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Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Segunda parte. Efectos de la política criminal en la población vulnerable

Capítulo 13. Los antecedentes penales como obstáculo a la reincorporación social

Criminal record as an obstacle to social reincorporation

Susana Escobar Vélez

Résumé

En este trabajo se analiza la evolución del tratamiento normativo de los antecedentes penales en Colombia, y sus efectos negativos sobre el proceso de reincorporación social de los pospenados, especialmente en el ámbito laboral.

This paper analyzes the evolution of the normative treatment of criminal records in Colombia, and its negative effects on the process of social reincorporation of the exconvicts, especially in the labor ambience.

Texte intégral

1. Introducción

  • 2 Entendidos estos como “datos referidos a los delitos y contravenciones cometidos por los ciudadanos (...)
  • 3 Esta es una idea recurrente en los (pocos) trabajos que desarrollan el tema en Colombia. En este se (...)
  • 4 Una excepción importante la representan los trabajos de Madrid (2000); Ortiz y Vargas (2012), quien (...)
  • 5 Esta problemática no es exclusiva de Colombia, y así se desprende de los trabajos de Jacobs y Larra (...)

1Si algo puede afirmarse de los antecedentes penales2 en Colombia es que su tratamiento legal dista de ser claro3, y que la doctrina nacional se ha preocupado muy poco por hacer visible esta situación y formular propuestas de reforma4. Lo anterior contrasta con la relevancia del tema y, sobre todo, con sus repercusiones político-criminales5. En efecto, en un país que desde muchos frentes se viene preparando para abordar las dinámicas del posconflicto, el tema de los antecedentes penales y, con él, el de la reincorporación social, tiene que ser prioritario, y las reflexiones que de ello se deriven tendrán que nutrir tanto a los procesos que se den en el ámbito de la justicia transicional como en la justicia ordinaria.

2Así, frente al panorama del escaso tratamiento doctrinal de un tema que debería ocupar un lugar importante en las reflexiones sociojurídicas actuales, este trabajo pretende ser un aporte (no solo expositivo sino, también, propositivo) a esas reflexiones y, al mismo tiempo, un llamado para centrar la atención en la problemática referida.

3La investigación que se aborda atiende, entonces, a dos problemas esenciales: en primer lugar, busca aclarar el régimen legal vigente de los antecedentes penales en Colombia, partiendo de la idea, como ya se ha dicho, de que la regulación en este ámbito es dispersa y adolece de falta de claridad, con los efectos que ello tiene en términos de seguridad jurídica y otras garantías para quienes han sido sujetos de sanciones penales; en segundo lugar, se pregunta por la repercusión que el tratamiento de los antecedentes penales en Colombia tiene en relación con las posibilidades de reincorporación social de los pospenados. En este último sentido, la investigación se enfoca en el ámbito laboral, en el que puede hacerse más evidente la exclusión; ello sin desconocer que la presencia de antecedentes penales puede afectar también el acceso a otros ámbitos y beneficios.

  • 6 Se realizaron entrevistas a 10 empleadores de empresas de la ciudad de Medellín.
  • 7 Se realizaron entrevistas a 9 pospenados en la ciudad de Medellín. La autora agradece al programa “ (...)

4En cuanto a la metodología empleada en el desarrollo de la investigación, esta varió de acuerdo con las dos preguntas principales. Para responder a la pregunta inicial sobre el tratamiento legal de los antecedentes penales en Colombia, el plan de trabajo se desarrolló, básicamente, a partir de recopilación bibliográfica, nacional y extranjera, en torno al tema; clasificación y estudio de la bibliografía; análisis del Derecho positivo colombiano; y recopilación y análisis de jurisprudencia relevante. Con respecto a la segunda pregunta de investigación, se elaboraron entrevistas con empleadores (o encargados de la selección de personal en empresas de diferentes sectores de la ciudad de Medellín)6, y pospenados7 que relataron cómo ha sido su proceso de reincorporación social. Posteriormente se hizo un análisis de los resultados y se extrajeron conclusiones para el desarrollo de las propuestas que se presentan al final de este trabajo.

2. Un punto de partida: la reincorporación social entendida como derecho

  • 8 “Que la Constitución haya establecido un derecho fundamental, prima facie, a la reeducación y a la (...)

5La concepción de la reincorporación social como derecho es el punto de partida de esta investigación, y, al mismo tiempo, el norte de las conclusiones que de ella se derivan. Si bien la reincorporación o reinserción social se ha entendido tradicionalmente –de acuerdo con los planteamientos de las doctrinas catalogadas como de prevención especial positiva (Ferrajoli, 1995, pp. 264-274)– como uno de los fines de la pena, esta orientación se ha ido transformando hacia aquella que considera a la reincorporación como un derecho; concepción que ha tenido reflejo doctrinal8 (especialmente Cid, 1998, pp. 36-48; Zapico, 2009, pp. 919-946) y normativo.

  • 9 En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la reforma y read (...)

6En efecto, y con respecto a este último ámbito, tanto el Artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), como el Artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 (Ley 16 de 1972), consagran el derecho a la reinserción social como derivación de los derechos a la dignidad humana y la integridad personal, respectivamente. Estas normas, que se integran a la Constitución en virtud del bloque de constitucionalidad, son expresión de un Derecho penal centrado en la persona, y se suman a lo previsto en el Artículo 1 del Código Penal colombiano, según el cual “el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”; prescripción, esta última, que implica que “el derecho penal encuentra su razón de ser en la limitación de la intervención punitiva estatal, para evitar que en el ejercicio de dicha actividad se desconozcan las exigencias de un trato humano y digno conforme al modelo constitucional” (Sotomayor & Tamayo, 2017, p. 33).

  • 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-806 de 2002 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández); Sent (...)
  • 11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-077 de 2013 (M. P. Alexei Julio Estrada).
  • 12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-153 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
  • 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de agosto de 2011, rad. 37052 (M. P. Julio Enrique Soac (...)

7La Corte Constitucional parece acoger estas conclusiones, pues si bien tiende a referirse a la reincorporación social como fin o función de la pena, también alude a ella como derecho subjetivo10 y como principio constitucional11. A lo anterior se suma, en otros pronunciamientos, la idea de que la carencia o la limitación de los mecanismos para lograr la reincorporación se considera un atentado contra derechos fundamentales12. Incluso en las decisiones que consideran a la reincorporación social como un fin o función de la pena, la Corte Constitucional ha enfatizado en la obligación, en cabeza del Estado, de brindar a todos los reclusos los medios necesarios para reincorporarse a la sociedad, sin que puedan ser forzados a su utilización. De manera similar, aunque sin profundizar en este punto, la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia al “derecho a la resocialización” para señalar sus límites que, en criterio de este Tribunal, vienen dados por fines de la pena como el de la prevención general13.

  • 14 En el Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas (2011 (...)

8Cabe concluir, entonces –y en sintonía con lo afirmado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011)14–, que:

El mandato contenido en el artículo 5.6 de la cidh está dirigido fundamentalmente a establecer la obligación institucional del Estado de dar a las personas condenadas la asistencia y las oportunidades necesarias para desarrollar su potencial individual y hacer frente de manera positiva a su retorno a la sociedad, así como la prohibición de entorpecer este desarrollo (p. 229).

9En este sentido, la reincorporación social entendida como derecho, supone una nueva concepción que permite evaluar qué tanto las instituciones y mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico constituyen obstáculos para el retorno a la vida en libertad, o, por el contrario, garantizan ese derecho y deben ser patrocinados y fortalecidos. La institución de los antecedentes penales constituye, sin duda, un terreno fértil para estas reflexiones.

3. Evolución del tratamiento normativo de los antecedentes penales en Colombia

  • 15 Sobre la evolución normativa de los antecedentes penales en Colombia, véase Ortiz y Vargas (2012, p (...)

10Como se advirtió en el primer apartado de este trabajo, no existe en Colombia una regulación clara y sistematizada de los antecedentes penales15. Las normas se encuentran dispersas, tienen diversa naturaleza y distan de ser explícitas en lo que respecta a las competencias de las distintas autoridades, la forma de operar de los antecedentes, los principios que orientan su gestión y los derechos de quienes los poseen. Esta situación ha generado, como se mostrará más adelante, que el tratamiento de los antecedentes penales se rija, en muchos eventos, por decisiones frente a casos particulares, derivadas de acciones de tutela.

11Todo lo anterior dificulta la tarea de exponer cómo ha sido y cómo es actualmente el tratamiento normativo de los antecedentes penales en Colombia. Por eso se exponen aquí únicamente las normas más relevantes y algunas decisiones judiciales importantes, con el fin de aportar algo de claridad y facilitar la comprensión del tema.

  • 16 Establecía en su Artículo 11: “El Jefe del ‘das’cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, (...)

121. La primera norma que cabe destacar es el Decreto 2398 de 1986 (derogado por el Artículo 12 del Decreto 3783 de 2003). Aquella no es solo una de las normas más antiguas con respecto al tratamiento de los antecedentes penales en Colombia, sino que además resultaba ser la única de la que se tiene noticia, que preveía expresamente la posibilidad de cancelación de antecedentes penales16; facultad que se asignó al Jefe del ya extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (das). También asignaba al das, entre otras funciones, la de expedir los certificados judiciales (Artículo 2) al particular que solicitaba su propio registro de antecedentes, a funcionarios judiciales y a organismos con facultades de policía judicial.

132. Con posterioridad a esta norma, la Constitución Política consagró varias disposiciones relacionadas, directa o indirectamente, con los antecedentes penales. Dentro de las más importantes cabe mencionar, en primer lugar, el Artículo 248, que establece lo que debe entenderse por antecedente penal, en los siguientes términos:

Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.

  • 17 Arts. 122,179, 197,232-3,267 inc. 8,299 inc. 2,304-2,312-2 (véase Castillo, Hernández, Iregui & Kuh (...)
  • 18 Art. 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, (...)
  • 19 “El derecho al olvido puede entonces definirse como aquel principio según el cual los datos negativ (...)

14Además de esta disposición, destacan otras que aluden a los antecedentes penales en relación con el régimen de inhabilidades de funcionarios y con el acceso al servicio público17; y, por último, el Artículo 1518, que, si bien no se refiere expresamente a los antecedentes penales, regula el habeas data y lo que se ha denominado como “derecho al olvido”19 (Manrique Gómez, 2015), de particular relevancia en muchas de las decisiones judiciales referidas al tema.

153. En este recorrido por la evolución normativa de los antecedentes penales, merece una mención especial el Artículo 162 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), que dispone:

Cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan.

16Esta norma, sin embargo, suele permanecer en un segundo plano en los análisis y decisiones, pese a que debería constituir un referente obligado para el tratamiento de los antecedentes penales en Colombia.

174. En medio de esta evolución, el Artículo 174 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) consagró, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, la función de llevar un sistema de registro de inhabilidades e incompatibilidades para verificar que quienes aspiran a un cargo público o a contratar con el Estado no estén inhabilitados para ello. En desarrollo de esta función de registro de antecedentes, que al día de hoy sigue siendo competencia de la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría, se consignan, según el Artículo ya citado:

Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, exservidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía.

  • 20 Art. 174, inc. 3, de la Ley 734 de 2002.
  • 21 Art. 6 de la Resolución 461 del 7 de octubre de 2016.

18Como consecuencia de este registro, también es función de la Procuraduría expedir el respectivo certificado de antecedentes, que, según el Artículo 6 de la Resolución 461 del 7 de octubre de 2016, puede ser de dos clases: ordinario y especial. En el certificado ordinario se consignan “las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento20”; en el certificado especial, por su parte, se consigna esta misma información “más la anotación de las inhabilidades intemporales previstas para determinados cargos en la Constitución Política y las Leyes vigentes a la fecha de su expedición”21.

19Actualmente, y atendiendo a lo dispuesto en la Ley 1238 de 2008, se puede acceder a este certificado de antecedentes en versión digital y de manera gratuita, a través de la página web de la Procuraduría, ingresando el número de documento de identidad de la persona interesada. Lo anterior, sin embargo, tiene unos efectos importantes para el tema objeto de esta investigación, pues implica que cualquier persona que quiera conocer los antecedentes (penales, disciplinarios, fiscales) de otra, puede ingresar su número de identificación y acceder a esta información (tanto al certificado ordinario, como al especial). En este sentido, y como sostienen Castillo, Hernández, Iregui y Kuhfeldt (2013, p. 45), “la amplia autorización legal que se otorga no va asociada con algún tipo de salvaguarda o mandato en relación con los riesgos que este amplio acceso implica en torno a la información de naturaleza tan delicada, maximizados por los intereses que una base de datos y un sistema de esta naturaleza pueda representar”.

20Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de cancelación de los antecedentes en este registro administrado por la Procuraduría, dicha entidad, en respuesta a un derecho de petición enviado en el desarrollo de esta investigación, afirmó que:

  • 22 Respuesta de la Procuraduría General de la Nación al derecho de petición con radicado E-2017-695682 (...)

Si transcurren los cinco (5) años desde la fecha de ejecutoria, tiempo establecido por la Ley 734/02, para que no se refleje en el registro del antecedente el Certificado de Antecedentes Ordinario [sic]; la anotación de la misma se desactivará automáticamente. La otra opción para que se elimine la anotación de antecedentes es que la autoridad judicial y/o disciplinaria informe que la sanción impuesta al ciudadano fue cumplida o extinguida en su totalidad, en este caso el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad procede de manera inmediata a actualizar el reporte22.

  • 23 Art. 93 “supresión del certificado judicial. A partir de la vigencia del presente Decreto-Ley, supr (...)

215. Por su parte, la administración del otro registro de antecedentes judiciales en Colombia, que, como se expuso en el punto 1 de este apartado, inicialmente estuvo en cabeza del das, fue trasladada, con la supresión de esta entidad (Decreto 4057 de 2011), al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a partir del 1 de febrero de 2012. Además, para esta misma época, fue expedido el Decreto Ley 019 de 2012, que eliminó el documento del certificado judicial23 y estableció que la consulta de los antecedentes penales podría realizarla en línea cualquier particular o autoridad en los registros de las bases de datos administradas por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

  • 24 Esta ley constituye otro referente importante en el análisis del tratamiento normativo de los antec (...)

22En la actualidad, esta consulta en línea de los antecedentes penales puede hacerse a través de la página web de la Policía Nacional, ingresando el número de identificación. Aunque en los términos de uso al acceder a la consulta se establece que la utilización de los datos suministrados por la Policía Nacional de Colombia está limitada a fines personales, y que el uso para cualquier finalidad distinta “como la obtención de un beneficio económico o la consulta de información personal de un tercero, será considerado irregular y estará sujeto al inicio de las acciones legales pertinentes”, parece que, de hecho, no existe ningún obstáculo para la realización de esta consulta por parte de un tercero sin interés legítimo. Nuevamente, entonces, como en el caso del registro de antecedentes administrado por la Procuraduría, y trasladando aquí las mismas críticas que ya se hicieron, cualquier tercero que conozca el número de identificación de otra persona estará teniendo acceso a una información que, tal como lo establece el Artículo 94 del Decreto Ley 019 de 2012, está sujeta a las normas contenidas en la Ley General Estatutaria de Protección de Datos Personales (Ley 1581 de 2012)24.

236. De acuerdo con lo expuesto en los puntos 4 y 5 de este trabajo, en la actualidad son dos los registros de antecedentes en Colombia: uno, administrado por la Procuraduría, y otro por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Ambos de acceso gratuito y en línea. No obstante, el contenido que arrojan los respectivos certificados es diferente. El primero de ellos contiene una información más completa, que ya se ha descrito en el punto 4 de este apartado, mientras que el segundo incluye una de dos leyendas, según el caso:

  • no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales”: para quienes no registran antecedentes o la autoridad judicial competente ha decretado la extinción de la condena o la prescripción de la pena.

  • actualmente no es requerido por autoridad judicial”: para quienes se encuentran en el período de ejecución de una sentencia condenatoria o no se ha realizado la actualización de su información de antecedentes judiciales.

24Sin embargo, no siempre han sido estas las leyendas contenidas en el certificado de antecedentes penales, y fue la Sentencia de la Corte Constitucional su-458 de 2012, la que llevó a que se produjera un cambio en ellas, como respuesta a la advertencia que hizo la Corte al Ministerio de Defensa, Policía Nacional-Dirección de Investigación Criminal e Interpol y demás autoridades de esa entidad, para evitar que “cualquier persona sin interés legítimo pueda conocer o inferir la existencia de antecedentes penales de aquellas personas que hayan cumplido la pena, o cuya pena se encuentre prescrita”.

25En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia referida, se ocupó de revisar los fallos dictados en trece procesos de tutela en los que se solicitaba la protección del derecho al habeas data de los demandantes. Según se explica en la sentencia, en dichos procesos se planteaba que el certificado de antecedentes judiciales de quienes ya habían cumplido la pena o se había decretado la prescripción de esta, era expedido (por el entonces das) con la siguiente leyenda: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”. Para los demandantes, que el certificado judicial manifestara que registraban antecedentes, implicaba un serio obstáculo para su reincorporación social, en tanto que determinaba que quienes los poseían fueran discriminados en diferentes espacios, especialmente en el laboral.

26Frente a este panorama, le correspondía a la Corte establecer si la leyenda citada comportaba una vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes. Sin embargo, durante el trámite de dicho proceso hubo dos cambios importantes, a los que ya se ha hecho referencia en este trabajo, y que llevaron a que el asunto objeto de revisión por este Tribunal sufriera variaciones: en primer lugar, el traslado de la competencia para administrar dicha información desde el extinguido das al Ministerio de Defensa-Policía Nacional; en segundo lugar, la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, que eliminó el certificado judicial y estableció que la consulta de los antecedentes penales podría realizarla en línea cualquier particular o autoridad. Con posterioridad a estos cambios, la leyenda a la que hacían referencia las demandas también sufrió una modificación: cuando el sujeto no registraba antecedentes, la página web arrojaba la leyenda “No presenta antecedentes penales”, y, si registraba antecedentes, la leyenda “No es requerido por autoridad judicial”. Con esta variación no se afirmaba ya explícitamente que el sujeto tenía antecedentes penales, pero seguía siendo posible averiguar quién los tenía, pues para inferirlo bastaba con verificar cuál leyenda arrojaba la base de datos. Por lo anterior, la Corte decidió revocar las sentencias de tutela que negaban el amparo del derecho al habeas data y, como ya se dijo, prevenir al Ministerio de Defensa-Policía Nacional para que evitaran que fuera posible averiguar o inferir si una persona poseía antecedentes penales, a partir de la consulta de las bases de datos de dichas entidades.

277. Esta restricción, sin embargo, no ha impedido que quienes tengan interés en averiguar los antecedentes judiciales de un tercero, puedan hacerlo. Así, como ya se ha advertido, cualquier persona puede hacer la búsqueda en línea de esta información en las bases de datos de la Procuraduría o de la Policía Nacional, y para ello basta con que conozca el número del documento de identidad de la persona cuyos antecedentes quiere averiguar.

28A esto se suma que las bases de datos en las que reposa dicha información no son las únicas fuentes a través de las cuales puede accederse a los antecedentes judiciales. Junto a ellas cabe mencionar, entre otras, el hecho de que las sentencias penales se publiquen en las bases de datos de acceso abierto, con los nombres, apellidos y documento de identidad de las personas procesadas, situación que implica la exposición pública del pasado judicial.

  • 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión que resuelve un derecho de petición, ra (...)

29Esta problemática fue abordada, en un primer momento, por la Corte Suprema de Justicia en decisión de 10 de junio de 2015[25], en la cual se analizó el caso de un sujeto que al escribir su nombre en un buscador de Internet (Google) encontró la providencia en la que fue estipulada su condena, debido a que la base de datos oficial utilizada para difundir las decisiones del tribunal permitía que dichos buscadores accedieran al vínculo que dirigía a la sentencia.

30En este caso, la Corte Suprema concluyó que se presentaba una efectiva vulneración al habeas data y otros derechos como la intimidad, el buen nombre y la honra, al considerar que la divulgación o facilitación a un tercero de información que dé cuenta de antecedentes penales no se sujeta a “los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación restringida” que operan en el manejo de la información contenida en bases de datos. Añadió que dicha conducta:

[Al hacerse] de una forma no orgánica, sin asidero en el ordenamiento jurídico, acarrea prácticas discriminatorias en el mercado laboral, y obstruye las posibilidades de reinserción de las personas que, cumplida o prescrita la pena, han superado sus problemas con la ley, pues la finalidad de facto que en tales términos termina cumpliendo la información sobre antecedentes penales riñe con los propósitos resocializadores de la pena, y desconoce mandatos legales concretos sobre el punto [cursivas añadidas].

31La Corte dispuso que, en el caso concreto, debía modificarse el texto electrónico de la sentencia, sustituyendo los nombres y apellidos por sus letras iniciales; lo anterior, debido a que:

Para cumplir a través de la Relatoría con la función legal de divulgación de sus doctrinas, el nombre las [sic] partes o intervinientes no tiene vínculo necesario o útil con esa finalidad legítima en las bases de datos que en la actualidad están cargadas en el servidor de la página electrónica de la Corte Suprema de Justicia [cursivas añadidas].

32En este sentido, ordenó también a la Relatoría de la Sala de Casación penal la adopción de medidas para que en las bases de datos destinadas a divulgar las decisiones de la Sala:

La búsqueda pertinente se realice mediante criterios inherentes a temas jurídicos (en aspectos sustanciales, procesales o probatorios), restringiendo el uso de los nombres y apellidos, o cualquier otro dato personal sensible de los sujetos procesales o interviniente, que resulte ajeno e innecesario con el fin de publicidad de la jurisprudencia, y que por el contrario propicie la vulneración de derechos derivados del habeas data de aquellos.

  • 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión que resuelve un derecho de petición, ra (...)

33Solo dos meses después de esta decisión, la Corte Suprema se pronunció sobre un caso muy similar, en el que un ciudadano solicitaba que se retirara su nombre de la sentencia que le impuso la condena. En esta decisión de 19 de agosto de 201526 la Sala recordó los argumentos esgrimidos en la decisión citada anteriormente, y advirtió que se estaban presentando soluciones disímiles a casos similares. Para evitar esas contradicciones, fijó la siguiente regla, que a día de hoy continúa operando: las sentencias condenatorias expedidas por la Sala, o los autos que hagan referencia a ellas, se publicarán íntegras, sin suprimir los nombres de los procesados; sin embargo, cuando se declare judicialmente cumplida o prescrita la pena, se suprimirán de las bases de datos de acceso abierto los nombres de las personas condenadas. En el caso bajo examen, el condenado no demostró que la pena estuviese cumplida o prescrita, y, por tanto, la Corte no accedió a su solicitud.

  • 27 Estos mismos autores realizan una comparación entre el sistema estadounidense y la práctica europea (...)

34A esta postura de la Corte Suprema se suma el hecho de que en las relatorías de otros tribunales se han seguido publicando las sentencias con los datos personales completos. Ello, de facto, constituye un medio fácil para averiguar el pasado judicial de una persona (siempre y cuando, como ya se ha dicho, la sentencia esté publicada en una base de datos de acceso abierto). Así, en palabras de Jacobs y Larrauri (2010, p. 3), “si la persona condenada tiene que tolerar la publicidad de su condena, como una marca, sus posibilidades de reintegrarse en la sociedad disminuyen considerablemente”27.

4. Efectos de los antecedentes penales en el proceso de reincorporación social

35Según lo que acaba de decirse, la publicidad de los antecedentes penales y el fácil acceso a su registro por parte de cualquier persona (y no solo de su titular, la persona por él autorizada o la autoridad competente) hace que las oportunidades de reincorporación social sean más difíciles. Esto se percibe de manera más clara en el ámbito laboral donde, a la presencia de antecedentes penales, se suma que los pospenados “saldrán con poca –o ninguna– destreza social ni laboral debido al escaso o nulo acceso a programas que los preparen para la etapa poscarcelaria o pospenitenciaria” (Espinoza & Martínez, 2007, p. 120).

36Esta no es una problemática exclusiva de Colombia. Así, por ejemplo, exponen Larrauri y Jacobs (2011) que en Estados Unidos los estudios criminológicos demuestran que el poseer antecedentes penales “aumenta por sí mismo la dificultad de acceder al mercado laboral” (p. 5; también Larrauri, 2015, p. 156). Y en España, el impacto de esta situación es especialmente significativo en el caso de los inmigrantes, toda vez que “el área en la cual los antecedentes penales constituyen el mayor obstáculo para la reintegración social se centra en la solicitud de permiso de trabajo y residencia de los ciudadanos no españoles” (Larrauri, 2013, p. 5).

37Como se anunció en un principio, para profundizar en esta problemática e identificar de qué manera los antecedentes penales pueden convertirse en obstáculo para la reincorporación al ámbito laboral, se realizaron una serie de entrevistas a personas que, dentro de una empresa, manejan el departamento o sección (Gestión Humana, Recursos Humanos) que se encarga de la selección de personal. El propósito esencial de estas entrevistas fue el de establecer qué tan relevante es la presencia de antecedentes penales como factor excluyente de la posibilidad de acceder a una plaza de empleo en dichas empresas. Simultáneamente, se realizaron varias entrevistas a pospenados, para conocer cómo ha sido el proceso de reincorporación a la vida en libertad, y cuáles han sido las mayores dificultades durante este proceso. A continuación se exponen los puntos más relevantes extraídos de las entrevistas realizadas.

4.1. Presencia de antecedentes penales como obstáculo real para la consecución de un empleo

  • 28 Que explicó que en su empresa no se excluye a alguien con antecedentes penales, por ese solo hecho, (...)

38En primer lugar, todas las personas entrevistadas, salvo una28, coincidieron en afirmar que la presencia de antecedentes penales sí configura un obstáculo para acceder a un empleo dentro de las empresas de las que hacen parte. Dos de los entrevistados utilizaron, incluso, una misma expresión a la que le dieron el carácter de principio a seguir en la función de selección de personal: “Ante la duda, abstente”. Ello para indicar que la aparición de cualquier circunstancia anómala (y, para ellos, la presencia de antecedentes penales lo es) en el proceso de selección de un aspirante hace que este no sea tenido más en cuenta para acceder al empleo que se ofrece, incluso aunque su formación académica y su experiencia sea mayor que la de otros candidatos.

39No obstante, algunos entrevistados manifestaron que la valoración de los antecedentes penales como obstáculo para la consecución del empleo ofertado varía en función del cargo para el cual se postula el aspirante. En este sentido, consideraron que mientras más alto sea el cargo a ocupar en la jerarquía empresarial y más poder de decisión implique, mayor será la incidencia de un antecedente penal para descartar al aspirante, lo que hace que, a la inversa, ese factor sea menos relevante en la selección de candidatos a cargos operativos. De lo anterior podría extraerse, entonces, una conclusión: en el ámbito laboral, los antecedentes penales no son solamente obstáculos para la consecución de un empleo, sino que pueden serlo, también, para el ascenso en la carrera profesional.

40En otras empresas se hizo alusión, además, a la importancia de atender al tipo de antecedente penal, en relación con el cargo a ocupar. El ejemplo más recurrente fue el de tesorero, para ilustrar que no contratarían en este cargo a alguien que fue condenado por un delito de hurto o estafa.

41Pese a lo anterior, se constató que, para la mayoría de entrevistados, la sola presencia de un antecedente penal (sin importar qué tan antiguo sea o a qué delito se refiera, pues, en general, no acceden a esta información detallada) implica, como ya se ha señalado, que el candidato al cargo vacante salga del proceso de selección.

  • 29 La mayoría tienen trabajos informales, o fueron vinculados por familiares o amigos, que no les exig (...)

42Todo lo anterior coincide con la experiencia narrada por los pospenados en sus entrevistas, quienes relataron las dificultades que tuvieron –y que aún tienen– para obtener un empleo formal29, debido a que registran antecedentes. Así, por ejemplo, afirman: “Salimos marcados: ‘ex convictos’. Si vas a pedir un empleo lo primero que te van a pedir es pasado judicial, entonces mire a ver qué hace: o vuelve a delinquir o aguanta las humillaciones, porque son eso, humillaciones”. Algunos relatan que transcurrieron dos o tres años para poder acceder a un empleo; y otra de las entrevistadas, que había sido contratada por una empresa del sector de alimentos, perdió su trabajo a los tres meses, cuando sus empleadores indagaron por su pasado judicial, pese a que ella venía desarrollando sin problemas la labor encomendada.

43También los pospenados se refieren, con preocupación, al fácil acceso que cualquier persona tiene al registro de antecedentes penales de otra, lo que confirma la situación anómala que se ha venido denunciando en este trabajo. En este sentido, señalan:

ya hace poquito [sic] salió lo de la internet, que usted con mi cédula puede averiguar los antecedentes, entonces se dan cuentan y dicen que esa persona no les sirve. […] el internet dañó mucho esa parte, si se manejara como antes que era interno [sic], usted podría trabajar, porque a mí me pasó.

44En definitiva, y como alguno de los entrevistados lo expone:

Los empresarios saben quién estuvo y quién no estuvo privado de la libertad, es una marca casi invisible pero que los empresarios la conocen. Entonces cuando yo pido mis antecedentes y los presento a una empresa ellos ya saben que yo estuve privado de la libertad. Ellos dicen ‘nosotros te llamamos’ pero esa llamada nunca llega y esa persona sigue viviendo, sigue consumiendo servicios, sigue dependiendo él de otros u otros de él, y esa persona llega un momento en el que empieza a desesperarse, a mirar cómo paga un arriendo, unos servicios públicos, cómo sostiene a su familia. Cuando esa persona ve que se le está cerrando ese mundo laboral, imagínese: ¿quién lo acoge? El mundo ilegal. El mundo ilegal tiene esa oferta, ellos no piden hojas de vida, si usted estuvo o no estuvo en la cárcel, allá no importa nada y siempre están dispuestos a atenderlo, entonces la gente empieza a buscar otra vez ese mundo delictivo y por supuesto terminan como todos: en la cárcel o muertos.

45Sobre esta idea de la reincidencia, que aquí apenas se enuncia, se volverá más adelante.

4.2. Tercerización del estudio de seguridad

  • 30 Un fenómeno muy similar parece presentarse en Estados Unidos. Como lo exponen Jacobs y Larrauri (20 (...)
  • 31 Puede incluir, por ejemplo, rastreo de multas y sanciones por infracciones de tránsito; Contraloría (...)

46Un aspecto llamativo, presente en casi todas las empresas (excepto una) que han participado en esta investigación, es el hecho de que actualmente delegan el estudio de seguridad de los aspirantes a un empleo en otra empresa dedicada a ello. De este modo, las empresas de seguridad han adquirido cada vez más importancia dentro de los procesos de selección de personal de las empresas que las subcontratan30, y el procedimiento que aquellas manejan suele ser similar: rastreo de antecedentes judiciales (que obviamente no se restringe al acceso a la página de la Policía Nacional o la Procuraduría31), visitas domiciliarias y, en algunos casos, incluso la práctica de la –muy cuestionada– prueba de polígrafo. Todo ello contribuye a que el acceso a los antecedentes penales durante el proceso de selección de personal sea mucho más detallado, expedito y fácil, en comparación con el que podría tener la empresa que oferta el empleo.

4.3. La “hipótesis del contacto” o el “supuesto de la cercanía”

  • 32 Dos de los empleadores nos explicaron que el estudio de seguridad que se hace, cuando la persona es (...)

47En esta investigación se ha querido denominar así, siguiendo las reflexiones de Allport (1954, pp. 261 y ss.) y Christie (2004, pp. 11 y ss.), al siguiente caso hipotético que se planteó en las entrevistas con empleadores, una vez el entrevistado afirmaba que no contrataría a alguien con un antecedente penal: un trabajador de la empresa lleva 5 o 10 años trabajando de manera ejemplar, sin cometer ninguna falta y desarrollando sus actividades con responsabilidad e iniciativa. Se ha ganado la confianza de sus jefes, hasta el punto de ser candidato a un ascenso. Sin embargo, en un nuevo estudio de seguridad32 le aparece un antecedente penal, anterior a su vinculación a la empresa, pero que no había aparecido en los primeros informes, cuando el trabajador fue contratado. Se preguntó a los entrevistados si despedirían al empleado, y la respuesta unánime fue negativa. Calificaron este caso como “diferente”, por el hecho de que ya conocían al empleado, su núcleo familiar, su forma de trabajar, su manera de comportarse, etcétera, y algunos llegaron a manifestar que incluso, de requerirlo, le brindarían asistencia jurídica desde la empresa.

48Todo esto, como ya se ha dicho, confirma los planteamientos de Allport (1954) y de Christie (2004). El primero de los autores plantea que, mientras más estrecho y prolongado sea el contacto entre las personas, menores serán los prejuicios (p. 267), aunque advierte que debe tratarse de un tipo de contacto que conduzca a las personas a hacer cosas conjuntamente, con un objetivo común, para que pueda generar cambios en las actitudes iniciales de exclusión o rechazo (p. 276). Por su parte, Christie (2004) afirma que:

En sistemas sociales con mucha comunicación interna obtendríamos más información sobre la gente que nos rodea. Entre gente desconocida, los funcionarios oficiales se convierten en la única alternativa de control. Pero algunas categorías de tales funcionarios generan delito por su mera existencia. La institución penal está en una situación análoga a la del rey Midas. Todo lo que él tocaba se convertía en oro, y, como todos sabemos, murió de hambre. Mucho de lo que la policía toca y todo lo que la prisión toca, se convierte en delitos y delincuentes, y se desvanecen las interpretaciones alternativas de actos y actores (p. 12).

49Resulta entonces interesante, para efectos de esta investigación, la diferencia de actitud de los empleadores en el supuesto en que desconocen al candidato a una vacante de empleo, y no han tenido ningún acercamiento o contacto con él, y en el supuesto en que ya existe esta cercanía y un contacto prolongado, a raíz del trabajo conjunto en la empresa. En el primer supuesto suele ser preponderante el prejuicio por la presencia del antecedente penal, mientras que en el segundo supuesto el prejuicio se reduce o desaparece. Todo ello puede proporcionar pistas que desemboquen en propuestas concretas para el tratamiento de los pospenados y sus posibilidades de reincorporación social.

4.4. Estímulos económicos para la contratación de personas con antecedentes penales

  • 33 Radicado 0F117-0033173-dcp-3200.
  • 34 El artículo indicaba: “Estímulos tributarios. El Gobierno Nacional creará y reglamentará los estímu (...)

50Antes de hacer referencia a la percepción de los empleadores frente a este punto, resulta importante destacar que, según respuesta del Ministerio de Justicia al derecho de petición33 que se envió en desarrollo de esta investigación, indagando por la existencia de estímulos para los empleadores que contraten trabajadores con antecedentes penales, “a la fecha no existen en Colombia estímulos tributarios para aquellas empresas o personas naturales que vinculen a población privada de la libertad o pospenados que hayan recuperado su libertad, producto de una sentencia condenatoria”. El Ministerio pone de relieve que antes se encontraba vigente el Artículo 59 de la Ley 1709 de 2014, que incorporaba estos estímulos34, pero la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-602 de 2015, “al incumplir con los principios de legalidad y certeza tributaria”.

51En cuanto a la percepción de los empleadores entrevistados, de manera unánime afirmaron que valorarían como positiva y acogerían una política que entregue estímulos económicos a las empresas que contraten personas con antecedentes penales. Ello, sin embargo, bajo dos condiciones: en primer lugar, que se trate de un estímulo económico realmente significativo; en segundo lugar, que dicho estímulo no esté sujeto a cláusulas de estabilidad laboral reforzada para empleados con antecedentes penales.

52Todo lo anterior, además de un diagnóstico preliminar de la posición de los empresarios frente al tema de la contratación de personal con antecedentes penales, puede servir también como pauta orientativa para la creación y puesta en marcha de políticas públicas que faciliten el derecho a la reincorporación social de los pospenados.

4.5. La imposibilidad de acceder a un empleo incrementa el riesgo de reincidencia

53Son varios los autores que defienden la idea de que los exconvictos que no logran obtener un empleo tienen un riesgo más alto de reincidir (Elías & Manzanos, 2011, p. 55; Larrauri, 2014, p. 51). En este sentido, el estudio realizado por Nally, Lockwood y Knutson (2012) en Indiana, Estados Unidos, reveló que el empleo y su estabilidad son factores decisivos para la no reincidencia de quienes han estado en prisión (pp. 23-24). Esta idea fue confirmada por los pospenados que fueron entrevistados, cuando se les preguntó si consideraban que la presencia de antecedentes es un factor que facilita la reincidencia delictiva. La respuesta unánime fue positiva, y, en ese sentido, destacan las siguientes apreciaciones: “uno sí sale con pensamientos positivos, con ganas de edificar una familia, de salir adelante, de luchar ¿cierto? Pero al ver que te van cerrando y cerrando puertas, entonces, ¿qué queda? La oferta que siempre va a estar, la oferta delictiva”; “lo que pasa es que uno sale y uno lo único que necesita es una oportunidad y aquí en la sociedad no las hay, entonces eso incide en que la persona vuelva a cometer delitos”; “es el punto para que mucha gente reincida, porque se te cierran las puertas y vos sos [sic] como un barquito sin timón en el mar, sin quién lo conduzca, y uno se siente así porque todo se cierra”. Uno de los entrevistados se preguntó: “¿quién tiene la primera oferta para las personas: el Estado o la delincuencia? También hay que cuestionar eso y van a ver quién en verdad tiene la primera oferta. Entonces también hay que mirar que las oportunidades son mucho para una persona recién salida de la cárcel”.

4.6. La ausencia de programas de formación y capacitación adecuados para las personas privadas de la libertad disminuye las posibilidades de acceder a un empleo

54Todos los pospenados que participaron en este estudio coincidieron en afirmar que los establecimientos penitenciarios no ofrecen suficientes alternativas de educación y formación que los preparen para la vida en libertad, lo que, sin duda, disminuye sus posibilidades de acceder a un empleo formal; posibilidades que, como se ha afirmado, ya de por sí son reducidas por la presencia de antecedentes penales. Señalaron que el acceso a los cursos que se ofrecen es muy limitado y que, además, suelen ser cursos muy básicos.

Una persona que pase 5 años en la cárcel podría hacer una carrera profesional, esa persona debería salir con un arte, preparado para la vida laboral. Ese tiempo no debiera ser tan desperdiciado, debería ser estudio y trabajo, para tener las dos opciones cuando salga, salir preparado académicamente y con una experiencia laboral, y que la sociedad lo acoja de esa manera (entrevista a pospenado).

55Esto expuso uno de los entrevistados. Y agregó: “Son seres humanos, y el ser humano tiene una capacidad impresionante de cambiar las cosas”.

4.7. Otros factores de exclusión

  • 35 En sentido similar, Larrauri (2014, p. 61).

56Como se ha visto hasta aquí, la presencia de antecedentes es un factor de exclusión social35 que se manifiesta de manera más intensa en el ámbito laboral. Sin embargo, no es este el único ámbito en el que se produce dicha exclusión. Los pospenados mencionan, además, dos situaciones recurrentes: la primera, el estigma que producen en el ámbito familiar los antecedentes penales; la segunda, las dificultades (y, normalmente, imposibilidades) de acceder a un préstamo a nombre de la persona que registra los antecedentes.

57Con respecto a lo primero, resulta concluyente el testimonio de uno de los entrevistados, que expresó lo siguiente:

  • 36 Alude a los efectos negativos de la pena para la familia del pospenado, el estudio realizado por Ca (...)

Mire, el uno estar allá adentro le genera el estigma, es más, genera tanto estigma hasta en la misma familia36... si vos no contás [sic] con el apoyo de tu familia salís sin nada, ¿por qué? Porque hasta los mismos familiares, tíos, primos, te hacen aparte, como si fueras la oveja negra de la familia, como si no quisieran saber nada más de vos. Entonces ese es el vínculo familiar, nada más los de primera sangre, pues, hermanos, papá y mamá, son los que te van a dar la mano y esposa o esposo si lo tenés (sic). […] todos decimos que pareciera como si saliéramos con un letrero imaginario en la frente que diga “estuve tanto tiempo privado de la libertad”.

58Y en relación con lo segundo, cinco de los entrevistados hicieron especial hincapié en las dificultades que han tenido que sortear cuando han pretendido acceder a préstamos bancarios. La solución, para algunos, ha sido que algún familiar o persona muy cercana pida el préstamo a su nombre; no obstante, se trata de una alternativa difícil, y frente a la cual también son altas las posibilidades de recibir una respuesta negativa.

  • 37 Un autor como Jacobs (2015, p. 2) se refiere a los antecedentes penales como una especie de “hoja d (...)
  • 38 Véase supra, apartado 3.3.

59Esta exclusión, derivada de la calidad de pospenado, se traduce entonces en una especie de “segunda pena” o de “doble castigo”37, en palabras de los propios pospenados. Alguno de ellos, incluso, llegó a referirse a esta problemática en los siguientes términos: “En la sociedad... no, no es sociedad, para mí es una suciedad porque es la que más estigmatiza y es la que más rechaza. […] Y se nos ve con otra cara y con otros ojos, entonces es muy duro. Fuera de eso salimos marcados: ‘ex convictos’”. De este modo, los antecedentes penales fungen como prolongación de la pena, pese a que la propia ley, como ya se advirtió38, dispone que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal […]”. Así, el derecho a la reincorporación social, que aquí se ha defendido, queda reducido a una mera declaración formal.

5. Conclusiones y algunas propuestas de lege ferenda

60– La reincorporación social es un derecho, y así lo reconocen normas internacionales que se integran a la Constitución en virtud del Bloque de Constitucionalidad. De ello se desprende la obligación, para el Estado, de brindar la asistencia y las oportunidades necesarias para un adecuado retorno a la vida en libertad.

61– El derecho a la reincorporación social se ve obstaculizado por múltiples factores, entre los cuales destaca el inadecuado tratamiento de los antecedentes penales, en especial por dos factores: en primer lugar, por la inexistencia de una normativa clara y sistematizada, que regule de manera expresa cuestiones tales como la posibilidad de cancelación de los antecedentes y el procedimiento para realizarla, y las competencias de las distintas autoridades que tienen incidencia en el tratamiento de los antecedentes; en segundo lugar, por la libertad que de facto existe para que cualquier persona pueda acceder al registro de antecedentes penales de otra, pese a que la propia ley reconoce que dicha información está sujeta a las normas de protección de datos personales.

62– La problemática frente al tratamiento normativo de los antecedentes penales ha derivado en soluciones para casos particulares, sobre todo por la vía de la acción de tutela. Se echa de menos la existencia de una verdadera política pública, que coordine a las autoridades y brinde soluciones generales y definitivas.

63– El fácil acceso al registro de los antecedentes penales y la falta de normas expresas que regulen su cancelación dificulta las posibilidades de reincorporación social de los pospenados, especialmente en el ámbito laboral. Esto fue corroborado por empleadores y por los mismos pospenados que han experimentado el estigma que representa el haber cumplido una pena; estigma que no se manifiesta de forma exclusiva en el ámbito laboral, sino que se extiende a otras esferas y, en general, a la mayoría de los vínculos sociales, incluso los familiares.

  • 39 Sobre la posibilidad de cancelación de antecedentes en otros países, véase Ortiz y Vargas (2012, p. (...)
  • 40 Como sucede, por ejemplo, en España. Véase Jacobs y Larrauri (2010, p. 21).

64– A continuación se dejan esbozadas algunas propuestas que pueden contribuir a mejorar la problemática descrita hasta aquí. Se advierte que, no solo por limitaciones de espacio, sino porque excedería el objeto de esta investigación, simplemente se enuncian, con el propósito de desarrollar su contenido en trabajos posteriores. En primer lugar, urge en Colombia una regulación expresa, clara y sistematizada del tratamiento de los antecedentes penales, en especial de su posibilidad de cancelación39. Esto podría hacerse, como sucede en España, dentro del propio Código Penal, que establece el procedimiento y las autoridades competentes para decretar la cancelación; en segundo lugar, y para disminuir los efectos negativos de los antecedentes penales frente a las posibilidades de reincorporación social, resulta necesario restringir el acceso al registro de esta información, para que solo pueda ser consultada por el titular (o por quien él autorice) y por las autoridades que así lo soliciten; en tercer lugar, y en esta misma vía de restringir la publicidad de los antecedentes, parece conveniente –y muy fácil de implementar– que en todas las sentencias que se publican en las bases de datos de acceso público los nombres de los sujetos procesales se reemplacen por nombres ficticios o por las iniciales40, de tal manera que se impida encontrar la sentencia utilizando como criterio, en cualquier buscador de internet, el nombre del condenado; en cuarto lugar, resulta imperioso que se mejore la calidad y cobertura de la formación, capacitación y trabajo dentro de los centros penitenciarios, para que, al recobrar la libertad, los pospenados puedan acceder más fácilmente a un empleo formal; y, por último sería importante que el Gobierno retomara la idea de brindar estímulos económicos relevantes a los empresarios que contraten pospenados, pues ello podría contribuir, según lo expresado por los propios empresarios, a remover obstáculos en el proceso de reincorporación social.

Bibliographie

6. Referencias

Allport, G. W. (1954). The nature of prejudice. Cambridge, Mass.: Addison-Wesley Publishing Company.

Bueno, F. (2006). La cancelación de antecedentes penales. Madrid: Aranzadi.

Camelo, E. C. (2015). Política pública de reconocimiento del pospenado en el sistema penitenciario (trabajo de grado). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.

Castillo, L. A., Hernández, A. C., Iregui, F., & Kuhfeldt, K. I. (2013). Los antecedentes judiciales en Colombia desde una perspectiva de derechos humanos. Bogotá: Defensoría del Pueblo.

Christie, N. (2004). Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Editores del Puerto.

Cid Moliné, J. (1998). Derecho a la reinserción social (consideraciones a propósito de la reciente jurisprudencia constitucional en materia de permisos). Jueces para la democracia, (32), 36-48.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011). Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas.

Elías, A., & Manzanos, C. (2001). Medidas para fomentar el empleo de las personas que han sido privadas de libertad. Lan Harremanak, (4), 53-88.

Espinoza, O., & Martínez, F. (2007). Políticas de reinserción post penitenciaria. Eliminación de antecedentes penales en Chile. Urvio, (1), 117-134.

Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón, Madrid: Trotta.

Jacobs, J. B. (2015). The eternal criminal record. Londres: ebsco.

Jacobs, J. B., & Larrauri, E. (2010). ¿Son las sentencias públicas? ¿Son los antecedentes penales privados? Una comparación de la cultura jurídica de Estados Unidos y España. InDret, 1-52.

Larrauri, E. (2013). ¿En qué empleos se exigen los antecedentes penales? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 1-14.

Larrauri, E. (2014). Legal protections against criminal background checks in Europe. Punishment & Society, 16 (1), 50-73.

Larrauri, E. (2015). Antecedentes penales. Eunomía, (8), 153-159.

Larrauri, E., & Jacobs, J. B. (2011). Reinserción laboral y antecedentes penales. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 1-25.

Madrid, E. (2000). Inconstitucionalidad en la Constitución: referente a los antecedentes penales. Bogotá: Ibáñez.

Manrique Gómez, V. (2015). El derecho al olvido: análisis comparativo de las fuentes internacionales con la regulación colombiana. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, (14), 3-25.

Nally, J. M., Lockwood, S., & Knutson, K. (2012). The Post-Release Employment and Recidivism among Different Types of Offenders with a Different Level of Education: A 5-Year Follow-Up Study in Indiana. Justice Policy Journal, 9(1).

Ortiz, D. P., & Vargas, R. A. (2012). Una aproximación a los límites de las actuaciones administrativas en materia de antecedentes penales. Colombia 2010-2011 (tesis de grado). Bogotá: Universidad Libre.

Sotomayor, J. O., & Tamayo F. L. (2017). Dignidad humana y derecho penal: una difícil convergencia. Aproximación al contenido constitucional de la norma rectora del Art. 1 del C. P. colombiano. Revista de Derecho, (48), 21-53.

Zapico, M. (2009). ¿Un derecho fundamental a la reinserción social? Reflexiones acerca del artículo 25.2 de la ce. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, (13), 919-946.

Notes

2 Entendidos estos como “datos referidos a los delitos y contravenciones cometidos por los ciudadanos, según sentencia judicial en firme, que se vinculan a sus datos personales, y constan en uno o varios registros públicos o bases de datos de carácter centralizado” (Castillo, Hernández, Iregui & Kuhfeldt, 2013, pp. 6 y ss.).

3 Esta es una idea recurrente en los (pocos) trabajos que desarrollan el tema en Colombia. En este sentido, Castillo, Hernández, Iregui y Kuhfeldt (2013) afirman que “la normatividad dedicada a la regulación de los antecedentes judiciales en Colombia es dispersa, inconexa, confusa, insuficiente y presenta variados riesgos para la vigencia efectiva de derechos fundamentales” (p. 5). Idea que retoman en todo el trabajo (especialmente en las pp. 36 y 99).

4 Una excepción importante la representan los trabajos de Madrid (2000); Ortiz y Vargas (2012), quienes, en este mismo sentido, sostienen que “en tema de antecedentes penales existe un desarrollo doctrinal superfluo, así como un interés ínfimo del Estado para reglamentar la materia en forma expresa e integral” (p. 10) y que “el tema es siempre despachado con generalidades y escasa referencia bibliográfica” (p. 33, nota 25); y Castillo, Hernández, Iregui y Kuhfeldt (2013).

5 Esta problemática no es exclusiva de Colombia, y así se desprende de los trabajos de Jacobs y Larrauri, (2010, p. 3), y Larrauri (2015, p. 154), en los que se pone de relieve que el tema de los antecedentes penales no ha recibido suficiente atención en la doctrina española, si bien existe la presunción generalizada de que poseer antecedentes penales “puede comportar importantes consecuencias para el futuro laboral de la persona y para el ejercicio de sus derechos cívicos o familiares, constituyendo una ‘pena invisible’ que debe sumarse a la pena impuesta”.

6 Se realizaron entrevistas a 10 empleadores de empresas de la ciudad de Medellín.

7 Se realizaron entrevistas a 9 pospenados en la ciudad de Medellín. La autora agradece al programa “Delinquir no paga”, de la Alcaldía de Medellín, por contribuir con la convocatoria y el lugar de reunión para hacer las entrevistas en la sede del programa.

8 “Que la Constitución haya establecido un derecho fundamental, prima facie, a la reeducación y a la reinserción social no debería sorprender. Las penas privativas de libertad constituyen la más rígida privación de derechos fundamentales que la Constitución admite para la protección de los derechos y bienes colectivos de las personas que conforman una colectividad. Por ello, que la Norma Fundamental se haya preocupado por salvaguardar, por distintas vías, la limitación de las penas privativas de libertad, estableciendo un conjunto de derechos fundamentales de la persona condenada, es una manera de limitar un sacrificio de unas personas que, en su mayoría, han carecido de las oportunidades sociales que alejan a la persona de la marginación social” (Cid, 1998, p. 41).

9 En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la reforma y readaptación social de los condenados, como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad (Artículo 5.6 de la cidh), son tanto garantías de la seguridad ciudadana, como derechos de las personas privadas de libertad” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 8).

10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-806 de 2002 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández); Sentencia T-762 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-077 de 2013 (M. P. Alexei Julio Estrada).

12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-153 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de agosto de 2011, rad. 37052 (M. P. Julio Enrique Soacha Salamanca).

14 En el Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas (2011).

15 Sobre la evolución normativa de los antecedentes penales en Colombia, véase Ortiz y Vargas (2012, pp. 22 y ss.) y Castillo, Hernández, Iregui y Kuhfeldt (2013, pp. 21 ss.). También ha puesto de relieve esta situación la Corte Constitucional en varias sentencias, de las cuales destaca la su-458 de 2012 (M. P. Adriana María Guillén Arango), en la cual se afirma que “como ha sido constante en las presentes consideraciones, la Corte ha advertido la inexistencia de una regulación especial sobre las bases de datos de antecedentes penales”.

16 Establecía en su Artículo 11: “El Jefe del ‘das’cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del Jefe de la División de Laboratorios e Identificación o de la División de Extranjería (según el caso) y concepto de la Oficina Jurídica de la Institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos.
a. Cuando se haya cumplido la pena
b. Cuando la pena se haya declarado prescrita
c. Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código Penal, se considere que la pena se encuentra prescrita”.

17 Arts. 122,179, 197,232-3,267 inc. 8,299 inc. 2,304-2,312-2 (véase Castillo, Hernández, Iregui & Kuhfeldt, 2013, p. 21, nota 23).

18 Art. 15. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.

19 “El derecho al olvido puede entonces definirse como aquel principio según el cual los datos negativos deben ser eliminados de las bases de datos, una vez ha transcurrido el tiempo establecido para su tratamiento, con el fin de que la persona no quede ‘prisioner[a] de su pasado’” (Manrique Gómez, 2015, p. 4).

20 Art. 174, inc. 3, de la Ley 734 de 2002.

21 Art. 6 de la Resolución 461 del 7 de octubre de 2016.

22 Respuesta de la Procuraduría General de la Nación al derecho de petición con radicado E-2017-695682 y E-2017-755537, 28 de septiembre de 2017, p. 6.

23 Art. 93 “supresión del certificado judicial. A partir de la vigencia del presente Decreto-Ley, suprímase el documento certificado judicial. En consecuencia, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado”.

24 Esta ley constituye otro referente importante en el análisis del tratamiento normativo de los antecedentes penales, sobre todo en lo atinente a la definición de “dato personal” (Art. 3 c) y los principios a los que está sujeto el tratamiento de los datos personales en Colombia.

25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión que resuelve un derecho de petición, rad. 18837.

26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión que resuelve un derecho de petición, rad. 20889.

27 Estos mismos autores realizan una comparación entre el sistema estadounidense y la práctica europea, con respecto a la publicidad de los antecedentes. En este sentido explican que “la publicidad de los antecedentes penales que tanto la ley como la práctica judicial estadounidenses promueven contrasta sorprendentemente con la ley y la práctica europea” (Jacobs & Larrauri, 2010, p. 4). Véase también, al respecto, el interesante y completo estudio de Jacobs (2015, passim).

28 Que explicó que en su empresa no se excluye a alguien con antecedentes penales, por ese solo hecho, pero sí a quienes aún no han extinguido la condena y están en libertad condicional.

29 La mayoría tienen trabajos informales, o fueron vinculados por familiares o amigos, que no les exigen carencia de antecedentes penales para contratarlos.

30 Un fenómeno muy similar parece presentarse en Estados Unidos. Como lo exponen Jacobs y Larrauri (2010), “la persona que no quiera dedicar tiempo y esfuerzo a la búsqueda de antecedentes penales, puede obtener la información del floreciente mercado de vendedores de información privada. Estas compañías realizan las pesquisas, por un precio, tanto a nivel local como estatal y federal. Pueden localizar la información examinando los documentos en cada tribunal, o, cada vez más, a través de las bases de datos electrónicas de los tribunales” (p. 5).

31 Puede incluir, por ejemplo, rastreo de multas y sanciones por infracciones de tránsito; Contraloría; Interpol; Lista Clinton, Libreta militar; e, incluso, información reservada a la Fiscalía General de la Nación.

32 Dos de los empleadores nos explicaron que el estudio de seguridad que se hace, cuando la persona está aspirando a una vacante de empleo, se suele repetir cada cierto período de tiempo, mientras la persona continúa vinculada a la empresa.

33 Radicado 0F117-0033173-dcp-3200.

34 El artículo indicaba: “Estímulos tributarios. El Gobierno Nacional creará y reglamentará los estímulos tributarios para aquellas empresas públicas y privadas, o personas naturales que se vinculen a los programas de trabajo y educación en las cárceles y penitenciarías, así como también incentivará la inversión, por parte de estas empresas, en los centros de reclusión con exoneración de impuestos o rebaja de ellos, al igual que a las empresas que incorporen en sus actividades a pospenados que hayan observado buena conducta certificada por el Consejo de Disciplina del respectivo centro de reclusión.
Parágrafo 1°. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (lnpec) realizará los convenios que permitan la inclusión del sector público y privado en las actividades de resocialización de que trata la presente ley”.

35 En sentido similar, Larrauri (2014, p. 61).

36 Alude a los efectos negativos de la pena para la familia del pospenado, el estudio realizado por Camelo (2015), quien concluye que “la familia igualmente se ve afectada por la reclusión carcelaria, puesto que la mayoría de pospenados que eran casados o tenían una unión libre después pasan a ser solteros, por lo que la desestructuración de los hogares salta a la vista” (p. 92).

37 Un autor como Jacobs (2015, p. 2) se refiere a los antecedentes penales como una especie de “hoja de vida” negativa.

38 Véase supra, apartado 3.3.

39 Sobre la posibilidad de cancelación de antecedentes en otros países, véase Ortiz y Vargas (2012, p. 59). Y para el caso de España, véase Bueno (2006, passim) y Larrauri (2013, p. 3).

40 Como sucede, por ejemplo, en España. Véase Jacobs y Larrauri (2010, p. 21).

Auteur

Profesora de Derecho Penal, investigadora del Grupo Justicia y Conflicto, y coordinadora de la especialización y de la maestría en Derecho Penal de la Universidad Eafit (Medellín). Candidata a doctora en Derecho de la Universidad de León, España. El presente trabajo se enmarca en los proyectos de investigación der2013-47511-r y der2016-76715-r (mineco/aei), de los que es investigador principal el prof. Miguel Díaz y García-Conlledo (Universidad de León, España). La autora agradece a los estudiantes del Grupo de Estudios Penales de la Universidad Eafit por su colaboración en el desarrollo de esta investigación. En especial, agradece a las estudiantes Kelly Giraldo Viana, Mariana Toro Taborda y Susana Uribe Castro, por sus relevantes aportes a este trabajo.

© Universidad externado de Colombia, 2018

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