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Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Primera parte. De la cultura del castigo a una cultura restaurativa

Capítulo 3. La política criminal en Estados Unidos y prácticas político-criminales similares en Colombia

Criminal policy in the United States and similar criminal practices in Colombia

Carolina Andrea Sierra Castillo

Résumé

Describir la política criminal de un país, desde su concepción amplia, supone analizar variables que no se limitan a la información suministrada por el sistema penal2. Sin embargo, no es menos importante analizar las conductas que efectivamente se persiguen con la fuerza punitiva del Estado. El objetivo de esta investigación es analizar la incoherencia entre el discurso y la práctica de la política criminal colombiana, desde la posible réplica de las decisiones político-criminales de un país como Estados Unidos y su intromisión efectiva en las libertades sociales e individuales de los ciudadanos.
La metodología de análisis consiste, a partir de variables comparables y desde la criminalización terciaria, en estudiar el panorama general de la política criminal en Estados Unidos, con el fin de evaluar la posible incidencia de sus prácticas en la realidad colombiana.
También se analiza la influencia de las prácticas o movimientos minoritarios de justicia restaurativa que se vienen adelantando en Estados Unidos. A partir de un método cualitativo, se pretende comprender la política criminal macro estadounidense, y lo que se denomina en el documento la política criminal disidente de esta política criminal mayoritaria. Para efectos de lo anterior, las preguntas de investigación giran en torno a ¿quiénes están en la cárcel?, ¿por qué delitos?, ¿cuáles son los límites de afectación de derechos y con qué objeto?
Las anteriores variables nos ayudan a tener un acercamiento desde la criminalización terciaria al panorama general de la política criminal. Sin embargo, para obtener el panorama completo desde la criminalización terciaria, es importante incluir también los movimientos minoritarios, los proyectos disidentes de esa política criminal general, y sobre todo, la injerencia que esta política criminal alterna tiene en los territorios, más aún en un sistema federado como lo es Estados Unidos. Si bien las variables de análisis en su mayoría refieren a la situación carcelaria, no se delimita el objeto de estudio a la política penitenciaria, dado que el enfoque no es analizar el sistema penitenciario, sino las causas de algunas variables que lo determinan.
Esta investigación plantea que, si bien en Estados Unidos existe una respuesta a la criminalidad desde un enfoque retribucionista de persecución y represión penal, existe una contracorriente con un discurso político criminal disidente que desde lo micro también incide en los resultados locales.
Lo que sugiere esta investigación, sin el ánimo de ser exhaustiva, es la posible réplica en Colombia de prácticas retributivas en las decisiones político-criminales, y por tanto un choque con el discurso a la luz de los postulados constitucionales. Lo anterior es importante con el fin de entender el origen de los problemas en nuestro sistema penitenciario, dado que sin una comprensión ontológica de sus antecedentes y elementos que lo componen, no es posible plantear soluciones a sus problemas estructurales.

Describing the criminal policy of a country, from its broad conception, involves analyzing variables that are not limited to the information provided by the criminal system. Nevertheless, is not minor to analyze which behaviors are being prosecuted by the State. The purpose of this work is to analyze the incoherence between de practice and the discourse of the Colombian’s criminal policy, from the view of the United States criminal decisions.
The methodology of this work consists in studying the general frame of the criminal policy in the United States, in order to evaluate the possible incidence of its practices in the Colombian reality. All above from comparable data. The influence of minority practices or movements of restorative justice that are being executed in some states of the United States are also analyzed. From a qualitative method, we aim to understand the criminal policy of the United States, and how is called in this document, the dissident criminal policy. For this purpose, the guiding research questions are: Who is in jail? By which crimes? What are the limits of the State to affect rights and for what purpose?
The above variables help us to have an approach from the general frame of criminal policy. However, to obtain the complete picture, it is important to include also the minority movements, the dissident projects of that general criminal policy, and above all, the interference that this alternative criminal policy has in the territories, even more, in a federated system as it is in the United States. Although the mostly analysis data refers to the prison situation, the purpose of this work is not limited to penitentiary policy, instead, the purpose is to analyze the causes of his
stato quo.
This research suggests that although there is a response to crime from a retribution perspective, there is a dissenting criminal political answer that also affects the local results from the micro level. What this research suggests, without the intention of being exhaustive, is the possible replication in Colombia of retributive practices in political-criminal decisions, and therefore, incoherence between practice and discourse in the light of constitutional postulates. The foregoing is important in order to understand the origin of the problems in our prison system, given that without an ontological understanding of its antecedents and elements that compose it, it is not possible to propose solutions of structuralproblems.

Texte intégral

1. Introducción

  • 3 El primer país es la isla Seychelles ubicada en el océano Índico.
  • 4 Se destacan entre otros proyectos: Insight Prison Project en California Crime and public policy de (...)

1En el año 2016 Estados Unidos era el segundo país con la tasa más alta de personas privadas de la libertad en el mundo, 6553, seguido por el Salvador con 597 (World Prison Brief, 2017). Lo anterior, como se analizará a lo largo de este documento, ha sido producto de respuestas de política criminal con enfoque retributivo. Esto ha conllevado a que sectores académicos norteamericanos, con la inclusión de programas con un enfoque distinto, intenten limitar la fuerza punitiva que consideran desbordada4. Este documento plantea que el sector opositor de esa política criminal mayoritaria denuncia, aun de forma indirecta, la insostenibilidad del régimen penitenciario retributivo.

2Ahora bien, el objetivo de este documento no es realizar una comparación entre la política criminal estadounidense y la política criminal colombiana, en tanto que el sistema penal y penitenciario difieren entre sí desde el discurso iusfilosófico que los sustenta. Lo que se pretende es analizar la posible influencia o réplica de prácticas de criminalización terciaria en Estados Unidos, en el statu quo de nuestro sistema, y que, pese a contener estos dos sistemas un espíritu ontológico distinto, en ciertas prácticas penitenciarias Colombia no parece ser un régimen divergente. Lo anterior conlleva a inferir una incoherencia entre el discurso político-criminal y la práctica de criminalización terciaria en nuestro país.

  • 5 Para más ilustración sobre este aspecto pueden consultarse Ricardo Antonio Cita Triana e Iván Gonzá (...)

3El fundamento constitucional de la política criminal en Colombia en algunos casos presenta desconexión en la práctica legislativa5. No es raro así que el escenario en el sistema penitenciario contenga similitudes en ese sentido. Este documento se centrará en analizar la criminalización terciaria como parte de la política criminal en Estados Unidos, y el análisis de la influencia que puede ejercer sobre la política pública en Colombia. Así las cosas, se examina si existe alguna incidencia de la política criminal represiva y punitivista de Estados Unidos en las incoherencias de la política criminal colombiana.

2. Política criminal y penitenciaria en Estados Unidos

2.1. Tendencia general de la política criminal estadounidense

4La historia de la sanción penal en Estados Unidos no ha sido siempre de la corriente retributiva. Históricamente, más precisamente antes de 1960, este país contempló como política penitenciaria la finalidad de la sanción penal con corte utilitarista y de tratamiento rehabilitador. En ese entonces su sistema penal se caracterizaba por contar con las denominadas sentencias indeterminadas. Con ellas se permitía que el juez, atendiendo a la situación particular del individuo, impusiera la sanción que a su juicio consideraba más conveniente para el fin resocializador. La sanción podría tratarse desde la privación de la libertad, la pena pecuniaria, la libertad condicional, entre otras privaciones (Jeremy Travis, 2014).

5Este sistema recibió grandes críticas por la ambigüedad y no garantía de legalidad que representaban las penas indeterminadas. Sin embargo, el giro de la política realmente lo marcó la declaración de la guerra contra las drogas del presidente Nixon en la década de 1970. En este período se eliminaron las sentencias indeterminadas con el objetivo de dar mayor garantía a los procesados, aunque paradójicamente, y no muchos años después –como lo analizaremos con las denominadas Mandatory minimum sentences–, la determinación de la sanción se pondría al servicio ya no de la garantía del victimario, sino de la función de la prevención general.

6Como se evidencia en el gráfico 3.1, la tasa de encarcelamiento en el delito de drogas presenta un aumento sostenido durante la década de 1980 hasta aproximadamente el año 2000. Por su parte, la ilustración 3.1 narra de manera abreviada los enfoques de la respuesta penal para estos delitos. Al analizar los dos recursos anteriores, podemos evidenciar cómo se aumenta la tasa de encarcelamiento por el delito de drogas en la medida en que se aplica un régimen con enfoque retributivo, y a la inversa, disminuye con la inclusión de políticas que pertenecen a lo que en este documento denominamos la criminalización terciaria disidente.

  • 6 El populismo punitivo es entendido como la electorización de la inseguridad ciudadana en la que el (...)

7El incremento en los quanta punitivos para determinados delitos es comúnmente utilizado como estrategia principal para combatir la criminalidad, además del componente populista que representa en el legislativo6.

Gráfico 3.1. Comportamiento histórico de los delitos en Estados Unidos

Gráfico 3.1. Comportamiento histórico de los delitos en Estados Unidos

Fuente: Jeremy Travis (2014).

Ilustración 3.1. Cronología histórica de las políticas estatales

Ilustración 3.1. Cronología histórica de las políticas estatales

Fuente: elaboración propia a partir de Jeremy Travis (2014), famm (2016) y Marcus-Antonio Galeste (2014).

  • 7 La política penitenciaria con enfoque en garantía de derechos es aquella que comprende el goce efec (...)

8La cadena perpetua como estrategia para combatir el crimen, desde una perspectiva de populismo punitivo, genera réditos electorales; sin embargo, para sistemas penitenciarios con enfoque de garantía de derechos7, esta es una de las políticas más preocupantes de los sistemas penitenciarios con políticas distintas, como es el caso de los Estados Unidos.

9La cadena perpetua y la pena de muerte, al ser consideradas las sanciones más drásticas, terminan por subir el baremo punitivo en los estados que las contemplan. Carolina del Norte, Utah, Alabama, Nevada y Massachusetts tienen en promedio el 22% de su población privada de la libertad condenada a cadena perpetua. Todos estos estados, con excepción de Massachusetts, tienen pena de muerte y altas tasas de encarcelamiento. De estos estados, únicamente Nevada y Massachusetts han realizado reformas legales tendientes a disminuir el tiempo de prisión para los delitos no violentos relacionados con drogas (Families Against Mandatory Minimums, famm, 2016).

10La existencia de la pena de muerte en Estados Unidos denota el fuerte carácter retribucionista de la política criminal de este país. Actualmente el 63% de los estados tienen pena de muerte. Colorado, Oregon, Pensilvania y Washington han adoptado la política de moratorium execution, que consiste en la suspensión de todas las ejecuciones de muerte. En algunos casos puede corresponder a un paso de transición hacia la abolición de la pena de muerte, un primer momento en el que se disminuye su aplicación antes de modificar la legislación, como fue el caso de Illionis, Nuevo México, Washington D. C. y New Jersey (Hood, 1996). Sin embargo, también puede corresponder a la imposibilidad fiscal o constitucional de aplicar su ejecución. Lo anterior ha generado el denominado efecto del corredor de la muerte, personas condenadas a pena de muerte sin que se les establezca la fecha de la ejecución. Esta incertidumbre causa graves daños a esta población, que en algunos casos opta por el suicidio, sin nombrar los daños colaterales que representa para la familia (González, 2015).

Mapa 3.1. Estados con pena de muerte

Mapa 3.1. Estados con pena de muerte

Fuente: Bureau of Justice Statistics (2016). Tasa de encarcelamiento de presos sentenciados bajo la jurisdicción de las autoridades correccionales estatales o federales por cada 100.000 residentes de ee. uu., 31 de diciembre de 1978 a 2015.

  • 8 Corte Suprema de Justicia, Gregg v Georgia: “It involves the unnecessary and wanton infliction of p (...)

11La Corte Suprema de Justicia ha intentado limitar la aplicación de la pena de muerte con fundamento en la viii Enmienda que establece: “no hay necesidad de que una coerción excesiva sea ejercida, que una multa excesiva sea impuesta, que sanciones crueles e inhabituales sean infligidas”. En 1972, con el caso Furman vs. Georgia, la Corte declaró que la pena de muerte era inconstitucional en 35 estados dada su falta de regulación, lo que conllevaba a la aplicación arbitraria, desproporcional y discrecional de la misma. Pese a lo anterior, en 1976 la Corte Suprema de Justicia reinstaura la pena de muerte, en el entendido de que bajo la viii enmienda es permisible esta sanción siempre y cuando responda a una aplicación racional y proporcional a los hechos cometidos8. Véase como la racionalización de la decisión de la Suprema Corte tiene un componente netamente retributivo. La Corte Suprema de Justicia mantiene el argumento retributivo en el sentido de que exige que el dolor infligido no supere la gravedad el daño cometido.

12En el año 1988, la Corte Suprema prohibió la ejecución capital de menores de 15 años. Bill Clinton (1994) extendió nuevamente la aplicación de esta ley, y solo hasta el año 2005, más de una década después, la Corte Suprema declara inconstitucional la ejecución en menores de edad (Roper v Simmons). En el año 2002, con el caso Atkins v Virginia, la Corte Suprema prohíbe la ejecución de las personas con retraso mental.

13Se calcula que antes de 1976 en Estados Unidos se ejecutaron más de 14.000 personas, y que desde ese año a la fecha la cifra asciende aproximadamente a 1.500 (Death Penalty Information Center, 2017). De los gráficos 3.2 y 3.3 es interesante observar cómo los estados que aún mantienen la pena de muerte vigente, es decir con ejecuciones practicadas en los últimos años, a la vez tienen altas tasas de personas privadas de libertad, como es el caso de Oklahoma, Georgia, Texas, entre otros.

  • 9 Cálculos propios con información de Jessica Jacobson (2017).

14De todo lo anterior, es posible afirmar que Estados Unidos ha sido el ejemplo para el mundo occidental de una política criminal de corte punitivista y represiva. En diferentes escenarios académicos y políticos se repite que este país tiene la tasa de población privada de la libertad más alta del mundo, 666 por cada 100.000 habitantes (Bureau of Justice Statistics, 2016), lo que representa casi el 25% de la población mundial privada de la libertad y el 66% de la población de Estados Unidos9.

Gráfico 3.2. Ejecuciones en estados con pena de muerte antes de 1976 y después de 1976

Gráfico 3.2. Ejecuciones en estados con pena de muerte antes de 1976 y después de 1976

Fuente: elaboración propia con información de https://deathpenaltyinfo.org/​state_by_state

Gráfico 3.3. Tasa de población privada de la libertad por estado (2016)

Gráfico 3.3. Tasa de población privada de la libertad por estado (2016)

Fuente: elaboración propia con información https://www.prisonpolicy.org/​global/​2016.html

Gráfico 3.4. Población privada de la libertad en Estados Unidos (2005-2015)

Gráfico 3.4. Población privada de la libertad en Estados Unidos (2005-2015)

Fuente: Bureau of Justice Statistics (2016), U. S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Prisoners in 2015.

  • 10 Ley que entró en vigor en algunos estados por primera vez en Washington en 1993, seguida de Califor (...)

15En el año 1993 los estados inician una tendencia de represión contra la reincidencia. La denominada ley de los “three strikes and you are out” pretendía enviar a cadena perpetua aquellas personas que reincidieran por tercera vez, “tercer strike”. La gran controversia surgió con relación a lo que cada estado consideraba “strike” ¿Un delito violento, al menos dos delitos violentos de los tres exigidos? No obstante, el solo hecho de haberse elevado esta política a nivel federal en el año 199410, y de haberse adoptado paulatinamente en más del 50% de los estados, demuestra el enfoque punitivista de la política criminal estadounidense.

16Washington D. C., por ejemplo, tiene la tasa de población privada de la libertad más alta en Estados Unidos (1.196 personas), seguido de Lousiana (1.143), Georgia (1.004), Alabama (987), Oklahoma (995) y Dakota del Sur (904): véase el gráfico 3.5. Todos estos estados, con excepción de D. C., aún utilizan la pena capital, y a la vez tienen la mayor tasa de homicidios al año, lo que podría indicar la poca eficacia del castigo represivo en la reducción de la criminalidad. Los índices de criminalidad no ceden ante el aumento de la población carcelaria. Seis de los siete estados con mayor tasa de encarcelamiento tienen la mayor tasa de homicidios al año.

Gráfico 3.5. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad

Gráfico 3.5. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad

Fuente: elaboración propia con base en información de: Carson (2016), Bureau of Justice Statistics, Tasa de encarcelamiento de personas condenadas bajo la jurisdicción estatal o federal por 100.000 residentes estadounidenses, diciembre 31, 1978-2015.

17En los últimos años y debido a los altos costos de este sistema de justicia, se cuestionan sus resultados. ¿Quiénes son los beneficiarios del encarcelamiento masivo? ¿Protege la cárcel a los ciudadanos contra el crimen? Estudios han evidenciado que las cárceles privadas obtienen más del 50% de sus utilidades a través del pago estatal, las compañías telefónicas cobran hasta 25 dólares por una llamada telefónica de quince minutos, y en general, los costos de este sistema ascienden a los 182 billones de dólares anuales (Peter Wagner, 2017). Todo esto parece explicarse ante un esquema de privatización de las prisiones en el que solo es rentable con un alto número de personas privadas de la libertad (Greene & Allalrd, American Civil Liberties Union, 2011).

Tabla 3.1. Estados con tasas más altas de ppl, tasa ppl, tasa delitos violentos (2016)

Estado

Tasa población privada de la libertad (2016)

Tasa crimen violento (2016)1

Alabama

987

532

Arizona

901

470,1

Dakota del Sur

904

632,9

Georgia

1004

397,6

Luisiana

1143

566,1

Oklahoma

995

449,8

Washington D. C.

1.196

302,2

Fuente: elaboración propia a partir de información de Prison Policy Initiative y fbi: u.s. Department of Justice: Federal Bureau of Investigation (2018).
1 Crimen violento incluye los delitos de homicidio, violación, robo y asalto agravado.

18Frente a la gran cuestión de garantismo penal en la política criminal de Estados Unidos, algunos datos vuelven a ponernos en perspectiva su corte punitivista. Del total de la población privada de la libertad, el 20,4% son sindicados (Prison Policy Initiative), lo que significa que 1 de cada 5 personas privadas de la libertad no se les ha desvirtuado su presunción de inocencia. En las cárceles federales el 50% de la población se encuentra cumpliendo una condena por delitos relacionados con drogas. Del total de la población privada de la libertad en Estados Unidos, el 38,1% es población afrodescendiente y el 1,5% asiática (Census Bureau, 2018). Es una cifra alta en un país donde únicamente el 13,3% del total de la población es afrodescendiente (Census Bureau, 2018). Todo lo anterior ha generado grandes críticas a la justicia criminal en este país, y a la situación de vulnerabilidad de los inmigrantes y afrodescendientes.

Gráfico 3.6. Población Privada de la libertad según tipo de cárcel

Gráfico 3.6. Población Privada de la libertad según tipo de cárcel

Fuente: https://www.prisonpolicy.org/reports/pie2016.html, https://www.washingtonpost.com/​news/​wonk/​wp/​2015/​01/​06/​the-u-s-has-more-jails-than-colleges-heres-a-map-ofwhere-those-prisoners-live/​?utm_term=.0eeb4c1fa831

2.2. Política criminal minoritaria en Estados Unidos

19La Universidad de Cornell ha implementado un proyecto denominado Death Penalty Project, con el que financia y promueve investigaciones donde se analizan las tendencias en los jurados, esto para efectos de crear estrategias de litigio en defensa de los condenados a muerte y así buscar obtener evidencia empírica sobre la discrecionalidad y prejuicios que operan en los jurados al momento de decidir. En uno de los estudios realizado por esta Universidad, se logró evidenciar una tendencia de racismo y endurecimiento de las sanciones penales cuando el ofensor es un latino o afrodescendiente. Por ejemplo, se concluyó que los jurados de raza blanca son más propensos en apoyar la pena de muerte que los jueces afrodescendientes. La presencia de cinco hombres blancos en el jurado en un juicio de un afrodescendiente, con una víctima blanca, incrementa la posibilidad de pena de muerte; por el contrario, la presencia de hombres negros en el jurado, la reduce.

20La mayoría de los jurados se refirieron a la prisión perpetua como más fácil de sobrellevar que la pena de muerte, con argumentos como que la persona tiene televisión, comida y no debe trabajar para vivir, lo que les impedía considerarla como un castigo para el homicidio. En Carolina del Sur, el 14% de los jurados consideraban que el único castigo aceptable para el homicidio era la pena de muerte, el 70% consideraban lo mismo frente a los reincidentes por homicidio y el 57% en relación al homicidio doloso. En los jurados hay una tendencia de iniciar la tasación de la sanción a partir del merecimiento de la pena de muerte. El 30% de ellos votaría por su imposición sin considerar los hechos específicos del caso (Blume, 2008). Estos estudios no sólo permiten generar estrategias de litigio sino también comprender el imaginario colectivo sobre el merecimiento de la sanción penal, y la dosificación de castigo esperado en la sociedad.

21En el año 2007 California adoptó un programa que se concentró específicamente en la población privada de la libertad con problemas relacionados con el abuso de sustancias psicoactivas. El objetivo de este programa era disminuir el hacinamiento, entre otras cosas provocado por la ley de los tres crímenes puesta en marcha en el año 1994. A través de la ley 1453 de este año, aproximadamente 43.000 personas recuperaron su libertad. Las personas condenadas por delitos menores, no violentos y relacionadas con el consumo de drogas podrían acceder a la libertad condicional si se sometían a un tratamiento de rehabilitación de 90 días en prisión y 150 días en libertad. Este programa permitió identificar que la demanda en el tratamiento de drogas de la población privada de la libertad era mucho mayor que la oferta disponible. Se calculó que solo el 10% de quienes requerían tratamiento en efecto lo recibían (Marcus-Antonio Galeste, 2014).

22En 2012 California modificó la ley de los “three strikes”, dándole el alcance que originariamente se quería dar, que era enviar a prisión perpetua a quienes reincidían por tercera vez en un delito grave o violento, y no como se había interpretado de aplicar la ley a cualquiera que hubiese reincidido por tercera vez en un delito donde incluso podría clasificar el hurto agravado. Esta reforma se aplicó con efecto retroactivo, lo que permitió revisar la sentencia de por lo menos 3.500 personas condenadas a cadena perpetua y sin posibilidad de libertad condicional.

  • 11 Un ejemplo de estos programas es el Boston Reentry Initiative, bri.

23A partir de la eficacia de programas dedicados a identificar y suplir las necesidades sociales de las personas condenadas11, en 2008 el Departamento de Justicia de Estados Unidos creó la estrategia denominada Second Chance Act Adult Offender, con el fin de facilitar el reingreso a la comunidad de los pos-penados. Esta estrategia se construyó con el propósito de lograr una reducción en los riesgos asociados al delito a través de tratamientos de rehabilitación que incluían componentes de conexión con la familia, servicio médico y de enfermedades mentales, subsidio de vivienda, asistencia psicosocial y vinculación laboral.

  • 12 Las denominadas minimum mandatory sentences establecen una pena determinada a imponer a los condena (...)

24Nueva York no se queda atrás en la implementación de estas políticas. En los últimos años realizó un giro en su política criminal, cambiando el enfoque represivo a un enfoque de asistencia social. En el año 2007 Nueva York derogó la pena de muerte. En 2009 promulgó una ley en la que se otorgó la facultad discrecional a los jueces de imponer sanciones por el delito de droga de acuerdo con las circunstancias individuales del caso. Esto es, no existe la obligación de imponer una sanción de pena privativa de la libertad, dado que existe la opción de enviar al victimario a tratamiento de rehabilitación bajo supervisión. También eliminó para los delitos de droga las llamadas minimum mandatory sentences12.

  • 13 Con base en el estudio de bri, este estado ha implementado el programa de New York Reentry Iniatiat (...)

25A partir de lo anterior, Nueva York ha venido presentado una reducción en la tasa de la población privada de la libertad (véase el gráfico 3.7); también los índices de criminalidad se han disminuido. Lo anterior parece responder a una política de fortalecimiento de los servicios de asistencia social (véase el gráfico 3.7). Esto no solo ha permitido tanto la reducción de la tasa de encarcelamiento hasta en un 50%, sino también la reducción en la reincidencia13. Aunque no es posible describir una correlación directa entre la tasa de encarcelamiento y la tasa de desempleo, políticas de asistencia social han colaborado con la reducción de la reincidencia en este país.

Gráfico 3.7. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad, Nueva York (tasa)

Gráfico 3.7. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad, Nueva York (tasa)

Fuente: elaboración propia con base en información de Carson (2016), Bureau of Justice Statistics, Tasa de encarcelamiento de personas condenadas bajo la jurisdicción estatal o federal por 100.000 residentes estadounidenses, diciembre 31, 1978-2015; y Donostia (1999).

  • 14 i) Prestación económica periódica a familias con bajos ingresos y con hijos a cargo menores de 18 a (...)

26Previo al año 1996, la asistencia social de la ciudad de Nueva York se encontraba segregada de manera general en cinco programas14. En 1996 se estableció el programa Personal Responsability and Work Opportunity Reconciliation Act –prwora 1996–. Este programa consistió en la creación de un fondo específico para la financiación de programas de empleo, con la novedad de la implementación de medidas restrictivas para el acceso al Programa de Cupones de Alimentación. A diferencia de la asistencia social previa, este programa condicionaba el otorgamiento de beneficios a la participación en actividades laborales.

27En 1998 se expide la ley de responsabilidad personal –Work Force Investment Act 1998–, en la que se incentivaba a la persona a trabajar, pues el Medicaid se condicionaba a la inserción laboral en un plazo de 24 meses, y la participación en actividades de utilidad pública. Una vez la persona ingresaba a trabajar, el subsidió se iba reduciendo en forma progresiva de acuerdo al nivel de ingreso. Como resultado de lo anterior, desde 1998-1999 la media de ingresos por familia ha venido creciendo, y la tasa de empleabilidad ha venido aumentando dos puntos cada año. El número de personas que se encontraban en estado de pobreza cayó en 1,8 millones (Donostia, 1999).

Gráfico 3.8. Desempleo en Nueva York (tasa)

Gráfico 3.8. Desempleo en Nueva York (tasa)

Fuente: Bureau of Labor Statistics, 2017 (United States Department of Labor).

28Según se estima, del total de la población de Estados Unidos, el 17,8% es población hispana y el 13% población afrodescendiente. Nueva York es uno de los Estados con mayor población hispana. El 12% de la población de Nueva York son inmigrantes no nacionalizados, el 43,1% población blanca, el 24,4% población afrodescendiente y el 29% hispanos y latinos (United States Census Bureau).

29En 2010 la tasa de encarcelamiento de afroamericanos fue 4,7 veces más alta que la tasa de encarcelamiento de la población blanca. Desde el año 1994 se ha reportado una disminución hasta de un 80% en los registros por delitos violentos, en los que la víctima es una persona blanca y el victimario un afrodescendiente (U. S. Department of Justice, 2017).

30La justicia restaurativa, contrario a lo que comúnmente se piensa, ha dado mayores resultados en su implementación para ofensas graves que para delitos menores. A diferencia del sistema penal de corte principalmente retributivo, el proceso se inicia con la aceptación por parte del victimario de la ofensa y uno de sus principales objetivos es obtener la sanación tanto de víctima como de victimario, y que el ofensor sea empático con el sufrimiento causado a la víctima. A partir de los acercamientos entre víctima y ofensor, se pretende que este último asuma la responsabilidad y reduzca el daño causado en la medida de lo posible (Howard Zehr, 2003).

31Existen distintas modalidades de procesos de justicia restaurativa: lo importante es la concepción ontológica de su propuesta. Si bien estos mecanismos se han iniciado con proyectos de poca incidencia legal dentro de las cárceles, su objetivo es derogar la justicia retributiva tradicional, en tanto que el crimen no se percibe como una ofensa contra el Estado sino que por el contrario reconoce la necesidad de sanación incluso en el mismo victimario. De esta manera, a través de la empatía, el ofensor asume responsabilidad por el daño causado e intenta mitigarlo en la medida de lo posible (Howard Zehr, 2003). Como se observa, a diferencia del sistema penal con enfoque retributivo, en el que el ofensor busca hasta el último momento negar su responsabilidad en tanto que el objetivo del proceso y del sistema es dar a la persona lo que se merece, los procesos de justicia restaurativa propuestos buscan responder a las necesidades de todos los involucrados, y que cada cual asuma la responsabilidad que le corresponda. Tanto el Estado, la víctima y el ofensor.

32Howar Zehr es uno de los pioneros en la implementación y desarrollo de mecanismos de justicia restaurativa en Estados Unidos. Este autor inicia la definición de los mecanismos de justicia restaurativa desmintiendo creencias que han venido desprestigiando este enfoque. En uno de sus libros clarifica que la justicia restaurativa no es únicamente para delitos menores y que, por el contrario, los mayores resultados se evidencian cuando estos mecanismos son utilizados en delitos violentos o delitos graves (Howard Zehr, 2003). Frente a los opositores de la justicia restaurativa, por ser un mecanismo que exige el perdón y reconciliación de la víctima, este autor explica que desde este enfoque se comprende que el perdón es un proceso individual de la víctima, y su objetivo no se focaliza en esto, ni se limita a un encuentro entre víctima y victimario. Por el contrario, los procesos de justicia restaurativa inician con cierto grado de aceptación en la responsabilidad por la ofensa y en la búsqueda de la reducción del daño causado. Por último, para el movimiento liderado por Zehr es muy importante resaltar que la justicia restaurativa, lejos de ser un mecanismo para-legal, es un mecanismo judicial que podría remplazar el sistema legal.

33Algunos resultados de los programas implementados por el Zehr Institute for Restorative Justice, ubicado principalmente en Virginia, han arrojado que la tasa de reparaciones aumenta en los procesos de justicia restaurativa frente a procesos de la justicia ordinaria, 80% frente 50%. Además de la humanización de la justicia, en tanto comprende y suple las necesidades también de quien cumple la condena, se encontró que el 80% de las víctimas que participaron en estos programas sienten que la justicia funcionó. El doble de víctimas que participaron en estos procesos manifiestan que obtuvieron justicia, frente a las víctimas del proceso ordinario. Otros Estados donde se han desarrollado programas parecidos, por ejemplo, la Eastern Mennonite University (emu) y la James Madison University (jmu), también participan en este tipo de iniciativas en las que la policía y miembros de la comunidad han venido implementando mecanismos de justicia restaurativa con la población joven que por primera vez incurre en un delito leve (Jenner, 2015). Lo mismo ocurre con el Vera Institute of Justice, el cual tiene proyectos en aproximadamente 40 Estados que buscan reducir la masiva prisionalización en este país, reducir desigualdades sociales y promover la cultura de la legalidad (Vera Institute of Justice).

34Ha sido especialmente el sector académico y organizaciones no gubernamentales quienes han emprendido la crítica sistemática a la política criminal descrita en el acápite anterior. Sin embargo, aproximadamente desde la década de 1970, la oposición a la política criminal mayoritaria en Estados Unidos trascendió el discurso divergente para permear la política criminal desde programas y enfoques alternativos.

35Goodman y Jinks sostienen que mediante la noción de coerción se puede provocar cambios en las prácticas Estatales (Pozo, 2008). Según Goodman, la aculturación es el proceso general de adoptar la creencia y los patrones de comportamiento de la cultura circundante sin recurrir a medios directos de influencia, sino al cambio del entorno social del agente. Para que un Estado pueda influenciar a otro, la aculturación requiere un tipo de acción que influya de una u otra manera la identidad colectiva del Estado considerado (Ryan Goodman, 2013).

36La Convención Europea de Derechos Humanos suscribió en 1985 el protocolo n.o 6, mediante el cual se prohíbe la pena de muerte en todos los países parte. La Unión Europea podría ejercer algún tipo de influencia indirecta en Estados Unidos para la prohibición de la pena de muerte, insinuando el aumento o ventaja en la inversión en los estados donde la pena capital se eliminaría por razones humanitarias (Patterson, 2008). Sin embargo, como hemos visto, es poca la incidencia de una política criminal con enfoque humanista en la política criminal de Estados Unidos.

37Si bien la aculturación de la que nos habla Goodman hace referencia a prácticas inter-estatales, parece no ser muy distinto a lo que puede ocasionar o pretender la política criminal disidente en Estado Unidos. A partir de la ejecución de prácticas con un enfoque de mayor garantismo penal y de justicia restaurativa, permear la política criminal punitivista de programas.

2.3. Conclusiones de la política criminal en Estados Unidos

  • 15 El original dice: “Even if execution had no extra deterrent effect, he would support it, on grounds (...)

38Tras declararse el fracaso de la resocialización con base en la publicación de un estudio de Robert Martinson, en el que concluía que con la población penitenciaria nada funcionaba (“Nothing Works”), el mundo occidental en general no tardó en utilizar esta apresurada conclusión para darle alivio fiscal a los costos que la resocialización significa en un Estado de Bienestar. De lo anterior resurge el retribucionismo, y en la actualidad lo que se ha denominado como el nuevo retribucionismo, en el que se justifica el castigo penal a partir del deber Estatal de dar respuesta a la comisión de conductas penalmente reprochables: “incluso si la disuasión no tuviera un efecto disuasorio adicional, lo apoyaría solo en razón a la justicia”15 (traducción propia de Haag, 1991).

39El retorno de argumentos retribucionistas ha revivido el antiguo debate de dos principales cuestiones, a saber: i) ¿por qué razón castigamos?, y ii) ¿con qué derecho? Para David Dolinko el argumento retribucionista no es suficiente en tanto que reduce la justificación racional y moral del castigo al merecimiento. Si bien el argumento del merecimiento es un límite mínimo para castigar, esto no significa que el Estado este en todos los casos justificado para castigar todos los comportamientos que han quebrantado la ley penal. Según Dolinko (1991), de la misma manera que el Estado no debe justificar por qué no otorga incentivos a todas las buenas obras de los ciudadanos, el castigo penal no se justifica por el mero quebrantamiento de la ley.

40Como respuesta a la crítica de Dolinko, Herbet Morris (1968) aduce que la justificación moral de castigar a una persona que ha cometido un delito está dada en el restablecimiento de la igualdad de condiciones que quebrantó el criminal. Al cometer un delito, el ofensor adquiere una ventaja no legítima sobre el otro al que se le arrebató su interés legítimo. La propuesta de Morris es entonces justificar la imposición racional del castigo, ya no en criterios de merecimiento, sino en la dimensión que la ventaja ilegitima contenga.

41George Sher (1989), por su parte, también supera el argumento de merecimiento, y establece que la cantidad de castigo no debe estar dada por la inclinación al delito (culpa), sino por la ganancia en términos de libertad que el ofensor ganó con la comisión del delito. Este autor pone por ejemplo la comisión de un homicidio con el no pago de impuestos, realizar la primera conducta necesariamente representa una mayor libertad obtenida por el victimario al realizar la prohibición legal y moral.

42Como se observa, los dos argumentos que se contraponen a Dolinko se fundamentan en un análisis económico del delito, en el que el ofensor debe perder la ganancia ilícitamente obtenida, bien sea en términos económicos o en términos de libertad. Es interesante que las réplicas a Dolinko se posicionen desde el desvalor de resultado del delincuente y no desde la legitimidad del juicio de reproche que se le endilga a la acción. La exigencia para calificar el desmérito de una conducta supone una premisa de libertad en la que no se detiene el retribucionismo, pero que, por su parte, la política criminal disidente intenta hacer juego de la mano de la justicia restaurativa.

43Al analizar el debate actual encontramos que los argumentos generales del retribucionismo no cambian sustancialmente; el riesgo asumido por el victimario para dar legitimidad a la imposición de dolor con el castigo penal, y la severidad punitiva en aras de una utilidad mayor. Sin embargo, lo que se destaca de la crítica de Dolinko es que pretende cuestionar cuál es la justificación moral y racional del castigo como dos elementos distintos entre sí, y distintos del merecimiento.

  • 16 Véase más sobre criminología actuarial en Iñaki Rivera Beiras (2009).

44Ahora bien, existe una fuerte tendencia en la política criminal a adicionar un componente de riesgo en la ejecución penal, lo que se ha decantado con el nombre de criminología actuarial16, en la que el argumento de la eficacia y de la racionalidad económica entra a gestionar la cuestión penitenciaria (Beiras, 2009).

45Si bien la tendencia general de la política penitenciaria estadounidense se dirige hacia un régimen represivo y de privatización carcelaria, en el que impera la seguridad sobre la resocialización, como hemos visto, existen movimientos académicos y comunitarios cuya base es la reparación y reinserción social, tanto del individuo victimario como de la víctima. Estos programas cuya base es la justicia restaurativa, han iniciado a partir de iniciativas privadas que poco a poco han conquistado espacios en los modelos locales.

46Del análisis de la situación actual de la política criminal en Estados Unidos encontramos la ausencia de justificación moral de su carácter represivo, en tanto que los altos costos sociales y económicos del encarcelamiento profundizan el imaginario colectivo de desigualdad social y económica. Los programas de asistencia social, especialmente los relacionados con los delitos de drogas, son una ventana importante para entender los conflictos sociales a partir de una visión diferente al derecho penal, en la que los argumentos de merecimiento, retribucionistas y de prevención general, se cuestionan a partir de los factores de riesgo desatendidos por la comunidad. La efectividad de programas en los que se fortalece la atención social a la comunidad, la subsanación de necesidades en el victimario y la reinserción social de los ofensores, establecen la necesidad de entender el fenómeno criminal a partir del principio de la corresponsabilidad (R. A., 2001).

3. Política criminal y penitenciaria en Colombia

  • 17 Según el Decreto 2055 de 2014, el Consejo Superior de Política Criminal está compuesto por el minis (...)

47En los últimos años, dentro de los sectores académicos e instituciones públicas, se había construido la creencia según la cual en Colombia no existía una política criminal. Sin embargo, en el año 2012 la Comisión Asesora de Política Criminal diagnosticó que la política criminal en Colombia sí existe, y que se caracteriza por ser reactiva y tendiente al populismo punitivo (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012). Lo anterior tiene sentido en la medida en que si bien no ha cumplido el ciclo ideal de la formulación de políticas públicas (identificación del problema, de posibles soluciones, formulación de la política, implementación y evaluación de las políticas), el Estado ha destinado recursos y ha formulado estrategias para combatir el fenómeno criminal. A partir de lo anterior, el Consejo Superior de Política Criminal17 ha intentado elaborar lineamientos de política criminal con énfasis en la garantía de derechos, para de esta manera contrarrestar los efectos de dicha política pública que contrarían los postulados constitucionales del sistema penal. El expansionismo del derecho penal descrito en el Conpes 3828 de 2015 no solo desborda el carácter del derecho penal como ultima ratio, sino que también descuida los límites del dolor, de proporcionalidad y utilidad que debe respetar la activación del aparato punitivo del Estado (Art. 12 cn, Arts. 3, 4, y 5 del Código Penal).

48Así como el debate académico estadounidense nos conduce a cuestionar una criminología actuarial en su política pública, llama la atención el expansionismo que especialmente han tenido los delitos de peligro abstracto en nuestra legislación. Esta tendencia punitiva no solo se ve reflejada en la creación de más tipos penales. También se ve en la imposición de penas más altas y, en consecuencia, en el alto número de personas sindicadas con medida de aseguramiento: 32% del total de la población privada de la libertad (Inpec, 2017). Al flexibilizar con la creación y aceptación de delitos de peligro abstracto los estándares que limitan la intervención penal, también se termina por reducir el ámbito de protección de la presunción de inocencia, lo que significa, en últimas, reducir los estándares de exigencia para la imposición de medidas de aseguramiento privativas de la libertad.

49Desde 2001, el Código Penal ha sido reformado en cincuenta y seis ocasiones por leyes ordinarias, y actualmente seis de estas reformas han sido declaradas inexequibles (Cita Triana & González Amado, 2017). La producción de normas incompatibles con los fundamentos constitucionales de ultima ratio, proporcionalidad y necesidad, responden a la solución de problemáticas vistas de manera aislada. Más de la mitad de las reformas penales desde 2001 a 2015 fueron de iniciativa parlamentaria (54% que corresponden a 29) y menos de la mitad gubernamental (41% que corresponden a 22). Hay un afán de las instituciones del Estado por dar respuesta al crimen, y los organismos locales y territoriales focalizan sus esfuerzos en mejorar la percepción de la seguridad ciudadana sin perjuicio del sacrificio que en derechos esto representa.

Gráfico 3.9. Reformas por actores, número de reformas

Gráfico 3.9. Reformas por actores, número de reformas

Fuente: Cita Triana & González Amado (2017).

  • 18 Algunos ejemplos de estas reformas penales se encuentran en la Ley 1453 de 2011, Ley 1474 de 2011 y (...)

50Entre 2004 y 2015 se crearon aproximadamente 30 nuevos tipos penales, y se estableció la pena privativa de la libertad para algunos delitos que contemplaban únicamente la pena de multa18. Un estudio del Observatorio de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho demostró que en 36 años la duración máxima de la sanción penal en Colombia se ha incrementado en 150% (Cita Triana & González Amado, 2017) (gráfico 3.10).

Gráfico 3.10. Duración máxima de la pena privativa de la libertad

Gráfico 3.10. Duración máxima de la pena privativa de la libertad

Fuente: Cita Triana & González Amado (2017).

51Aun cuando la pena máxima en Colombia es de 50 años (Art. 37 cp), algunas modalidades delictivas superan este límite legal, bien sea por creación directa (Art. 188C Tráfico de niñas, niños y adolescentes) o por la combinación de modalidades delictivas que logran superar el tiempo máximo establecido (Amado, 2017). Este expansionismo del derecho penal sobre los límites constitucionales ha sido aprovechado por el populismo punitivo que conlleva a la falsa creencia de pensar que atacar la criminalidad desde el reaccionismo penal es suficiente para eliminar las problemáticas sociales que las preceden.

  • 19 Sobre establecimientos de castigo.
  • 20 En 1940 la Dirección Administrativa y de Personal de Prisiones se traslada al Ministerio de Justici (...)
  • 21 Por el cual se reforma y adiciona el Decreto Ley 1405 de 1934 (Código Carcelario), y se dictan otra (...)
  • 22 Por el cual se expide el nuevo Código Penal.
  • 23 Por la cual se expide el Código Penal.

52El régimen penitenciario en Colombia se institucionaliza en 1914 mediante la Ley 3519, con la cual es creada la Dirección General de Prisiones adscrita al entonces Ministerio de Gobierno20. Dado que en 1955 se expidieron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, en 1964 el régimen penitenciario se actualizó mediante el Decreto 181721. En el año 1980, a través de decreto, se expidió el primer Código Penal (Decreto 10022), y a partir de la década de 1990, con la expedición del Código Penal (Ley 599 de 200023), se afianza el sistema penal y la pena privativa de la libertad como la pena protagonista en Colombia (Instituto Rosarista de Acción Social Seres, 2011).

53La urgencia que conllevó a la expedición del Código Penal mediante decreto coincide con la lucha contra las drogas proclamada por Nixon en Estados Unidos (1970), la cual continuaría Reagan (1980-1988) y Bush (1988-1992) en los años subsiguientes, alcanzando el sistema penitenciario norteamericano los mayores picos en la tasa privativa de la libertad en este período. En Colombia surge la necesidad de expedir un Código Penal promulgado por el legislativo, no solo por la búsqueda de ajustar los procedimientos y sanciones a la Constitución de 1991. Es de anotar que, para diciembre de 1997, el país alcanzó niveles de hacinamiento del 27,9%, y que a partir de ese momento el porcentaje de hacinamiento creció de forma sostenida hasta el año 2015, de la misma manera que se comporta el sistema penitenciario estadounidense (véanse los gráficos 3.11 y 3.12).

Gráfico 3.11. Personas privadas de la libertad a nivel estatal y federal (1980-2016)

Gráfico 3.11. Personas privadas de la libertad a nivel estatal y federal (1980-2016)

Fuente: bureau of Justice statistics, Key statistics, Estimated number of persons supervised by U.S. adult correctional systems, by correctional status, 1980-2016. on the Internet at www.bjs.gov (visited 05, 14, 2018).

Gráfico 3.12. Impacto normativo sobre hacinamiento carcelario (1998-2014)

Gráfico 3.12. Impacto normativo sobre hacinamiento carcelario (1998-2014)

Fuente: Departamento nacional de Planeación Conpes 3828 de 2015 (Departamento nacional de Planeación, 2015).

54A partir de la Constitución de 1991 se institucionaliza la prohibición de las penas crueles e inhumanas, y se reglamenta la finalidad de la resocialización como el fin último de la privación de la libertad. El Estado adquiere un compromiso con las personas privadas de la libertad.

55Dado que el índice de hacinamiento siguió en aumento y que los postulados constitucionales abogan por un derecho penal mínimo y la resocialización como fin último de la privación de la libertad, la Corte Constitucional declaró por primera vez (T-153 de 1998) el estado de cosas inconstitucional en las cárceles colombianas debido a la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en condiciones de hacinamiento. La Corte Constitucional en esa oportunidad ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación elaborar un plan de construcción y refacción de las instituciones carcelarias para garantizar las condiciones de vida digna a los reclusos (M. P. Eduardo Cifuentes). Encontramos cómo en la práctica la política criminal respondía a un sistema divergente al que intentaba proteger desde entonces la Corte Constitucional.

  • 24 De los 135 eron existentes en el país, 120 corresponden a una infraestructura que data del año 1610 (...)

56Pese a lo anterior y a los esfuerzos del Gobierno Nacional en la construcción de cupos para dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional, en el año 2013 el índice de hacinamiento alcanzó el 58% y para el cierre de 2016 en 51,9% (Inpec, 2017). El problema de hacinamiento del sistema penitenciario en Colombia surge de un déficit sostenido de cupos penitenciarios que supera la cifra oficial. Lo anterior debido a que alrededor del 88% de la infraestructura carcelaria no cumple con los requisitos mínimos para operar como tal (Departamento Nacional de Planeación, 2016)24. También se destaca de la problemática penitenciaria actual un expansionismo penal no calculado y una focalización en la persecución penal contra el delito de drogas sin un diagnóstico propio.

57Colombia vivió un proceso de penalización de las conductas relacionadas con drogas que tuvo su punto máximo con la ley 1453 de 2011, denominada ley de “Seguridad Ciudadana”, que aumentó algunas penas y eliminó la excepción de penalización del consumo y porte de la dosis personal (Rodrigo Uprimny, 2013). Si bien la eliminación de la excepción no significaba su penalización inmediata, esto dio paso a interpretaciones judiciales diversas al respecto que representaron un aumento casi del 20% en las personas privadas de la libertad por este delito. En vista de lo anterior, lo cual afectaba la seguridad jurídica, la Corte Constitucional tuvo que sacar una providencia aclaratoria en la que indicó que dicha modificación no representaba la criminalización del porte de la dosis mínima y de consumo (C-491/2012).

58La Corte Constitucional ha limitado la persecución penal por delitos relacionados con drogas al legalizar la dosis mínima. En Estados Unidos, por su parte, no se ha limitado la persecución penal, sin embargo desde programas sociales se ha logrado ampliar la ejecución penal a penas distintas a la privación de la libertad, y más vinculadas a programas de rehabilitación o empleo.

59Actualmente la política criminal en Colombia se encuentra dividida frente al papel que debe asumir el derecho penal en la lucha contra las drogas. Si bien en los últimos años el énfasis ha sido la persecución penal por delitos relacionados con drogas, la estrategia político-criminal no ha sido del todo inteligente, pues no se han desarticulado de manera eficiente los mercados ilegales. Pese a lo anterior, persisten tendencias que consideran que el derecho penal debe ser el centro en esta política. Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho ha abogado por la despenalización o tratamiento penal diferencial para los pequeños cultivadores, cuyas condiciones de subsistencia los llevaron a la participación como eslabones débiles del mercado criminal del narcotráfico (Proyecto de ley 14 de 2017, radicado el 25 de julio ante Comisión Primera del Senado, Por medio del cual se fortalece la política criminal y penitenciaria en Colombia y se dictan otras disposiciones [Política criminal y penitenciaria]). El debate aún no está zanjado, menos aún bajo la perspectiva de la implementación de los acuerdos de paz.

4. Conclusiones

60Como vimos, la lucha contra las drogas estadounidense ha incidido en la práctica reactiva y de índole represiva y punitivista de las políticas contra las drogas implementadas en Colombia. El populismo punitivo y la lucha contra las drogas estadounidense también se ha marcado por una tendencia de represión penal específicamente hacia los años de la década de 1970, en los que se exige resultados inmediatos y en términos de seguridad ciudadana a los gobiernos locales. Recientemente el Presidente de Estados Unidos, Donald Trump, solicitó a Colombia “progresos significativos” en la reducción de producción y cultivos de coca en el país (Gómez Maseri, 2017). Esta insinuación en términos de política contra las drogas supone prevalecer una erradicación forzada de cultivos ilícitos, a efectos de mostrar resultados inmediatos, sobre la gradual implementación de una sustitución voluntaria.

61Si bien el debate sobre qué política debe prevalecer ha sido centro de fuertes discusiones académicas y dentro del escenario parlamentario del país, lo cierto es que el primer escenario descuida el factor humano de la problemática de las drogas, mientras que la sustitución voluntaria de cultivos ilícitos podría reportar mayor sostenibilidad en la eliminación de la actividad ilícita (Garzón Vergara & Suárez Rueda, 2017).

62La política criminal interna sufre un descalabro al ceder a las presiones norteamericanas y modificar la sustitución de cultivos ilícitos acordada en el marco de los acuerdos de paz, que consistía en trabajar los contextos sociales que conllevaron a que la producción de droga fuera la única opción de esta población, para en su lugar imponer la erradicación forzada a fin de mostrar resultados inmediatos. Las metas propuestas por el gobierno de 50.000 hectáreas a través de erradicación forzada y 50.000 mediante sustitución de cultivos ilícitos no se fundamenta en un análisis de costo oportunidad en la que se tenga en cuenta el valor social de la sustitución o el daño social y ambiental de la erradicación forzada. Por el contrario, la sustitución de cultivos ilícitos voluntaria se impone a través de la comunidad en los territorios, mientras que la erradicación forzada saca ventaja de la desarticulación y vulnerabilidad de ciertas comunidades.

63La justicia restaurativa en Colombia se ha limitado a prácticas de descongestión judicial, o incluso a la imposición de requisitos prejudiciales que filtran la entrada de ciertos conflictos catalogados como conciliables en el Código Penal. Colombia, en un escenario de posconflicto, necesita evolucionar en la comprensión de las prácticas de la justicia restaurativa que se compadezcan con sus fines constitucionales y no con prácticas punitivistas. No es cierto que limitar los espacios de castigo penal y justicia retributiva sea ceder espacio a la impunidad. No es cierto que la justicia se limite al sistema penal en la concepción tradicional y retributiva que lo conocemos, menos aun cuando su fin constitucional es la reinserción social de las personas y su objetivo práctico reducir la criminalidad.

64Desde el enfoque de la criminalización terciaria, la política criminal en Colombia se ha caracterizado por remedar prácticas de seguridad ciudadana tendientes a demostrar resultados de eficiencia en su respuesta contra la criminalidad. No obstante, el debate sobre la garantía de los derechos ciudadanos y la coherencia de los planes de acción y estrategias con los postulados y fines constitucionales se ha aplazado como causa menor. El problema estructural del sistema penitenciario surge de no tomarse en serio los derechos mínimos de garantía que limitan la fuerza punitiva del Estado. La privación de la libertad como castigo penal y ultima ratio, la igualdad ante la ley y la garantía de necesidades mínimas a todos los ciudadanos, son discusiones que deben permear la definición de la política criminal, y no los objetivos de la política de seguridad ciudadana.

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Rivera, C. (s. f.). Antes y después: una reforma de policía que ha logrado salvar 5.000 vidas. Sin miedos. Recuperado de http://blogs.iadb.org/sinmiedos/2016/12/07/que-reformade-policia-ha-logrado-salvar-5-000-vidas-en-cuatro-anos/

unodc (2016).Global Report on Trafficking in Persons.

Notes

2 Este documento comprende el concepto de política criminal como un concepto amplio en el que se reúnen las distintas alternativas que tiene el Estado para prevenir el fenómeno criminal o para darle respuesta (véase C-646/01). La discusión sobre la distinción entre derecho penal y política criminal la plantea Clause Roxin a finales del siglo xx en su libro Política criminal y sistema del derecho penal, en el que pone en duda la separación positivista entre el derecho penal y las políticas sociales. Roxin plantea una relación de unidad dialéctica entre el sistema penal y la política criminal como una necesaria unidad dialéctica.

3 El primer país es la isla Seychelles ubicada en el océano Índico.

4 Se destacan entre otros proyectos: Insight Prison Project en California Crime and public policy de la Universidad de Minnesota y Death Penalty Project de Cornell Law School.

5 Para más ilustración sobre este aspecto pueden consultarse Ricardo Antonio Cita Triana e Iván González Amado (2017).

6 El populismo punitivo es entendido como la electorización de la inseguridad ciudadana en la que el sistema penal se convierte en la respuesta de los políticos a la violencia social (Montes, 2015).

7 La política penitenciaria con enfoque en garantía de derechos es aquella que comprende el goce efectivo de los derechos legalmente reconocidos, bien a nivel nacional o internacional (oacnudh, 2004), verbigracia, en Colombia el carácter de ultima ratio del derecho penal con el que se privilegia el derecho a la libertad individual y se justifica la pena y su fin en una expectativa de vida en libertad del condenado.

8 Corte Suprema de Justicia, Gregg v Georgia: “It involves the unnecessary and wanton infliction of pain or because it is grossly disproportionate to the severity of the crime”.

9 Cálculos propios con información de Jessica Jacobson (2017).

10 Ley que entró en vigor en algunos estados por primera vez en Washington en 1993, seguida de California, marzo de 1994. A través de la denominada Law Enforcement Act of 1994 se incorpora a nivel federal.

11 Un ejemplo de estos programas es el Boston Reentry Initiative, bri.

12 Las denominadas minimum mandatory sentences establecen una pena determinada a imponer a los condenados para ciertos delitos de índole federal o estatal. Frente a estos delitos los jueces quedan obligados a imponer dicha sentencia.

13 Con base en el estudio de bri, este estado ha implementado el programa de New York Reentry Iniatiative (nyri).

14 i) Prestación económica periódica a familias con bajos ingresos y con hijos a cargo menores de 18 años (Aid to Families with Dependent Children - afdc), ii) prestación económica periódica para ancianos y discapacitados con bajos ingresos (Supplemental Security Income - ssi), iii) prestación en especie: cupones intercambiables por alimentos para todas las personas con nivel de ingresos y de patrimonio inferior a un nivel determinado, iv) Programa de atención sanitaria (Medicaid) a personas con ingresos inferiores al umbral de pobreza, y v) Earned Income Tax Credit- eitc, desgravación al impuesto sobre la renta de trabajadores con bajos ingresos y con hijos menores a cargo. En casi todos los estados, la condición de beneficiario de Medicaid viene determinada por el previo acceso a las prestaciones económicas periódicas para ancianos, discapacitados o nivel de ingresos bajos. Dado lo anterior, las personas en situación de exclusión sin hijos a cargo, quedaban también excluidas de la cobertura sanitaria.

15 El original dice: “Even if execution had no extra deterrent effect, he would support it, on grounds of justice alone”.

16 Véase más sobre criminología actuarial en Iñaki Rivera Beiras (2009).

17 Según el Decreto 2055 de 2014, el Consejo Superior de Política Criminal está compuesto por el ministro de Justicia y del Derecho, el presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Fiscal General de la Nación, el ministro de Educación, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el director general de la Policía Nacional, el director general de la Agencia Nacional de Inteligencia Colombiana –anic–, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –Inpec–, el director general de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –Uspec–, el director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –icbf–, el director general del Departamento Nacional de Planeación, un (1) senador y dos (2) representantes a la Cámara de la Comisión Primera Constitucional Permanente y un (1) senador y dos (2) representantes a la Cámara de la Comisión Segunda Constitucional Permanente.

18 Algunos ejemplos de estas reformas penales se encuentran en la Ley 1453 de 2011, Ley 1474 de 2011 y Ley 1762 de 2015.

19 Sobre establecimientos de castigo.

20 En 1940 la Dirección Administrativa y de Personal de Prisiones se traslada al Ministerio de Justicia.

21 Por el cual se reforma y adiciona el Decreto Ley 1405 de 1934 (Código Carcelario), y se dictan otras disposiciones.

22 Por el cual se expide el nuevo Código Penal.

23 Por la cual se expide el Código Penal.

24 De los 135 eron existentes en el país, 120 corresponden a una infraestructura que data del año 1610, denominada de primera generación.

Table des illustrations

Titre Gráfico 3.1. Comportamiento histórico de los delitos en Estados Unidos
Légende Fuente: Jeremy Travis (2014).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-1.jpg
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Titre Ilustración 3.1. Cronología histórica de las políticas estatales
Légende Fuente: elaboración propia a partir de Jeremy Travis (2014), famm (2016) y Marcus-Antonio Galeste (2014).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 232k
Titre Mapa 3.1. Estados con pena de muerte
Légende Fuente: Bureau of Justice Statistics (2016). Tasa de encarcelamiento de presos sentenciados bajo la jurisdicción de las autoridades correccionales estatales o federales por cada 100.000 residentes de ee. uu., 31 de diciembre de 1978 a 2015.
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-3.jpg
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Titre Gráfico 3.2. Ejecuciones en estados con pena de muerte antes de 1976 y después de 1976
Légende Fuente: elaboración propia con información de https://deathpenaltyinfo.org/​state_by_state
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Fichier image/jpeg, 232k
Titre Gráfico 3.3. Tasa de población privada de la libertad por estado (2016)
Légende Fuente: elaboración propia con información https://www.prisonpolicy.org/​global/​2016.html
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Fichier image/jpeg, 456k
Titre Gráfico 3.4. Población privada de la libertad en Estados Unidos (2005-2015)
Légende Fuente: Bureau of Justice Statistics (2016), U. S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Prisoners in 2015.
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-6.jpg
Fichier image/jpeg, 216k
Titre Gráfico 3.5. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad
Légende Fuente: elaboración propia con base en información de: Carson (2016), Bureau of Justice Statistics, Tasa de encarcelamiento de personas condenadas bajo la jurisdicción estatal o federal por 100.000 residentes estadounidenses, diciembre 31, 1978-2015.
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-7.jpg
Fichier image/jpeg, 220k
Titre Gráfico 3.6. Población Privada de la libertad según tipo de cárcel
Légende Fuente: https://www.prisonpolicy.org/reports/pie2016.html, https://www.washingtonpost.com/​news/​wonk/​wp/​2015/​01/​06/​the-u-s-has-more-jails-than-colleges-heres-a-map-ofwhere-those-prisoners-live/​?utm_term=.0eeb4c1fa831
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-8.jpg
Fichier image/jpeg, 80k
Titre Gráfico 3.7. Comportamiento histórico de la población privada de la libertad, Nueva York (tasa)
Légende Fuente: elaboración propia con base en información de Carson (2016), Bureau of Justice Statistics, Tasa de encarcelamiento de personas condenadas bajo la jurisdicción estatal o federal por 100.000 residentes estadounidenses, diciembre 31, 1978-2015; y Donostia (1999).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-9.jpg
Fichier image/jpeg, 156k
Titre Gráfico 3.8. Desempleo en Nueva York (tasa)
Légende Fuente: Bureau of Labor Statistics, 2017 (United States Department of Labor).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-10.jpg
Fichier image/jpeg, 104k
Titre Gráfico 3.9. Reformas por actores, número de reformas
Légende Fuente: Cita Triana & González Amado (2017).
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Titre Gráfico 3.10. Duración máxima de la pena privativa de la libertad
Légende Fuente: Cita Triana & González Amado (2017).
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Titre Gráfico 3.11. Personas privadas de la libertad a nivel estatal y federal (1980-2016)
Légende Fuente: bureau of Justice statistics, Key statistics, Estimated number of persons supervised by U.S. adult correctional systems, by correctional status, 1980-2016. on the Internet at www.bjs.gov (visited 05, 14, 2018).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-13.jpg
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Titre Gráfico 3.12. Impacto normativo sobre hacinamiento carcelario (1998-2014)
Légende Fuente: Departamento nacional de Planeación Conpes 3828 de 2015 (Departamento nacional de Planeación, 2015).
URL http://books.openedition.org/uec/docannexe/image/2329/img-14.jpg
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Auteur

Abogada de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Cultura Jurídica, Seguridad, Justicia y Derecho de la Universidad de Girona –España–, especialista en Instituciones Jurídico-Penales de la Universidad Nacional de Colombia.

© Universidad externado de Colombia, 2018

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