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Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Primera parte. De la cultura del castigo a una cultura restaurativa

Capítulo 4. La justicia transicional en Colombia, un espacio de deliberación contra el populismo punitivo

Transitional justice in Colombia, a space for deliberation against punitive populism

Ana Lucía Moncayo Albornoz

Résumé

Colombia ha enfocado la política criminal en torno a medidas represivas caracterizadas por una excesiva actividad legislativa criminalizadora, un refuerzo por el mantenimiento de la prisión como institución punitiva por excelencia y un incremento desproporcionado de la pena privativa de la libertad. Por esta razón es necesario evidenciar y fortalecer espacios que permitan formas restauradoras y reparadoras distintas de la prisión. La justicia transicional es un ejemplo de cómo aún en los peores escenarios de violencia contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario existe la posibilidad de encontrar otras medidas de reparación y de restauración para las víctimas y para la sociedad. Así mismo, esta justicia permite considerar otras sanciones distintas a la prisión para lograr la reintegración de los infractores a la comunidad.

Colombian criminal policy has led the legislator to focus in punitive measures, characterized for the indiscriminate and disproportionate use of prison as the main punitive institution. For this reason, it is necessary to identify and strengthened restorative and reparative alternatives different from the prison. For instance, transitional justice in contexts of mass violence against human rights and the international humanitarian law has led the possibility to guarantee reparative and restorative measures for victims and society. Furthermore, transitional justice allows putting into consideration punishments rather than prison to achieve reintegration of the offenders with the community.

Texte intégral

1. Introducción

1Colombia, un país en principio democrático, ha enfocado la política criminal en torno a medidas represivas que refuerzan el mantenimiento de la prisión e incrementan de manera desproporcionada la pena privativa de la libertad. De esta manera, el Estado ha pasado de establecer una pena de prisión con un máximo de 24 años en el Código Penal de 1936 a una de 60 años (máximo establecidos en la ley colombiana en su parte general en caso de concurso de delitos) con el Código Penal de 2000 y la Ley 890 de 2004. Pena que se incrementó con el surgimiento de leyes posteriores, especiales, como la Ley 1453 de 2011, que incluyó un tipo penal que desconoció el máximo de duración de la prisión establecido en el Artículo 37 del C. P. Esta ley creó el Artículo 188 C (“Tráfico de niños y niñas y adolescentes”) y estableció una pena de prisión de 30 a 60 años que por circunstancias de agravación definidas en la misma ley podría llegar a 90 años (Cita Triana & González Amado, 2017). Este es solo un ejemplo de la desproporción punitiva del sistema legislativo y de su perversión, ya que le hace creer a la población que existe un fin “resocializador” cuando en la práctica confina al ser humano a la privación de la libertad. Un sistema que se legitima en una sociedad arraigada en la cultura del castigo y el retribucionismo. Una sociedad que usa el Derecho para satisfacer los propósitos de algunos en contra de principios esenciales como la dignidad, la identidad y la solidaridad.

2Por las anteriores consideraciones, este capítulo tiene como objetivo general identificar y visibilizar la justicia transicional como un espacio de deliberación crítica contra una cultura del castigo y una política criminal punitiva. Del mismo modo, entre sus objetivos específicos se encuentran: 1) identificar algunos de los elementos del Estado neoliberal determinantes en el populismo punitivo, 2) Analizar cómo los dispositivos de poder posmodernos controlan al individuo y generan efectos punitivos en el uso del derecho penal, 3) Identificar cómo la justicia transicional en Colombia es un espacio de resistencia contra el populismo punitivo en la sociedad.

3Es importante señalar que este capítulo es fruto de una investigación sociojurídica con enfoque cualitativo que busca interpretar la justicia transicional como un paradigma contra la indignidad y el castigo arraigado de manera histórica en la sociedad. Para ello se analizaron fuentes secundarias, con el fin de: identificar las distintas aproximaciones conceptuales de la democracia y algunos de los elementos que desde un Estado neoliberal inciden en el populismo punitivo; analizar el concepto de biopoder, dispositivo de poder y las distorsiones que estos producen en la conciencia de los individuos; comprender los distintos efectos que generan los dispositivos de poder en la sociedad con relación al populismo punitivo; analizar el contenido del derecho de acceso a la justicia y la obligación del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables en un escenario de justicia transicional, y comprender los contenidos restauradores y reparadores de esta justicia.

4En la primera parte de este escrito se hace una breve crítica a la democracia de mínimos o democracia sustancial (Ferrajoli, 2011), al individualismo propio del Estado liberal y a la ausencia de participación ciudadana, por considerarlos elementos determinantes en la construcción del populismo punitivo. Luego, en una segunda parte, se reflexiona sobre los dispositivos de poder como otro elemento en el fortalecimiento de este fenómeno punitivo y se analizan las consecuencias del control al individuo. También se mencionan los efectos de los dispositivos en el uso del derecho penal. Por último, se expone la justicia transicional como paradigma reparador y restaurativo frente a la obligación de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables.

2. Algunos elementos que inciden en el populismo punitivo

2.1. Una democracia de mínimos, sin un elemento colectivo y sin participación ciudadana

5La democracia de mínimos es un concepto relevante en la posmodernidad, sobre todo porque está presente en Colombia y en los países latinoamericanos. El profesor Castor Bartolomé hace referencia a este tipo de democracia como aquella en la que el Estado “mantiene un mínimo del aparato formal democrático para implementar un máximo de intereses propios” (Bartolomé Ruiz, 2011b). Una democracia formal, que como lo señala Ferrajoli se contrapone a la sustancial. Es decir, una democracia encaminada a la forma de las decisiones, a la identificación del sujeto que decide (principio de mayoría) y al “cómo se decide” de acuerdo con los derechos civiles y políticos, en contraposición a una democracia dirigida “a la sustancia de las decisiones”, a la garantía de los derechos individuales (de libertad o autonomía) y a los derechos sociales (Ferrajoli, 2011, pp. 20-21). Y al no estar garantizados estos derechos, sobre todo en los países latinoamericanos, la democracia se restringe a la forma, al voto de la mayoría, a los mecanismos de participación democrática como el plebiscito o el referéndum, entre otros.

6Una democracia de mínimos al servicio de intereses propios, particulares –exacerbados desde la modernidad con el neoliberalismo– en la que prevalece el beneficio económico y en la que se “utiliza la estrategia de la productividad, que a su vez procura maximizar la eficiencia” (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 529). Es decir, una sociedad que desde la modernidad ha buscado una mayor rentabilidad o provecho del individuo para fortalecer el poder de algunos. En este escenario, el Estado ha transformado su rol y ha cedido poder a ciertos particulares que, cada vez más, han buscado incrementarlo.

  • 2 Michel Foucault, Giorgio Agamben, Castor Bartolomé, Gilles Deleuze, Byung-Chul Han, entre otros.
  • 3 Como técnica de la biopolítica, cuyo objetivo es el de gobernar la vida humana de las poblaciones ((...)

7Desde el análisis de la biopolítica, algunos autores2 han evidenciado el desarrollo de técnicas de control de la población3 para acrecentar dicho poder, como ha sucedido con los sistemas de seguridad y vigilancia privadas legales e ilegales que, bajo el escudo de la seguridad ciudadana, lesionan principios fundamentales, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la confianza y la previsibilidad (Mathiesen, 2014). En el mismo escenario, Wacquant (2004) se ha referido al control de la población a través de sistemas de recolección de información, exacerbados desde el 11 de septiembre de 2001 y ha denominado esta práctica como un “social-panoptismo” (p. 125).

  • 4 “El comunitarismo se distingue por una reformulación de la moral, que no se relaciona con principio (...)
  • 5 Es importante señalar que estos autores no se reconocen dentro de etiqueta comunitaristas. Ha sido (...)

8Una democracia de mínimos que además se caracteriza por un excesivo individualismo, que no permite articular “una respuesta […] a la noción de lo colectivo en las sociedades actuales” (Pérez de la Fuente, 2005, p. 16). Es decir, se trata de una democracia que ha abandonado el elemento colectivo que permite la cohesión social y en la que el principio de autonomía resulta determinante para la construcción de la moralidad e identidad individual. Una democracia en la que se abandona el principio de autenticidad, uno de los principios esenciales del comunitarismo4 y referente fundamental de lo identitario y de la pluralidad (Pérez de la Fuente, 2005, p. 24). De ahí que resulta interesante la crítica que hacen algunos autores5 como Michael Sandel (2000), Charles Taylor (1996) y Michael Walzer (1997) al abogar por una concepción comunitaria que confronte el individualismo propio del Estado Liberal, no para vencerlo, sino –como lo señala Pérez de la Fuente– para “reinterpretar” los valores o reedificar los argumentos que soportan tal modelo de Estado al incluir el sentido colectivo (Pérez de la Fuente, 2005, p. 142).

9Y es que el reconocimiento del elemento colectivo permite una mayor articulación entre el individuo y la comunidad y traen como resultado el surgimiento de deberes comunitarios con los otros, como el respeto; y principios como la fraternidad, el sentido cívico y la solidaridad entre sus miembros, en busca del bien común. Estas características son más visibles en las sociedades tradicionales que en las sociedades modernas y posmodernas (Bartolomé Ruiz, 2007). En la actualidad la democracia formal legitima intereses individuales y particulares y descuida principios como el de autenticidad y confianza, que resultan fundamentales en la construcción de la identidad, con referente en “el otro”. Es decir, en la capacidad que tienen los individuos de reconocerse y ser reconocidos en la comunidad (Chihu Amparán & López Gallegos, 2007, p. 143). Lo que desde el comunitarismo se conoce como la “tesis social del yo situado” (Pérez de la Fuente, 2005) que permite la afirmación de principios como el pluralismo, relevante en el reconocimiento de minorías (comunidades, pueblos indígenas) y que hace parte de los criterios de evaluación de la democracia en un régimen político (Bovero, 2014, pp. 15-27).

10No obstante la inclusión del elemento colectivo en el modelo de Estado y la garantía de las libertades y de los derechos civiles, políticos, individuales y sociales, para que exista una democracia se requiere de ciudadanos que además de tener información política adecuada, tengan incidencia. Esto es, que participen no solo haciendo parte de las estructuras políticas, como las partidistas, sino que tomen decisiones y de ser necesario las modifiquen (Pasquino, 2014, p. 45). La participación ciudadana en política es un derecho y un ejercicio democrático que, tal como lo señala Criado de Diego (2014), es el “[único] mecanismo de control social, para intentar que las instituciones, la política y la economía respondan a las determinaciones sociales: para que el Estado no sea un ente autónomo sino un instrumento de la sociedad que se organiza políticamente a través de él” (pp. 17-18).

11Una democracia de mínimos, sin un elemento colectivo preponderante y sin incidencia ciudadana, es un caldo de cultivo para el abuso de poder de las estructuras dominantes neoliberales. Es el espacio ideal para el pensamiento irreflexivo, la pérdida de autonomía, la dominación de dispositivos de control que alteran la conciencia y la racionalidad de los individuos. Como resultado de esto, también se alteran las respuestas a los conflictos, se hacen más represivas, jerarquizadas, selectivas, peligrosistas e indolentes, tal como se analizará a continuación.

2.2. El control y los dispositivos de poder

  • 6 Siguiendo el concepto de dispositivo de Foucault.

12Ahora bien, esta democracia formal, con una amplia dosis de cesión de poder hacia el sector privado se ha nutrido, como lo señala Foucault (2007), de la aplicación de “dispositivos” como instrumentos técnicos para el control de la población (p. 213). Dispositivos que en palabras de Agamben6 (2011) son “todo aquello que tiene, de una manera u otra, la capacidad de capturar, orientar, determinar, interceptar, modelar, controlar y asegurar los gestos, las conductas, las opiniones y los discursos de los seres vivos” (pár. 6). Dispositivos que buscan maximizar los beneficios de algunos, a través de técnicas de control del tiempo, de la calidad, de la producción, de la gestión y de la creatividad (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 530).

13Estos dispositivos de poder se han ido transformando. Así, en la modernidad se caracterizaron por ser estructuras de control cerrado –la cárcel, la escuela, el cuartel, el asilo y la fábrica–, en las que se impuso la disciplina como forma de dominación y regulación de los individuos con el propósito de homogenizarlos y lograr mayor efectividad en sus propósitos. En la posmodernidad los dispositivos de poder se han cualificado hacia el “control abierto y continuo” impulsados por el desarrollo tecnológico, y como diría Deleuze (1990), no por ello, mejores o peores. Al fin y al cabo, un control. Menos visible, pero permanente, que usa la tecnología, la microelectrónica y la comunicación para hacerse más efectivo e implacable. Sin que por ello hayan dejado de coexistir los dispositivos disciplinares clásicos: en la actualidad convergen múltiples dispositivos, unos más eficaces que otros, unos más tangibles que otros, pero todos encaminados a mantener el control de la población.

  • 7 En palabras de Bartolomé Ruiz (2007, p. 529).

14En la sociedad actual emergen dispositivos “invisibles” que se legitiman por la necesidad de una adaptación flexible7 a los procesos esenciales de la vida humana, como la comunicación, la interacción, el trabajo, la educación y la solidaridad, que buscan la máxima producción de los individuos en los distintos ámbitos, tanto públicos como privados (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 529).

15La globalización, los avances tecnológicos (computadores portátiles, teléfonos inteligentes, etcétera) y la proliferación de medios de comunicación masiva y redes sociales (WhatsApp, Instagram, Facebook, etcétera) han hecho que los dispositivos de poder sean cada vez más abiertos, y que el uso de la fuerza sea cada vez menor, y mayor el de la persuasión. Para Byung-Chul Han (2013), la sociedad está ante un panóptico digital, pero a diferencia del propuesto por Bentham, en este se pierde la consciencia de ser vigilado (p. 89). Es así como estos dispositivos han ido controlando las conductas, las opiniones, las relaciones e interacciones y al no ser dispositivos cerrados, pareciera en principio que el individuo es más libre, pero en realidad está más controlado.

16Esta distorsión de la percepción de libertad resulta perversa ya que tergiversa la conciencia del individuo al sentirse autónomo, conforme e incluido. En consecuencia, este control social genera:

  • 8 Deformación es una palabra que utiliza Ferrajoli (2011) al referirse a la televisión y el derecho a (...)

171. “Cuerpos dóciles” (Foucault citado por Agamben, 2011, p. 9), obedientes, sometidos, irreflexivos, que reafirman el statu quo de la estructura social. Ante la ausencia de pensamiento crítico, la posibilidad de confrontación y cuestionamiento de las estructuras de poder es mínima. Como también lo es la posibilidad de crear cambios o transformaciones en las mismas. Se genera un efecto narcotizante, como lo señalaron Lazarsfeld & Merton en 1977, al referirse a los medios de comunicación masiva. Ya desde esa época se percibía un efecto abusivo contra el individuo consistente en proveerlo de vasta información, desinformación y deformación8 para generar una alta abstención al decidir, al asociarse, al resistir y al actuar en contra de dichas estructuras. Byung-Chul Han (2013) se refiere a esta como una sociedad que se mide tan solo “en la cantidad y la velocidad de intercambio de información”, pero que no llega a ninguna verdad, porque “le falta la dirección”, el “sentido” (p. 23).

182. Pérdida de la identidad cultural de los distintos grupos poblacionales. Las dinámicas de inducción y extensión de los dispositivos de poder en mención niegan la construcción de identidad con el otro, el “yo situado” en la colectividad, en lo local, en lo regional, al que se hizo referencia en el acápite anterior. De esta manera, estos dispositivos de poder han reforzado el individualismo dentro del Estado liberal y han ido homogenizando los elementos que conforman la sociedad, como las normas, las sanciones, los valores, los símbolos, el idioma, etcétera. Como lo señalan Tahull, Molina Luque & Montero (2016) “la globalización [ha] [construido] un mundo cada vez más parecido” (p. 32).

193. Hay menos posibilidades de encontrar “actores colectivos”, es decir, aquellos actores que permiten diferenciar las colectividades definidas de otros grupos de individuos (Melucci, 2010, p. 42). Este autor considera que un actor colectivo tiene la capacidad de generar acciones colectivas y para lograrlas cuenta con identidad, autonomía y reconocimiento (Chihu Amparán & López Gallegos, 2007). Sobre la identidad, Melucci (2010) señala que esta característica resulta esencial, ya que permite que la colectividad haga una definición consciente de sí misma y se reconozca como “un nosotros colectivo”, a través de un proceso de construcción social de estructuras del conocimiento comunes que se nutre de interacciones, negociaciones y reconocimiento emocional (p. 43). Así mismo, la identidad requiere de “tres elementos: a) la permanencia de una serie de características a través del tiempo; b) la delimitación del sujeto respecto de otros sujetos, y c) la capacidad de reconocer y de ser reconocido” (Chihu Amparán & López Gallegos, 2007, p. 143).

20Rasgos de las colectividades que con la globalización y los dispositivos tecnológicos de poder han ido desapareciendo, de tal manera que la posibilidad de reconocer hábitos, costumbres o características particulares y de definirse como sujeto colectivo, cada vez es menor. Al igual que la capacidad de aceptarse como parte de una comunidad y de ser aceptado por los miembros de la misma. Como lo señala Byung-Chul Han, en la sociedad de la hiperinformación e hipercomunicación “surgen solamente acumulaciones o pluralidades casuales de individuos aislados para sí, de egos que persiguen un interés común, o se agrupan en torno a una marca (Brand communities) […] “sin ninguna condensación interna” (Han, 2013, p. 93). El debilitamiento del tejido social en las comunidades locales, regionales, rurales y urbanas es mayor, y es más difícil y complejo encontrar “un nosotros colectivo” nutrido de actores que cuestionen las estructuras sociales y reivindiquen los derechos individuales y colectivos.

21De otra parte, es importante mencionar que estas dinámicas de control se ejecutan a través de prácticas de exclusión e inclusión que se imponen a la población con mayor facilidad, por tener interconectados el ámbito público y privado de la vida (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 537). Sin duda, esta máxima interrelación ha fortalecido la capacidad de maniobra del poder, en tanto que no solo se controla al individuo en la esfera institucional sino también en la social. De tal suerte que, si el individuo incumple los estándares requeridos, se le excluye, pero no solo de la corporación, de lo institucional, sino de la esfera social. Esta es otra particularidad del accionar de los dispositivos de poder, ya que “la realidad social” no está separada de los otros ámbitos de relación: “todos los sectores están estrechamente relacionados” (Tahull, Molina Luque, & Montero, 2016).

22Por ello, Castor Bartolomé Ruiz (2007), en relación con las nuevas tecnologías, señala que estas han “[abierto] un horizonte inimaginable de posibilidades de aumentar y perfeccionar el control social sobre la vida humana” (p. 538). El control de los dispositivos de poder resulta implacable y neutralizador. En consecuencia, se prevé una sociedad con mayor número de individuos acríticos, sin cohesión e identidad. Cada vez habrá menos posibilidad de una acción organizada, de participación activa en la sociedad y de más “saber pasivo” de los individuos que la conforman (Lazarsfeld & Merton, 1977).

2.2.1. Los dispositivos de poder y el populismo punitivo

  • 9 Expresión que Ferrajoli cita de Denis Salas y que retoma Eduardo Jorge Prats (2008).

23Este control de la población, poco visible y globalizado, se ha caracterizado por mantener el poder de algunos sobre otros a través del miedo, de la sospecha al diferente, de jerarquizar los bienes jurídicos (Cita Triana & González Amado, 2017) y de evitar la empatía con el otro (Larrauri, 2009, p. 116). El sentimiento de miedo e inseguridad por el infractor de los bienes jurídicos, aunado a la irreflexión y sumisión de los individuos en la sociedad, han sido determinantes para posicionar la cultura del control (Garland, 2005), el “populismo punitivo” (Bottoms, 1995, p. 35) o “populismo penal”9 (Ferrajoli, 2014).

24Los dispositivos de poder y la cultura del control han hecho que el individuo exprese las emociones de ira, resentimiento y venganza frente a la puesta en escena del delito, mientras que a los dueños y administradores de los dispositivos de control les produce un alto índice de audiencia en la opinión pública. En palabras de Garland (2005, p. 263), estos medios se concentran en “representa[r] típicamente el delito”, ya que más que una experiencia pública lo hacen “una experiencia con una profunda resonancia psicológica” que busca entre sus reacciones perturbar a la comunidad con la peligrosidad que simboliza el infractor penal y evitar que se tenga cualquier rasgo de empatía con él. Es así como los gobernantes de turno han aprovechado al máximo tal situación para beneficiarse de réditos electorales, en tanto que son conscientes de que “el miedo siempre ha sido el principal recurso y fuente de poder” (Ferrajoli, 2014, p. 103).

25El drama que representa el delito y la peligrosidad del infractor ha generado varios efectos en el derecho penal, entre ellos (Ferrajoli, 2014; Larrauri, 2006; Cita Triana & González Amado, 2017; entre otros): 1) el fortalecimiento de la selectividad del derecho penal y la exacerbación del sentimiento de sospecha que refuerza la construcción de perfiles de “enemigos”; 2) la jerarquización de bienes jurídicos; 3) la afectación a la garantía de derecho penal de acto; 4) la afirmación del sentimiento de venganza y la dificultad de crear lazos de empatía con el infractor penal; 5) la afectación del fin resocializador de la pena, 6) el reforzamiento de la categoría de víctima en perjuicio de los derechos del victimario, y 7) el mantenimiento de la cárcel y el aumento desproporcionado de penas como principales acciones punitivas de control.

  • 10 El rechazo al pobre según Adela Cortina (2017).
  • 11 En palabras de Pavarini (1998, p. 75).
  • 12 Ferrajoli (2014).

26Pues bien, uno de los principales efectos de la “escena” del delito es que el derecho penal se ha legitimado en su mayoría por neutralizar a los pobres10, los marginados, los “no garantizados”11, los diferentes o los “subhumanos”12 y por acentuar su ejercicio desproporcionado. Las cárceles están en su mayoría llenas de insatisfechos de necesidades básicas, de los que no tienen garantizados sus derechos económicos sociales y culturales, y de los señalados como diferentes, foráneos, extraños o monstruos.

  • 13 Por ejemplo, entre los años 2000 y 2005 el bien jurídico de la administración pública no tuvo ningu (...)

27Otro efecto de la manipulación del delito por los dispositivos de poder es que la cultura del control tergiversa la finalidad misma del derecho penal, frente a la protección de bienes jurídicos tutelados, ya que “jerarquiza unos bienes” sobre otros (Cita Triana & González Amado, 2017). Esta situación desfigura la finalidad del derecho penal, en tanto que hace que este concentre su accionar en proteger unos derechos y en relegar otros. Así, la propiedad privada, y en general el patrimonio económico, serán protegidos de manera vehemente, mientras otros bienes jurídicos como la administración pública, parecieran no tan relevantes al ser flexibles en la imposición de las penas privativas de la libertad o en la menor cantidad de pena, como sucede con los delitos de “cuello blanco”. Por ejemplo, entre los años 2000 y 201513 se realizaron siete reformas legislativas al bien jurídico contra el patrimonio económico que tuvieron como propósitos criminalizar nuevas conductas y aumentar las penas de algunos delitos. Mientras que hubo tres reformas legislativas para el bien jurídico de la administración pública con este propósito, una de ellas, la realizada con la Ley 1288 de 2009, fue declarada inexequible. Es decir, en 15 años hubo dos reformas para este último bien jurídico (Cita Triana & González Amado, 2017).

28Esta distorsión en el imaginario colectivo es otro mensaje del populismo penal: creer que solo hay que perseguir a los no garantizados. De ahí que se afirme que el derecho penal ha abandonado una de sus principales garantías, el ser de acto, y ha pasado a ser, nuevamente, de autor. Dicho en otras palabras, la posmodernidad ha retrocedido frente a una garantía histórica ganada y está aplicando el derecho penal no por el acto o daño ocasionado, sino por las características personales de quien lo ocasionó. Y por ello, este derecho “se ha convertido en el espacio de la máxima desigualdad y discriminación” (Ferrajoli, 2014, p. 106).

  • 14 Han sido tan conocidos los privilegios que tienen los infractores de “cuello blanco” que en la Cons (...)

29En este escenario de inmediatez visual del delito y de jerarquización de algunos bienes jurídicos se acrecienta la venganza contra el infractor penal, esa es la regla general. Este sentimiento emerge sin mayor dificultad, mientras que la empatía con el victimario se reprime y se cohíbe. La no contención de la venganza atenta contra el fin resocializador de la pena y legitima la neutralización del infractor. De este modo se evita el tratamiento penitenciario y la reintegración del infractor a la sociedad (Larrauri, 2006). Con una salvedad: en una sociedad neoliberal que privilegia ciertos derechos, hay mayor cercanía con los infractores de “cuello blanco” y, en este sentido, el trato punitivo hacia ellos será más humano y benévolo. Así, se dispone de lugares de reclusión con mejores condiciones de habitabilidad, como las llamadas “casas fiscales”; de tener algunos privilegios como el contar con un mayor número de días de visita de familiares o amigos, y de acceder a teléfonos móviles, internet, etcétera. Situaciones que deberían hacerse extensivas a todos los internos y no a algunos14.

30Otro efecto de los dispositivos de poder frente al delito es mantener a la sociedad lejos del elemento comunitario, es decir, de la construcción de su identidad con el otro. De esta manera hay mayor espacio para la configuración de enemigos y para la construcción de perfiles peligrosos, y mayor severidad en la imposición del sistema penal. Esta distancia con la comunidad, con lo colectivo, inhibe la construcción de tejido social, la posibilidad de identificarse con el otro, de reconocerse y ser reconocido, de contar con actores sociales esenciales en la solución pacífica de conflictos, y en cambio genera un ambiente propicio de indiferencia y de aversión al otro, que resulta determinante en el juzgamiento e imposición desproporcionada de la pena, sobre todo con la delincuencia callejera.

31El espectáculo del delito también valida la categoría dicotómica de bueno y malo, víctima y victimario, enemigo y vengador (Orozco, 2003). Según Garland, “a medida que se concibe al transgresor como alguien que carece de valor, los intereses de la víctima se expanden para cubrir dicho vacío” (Garland, 2005, p. 296). Ese desvalor del victimario ha generado, de manera equivocada, que el reconocimiento de derechos de la víctima sea excluyente de los derechos de este (p. 297). Y se valide la ecuación de manera desacertada de que a mayor afirmación de los derechos de las víctimas menor sea el reconocimiento de los derechos del infractor penal. Como si el contenido de unos derechos extinguiera el de los otros.

32Por último, otro efecto de la representación del delito es que las dinámicas de control de los dispositivos de poder establecen entre las acciones punitivas el mantenimiento de la prisión y el aumento desproporcionado de las penas. Estas son tan solo dos de las formas en las que la institucionalidad evidencia cuan controladora y punitiva es, sin perjuicio de otras formas formales e “informales” que demuestran este proceso, como el incremento de los sistemas de seguridad y vigilancia privada que traspasan la legalidad y afectan la seguridad personal y jurídica. Pero, como lo señala Larrauri (2006, p. 18), sin duda, la institución esencial del populismo es la cárcel, ya que desde lo formal permite mostrar la dureza del Estado ante el delito y la severidad de su castigo.

33La desproporción en el aumento de la pena de prisión se hace incuestionable como dispositivo de control de la población. La cantidad de pena de prisión cada vez es mayor. Por ejemplo, desde el Código Penal de 1936, en Colombia la pena de prisión ha aumentado de modo considerable, así: en este código el máximo de la pena de prisión fue de 24 años; en el Código Penal de 1980 se incrementó a 30 años de prisión; con la Ley 40 de 1993 (ley contra el secuestro) se duplicó el máximo de la duración de la pena de prisión a 60 años; con el Código Penal de 2000, la pena de prisión quedó en principio en 40 años, pero se incrementó con la Ley 890 de 2004 a 50 años de prisión (por la modificación del Art. 37 del Código Penal). Además, con dicha ley se modificó el Artículo 31 del Código Penal y se fijó el límite de la pena en caso de concurso de delitos a 60 años. En 2011, la Ley 1453 incluyó en el Código Penal (2000) el Artículo 188 C (“Tráfico de niños, niñas y adolescentes”) que asignó una pena de prisión de 30 a 60 años y que la incrementó por circunstancias definidas en la ley hasta la mitad, es decir, hasta 90 años. De esta manera, se pasó de 24 años de prisión hasta 90 años (Cita Triana & González Amado, 2017).

34Otra muestra del encarcelamiento como principal sanción en Colombia es el abuso de la detención preventiva. En el Código Penal de 2000, de 471 delitos establecidos solo 103 contemplaban una pena mínima mayor o igual a cuatro (4) años de prisión, lo que significa que solo el 21,8% cumplía con el requisito procesal para imponer la detención preventiva. Situación que cambió en 2016, ya que aumentó la criminalización en un 33% y de los 631 delitos identificados en el Código Penal, 390 tienen pena de prisión con un mínimo mayor o igual a cuatro (4) años. Es decir, el 61,8% de los delitos cumplen con el requisito procesal para imponer la detención preventiva (Cita Triana & González Amado, 2017). Lo que demuestra una cultura imperante del castigo, cada vez más vengativa, ya que además de criminalizar más conductas crea la percepción de que la defensa en libertad es injusta y por ello la sociedad rechaza medidas de aseguramiento diferentes al encarcelamiento.

3. La justicia transicional, un espacio de deliberación y resistencia al populismo punitivo

3.1. La necesidad de un espacio de deliberación

35Ante un intenso y exagerado escenario del delito mediatizado con las tecnologías de la información y la comunicación, es necesario construir espacios de ética y deliberación que permitan cuestionar las distintas estructuras de poder y control. Más aún si estas tecnologías, como se analizó, se legitiman por las necesidades humanas básicas indispensables para lograr una mínima productividad y se perciben no violentas, comunes e invisibles con el fin de evitar que el individuo ejerza alguna acción en su contra.

36Se requieren espacios de discusión para evitar la asimilación de los individuos a una cultura que promueve la indignidad, el miedo, la peligrosidad y el castigo. Así mismo, tales lugares son necesarios para impedir que se refuerce la experiencia psicológica entre buenos y malos y la libertad personal y la dignidad humana sean tratadas como excepciones. Como si en la cárcel, último eslabón del sistema penal, el ser humano dejara de serlo. De ahí que señale Castor Bartolomé Ruiz (2017) “nadie nace libre, la libertad se construye” y en esa medida la libertad no debe ser tratada como un don sino como un proceso de aprendizaje en el que los espacios de reflexión sean esenciales para repeler la sumisión, edificar una base social crítica que reconozca estructuras de control y limiten su alcance (Bartolomé Ruiz, 2017).

  • 15 Uniformación como transparencia según señala Han (2013, p. 13).

37Considerar estos lugares es fundamental para reivindicar la identidad individual y colectiva, para resistirse a los procesos avasallantes de homogenización, uniformación15 o asimilación que conllevan los dispositivos de poder tecnológicos y los medios de comunicación masiva en la era de la globalización. Estos lugares, además de afianzar la identidad, resultan fundamentales para fomentar la creatividad limitada por las estructuras de control. De esta manera, una sociedad que, en principio, es altamente punitiva, tiene la posibilidad de innovar sobre medidas responsabilizantes distintas de las penales y de lograr respuestas restauradoras y reparadoras. Y para ello se requiere, como lo señala Castor Bartolomé, de la función limitadora del Derecho, ya que pese a ser este un dispositivo de poder, tiene entre sus funciones limitar el control sobre la vida humana. Es decir, el derecho es un instrumento llamado a establecer “las condiciones mínimas y máximas de la explotación o de la utilización instrumental de la vida” (Bartolomé Ruiz, 2007, pp. 543 y ss.).

38Pues bien, uno de los lugares de deliberación en Colombia ha sido la justicia transicional, en tanto que los individuos o actores que la conforman se han resistido a un ámbito meramente punitivo, como a continuación se analizará.

3.2 La justicia transicional, un paradigma contra el populismo punitivo

3.2.1. Acceso a la justicia: un derecho y una obligación

39El acceso a la justicia del que ha sido conculcado en sus derechos fundamentales contempla, por una parte, el derecho de acceder a la justicia y, por otra, el deber del Estado de garantizar el acceso a un recurso judicial efectivo y, con él, la obligación de investigar, enjuiciar, sancionar a los responsables y reparar a las personas afectadas (Caro Coria, s. f., p. 1041).

  • 16 Convención Americana de Derechos Humanos en los artículos: “Art. 8. Garantías Judiciales 1. Toda pe (...)
  • 17 Véase García Ramírez (s. f.).
  • 18 Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez (vicepresidente), Corte idh. Caso Myrna Ma (...)
  • 19 “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho al acceso a la justicia tiene como uno (...)
  • 20 Acceso formal y material a la justicia “Formal, como derecho de plantear contiendas, probar los hec (...)
  • 21 Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez (vicepresidente), Corte idh. Caso Myrna Ma (...)

40El derecho a la justicia ha sido entendido como la posibilidad que tiene el individuo de ser escuchado16 y de “refutar con argumentos fácticos, probatorios y jurídicos ante una instancia judicial o administrativa sus derechos vulnerados, para obtener de manera eficaz reconocimiento, protección y reparación de los mismos” (Moncayo Albornoz A., 2009, p. 172). La doctrina17 y la jurisprudencia18 han reconocido que para que se garantice el derecho de acceso a la justicia no es suficiente con accionar el sistema jurisdiccional, sino que se requiere del cumplimiento de varios derechos que conforman su contenido, así: (i) derecho de acceso a un órgano jurisdiccional, con las garantías de un tribunal independiente, imparcial y competente. (ii) derecho a participar19 en el proceso y a que las pretensiones solicitadas se desarrollen de conformidad con las normas del debido proceso. (iii) Derecho a obtener un fallo en firme, ejecutable y en un plazo razonable. Este es el contenido material20 del derecho al acceso a la justicia, es el derecho a una respuesta eficaz sin dilaciones injustificadas y con las garantías propias de un debido proceso. Tal como lo señala Sergio García Ramírez al referirse a la sentencia: “Sin esto último, aquello resulta estéril: simple apariencia de justicia, instrumento ineficaz que no produce el fin para el que fue concebido”21.

  • 22 Entre otros: la Convención Americana sobre Derechos (Artículo 1.1); la Convención Interamericana So (...)

41En este escenario, el Estado resulta ser un instrumento legítimo y esencial en la materialización de este derecho, ya que de no garantizarlo somete a quien lo alega a un estado de indefensión. Por ello, el derecho internacional y sus instrumentos internacionales22 han contemplado la obligación del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables y de reparar a la víctima por la vía judicial. Obligación que se acentúa al tratarse de violaciones de derechos humanos. Por tal razón esta obligación debe ser emprendida con seriedad y efectuada en un plazo razonable. La Corte Constitucional así lo ha señalado:

  • 23 Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 2003 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett, Demanda de inconst (...)

El Estado tiene un deber mayor de investigar, ya que se trata de violaciones que generan más dolor a las víctimas, así: “los derechos de las víctimas adquieren una importancia directamente proporcional a la gravedad del hecho punible. Entre más daño social ocasione un delito, mayor consideración merecen los derechos de quienes fueron víctimas o perjudicados por ese comportamiento. Igualmente, la obligación estatal de investigar los hechos punibles es también directamente proporcional a la manera como el hecho punible pudo afectar bienes jurídicos fundamentales. Entre más grave sea un hecho punible, mayor debe ser el compromiso del Estado por investigarlo y sancionar a los responsables, a fin de lograr la vigencia de un orden justo23 [cursivas añadidas].

  • 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala, “el Estado (...)

42Incluso algunos organismos internacionales, como el Comité de Derechos Humanos de la onu y la Corte Interamericana de Derechos Humanos24, han manifestado que el Estado frente a violaciones graves de los derechos humanos debe abstenerse de recurrir a figuras como las amnistías, la prescripción, las medidas de exclusión de responsabilidad o figuras que impidan la persecución penal, entre otras, ya que someten a la víctima a un estado de desamparo o indefensión.

43Sin embargo, en procesos de transición hacia la paz o a un régimen democrático, la obligación del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables puede limitarse parcialmente, como consecuencia del proceso de reconciliación social (Gómez Isa, 2007, p. 35). Otros autores como José Zalaquette (1995) consideran que los Estados tienen un margen más amplio y, por lo tanto tal obligación puede limitarse en mayor medida, y dependerá de las necesidades individuales y colectivas de justicia de cada Estado (pp. 6 y ss.).

44En Colombia en principio pareciera incuestionable la exigencia de justicia por un conflicto armado de más de 60 años, en el que han existido múltiples victimizaciones contra los derechos humanos y el que ha dejado innumerables víctimas. Sin embargo, la necesidad de paz y reconciliación en el país ha llevado a la instauración de un proceso de justicia transicional en el que los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación ceden ante la desmovilización y la reintegración de los grupos armados ilegales. En 2005 los grupos paramilitares se desmovilizaron con la Ley 975 de 2005, y en el 2017 las Fuerzas Armadas Revolucionarias iniciaron los procesos de justicia y reparación pertinentes. En cada una de estas experiencias han existido limitaciones al derecho a la justicia y a la obligación del Estado de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos. Los siguientes son algunos de los casos en los que se evidencia tal situación:

  • El proceso de desmovilización con los paramilitares, con la Ley 975 de 2005 y su reforma –Ley 1592 de 2012–, introdujo: (i) la priorización de procesos en la Fiscalía General de la Nación, a través de las Directivas 0001 de 2012 y 002 de 2015, y (ii) una reducción de la pena de prisión: a una pena máxima de 8 años para los paramilitares que se postularán a dicho procedimiento.

    • 25 “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” p (...)
    • 26 Artículo 60, párrafo tercero: “Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monito (...)

    El Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera para la desmovilización de las farc25, contempló: (i) la posibilidad de otorgar un indulto o amnistía lo “más amplia posible” por el delito de rebelión y otros delitos políticos y conexos (Art. 23 y Art. 24); (ii) el principio de priorización y selección de casos en la investigación (Art. 20), y (iii) dos tipos de procedimientos ante la Jurisdicción Especial para la Paz –jep– con el fin de incentivar el reconocimiento de verdad y responsabilidad por parte de los victimarios:
    a) Un procedimiento en caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad en el que se establecieron sanciones propias con contenido restaurativo y reparador (Artículo 60).
    Se impondrán estas sanciones a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Las sanciones comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento que sean necesarias para el fortalecimiento del componente reparador. Para quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, la sanción será de 2 a 5 años.
    También están previstas las sanciones alternativas que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de Primera Instancia de Ausencia de Reconocimiento de Responsabilidad, antes de proferir la sentencia. Se impondrá una pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, y para quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, la sanción será de 2 a 5 años.
    La
    jep determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes26.
    b) Un procedimiento en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, que da lugar a sanciones ordinarias con una pena de privación efectiva de libertad no inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves.
    Con la precisión de que el período máximo de cumplimiento de sanciones ordinarias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de 20 años.

45Es así como las víctimas directas e indirectas de los grupos armados ilegales y la sociedad colombiana han escudriñado el pasado y reflexionado por el futuro. De esta manera se han cuestionado sobre la posibilidad de que ciertas conductas delictivas o victimizaciones no sean seleccionadas por la Fiscalía General de la Nación y, en esa medida, no se conozca la verdad judicial, ni tampoco se obtenga una sentencia condenatoria ni la reparación por esta vía; la aceptación de amnistías en algunos casos; la menor cantidad de pena de prisión, la aceptación de penas distintas a la prisión, como la restricción de libertades y derechos contemplada en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

  • 27 Voces para transformar a Colombia es la primera exposición del Museo de Memoria Histórica de Colomb (...)
  • 28 Tribunal Superior de Bogotá, del 29 de junio de 2010 contra los postulados Edwar Cobos Téllez y Ube (...)

46La justicia transicional ha sido un espacio de creatividad en el que han surgido medidas de reparación y de verdad individuales y colectivas por fuera del sistema penal, como la verdad histórica a través del arte y de las diferentes narrativas, solo por mencionar algunas de las tantas formas de expresión reparadora27. También el perdón público ha sido considerado una forma de reparación para las víctimas, en tanto que evoca el reconocimiento del daño y de la veracidad de los hechos victimizantes. El Centro Nacional de Memoria Histórica ha recogido narraciones, vivencias, documentos, etcétera, sobre diversas victimizaciones para develar la verdad y restaurar el tejido social. En otro escenario serían impensables estas medidas de reparación por graves violaciones a los derechos humanos e inimaginable disponer del Derecho como instrumento de poder y control que respalde estas formas de resolución de conflictos. Incluso la justicia transicional ha fomentado, dentro del sistema penal, medidas de reparación para las víctimas –individuales y colectivas– diferentes a la indemnizatoria, como las de restitución, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición, como ha sucedido en las distintas sentencias de justicia y paz28.

  • 29 En especial con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanit (...)
  • 30 La resignificación del Derecho como instrumento de vida digna (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 542).

47El escenario transicional ha sido un lugar de reflexión y deliberación que ha hecho uso del Derecho29 para resignificar la vida digna30 y que se ha ido construyendo con las experiencias internacionales y con la participación de víctimas, organizaciones de víctimas, instituciones del Estado, organismos internacionales, sociedad en general, etcétera, en los escenarios regionales y locales.

48Este espacio ha sido un ejercicio que, además de reconocer el daño individual, ha identificado el daño colectivo, sus titulares y los beneficiarios de la reparación. Estos acuerdos no han sido gratuitos y son el resultado de la organización, coordinación y participación en la toma de decisiones de diversos actores rurales y urbanos sobre contenidos reconciliadores, restaurativos y reparadores del daño causado por masacres, violaciones, desapariciones y una serie de delitos en los que la violencia exacerbada fue la característica general. En este escenario transicional la identidad de pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes, Rom, mujeres, campesinos, defensores de derechos humanos, reivindicó el pluralismo y la solidaridad frente al daño. Situación similar ocurrió con los actores armados ilegales –autodefensas y guerrillas– y las sanciones establecidas.

49Compromisos que aun imperfectos han sido consecuencia del pensamiento crítico, el debate y la confrontación de ideas entre individuos reconocidos como víctimas y victimarios. Experiencia que se podría trasladar a otros escenarios o contexto de victimizaciones, como el de los delitos comunes contra la propiedad privada y el patrimonio económico, en el que el populismo punitivo ha hecho lo propio y reforzado la venganza y la retribución en sujetos dóciles y obedientes que se creen libres.

50Sobre todo, la justicia transicional ha visibilizado vulnerabilidades previas a los hechos victimizantes. Es decir, esta justicia ha identificado poblaciones excluidas de la garantía de derechos económicos, sociales y culturales –desc–. Lo que confirma que las políticas económicas sociales y culturales inciden directamente en la vulnerabilidad o no de las personas destinatarias de estas políticas. Y en la medida que se reconozca esa relación entre garantía de derechos individuales, económicos, sociales y culturales y la situación de vulnerabilidad, serán más idóneas y adecuadas, no solo las formas de reparación para las víctimas, sino las sanciones, penas alternativas o medidas de reintegración para los actores armados. Sin duda la conexión entre desc y políticas públicas es esencial para lograr una democracia sustancial en un país afectado por más de 60 años de conflicto armado, en el que las políticas públicas de seguridad siempre han sido priorizadas. Sin embargo, esta relación entre garantía de derechos y políticas públicas que pareciera obvia se invisibiliza en los delitos comunes, lo que trae como consecuencia que se impongan, como principales, políticas públicas represivas, que desde luego no restauran ni a la víctima ni al infractor penal. Tal desconexión y desarticulación de políticas no permite una respuesta coherente al delito, a los infractores, a las víctimas y a la democracia.

51La sociedad en general también ha participado, aunque no siempre en favor de los acuerdos de paz, ya que como masa “protegida por la invisibilidad” (Zagrebelzky citado por Martínez, 2008, pp. 183-199) le ha sido más complejo identificar contenidos restaurativos, reparadores y reintegradores de sujetos que alguna vez fueron armados. El populismo punitivo frente a esta clase de delitos ha sido vehemente. Sin embargo, al ser la justicia transicional un proceso constructivo directo entre distintas dimensiones (rurales y urbanas), actores (armados y no armados), culturas (étnicas y no étnicas), intereses (de la víctima individual o colectiva) y disciplinas, los dispositivos de poder no han alienado el pensamiento crítico en su totalidad. Ha sido esta justicia una práctica de resistencia. Así, por ejemplo, el 49,78% de la población colombiana dijo “Sí” al plebiscito del 2 de octubre de 2018, en el que se le preguntó a la población: “¿Apoya […] el acuerdo final para terminar el conflicto y construir una paz estable y duradera?” Si bien no fue una mayoría, el porcentaje del “sí” fue determinante para evidenciar una tendencia hacia una menor punición y exclusión social en esta clase de victimizaciones y no en otras, que son, incluso menos graves, como las relacionadas con la delincuencia callejera.

  • 31 Solo mencionar una de las victimizaciones aún causadas: “Durante el 2015,472 líderes sindicales, 62 (...)

52Si bien la justicia transicional aún genera resistencia por disidentes herederos de las antiguas violencias31, las cesiones acordadas de justicia, las reivindicaciones de derechos de las víctimas, la posibilidad de reintegración de los infractores penales, las distintas formas de reparación introducidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario han sido luchas ganadas en favor de la dignidad de la vida y en contra del miedo, la peligrosidad del actor armado, la represión y el odio retribucionista a ultranza.

4. Conclusiones

531. La justicia transicional ha sido un proceso deliberativo con un fin común, el camino hacia la paz, que ha permitido la convergencia de actores, ideologías y finalidades debatibles. Esta justicia ha sido un espacio de confrontación, reflexión y deliberación sobre unos mínimos en favor de la dignidad humana y en contra del miedo, la peligrosidad del infractor penal, la venganza, la violencia del sistema penal, la privación de la libertad y la exclusión social.

541. Es posible la ruptura de paradigmas represivos, incluso, frente a delitos considerados como graves violaciones contra los derechos humanos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Para lograrlo, se requiere crear y fortalecer espacios de confrontación de ideas, de reflexión y pensamiento crítico para proteger en esencia la vida digna. Estos lugares: (i) fortalecerán la libertad de los individuos; (ii) consolidarán la identidad con un referente en “el otro”; (iii) promoverán actores colectivos que participen en la deliberación, y (iv) permitirán que principios como el de solidaridad emerjan en las instancias públicas y especialmente en las penales.

552. Ante el auge de los dispositivos tecnológicos de la información y la exacerbación del populismo punitivo, el Derecho debe ser un instrumento que además de organizar la sociedad ampare la vida “digna”. Es decir, este debe contemplar entre sus funciones limitar el poder punitivo para lograr priorizar la dignidad en la vida y, en esa medida, considerar humano al infractor y permitir otras formas de resolución de conflictos, diferentes a la prisión como sanción, además de contemplar la reintegración de este a la sociedad.

563. La política criminal debe ser subsidiaria y residual. El populismo punitivo ha llevado al poder a legitimar y mantener la ficción de que las medidas represivas, como la privación de la libertad –en cualquier escenario delictivo, y por largo tiempo–, son el mecanismo adecuado e idóneo para mantener la seguridad y el orden social. Por ende, el fortalecimiento del sistema penal y penitenciario ha sido el núcleo de la política criminal y se han invisibilizado las problemáticas estructurales sociales, económicas y culturales, no solo por dicha política, sino por las correspondientes. De ahí que sea esencial que el Estado priorice y garantice los derechos económicos, sociales y culturales. Solo así se limitará el poder punitivo, se avizorarán otras opciones diferentes a las represivas, como las preventivas, y se logrará una democracia integral y sostenible.

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Notes

2 Michel Foucault, Giorgio Agamben, Castor Bartolomé, Gilles Deleuze, Byung-Chul Han, entre otros.

3 Como técnica de la biopolítica, cuyo objetivo es el de gobernar la vida humana de las poblaciones (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 526).

4 “El comunitarismo se distingue por una reformulación de la moral, que no se relaciona con principios abstractos y universales como su rival el liberalismo, sino que pretende fundar la moral en pautas nacidas, practicadas y aprendidas dentro de la cultura de una comunidad. La concepción del ciudadano que surge desde la perspectiva comunitarista es muy distinta a la liberal, y se caracteriza por otorgar una importancia fundamental a la pertenencia del individuo a una comunidad especifica” (Juárez, 2010, pp. 154-155).

5 Es importante señalar que estos autores no se reconocen dentro de etiqueta comunitaristas. Ha sido la academia quien los ha inscrito en esta concepción por compartir rasgos comunes. Por ejemplo, Sandel señala que tal etiqueta “puede llevar a conclusiones erróneas”, ya que su postulado parte de la idea de que los “derechos deben apoyarse en valores y preferencias que prevalecen en cualquier comunidad dada en cualquier tiempo dado” (Pérez de la Fuente, 2005, p. 15).

6 Siguiendo el concepto de dispositivo de Foucault.

7 En palabras de Bartolomé Ruiz (2007, p. 529).

8 Deformación es una palabra que utiliza Ferrajoli (2011) al referirse a la televisión y el derecho a la educación pública.

9 Expresión que Ferrajoli cita de Denis Salas y que retoma Eduardo Jorge Prats (2008).

10 El rechazo al pobre según Adela Cortina (2017).

11 En palabras de Pavarini (1998, p. 75).

12 Ferrajoli (2014).

13 Por ejemplo, entre los años 2000 y 2005 el bien jurídico de la administración pública no tuvo ninguna modificación mientras que el bien jurídico del patrimonio económico tuvo tres modificaciones legales, dos de ellas (Ley 733 de 2002, Ley 813 de 2003) buscaron criminalizar y aumentar las penas del delito de hurto calificado y la extorsión.
Entre los años 2006 y 2010 el bien jurídico de la administración pública tuvo una modificación (Ley 1288 de 2009) que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-913 de 2010), mientras que el bien jurídico del patrimonio económico tuvo dos modificaciones legales (Ley 1032 de 2006, Ley 1142 de 2007, Ley 1324 de 2009) que buscaron criminalizar y aumentar las penas del delito de protección de los derechos de autor, del delito de prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones, del hurto calificado.
Durante los años 2011-2015 el bien jurídico de la administración pública tuvo dos modificaciones (Ley 1453 de 2011 y Ley 1474 de 2011) y el bien jurídico del patrimonio económico también presentó dos modificaciones legales (Ley 1453 de 2011 y Ley 1474 de 2011) sobre los delitos de usurpación de inmuebles, la estafa, utilización indebida de información privilegiada (
Cita Triana & González Amado, 2017).

14 Han sido tan conocidos los privilegios que tienen los infractores de “cuello blanco” que en la Consulta Popular Anticorrupción promovida para el 26 de agosto de 2018 se le pregunta a la población “¿Aprueba usted que las personas condenadas por corrupción y delitos contra la administración pública deban cumplir la totalidad de las penas en la cárcel, sin posibilidades de reclusión especial, y que el Estado unilateralmente pueda dar por terminados los contratos con ellas y con las personas jurídicas de las que hagan parte, sin que haya lugar a indemnización alguna para el contratista ni posibilidad de volver a contratar con el Estado?”. Pregunta n.o 2 del Tarjetón electoral consulta anticorrupción, recuperado el 8 de agosto de 2018 de https://www.vencealcorrupto.com/wp-content/uploads/2018/07/tarjeton_electoral_consulta_anticorrupcion_20180718.pdf
Así mismo,
Revista Semana (2016) y Medina Jiménez (2015).

15 Uniformación como transparencia según señala Han (2013, p. 13).

16 Convención Americana de Derechos Humanos en los artículos: “Art. 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter […]”.
Art. 25. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

17 Véase García Ramírez (s. f.).

18 Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez (vicepresidente), Corte idh. Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párrafo 5; voto disidente del juez Antonio Cancado Trindade, párrafo 2, caso Cinco pensionistas contra Perú, Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 02; Sentencia C-454 de 2006; Sentencia C-209 de 2007, entre otras.

19 “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho al acceso a la justicia tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal y el derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo”. Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007 [cursivas fuera del texto].

20 Acceso formal y material a la justicia “Formal, como derecho de plantear contiendas, probar los hechos y las razones y alegar en defensa de las correspondientes pretensiones; material, como derecho a obtener una sentencia favorable a las pretensiones justas” (García Ramírez, 1997, pp. 22-23; García Ramírez, 2004).

21 Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez (vicepresidente), Corte idh. Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, párrafo 5. En el mismo sentido Sergio García Ramírez (2005).

22 Entre otros: la Convención Americana sobre Derechos (Artículo 1.1); la Convención Interamericana Sobre la Desaparición Forzada de Personas (Artículo 1); la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Artículo 1); el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (Artículo 2) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas y los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, entre otros. Obligación explícita en el Comité de Derechos Humanos. Observación 20 al Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Garantía de protección de los derechos humanos ha sido explícita en la Observación 20 al Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos manifestó expresamente: “El artículo 7 debe interpretarse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto. […] El derecho a presentar denuncias contra los malos tratos prohibidos por el artículo 7 deberá ser reconocido en derecho interno. Las denuncias deberán ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes a fin de que el recurso sea eficaz. [...] El Comité ha observado que algunos Estados han concedido amnistía respecto de actos de tortura. Las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales actos, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible”. Comité de Derechos Humanos. Observación 20 al Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, párr. 14 y 15.

23 Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 2003 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett, Demanda de inconstitucionalidad del Artículo 220 numeral 3° parcial de la Ley 600 de 2000 o código de Procedimiento Penal). En el mismo sentido, resulta importante señalar la Sentencia 979 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), al consagrar el deber del Estado de investigar con mayor rigor las violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario ya que dichas violaciones además de generar mayor daño a las víctimas “entrañan un enorme poder desestabilizador en el seno de una colectividad”. Así mismo se señalan: Sentencia C-370 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda y otros); y C-575 de 2006 (M. P. Álvaro Tafur Galvis). Estas últimas respecto de la inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley 975 de 2005.

24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala, “el Estado debe garantizar que el proceso interno tendente a investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los hechos surta los debidos efectos. Además, deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como a medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria, ‘Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana’”. Del mismo modo, este Tribunal en la Sentencia del Caso Barrios Altos contra Perú, al referirse a la compatibilidad de las leyes de amnistía números 26.479 y 26 492, señaló: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos […] Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables por las violaciones de los derechos humanos, ya que obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”.

25 “Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” promovido por el Gobierno del presidente Juan Manuel Santos, Artículo 23. “A la finalización de las hostilidades, de acuerdo con el dih, el Estado colombiano puede otorgar la amnistía ‘más amplia posible’. A los rebeldes que pertenezcan a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, según lo establecido en el numeral 10, así como a aquellas personas que hayan sido acusadas o condenadas por delitos políticos o conexos mediante providencias proferidas por la justicia, se otorgará la más amplia amnistía posible, respetando lo establecido al respecto en el presente documento, conforme a lo indicado en el numeral 38” [cursivas fuera de texto]. Y el Artículo 24 estableció: “La Constitución permite otorgar amnistías o indultos por el delito de rebelión y otros delitos políticos y conexos”. Y el Artículo 38 señaló: “Conforme a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos políticos y conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las personas que formen parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme un acuerdo de paz. Respetando lo establecido en el Acuerdo Final y en el presente documento, las normas de amnistía determinarán de manera clara y precisa los delitos amnistiables o indultables y los criterios de conexidad. La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de un listado por dicho grupo, conforme a lo que se establezca entre las partes para su verificación. Entre los delitos políticos y conexos se incluyen, por ejemplo, la rebelión, la sedición, la asonada, así como el porte ilegal de armas, las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario, el concierto para delinquir con fines de rebelión y otros delitos conexos. Los mismos criterios de amnistía o indulto se aplicarán a personas investigadas o sancionadas por delitos de rebelión o conexos, sin que estén obligadas a reconocerse como rebeldes” [cursivas fuera de texto].
Artículo 20. “Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el sivjrnr conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente”. [cursivas fuera de texto].
Artículos 52 y siguientes del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Las sanciones alternativas se impondrán a quienes reconozcan tardíamente verdad y responsabilidad, antes de proferir la sentencia. Tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años [cursivas fuera de texto].
Las sanciones ordinarias se impondrán a quienes no hayan reconocido responsabilidad y sean condenados por parte del Tribunal. Tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años (Gobierno Nacional, 2016).

26 Artículo 60, párrafo tercero: “Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La jep determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”.

27 Voces para transformar a Colombia es la primera exposición del Museo de Memoria Histórica de Colombia, en el marco de la Feria del Libro de Bogotá, del 17 de abril al 2 de mayo. Muchas manifestaciones locales como el Museo de la Memoria de Trujillo.

28 Tribunal Superior de Bogotá, del 29 de junio de 2010 contra los postulados Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquéz Martínez, comandantes del bloque Montes de María (M. P. Uldi Teresa Jiménez López). Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia del 1 de diciembre de 2011 contra Rubén Peña, Wilmer Moreno Castro, José Manuel Hernández del Bloque Vencedores de Arauca (M. P. Léster María González Romero) (Cita Triana & González Amado, 2017). Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia del 7 de diciembre de 2011 contra Edgar Ignacio Fierro y Andrés Mauricio Torres (M. P. Léster María González Romero). Tribunal Superior de Bogotá, Sentencia del 16 de diciembre de 2011 contra Freddy Rendón Herrera, alias “El Alemán” (M. P. Uldi Teresa Jiménez López).

29 En especial con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

30 La resignificación del Derecho como instrumento de vida digna (Bartolomé Ruiz, 2007, p. 542).

31 Solo mencionar una de las victimizaciones aún causadas: “Durante el 2015,472 líderes sindicales, 628 defensores de derechos humanos y 131 periodistas recibieron amenazas, según datos recopilados por la Defensoría del Pueblo, que tiene otros nueve casos en estudio. La onu denunció en agosto [2016] el asesinato de 69 defensores de derechos humanos y líderes comunitarios en Colombia en los primeros ocho meses del año pasado” [cursivas fuera de texto] (El Espectador, 2016). Véase también Telesur (2018).

Auteur

Abogada de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derechos Humanos y Democratización de las Universidades Externado de Colombia y Carlos iii de Madrid, magíster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos iii de Madrid, magíster en Ciencias Penales de la Universidad Pompeu Fabra y de la Universidad de Barcelona, especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia. Docente-investigadora del Centro de Investigaciones en Política Criminal, coordinadora de proyectos en el área de Victimología.

© Universidad externado de Colombia, 2018

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