede desempeñar, entre otras cosas, en la prevención del delito y la delincuencia juveniles”, y definen la justicia juvenil “como parte integrante de la justicia social” para los niños (1985, comentario Regla 1). A su vez, la cuarta directriz de Riad determina que “los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes desde su primera infancia”, y la directriz 45 señala que la política social deberá dar prioridad a los planes y programas para jóvenes.

15Desde la integralidad de políticas, la efectividad de los derechos sociales constituye la mejor forma de prevención de la política criminal. Ello corresponde a lo definido por Ferrajoli como garantía de seguridad, entendida como el conjunto de políticas públicas que haga efectivos los derechos consagrados en las respectivas Constituciones y en los diferentes instrumentos internacionales que cada país ha ratificado y frente a los cuales se encuentra obligado. Como sostiene Ferrajoli:

El objetivo, en suma, en la fase de crisis del derecho que atravesamos, es el de un garantismo de los derechos sociales casi completamente por fundar, y el de un garantismo de las libertades individuales en gran medida por restaurar (2000: 90).

16En una acepción en términos de represión, las políticas que deben garantizar tal seguridad resultan sustituidas por políticas penales que criminalizan la miseria y la protesta social, sustentadas en discursos sobre seguridad con un contenido restrictivo o privativo de derechos.

17En tanto no es objeto del presente estudio un análisis total de la política criminal para adolescentes, baste decir que en relación con las políticas sociales y las de protección en sentido estricto, la política criminal debe responder de manera residual y mínima. Solo habiendo agotado aquellas estará legitimado un Estado para intervenir penalmente, como último recurso. Un país no puede sancionar un hecho que se da por la ausencia de políticas que garanticen los derechos fundamentales y prevalentes de la infancia y la adolescencia.

18La Comisión Interamericana de Derechos Humanos –cidh–, en el Informe 41/99(1998), caso 11.491 “Menores Detenidos vs. Honduras” señala el papel secundario de la política criminal, el ius puniendi no puede ser un mecanismo para obviar los problemas sociales:

… los métodos sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más graves hechos de criminalidad. No debe emplearse, por tanto, el ius puniendi estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del menor (párr. 116).

B. POLÍTICA CRIMINAL GARANTISTA FRENTE A LOS ADOLESCENTES

19Con la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 como antecedente directo, los instrumentos y lineamientos internacionales que definieron la protección integral en el campo penal son la cdn (adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989), que aunque no es la primera en orden cronológico, constituye el marco general de interpretación; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (“Reglas de Beijing”, Resolución 4033 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985; las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (“Directrices de Riad”, Resolución 45/112, aprobada el 14 de diciembre de 1990) y las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de Libertad (“Reglas de la Habana”, Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990). Se incluyen igualmente las Reglas de Tokio, que aun cuando no son específicas para la infancia, brindan opciones alternativas a la privación de la libertad. Este conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional sentó las bases para una nueva definición de la infancia en los escenarios penales, dirigida a la garantía de sus derechos.

  • 2 La Corte Constitucional, en Sentencia C-203 de 2005, señaló: “En suma, las Reglas de Beijing (que e (...)

20La política criminal se debe diseñar, ejecutar y evaluar de acuerdo con el didh. De igual manera se deben tener en cuenta los lineamientos y directrices emanados de organismos internacionales, en lo que se ha denominado soft law, que si bien no son vinculantes, deben respetarse por la importancia y necesidad que tienen para la garantía del derecho al debido proceso y a la libertad de la infancia2.

21Desde el punto de vista de las garantías penales, Ferrajoli señala que el derecho penal, dentro del Estado de derecho, tiene una doble función limitadora: coloca límites a la posible arbitrariedad del poder punitivo del Estado del mismo modo que a las reacciones informales privadas (1985: 512). El didh y la Constitución Política son los instrumentos jurídicos que limitan el ius puniendi.

22En relación las garantías en los procesos penales para personas que no han alcanzado los 18 años de edad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su Opinión Consultiva n.º 17 de 2002:

En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías (Corte idh, 2002, párr. 98)

23El derecho penal juvenil debe constituir una garantía respecto a la libertad de los adolescentes. La defensa de los mecanismos de control social formal no implica la defensa de una extensión del control formal sobre lo social, sino, por el contrario, una demarcación clara de sus contornos. Ello a través del establecimiento de límites precisos, especiales y diferenciados que protejan y hagan efectivos los derechos de quienes se encuentren imputados, acusados o sentenciados. Ante todo, frente a aquellos que están en situación de vulnerabilidad, como los adolescentes de las franjas más desprotegidas de la población, en tanto una de las características más relevantes dentro de los sistemas penales que no se ciñen a los límites de un derecho garantista, es la alta selectividad de esta población.

C. ALTERNATIVIDAD EN LOS SJJ

24Para construir una política criminal que garantice los derechos y libertades del adolescente, los estándares internacionales en el campo de la justicia juvenil ofrecen posibilidades alternativas para limitar la extensión del poder punitivo del Estado. Los sistemas de justicia juvenil que se construyan deben incluir estas posibilidades alternativas.

25Se debe reducir el ámbito de aplicación del derecho penal a los casos que justifiquen su aplicación. De acuerdo con Ferrajoli, “para fundar una adecuada doctrina de la justificación, junto con los límites del derecho penal, es necesario buscar, más allá del máximo bienestar posible de los no infractores, el mínimo malestar de los infractores” (Uprimny Yepes, Mariño Rojas y Castillo, 2010: 25), sobre todo frente a los adolescentes, en tanto el mismo autor señala, “bien podemos definir al derecho como la ley del más débil frente a la ley del más fuerte” (2000: 123). Por ello el derecho penal juvenil tiene que definirse sobre las premisas de una intervención mínima.

26La prescripción de la mínima intervención penal sobre los adolescentes, en particular en relación con la libertad y la consideración de escenarios familiares y comunitarios como idóneos para la garantía de todos sus derechos en libertad son medulares en un sistema garantista, en tanto indican que no se busca el apartamiento del adolescente de la sociedad, sino el que este sea parte activa de ella.

27La judicialización y la prisionalización son un obstáculo para cualquier individuo, y para un adolescente constituye uno mayor ya que generan procesos identitarios tendientes a adjudicar rótulos como los de “delincuente” o “criminal”, para sí y para otros, derivados del contacto con el proceso y de forma más determinante, con la institucionalización: Goffman (1968: 151-194), Chapman (1971: 30-60). Como dice el comentario a la Regla 19 de Beijing:

Es evidente que las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos.

28La alternatividad, como posibilidad de una política criminal garantista para jóvenes encuentra en el marco normativo internacional de la justicia juvenil dos formas: la primera en relación con los procedimientos judiciales que se ha denominado desjudicialización, implica el remover el caso del escenario procesal penal, y la segunda, en relación con la privación de la libertad, prevé la aplicación de medidas y sanciones alternativas. Estas dos manifestaciones de alternatividad deben ponerse en marcha en los sistemas de justicia juvenil que se implementen en cada Estado. La primera forma de alternatividad no se aborda en este trabajo.

D. ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

29Frente a la segunda forma, el marco normativo internacional de la justicia juvenil prevé la aplicación de alternativas a la privación de la libertad, como concreción del principio pro libertate. En efecto, se ha descrito una tendencia en los estándares internacionales de reducir al máximo el uso de las sanciones y medidas que limitan o privan la libertad personal. Ello se ha dado en particular en relación con los sistemas de justicia juvenil donde se han establecido claramente límites a esta posibilidad. Esta forma de alternatividad se dará dentro de las dinámicas penales como posibilidad de disminuir sus efectos punitivos en la esfera de la libertad personal.

30Las medidas privativas de la libertad deben ser utilizadas únicamente como último recurso, de manera que se desprisionalicen las respuestas penales, en especial frente a quienes estas medidas pueden afectar más dado su periodo de desarrollo: los adolescentes. Como sostuvo la Relatoría Derechos de la Niñez de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, en su documento Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las América,

… las consecuencias, muchas veces adversas, de someter a una persona a la justicia por infringir las leyes penales, especialmente cuando ello implica su privación de libertad, se acentúan cuando se trata de niñas, niños y adolescentes por tratarse de personas en desarrollo (2011, párr. 76).

31El artículo 40.4 de la cdn señala la necesidad de buscar posibilidades alternativas a la “internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Se ha establecido en las Reglas de Beijing que las posibles limitaciones “se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible” (regla 17.1.b), con ello se significa que los “enfoques estrictamente punitivos no son adecuados”, como anota el comentario de la regla, para lo cual se deben establecer y aplicar medidas alternativas. En los sistemas penales, el bienestar del niño o niña será una consideración central, de manera que si los operadores aplican las directrices que se derivan de los marcos normativos evitarán, como indican la Reglas de Beijing, “sanciones meramente penales” (comentario Regla 5) y contribuirán a la protección de sus derechos, “especialmente los derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de la personalidad” (comentario Regla 17).

32Esta alternatividad requiere de una pluralidad de medidas resolutorias posibles, recogidas de buenas prácticas existentes en sistemas penales juveniles, donde la comunidad y la familia se plantean como escenarios adecuados y donde, además, la participación activa del niño o niña es determinante. Medidas que deben estar incluidas en la legislación de cada uno de los Estados Parte, para que se cuente con una amplia diversidad de opciones en el momento de fijar la sanción. Esta pluralidad de medidas es necesaria ya que solo se privará de la libertad personal “siempre que no haya otra respuesta adecuada” (Regla 17.1.c). Como señala la cidh “las medidas sustitutivas o alternativas a la privación de libertad son justamente una manera de salvaguardar los derechos de los niños en los casos en que hayan infringido las leyes penales” (2011, párr. 310). Estas directrices son acordes con las Resoluciones 4 y 8 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, que, aunque anteriores a la Convención y a las Reglas de Beijing, dieron lineamientos para la superación del anterior modelo (Organización de las Naciones Unidas, 1980).

  • 3 En las Reglas de Beijing de 1985 y la cdn de 1989 ya se encontraban normas sobre este tipo de alter (...)

33El derecho penal juvenil aporta al de los adultos muchos de sus principios, derechos y directrices, como el de la alternatividad frente a la privación de la libertad. Si bien, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad, “Reglas de Tokio”, dirigidas a toda persona dan lineamientos en torno a la alternatividad en este campo, es en el derecho penal para los jóvenes donde se describieron de forma explícita inicialmente3 y para el cual constituye una característica central. Manifiesta Javier Llobet,

… no obstante, los intentos de regular sanciones alternativas a la privativa de libertad en el derecho penal de adultos no han sido emprendidos con la intensidad que presentan dentro del derecho penal juvenil. Como consecuencia de ello, por ejemplo, propuestas como la de Luigi Ferrajoli –de eliminar los límites mínimos de la pena, lo que acercaría el derecho penal de adultos al derecho penal juvenil– han sido rechazadas (1999: 102).

34Esta reducción del ámbito penal como propuesta alternativa se corresponde con la excepcionalidad de la privación de la libertad, en tanto ofrece posibilidades que la garantizan. Como dice la cidh, los “Estados deben reservar el uso de la privación de la libertad como un último recurso, y tener a disposición medidas alternativas a la privación de libertad” (2011, párr. 308).

E. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

  • 4 A partir de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, que en su artículo 3.º establece el de (...)

35La libertad personal es un aspecto central en la protección integral en general, en tanto sustrato de todos los derechos, y en particular en el ámbito penal, ya que resulta definitorio de un sjj ajustado a los estándares internacionales. Las posibilidades de restringir o privar de la libertad personal a los adolescentes están delimitadas por el derecho internacional de los derechos humanos4.

  • 5 Dentro de los principales instrumentos que traen normas específicas para esta infancia está el Pact (...)

36Este marco normativo instaura el conjunto de derechos, libertades y garantías del individuo en el proceso penal. Además de los establecidos para toda persona, se han definido para ellos garantías y derechos especiales y diferenciados5. Una serie de instrumentos específicos para la infancia, a partir de 1985 con las Reglas de Beijing, empieza a dar las directrices que deben tenerse en cuenta en la definición de los sistemas de justicia juvenil.

  • 6 En Domínguez vs. Estados Unidos, caso 12.285 de 2002, se señala que la prohibición de pena de muert (...)

37Frente a la libertad, la cdn, en su artículo 37.a, establece que los Estados Partes velarán por que “ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”, como tampoco “se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad”, el pidcp en su artículo 6.5, y la Convención Americana en el artículo 4.5 prohíben igualmente la pena de muerte de los niños y niñas6.

38O’Donnell señala que el artículo 37 de la cdn “permite inferir que estas personas no deben ser castigadas como si fueran adultos” (2007: 457). En efecto, dentro de las definiciones de estas Reglas de Beijing se establece: “menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto” (Regla 2.2.a). Esta diferencia se marca con una respuesta más restringida del Estado hacia ellos, en relación con lo cual la cidh señaló que tratándose de niños y niñas existe, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, “una clara tendencia a darle una protección mayor que a los adultos y a limitar el papel del ius puniendi. Es por ello que se exige a los Estados más garantías para su detención, la cual deberá constituir un mecanismo excepcional” (1999, párr. 113).

39Desde el marco internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de libertad en relación con todas las personas, pero es en los estándares internacionales para los sistemas de justicia juvenil que la excepcionalidad de la privación de la libertad encuentra definiciones específicas. La cdn en su artículo 37.b establece que “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. Las Reglas de Beijing consagran el “carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios” (1985, Regla 19) el cual se define en los mismos términos del artículo 37 de la cdn.

40Dentro de las perspectivas fundamentales de las Reglas de la Habana se señala que el sistema de justicia para adolescentes deberá “fomentar su bienestar físico y mental” (Regla 1), y que “La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales” (Regla 2), lo que reduce al máximo la posibilidad de aplicación de esta sanción, tanto en relación con los delitos que tendrían dicha consecuencia, como en relación con el tiempo.

41En esta dirección, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General n.º 10 de 2007, Los derechos del niño en la justicia de menores, señala:

Los principios fundamentales relativos a la privación de libertad son los siguientes: a) la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; y b) ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente (párr. 79).

42La Corte idh, en el Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay dijo que el artículo 19 de la Convención Americana,

… leído conjuntamente con las reglas específicas para la protección de la infancia como la Convención sobre los Derechos del Niño, define estándares específicos para los niños, como es la excepcionalidad de la privación de libertad (2004, párr. 135b).

43Se debe incluir dentro de estas características, otra derivada del carácter excepcional del internamient¨: la gravedad de la infracción penal. Las infracciones a las cuales se aplicaría serían únicamente las más graves. En el Informe de la cidh, en el caso Menores detenidos de Honduras, se lee:

De manera general, el derecho internacional de los derechos humanos se dirige a procurar que las penas que imponen graves restricciones de los derechos fundamentales de los menores, sean limitadas únicamente a las infracciones más severas. Por tanto, aun en el caso de infracciones tipificadas, la legislación tutelar del menor debe propender hacia formas de sanción distintas a la reclusión o privación de libertad (1999, párr. 117).

44La gravedad se cualifica. La Regla 17 (1b y c) de Beijing, en los principios rectores de la sentencia, establece que se debe reducir al “mínimo posible”, en los casos de actos graves “en que concurra violencia contra otra persona”. La regla 17 señala igualmente “o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada”, indicando con ello que incluso en eventos de reincidencia de actos graves se debe buscar una respuesta diversa.

45Por ello, lo señalado por la cidh es determinante en tanto la aplicación de medidas privativas de libertad

… debe decidirse luego de que se haya demostrado y fundamentado la inconveniencia de utilizar medidas no privativas de libertad y luego de un cuidadoso estudio, tomando en consideración los principios de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, entre otros aspectos relevantes (2011, párr. 332).

46Es necesario estudiar cada caso con base, no solo en el principio que nos ocupa, sino igualmente en los de legalidad y proporcionalidad, para fundamentar la no imposición de una medida alternativa.

47Frente al internamiento preventivo existe una mayor restricción en tanto se trata de una medida que se aplica a quien goza de presunción de inocencia. De nuevo, en relación con la excepcionalidad de esta medida, ha sido en el marco normativo internacional para jóvenes que se han establecido directrices concretas. Si bien dentro del didh, en 1966 el pidc estableció “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” (9.3.), es en el marco de la infancia donde se establece de forma explícita su excepcionalidad, así como la necesidad de medidas alternativas para que sea efectiva, como se indicó.

48Las Reglas de la Habana parten, en efecto, de la presunción de inocencia y señalan que deben “ser tratados como tales” y establecen su carácter último: “En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio” (Regla 17), por ello los sjj deberán hacer todo lo posible para aplicar medidas sustitutivas. En caso de ser aplicada, la detención debe ser lo más breve posible. En este sentido ya habían dicho las Reglas de Beijing que “sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible”, estableciendo la necesidad de medidas sustitutivas (Regla 13.1). La necesidad de medidas alternativas se encuentra igualmente en las Reglas de Tokio que señalan: “En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso” (Regla 6.1), para ello “las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible” (Reglas de Tokio 6.2).

49La Corte idh, en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, indica que su aplicación debe ser excepcional, en tanto la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito. Además, “se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (2004, párr. 228).

II. LIBERTAD DE LOS ADOLESCENTES EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES

  • 7 El 26 de enero de 1990se suscribe la cdn; el 22 enero de 1991 se aprueba a través de la Ley 12; el (...)
  • 8 Se denominó Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes por estar a ellos destinado. La doct (...)

50En 1991, con la expedición de la Ley 12 que aprueba la cnd7 y su posterior ratificación, y con la promulgación el 4 de julio de la Constitución Política que introduce la protección integral de la niñez y de la adolescencia en sus artículos 44 y 45 respectivamente, se introdujo en Colombia el paradigma de la protección integral. Para dicho año se encontraba vigente el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, que solo de manera eufemística incluía categorías del nuevo modelo. Desde 1997 hasta 2006 se presentaron diferentes proyectos de ley para adecuar la legislación interna con los compromisos adquiridos al ratificar la cdn, partiendo de los que solamente comprendían el sjj, hasta el aprobado, que incluye la integralidad de todos los derechos. El último de los proyectos que no fue aprobado incluía, dentro del sistema de justicia penal, la regulación de la ejecución de la privación de la libertad. Esta regulación no quedó incluida en el proyecto finalmente sancionado. El 8 noviembre de 2006 se expidió el cia, Ley 1098, que en su Libro ii, Título i, establece el srpa8.

51Si bien en términos generales el srpa corresponde a las directrices marcadas en los estándares internacionales, se encuentran normas puntuales que no se ajustan a dichas directrices y que en algunos casos resultan contrarias. Al señalar estas deficiencias se busca ofrecer elementos para superarlas. Se mencionan algunas de estas normas, en tanto se relacionan con la excepcionalidad de la privación de la libertad.

  • 9 En los principios y definiciones del srpa se establece la finalidad “pedagógica” del proceso y de l (...)
  • 10 De igual manera, el artículo 96 de la llamada Ley de Seguridad Ciudadana incluye esta finalidad en (...)

52La primera de ellas se relaciona con los fines absolutos o relativos de la pena. Estos fines no fueron objeto de estudio, baste señalar, de una parte, la falta de constatación empírica de algunas de las teorías preventivas de la pena y, de otra, la incompatibilidad conceptual de estos fines con los fines específicos de la sanción en los sjj. La Ley 1098 de 2006 establece en su artículo 178 que las sanciones establecidas tienen una “finalidad protectora, educativa9 y restaurativa”, lo cual coincide con las descritas en los marcos normativos internacionales, pero una de las disposiciones generales de la protección integral en el cia incluye el “derecho a la resocialización”10 de los niños, niñas y adolescentes. Se establece en forma de derecho una función específica de la pena en los sistemas penales de adultos, basada en las teorías positivistas que consideran biológicamente determinado al individuo que delinque, por lo cual se hace acreedor a un tratamiento resocializador.

53Esta finalidad que corresponde a una de las teorías relativas de la pena, ha sido superada en tanto se ha demostrado su no realización, de una parte, en tanto el sustrato que le da origen, el “delincuente” no existe, es una consideración ontológica. El labelling approach estableció que el “criminal” es una construcción social dada por las reacciones que lo definen (Cicourel, 1970; Lemert, 1967). De otra parte, el tratamiento del que son objeto los individuos en los establecimientos penitenciarios hace parte de las instancias formales de reacción social que, al segregar al individuo, produce un efecto contrario al pretendido: refuerza identidades oficiales, entre ellas la de “criminal” (Goffman, 1968; Chapman, 1971).

  • 11 Regla 11.b de la Habana define así la privación de la libertad: “Por privación de libertad se entie (...)

54La segunda de estas normas es la que establece el concepto de privación de la libertad. Dentro de los principios rectores y definiciones del proceso del srpa encontramos el concepto de privación de la libertad, cuya versión inicial se daba en los siguientes términos: “se entiende por privación de la libertad toda forma de internamiento, en un establecimiento público o privado, ordenada por autoridad judicial, del que no se permite al adolescente salir por su propia voluntad”. La definición de la regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Jóvenes Privados de Libertad fue modificada por el cia11, en tanto no incluyó la posibilidad de que ésta sea ordenada por “autoridad administrativa u otra autoridad pública”. El tener la descripción de lo que se entiende como privación de la libertad permite contrastarla con cualquier medida impuesta en los sistemas penales o de protección, para saber si se trata o no de una medida privativa de la libertad, aunque ésta sea impuesta, por ejemplo, por autoridad administrativa, posibilidad que quedó excluida del artículo.

55El artículo fue objeto de modificación por parte de la Ley 1453 de 2011 con un interlineado, dentro de la inicial descripción, que incluye que se entiende por privación de libertad el internamiento en establecimiento “con personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos, y experiencia probada”. Se debe entender que la medida es privativa de la libertad, con o sin medios apropiados, si responde a la descripción de la Regla 17.b, a la que se debe acudir directamente por el carácter parcial de la inclusión en el cia. El inciso segundo fue adicionado al artículo igualmente por la Ley 1453 y se refiere a las condiciones de seguridad que deberán tener los centros para evitar la evasión. La Regla de la Habana persigue evidenciar cuando estamos frente a una privación de la libertad y el artículo, con este inciso, busca asegurar el internamiento.

56Por último, el artículo 161del cia se titula “Excepcionalidad de la privación de la libertad”, pero no responde al concepto analizado. El artículo señala que la privación de la libertad procede para los adolescentes que al momento de cometer el hecho hayan cumplido 14 y sean menores de 18 años. Debería haberse incluido efectivamente en los principios rectores del srpa el de la excepcionalidad de la privación de la libertad que establezca que las restricciones o privaciones de la libertad deben ser ultima ratio, por el menor tiempo que proceda y por infracciones graves, tal como se ha indicado.

A. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD COMO SANCIÓN

57Frente a las dos posibilidades de privación de libertad en un proceso contra adolescentes, se contrastan las normas del cia con los estándares que establecen su excepcionalidad y se analiza cómo se aplican teniendo en cuenta los puntos de vista de diferentes actores del proceso, la jurisprudencia de la csj y las pocas estadísticas disponibles.

58La privación de la libertad como sanción se estableció para los delitos cuya pena mínima en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. Ello hace suponer que se trata de infracciones graves. Pero de acuerdo con los estándares, se debe tratar de infracciones graves en las que concurra violencia contra personas. La Corte Constitucional señaló que opera para “acto grave y violento contra otra persona” (2005: 32). En estos casos la duración será de uno a cinco años.

  • 12 La edad mínima para la aplicación de la privación de la libertad se fijó en 16 años. Una es la edad (...)
  • 13 Aún más para un joven de 24 años a quien, por ejemplo, ocho años significaría la tercera parte de s (...)

59La Ley 1453 aclara la posibilidad de “aplicar” la privación de la libertad desde los 14 años, constituyendo una excepción a la edad mínima para su aplicación que el mismo artículo establece12. Esto se dará en relación con las tres infracciones establecidas inicialmente (homicidio doloso, secuestro y extorsión en todas sus modalidades), más los delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual introducidos por la Ley 1453. En estos casos la privación de la libertad será de dos a ocho años, como lo prescribía inicialmente la norma. Una sanción que puede llegar a los ocho años no es acorde con la brevedad de las sanciones establecida en los estándares internacionales, aun para casos graves13. Un año antes de la promulgación del cia, la Ley de Justicia y Paz fijaba en ocho años la pena máxima para los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario.

60En relación con este punto la delegada judicial considera que la sanción es larga y se pregunta “cuál puede ser el modelo pedagógico” que una sanción tan extensa desarrolle. No habrá coherencia, según ella, entre la sanción y el desarrollo humano del adolescente.

  • 14 El énfasis en la aplicación total de la pena se encuentra de nuevo en el parágrafo introducido por (...)

61La Ley 1453 adiciona que se debe dar “el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas”14. La sanción penal puede ejecutarse hasta que el joven tenga 25 años si la infracción se cometió a los 17, superando el límite máximo de 21 años que traía la norma original y el Código del Menor. Esta posibilidad es contraria a la brevedad que la medida debe tener, aun en los casos de infracciones graves, como se vio. El juez de conocimiento afirmó que aun cuando no se cumpla toda la sanción privativa de la libertad, “se acabó el escollo de los 21 años”.

  • 15 “La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilida (...)

62En efecto, tanto en el grupo focal realizado con el grupo de seguimiento del centro de servicios, como en entrevista a la defensora pública, se indicó la utilización de la posibilidad que trae el mismo artículo 187 de aplicar una medida sustitutiva15. En palabras de la defensora “no cabe el cumplimiento total porque hay sustitución por una (sanción) más leve de acuerdo al avance de cumplimiento de objetivos”. En relación con las infracciones que trae la norma, el sustanciador del juzgado de conocimiento señaló que frente a la “parte taxativa no hay excepción a la aplicación de la privación de la libertad, pero se puede dar la sustitución”.

63Para la aplicación de penas altas se dan variables fuera de la jurídica que inciden en decisiones judiciales. Entre ellas de forma determinante, la opinión pública que comparte, en muchas ocasiones, los presupuestos de la Ley de Seguridad Ciudadana en torno al supuesto peligro que representan los adolescentes para la seguridad de la ciudadanía. La prensa incide en la aplicación de la privación de la libertad en los casos con violencia (Defensora Pública, 2012). Consideraciones de este tipo son utilizadas en las sustentaciones de la Fiscalía que se dan en términos del peligro que representan para la sociedad estos jóvenes (Procuradora Judicial).

64Las modificaciones introducidas por la Ley de Seguridad Ciudadana frente a la libertad se consideran represivas y “responden a un clamor de la sociedad, como consecuencia del poco éxito” del srpa (sustanciador). Según el fiscal ello constituye un “ejemplo de que los chicos son sancionados; que la ley se aplica de forma drástica”.

65Dentro de los criterios para la definición de las sanciones se encuentra el que los adolescentes “entre 14 y 18 años que incumplan cualquiera de las sanciones previstas en este Código, terminarán el tiempo de sanción en internamiento” (art. 179, parág. 2 inc. 1.º). Este criterio además de ir en contra de la edad mínima, permite que se sancione con internamiento una conducta que por su naturaleza hizo que inicialmente se impusiera una sanción no privativa de la libertad. Frente a esta norma la Procuradora Judicial Delegada opinó “que ello debe cambiar, ya que no se puede agravar la situación de los adolescentes”. De igual manera la defensora pública consideró que “resulta contradictorio” ya que aunque no se debería agravar la situación de los procesados no se dispone de “otro medio para reprimir” el incumplimiento (defensora pública).

  • 16 Según los Lineamientos del icbf, los objetivos de la atención para la ejecución de la privación de (...)

66La parte final de este parágrafo permite la sanción de privación de la libertad por el “incumplimiento por parte del adolescente del compromiso de no volver a infringir la ley penal”, con lo cual se castiga la reincidencia. Las personas entrevistadas comentaron que la reincidencia es un factor que se tiene en cuenta en la determinación de la sanción; incluso por delitos que no son graves “se está aplicando la privación de la libertad cuando hay sanción anterior” (sustanciador Juzgado de Conocimiento). Si bien las Reglas de Beijing prescriben su castigo, se circunscribe expresamente a la reincidencia en “delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada”, no como respuesta directa respecto a cualquier tipo de infracciones. De otra parte, la reincidencia habla de la no efectividad de la sanción establecida anteriormente, castigando al adolescente por el no logro de los resultados de los programas a través de los cuales se ejecutan las sanciones16.

67Tanto los criterios establecidos en el artículo 179, parágrafo 2 del cia, en relación con la posible imposición de privación de libertad para infracciones leves, como la duración de la sanción privativa de la libertad señalada en el art. 187, así como el énfasis en su cumplimiento máximo, introducido por la Ley 1453 de 2011, van en contra del principio de excepcionalidad de la privación de libertad, central en un sistema de justicia juvenil garantista.

68A pesar de ello la jurisprudencia de la csj que ha abordado el tema de las sanciones ha estimado que la manera como quedó regulada la sanción privativa de la libertad en el srpa corresponde al marco normativo internacional. Uno de los fallos, citado recurrentemente, señaló:

  • 17 La sentencia no abordó los aspectos específicos aquí analizados, sino la justicia premial y conside (...)

… es evidente que el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes implementado en la Ley 1098 de 2006, Libro ii, en materia de sanciones respecto de un comportamiento definido como delito del que ha sido declarado responsable un menor de edad, cumple los citados estándares internacionales” refiriéndose a la cdn17, las Reglas de Beijing y la Reglas de la Habana (Sentencia 33510, 2010: 26).

69El srpa es hermético, no hay un sistema de información cuantitativa ni cualitativa disponible que brinde datos de forma permanente sobre la privación de la libertad. Acceder a la información es difícil, aun cuando se solicite directamente. Ante la ausencia de cifras públicas confiables, confrontables incluso con información estadística de otros países que de forma unificada ofrezcan información para el seguimiento de la manera como se aplica la sanción de privación de la libertad, se pidieron estadísticas a la Fiscalía y a la Rama Judicial. Solo la Fiscalía remitió parte de la información solicitada. Las cifras recibidas se analizan conjuntamente con cifras de otras fuentes, para complementar la información.

70Según cálculos del Observatorio del Bienestar de la Niñez del icbf, con base en cifras dadas por el mismo icbf, tomando el trimestre julio-septiembre de los dos últimos años, se tienen porcentajes similares en relación con las sanciones impuestas. La libertad asistida es la sanción más aplicada, con un 29,0% para 2011 y un 31,3% para 2012; la segunda son las reglas de conducta con un 24,2 y un 22,2% respectivamente; en tercer lugar está la privación de la libertad con un 20,5 y un 20,3%; la internación en medio semicerrado con un 17,0 y un 14,6%, es la cuarta; la quinta es la amonestación con un 4,7 y un 6,7%, y, por último, la prestación de servicios a la comunidad con un 4,6 y un 4,9% (icbf, 2012, Boletín 5: 8); esta última, de acuerdo al marco de justicia restaurativa dentro del cual se propone el sistema, debería tener mayor aplicación.

  • 18 De acuerdo con las cifras que trae este boletín, se observa que la privación de la libertad para ho (...)

71Como anota el mismo Observatorio en este boletín, en relación con la aplicación de la sanción privativa de la libertad18:

La privación de la libertad en Centros de Atención Especializada, aunque ocupe el tercer lugar en su imposición, es una sanción que dentro del marco de la Justicia Restaurativa continúa siendo muy alta para los hombres. La tendencia de los jueces en la recurrente imposición de la privación de la libertad refleja todavía una mentalidad más tutelar y punitiva que restaurativa (p. 9).

72Se viene dando un “énfasis en las sanciones de privación de libertad y de libertad asistida” frente a un “déficit de cupos para el cumplimiento de la sanción, lo que ha resultado en hacinamiento en los Centros de Atención” (Comisión de Evaluación del srpa, 2011: 21). En el grupo focal que se realizó con el grupo de seguimiento del centro de servicios se señaló que debido a la alta aplicación de la privación de la libertad se tiene una elevada carga de trabajo, lo que genera congestión para la atención (dentro de las funciones del grupo está la entrevista con los adolescentes en los cae, que no realiza el juez, donde se les informa el estado de sus procesos o de la ejecución de la sanción).

B. EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO

73El internamiento preventivo procede en los casos en que sea admisible la privación de la libertad como sanción, de manera que se daría frente a infracciones graves, donde haya violencia contra las personas, como se ha indicado. Pero al comparar las normas que regulan este internamiento en el srpa con los estándares internacionales analizados, se observa un desfase frente a sus pautas, a pesar de que la Corte Constitucional, un año antes del cia, había señalado que “habrán de ser respetadas en todos los casos” las pautas que trae la Regla 13.1 de Beijing (Corte Constitucional, 2005: 31).

  • 19 De otra parte, el parágrafo 2.º del artículo 181 del cia establece que el internamiento preventivo (...)

74El cia establece como último recurso” el internamiento preventivo, lo cual resulta contradictorio con las posibilidades que brinda el mismo código que no incluyó otras medidas de aseguramiento, a pesar de que las Reglas de la Habana analizadas establecen la necesidad de la existencia y aplicación de medidas sustitutivas. La Ley 1098de 2006 solo estableció el internamiento preventivo como única medida provisional en el proceso penal de adolescentes. Resulta paradójico que a pesar de la regla, según la cual los derechos de un adolescente son, como mínimo, los previstos para los adultos, el cpp establece once medidas de aseguramiento, siendo solo dos de ellas privativas de la libertad, una de las cuales es domiciliaria19.

75Decretarlo es facultativo del juez aun cuando se presente uno o tres de los riesgos que lo justifican, según la norma. Los jueces de garantías tienen la opción de no imponer el internamiento preventivo, para ello deben tener en cuenta las directrices arriba mencionadas. Pero “los juzgados de garantías no han establecido criterios acerca del internamiento preventivo” señala la procuradora judicial. Uno de los factores que se tiene en cuenta, según la defensora pública, es la actitud asumida por el adolescente, “se maneja emotivamente, si ha estado agresivo” se impone el internamiento preventivo. El juez de conocimiento señaló que ello “depende del tipo de infracción y de la reincidencia”, factor que sería determinante; “se da la libertad si no hay antecedentes y sin consumo, o aun consumiendo” puntualizó. Esto a pesar que la reincidencia no es un factor dado por el cia.

  • 20 Medidas de diferente naturaleza, con el mismo carácter factual en su ejecución: el internamiento.

76Frente a las medidas de restablecimiento de derechos impuestas por el defensor de familia, y el internamiento preventivo, se señala que “el icbf suple el que no haya opciones”, lo que puede llevar a que se aplique la medida preventiva cuando no se ubique al adolescente en un programa de atención especializada, según el sustanciador. Los dos tipos de medidas son de diferente naturaleza, una administrativa y otra judicial, y responden a situaciones diversas, una de vulneración de derechos y otra de posible realización de una infracción penal. Los criterios para cada una deben ser independientes20.

77El cia señala que en tanto no existan establecimientos especiales para recluir a los adolescentes privados de la libertad, el funcionario judicial les otorgará libertad provisional o la detención domiciliaria. Ello evitaría que en algunos casos, aun cuando el operador jurídico considere que se debe privar de la libertad preventivamente al adolescente, esta privación de libertad no se dé por falta de lugares especiales. La Comisión de Evaluación del srpa señala que se presenta una “carencia de espacios físicos en municipios para conducir la aprehensión en flagrancia y detención preventiva” (p. 32), lo que haría suponer que ante la falta de espacios apropiados se otorgue libertad provisional, pero como lo indicó la defensora pública, no se otorga en muchos casos “porque falla la familia” que no se puede hacer cargo del adolescente.

  • 21 La csj en Sentencia n.º 31367 del 21 de mayo de 2005, M. P.: Sigifredo Espinoza Pérez, aborda los c (...)

78La detención en flagrancia es el primer filtro del sistema, que debe responder a los estándares, de manera que esta práctica sea un evento excepcional21. Pero de acuerdo con las cifras solicitadas a la Fiscalía, desde el comienzo del srpa, y a nivel nacional, se han dado 76.423 capturas en flagrancia, lo que demuestra que es una práctica recurrente; se decretó legalidad en la captura en 9.720 casos, esto es, solo en un 12.71%. La procuradora judicial estima que la cifra de capturas es alta en tanto la policía “no tiene criterios establecidos y considera que los actos de los adolescentes van en contra de la ley”, señala, “no hay una política de aprehensión”.

79Según el documento Sistema de Responsabilidad Penal: 39 meses de implementación de la Rama Judicial, el porcentaje de solicitudes de audiencia de imposición de medida de internamiento preventivo por año, sobre el total de audiencia de control de garantías, es la siguiente: 10,97% en 2007; 13,66% en 2008; 16,18% en 2009 y 15,37% en 2010. En ellas se impuso la medida en un 80, 78, 68 y 70% respectivamente, esto es, en un promedio del 74% de los casos (Rama Judicial, 2010: 4). De acuerdo a las cifras entregadas directamente por la Fiscalía, dentro del srpa y a nivel nacional se han dado, hasta febrero de 2013, 5.221 detenciones preventivas.

80En tanto la libertad es un aspecto central en cualquier sistema de justicia penal, en especial en los sjj, la manera como la libertad se regule y aplique devela las características del sistema en general.

81En relación con los puntos analizados, desde su definición normativa ni el internamiento preventivo ni la privación de la libertad como sanción pueden considerarse ajustados plenamente a los estándares inicialmente señalados. En particular, frente a la medida preventiva, su duración y el no establecer medidas sustitutivas, y en relación con la sanción, igualmente su duración y la posibilidad de aplicarlas a casos leves, por incumplimiento de las sanciones o reincidencia, alejan el srpa del marco normativo internacional.

82La aplicación de la norma refleja estas características, de manera que la privación de la libertad, como sanción o como medida preventiva está más presente de lo que debería estar en un sjj acorde con el didh analizado. Su elevada utilización refleja que el desfase entre los estándares y las normas en comento no se supera en su interpretación.

  • 22 La csj en Sentencia de Casación n.º 30645, M. P.: Rosario González de Lemus, señala de forma genera (...)

83Una de las razones para ello puede ser el que los diferentes actores no tienden a una interpretación o aplicación garantista en tanto consideran que los estándares internacionales en relación con la libertad se incluyeron en el cia. Esta opinión se encuentra extendida22. En las entrevistas, el juez consideró que la manera como quedó regulada la libertad “es coherente con el marco jurídico internacional”; la defensora pública manifestó que el “cia está a tono con las directrices internacionales”, yel sustanciador indicó que “las directrices internacionales se tuvieron en cuenta”, entre otros. A pesar de esta consideración general, cuando se abordó el criterio de la aplicación de la privación de la libertad en caso de incumplimiento de la sanción inicialmente establecida y en el de la duración de la sanción frente a las infracciones señaladas en el artículo 187, las opiniones que se relacionaron evidencian que tal percepción, frente a estos aspectos puntuales, es la de que la coherencia con el marco normativo internacional no es plena.

  • 23 El porcentaje de infracciones para los cuales la variable socioeconómica es determinante lo evidenc (...)

84Si la política criminal en este campo no cumple con la racionalidad última que le debe ser propia en el conjunto de políticas públicas dentro de la protección integral, se dará una intervención penal mayor de la debida. Con base en las cifras dadas por la Fiscalía se puede deducir que las infracciones que de forma mayoritaria son seleccionadas por el sistema responden a ausencias de políticas sociales23.

85La manera como se incluyó en el srpa el principio de excepcionalidad de la privación de la libertad indica, de acuerdo a lo señalado, que se distancia de los estándares en la materia, ensanchando aún más el ámbito de aplicación de lo penal en relación con el derecho a la libertad, como sanción y como medida preventiva. En la fase de aplicación no se superan las incoherencias puntuales analizadas, llevando a situaciones como el hacinamiento en los centros de privación de libertad.

86En tanto se percibe que el srpa se ajusta al marco internacional, se legitiman posiciones restrictivas de derechos que le atribuyen a su carácter “garantista” la causa de sus deficiencias. La extensión de la intervención penal del srpa lleva, paradójicamente, a soluciones aún más distantes de los referentes mencionados.

C. TENDENCIAS LEGISLATIVAS

87Se puede ver la tendencia, a partir del cia, en la política criminal que a fuerza de cambios o propuestas legislativas se ha definido. La Ley de Seguridad Ciudadana extendió aún más la respuesta punitiva. Un proyecto de 2010 buscaba modificar el artículo 140 del cia introduciendo el carácter sancionatorio diferenciado al proceso como a las medidas, al igual que incluía un parágrafo que decía el srpa “deberá garantizar además de la justicia y la reparación para las víctimas, la protección a la comunidad” (cursiva añadida). El proyecto anotaba, dentro de las reflexiones generales:

Si bien el país ha hecho un esfuerzo mancomunado con todas las instituciones protectoras de sus niños, niñas y adolescentes, lo cierto es que la laxitud en la aplicación de las sanciones impuestas a los adolescentes, ha dejado entrever que se necesita un sistema sancionatorio ejemplar que impida a los adolescentes la comisión de estos delitos y de otros considerados como graves y que hoy, no son tratados de esta manera por el sistema de responsabilidad penal adolescente (2010: 3) (cursiva fuera de texto).

88Otro proyecto del mismo año señalaba que tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado del sistema de adultos, “salvo aquellas medidas que apliquen para la sanción de delitos cometidos por personas mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho (18) años, las cuales generarán antecedentes judiciales”. En relación con la libertad, incluía que en los casos de privación de la libertad, esta se cumpliría en los Centros de Atención Especializados –cae–, “y si se trata de los delitos de homicidio doloso, extorción, secuestro y de los delitos en contra de la libertad, integridad y formación sexuales, esta sanción se cumplirá en establecimiento carcelario o penitenciario para infractores mayores de edad”, lo cual va en contra de los estándares internacionales señalados.

  • 24 El cual deberá contener un régimen disciplinario que regule el debido proceso para la imposición de (...)

89De otra parte, no se ha establecido un marco normativo nacional en relación con la ejecución de la sanción privativa de la libertad, lo que puede llevar a la no garantía de los derechos de los adolescentes privados de la libertad; tampoco se ha creado un régimen para los centros de atención especializada que regule la ejecución de la privación de la libertad24, en tanto se argumenta que la Reglas de la Habana son parte integral de los lineamientos para la atención de adolescentes en el srpa y que a ellas se encuentran obligados los ejecutores de los programas de atención especializada. Si bien esto es así, muchas de las reglas del instrumento no se ven reflejadas en las instituciones. No se da una uniformidad de reglas en los cae, cuyos contenidos están acordes con las diversas concepciones de los operadores, entre ellas, en un alto porcentaje, religiosas.

III. CONCLUSIONES

  1. Un sjj debe intervenir lo menos posible en la vida de los adolescentes en tanto forma de control social formal, con los efectos estigmatizantes que le son propios. En él la posibilidad de limitar o privar de la libertad a los adolescentes debe restringirse al máximo, de acuerdo con el marco normativo internacional.

  2. El modelo de pensamiento que sostuvo el anterior marco normativo en relación con la adolescencia, en conflicto con la ley penal, pervive en algunos aspectos de la definición legislativa de la libertad en el srpa, así como en parte de sus prácticas. Dicho modelo, conocido como la doctrina de la situación irregular, no tenía en cuenta las garantías propias del debido proceso, en tanto no consideraba a las niñas y niños como sujetos de derechos, percepción extendida en una cultura que no cambia al mismo ritmo de las transformaciones normativas.

  3. La regulación de la libertad en el cia no corresponde plenamente a los estándares internacionales en relación con el principio de excepcionalidad de la privación de la libertad. Las modificaciones introducidas a través de la Ley de Seguridad Ciudadana alejan aún más el srpa de las características mínimas básicas de un sjj garantista en esta materia.

  4. No se dispone de un sistema de información que de forma permanente, confrontable y unificada ofrezca cifras de las actuaciones judiciales que permita ver tendencias dentro de las dinámicas penales del sistema en torno a la libertad. La ausencia de información estadística dificulta el diseño y evaluación de la política criminal en este campo.

IV. RECOMENDACIONES

  1. En tanto las interpretaciones restrictivas de normas en relación con la libertad reflejan maneras de pensar y percibir al adolescente y sus derechos, moldeadas en una cultura que aún conserva conceptos ajenos al nuevo paradigma, se debe introducir y sensibilizar a los diversos intervinientes del srpa en el modelo de pensamiento de la protección integral.

  2. Es necesario formar a los actores del srpa en el carácter excepcional de la privación de la libertad en un sistema garantista. Ello permitirá contar con elementos para un trabajo interpretativo que supere las incoherencias normativas con los estándares internacionales.

  3. Se debe construir un sistema de información del srpa que brinde datos de manera pública, confiable y sostenible. El sistema de información se debe basar en indicadores que evalúen categorías previamente definidas, acordes con los valores, principios y derechos propios de un sjj garantista.

  4. Se deben asegurar los derechos económicos y sociales, como forma de prevención en una política criminal acorde con la protección integral.

  5. Se sugiere realizar modificaciones legislativas que ajusten el srpa al marco normativo internacional en los aspectos señalados, en particular deben establecerse posibilidades alternativas a la privación de la libertad como medida preventiva que tengan en cuenta las necesidades del adolescente. Frente a la privación de la libertad como sanción se debe asegurar su excepcionalidad. Para ello es necesario revisar la posibilidad que trae el cia de aplicarla a casos que no son graves, al igual que su duración que no es acorde con la brevedad exigida y el énfasis en torno al cumplimiento total de la sanción.

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Notes

1 Nombre dado a los sistemas de la justicia penal para personas que no han alcanzado los 18 años de edad. Cfr. nota 8 en relación con los límites etarios.

2 La Corte Constitucional, en Sentencia C-203 de 2005, señaló: “En suma, las Reglas de Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman parte del bloque de constitucionalidad–, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal” (2005: 26). De igual manera la Corte Constitucional señaló que la Resolución 45/113 que adoptó las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los jóvenes privados de la libertad, al igual que la Reglas de Beijing, “codifica las obligaciones internacionales de Colombia en la materia” (p. 35).

3 En las Reglas de Beijing de 1985 y la cdn de 1989 ya se encontraban normas sobre este tipo de alternatividad como se anotó. Las Reglas de la Habana, adoptadas el 14 de diciembre de 1990, son de la misma fecha que las Reglas de Tokio.

4 A partir de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, que en su artículo 3.º establece el derecho a la libertad de todo individuo y en el 9.º que: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”; del pidcp que establece en su artículo 9.1 que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”, y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 7.1 establece el derecho a la libertad, y en el 7.3que: “Nadie podrá ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

5 Dentro de los principales instrumentos que traen normas específicas para esta infancia está el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –pidcp– (onu, 1966) que establece: “Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento” (art. 10.2.b); de igual forma la Convención Americana, en su artículo 5.5., estableció como regla específica para la infancia que “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento” (oea, 1969). Además el artículo 14.1. del pidcp ordena que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario”, y en relación con el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se señala: “se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social” (art. 14.4). El pidcp señala igualmente, en relación con la libertad, que los menores de 18años “estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 10.3). Frente a la libertad otros instrumentos, no obligatorios para nosotros, pero indicativos de consensos internacionales, como la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño indica que se debe “asegurar que los niños sean separados de los adultos en su lugar de detención o prisión”; la Convención Europea de Derechos Humanos señala igualmente, en su artículo 5.1: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: […[ d) Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente”.

6 En Domínguez vs. Estados Unidos, caso 12.285 de 2002, se señala que la prohibición de pena de muerte a niñas y niños es una norma de ius cogens (Informe n.º 62/02).

7 El 26 de enero de 1990se suscribe la cdn; el 22 enero de 1991 se aprueba a través de la Ley 12; el 28de enero de 1991 se ratifica y el 27 de febrero de 1991 entra en vigor, uno de los instrumentos que más rápidamente ha logrado completar el proceso en el país.

8 Se denominó Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes por estar a ellos destinado. La doctrina internacional ha denominado justicia juvenil a la justicia penal para niños y niñas que, según el artículo 1.º de la cdn, son todos aquellos menores de dieciocho años de edad; sin embargo, la mayoría de países han fijado dentro de la adolescencia la franja etaria destinataria de los sistemas de justicia penal. La oms, a su vez, establece que adolescente es aquella persona entre los 10y los 19 años, pero el cia restringe sus topes al definir al adolescente como la persona entre 12y 18 años y, dentro de esa franja, fijó en 14 años la edad requerida por el artículo 40.3.a de la cdn que determina que los Estados Partes deben establecer “una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”.

9 En los principios y definiciones del srpa se establece la finalidad “pedagógica” del proceso y de las medidas, al igual que se señala que el proceso deberá garantizar la justicia restaurativa.

10 De igual manera, el artículo 96 de la llamada Ley de Seguridad Ciudadana incluye esta finalidad en los programas que se llevan a cabo en los cae.

11 Regla 11.b de la Habana define así la privación de la libertad: “Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública (Organización de las Naciones Unidas, A. G., 1990). Normas como esta, dirigida a establecer si se está frente a una privación de la libertad, para garantizar los derechos de aquellos a quienes se impone han sido establecidas, entre otros, por el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Resolución 77/199 de 18 de diciembre de 2002, que establece en su artículo 4.2: “Por privación de libertad se entiende cualquier forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona en una institución pública o privada de la cual no pueda salir libremente, por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pública”; de igual manera, por la Comisión Interamericana, como Disposición general en los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, que además de los elementos que trae la norma en comento, señala que “se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos […] sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas”, entre otras personas bajo similar situación allí señaladas.

12 La edad mínima para la aplicación de la privación de la libertad se fijó en 16 años. Una es la edad por debajo de la cual se es destinatario de los sjj (nota 7) y otra la edad mínima por “debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad” (Regla de la Habana 11.a). Ambas deben fijarse por ley en cada país.

13 Aún más para un joven de 24 años a quien, por ejemplo, ocho años significaría la tercera parte de su vida, por una sanción impuesta a los dieciséis.

14 El énfasis en la aplicación total de la pena se encuentra de nuevo en el parágrafo introducido por el artículo 90 de la Ley de Seguridad Ciudadana: “Si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta su terminación”.

15 “La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo” (Regla 2 de la Habana). De lo contrario esta modificación tendría una característica netamente retributiva que no permitiría que el juez modifique o sustituya la sanción por “las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales”, tal como corresponde a la ejecución de la sanción en un sjj, que haría que una vez alcanzadas las metas fijadas, el adolescente obtenga su libertad.

16 Según los Lineamientos del icbf, los objetivos de la atención para la ejecución de la privación de la libertad son: “Propiciar espacios de intervención y participación de los adolescentes y sus familias durante todas las etapas del proceso de atención. Propiciar espacios de reflexión frente al daño causado con el fin de sensibilizar y prevenir la reincidencia en la comisión de delitos” (p. 31).

17 La sentencia no abordó los aspectos específicos aquí analizados, sino la justicia premial y consideró que no son aplicables sus presupuestos en el srpa. Otras sentencias de esta corporación han tratado igualmente el tema de las sanciones en el srpa, sin tocar los aspectos en mención: Sentencias 32002 del 21 de octubre de 2009, M. P.: Yesid Ramírez Bastidas; 33702, del 9 de diciembre de 2010, M. P.: Javier De Jesús Zapata Ortiz; 32718, del 9 de marzo de 2011, M. P.: Javier De Jesús Zapata Ortiz; 34871, del 28 de septiembre de 2011, M. P.: Augusto José Ibáñez Guzmán; 3876, del 18 de abril de 2012, M. P.: Sigifredo Espinosa Pérez.

18 De acuerdo con las cifras que trae este boletín, se observa que la privación de la libertad para hombres en el 2011 fue de 20,8% y en 2012 del 21,0%, mientras que para mujeres en el primer año fue de 15,5% y en el segundo se redujo casi a la mitad, 8,6%. En casi todas las otras sanciones se aplica de forma similar para ambos géneros, pero en la amonestación y prestación de servicios a la comunidad, dos de las tres medidas que no involucran la libertad, junto con las reglas de conducta, proporcionalmente a las adolescentes se les aplica el doble.

19 De otra parte, el parágrafo 2.º del artículo 181 del cia establece que el internamiento preventivo no puede exceder de cuatro meses, prorrogable por un mes, al término del cual, si no ha concluido el juicio, se dará la libertad. Los adultos pueden obtenerla en dos momentos diferentes durante el proceso que corresponde aproximadamente cada uno a la mitad del tiempo que se requiere para los adolescentes.

20 Medidas de diferente naturaleza, con el mismo carácter factual en su ejecución: el internamiento.

21 La csj en Sentencia n.º 31367 del 21 de mayo de 2005, M. P.: Sigifredo Espinoza Pérez, aborda los casos en los cuales procede la flagrancia en el srpa y señala los elementos formales para que una captura sea considerada legal: los generales derivados de la Constitución y el cpp, y que se dé en los términos y condiciones señalados en el artículo 191 del cia, sin entrar a analizar este artículo. Se debe anotar que esta norma representa términos y condiciones deficitarios frente a los establecidos en el artículo 302 del cpp. Además el artículo 191 debería haber establecido que la aprehensión se debe dar en casos absolutamente excepcionales “para reducir al mínimo el daño al menor” (comentario Regla 10.3 de Beijing).

22 La csj en Sentencia de Casación n.º 30645, M. P.: Rosario González de Lemus, señala de forma general e introductoria al tema del papel de los defensores de familia en el srp y de la publicidad de las audiencias que el “Libro Segundo de la Ley 1098 de 2006 contiene un conjunto de disposiciones que permiten concluir que se trata de una legislación especial a través de la cual el Estado colombiano se pone a tono con los tratados suscritos sobre la materia” (csj, Sala de Casación Penal, 2009: 10).

23 El porcentaje de infracciones para los cuales la variable socioeconómica es determinante lo evidencia. Los delitos contra la propiedad representan el 28,0% (primer lugar), y el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el 18,6% (tercer lugar), lo que significa un 46,6%, con base en las estadísticas de los cinco años del srpa a nivel nacional, remitidas por la Dirección Nacional de Fiscalías (Dirección Nacional de Fiscalías, 2013).

24 El cual deberá contener un régimen disciplinario que regule el debido proceso para la imposición de sanciones al interior de los lugares donde se ejecuta la medida. Este régimen debe deter minar cuáles comportamientos se consideran leves y cuáles graves, y establecer las sanciones correspondientes.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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