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Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ángela Marcela Olarte Delgado

Primera parte. De la cultura del castigo a una cultura restaurativa

Capítulo 1. Abolicionismo decolonial: repensando las maneras de abordar el castigo

Decolonial abolitionism: rethinking ways to approach punishment

Martha Isabel Gómez Vélez et Daniel Gómez Gómez

Résumé

El escrito busca mostrar el vínculo que debe existir entre el abolicionismo del castigo en general (pero aquí se ilustrará a través del castigo impuesto por el sistema penal) y la decolonialidad, en especial, cómo el primero debe permearse del segundo. Para ello usamos el concepto de imparcialidad de las decisiones judiciales como una situación que ejemplifique esta relación, para que, luego de mostrar las características principales de las posturas abolicionistas por un lado y las ideas decoloniales por otro, se pudiera concluir que es necesario repensarlas juntas para hablar de un verdadero abolicionismo latinoamericano. Todo ello pensado desde una metodología cualitativa que busca evaluar las realidades del sistema penal y un enfoque hermenéutico y por lo tanto interpretativo de referentes teóricos, normativos y jurisprudenciales.

This article seeks to analyses the relation that must exist among abolitionism of punishment (which in this case, will be illustrated through punishment imposed by the criminal system) and decoloniality. Specifically how the latter should be influenced by the former one. To achieve this, first we will used the concept of impartiality of judicial decisions to illustrate the relationship between abolitionism and decoloniality. Therefore, we will explain the main features of the abolitionist postures in Europe and on the other hand the decoloniality postures in Latin America. So, it makes us conclude that a truly Latin American abolitionism urges to rethink this relation abolitionism – decoloniality. This study will use a qualitative methodology that aims to assess the actual scenario of the criminal system through a hermeneutical approach and thus an interpretative approach of theoretical, normative and jurisprudential referents.

Texte intégral

Al conocer más de cerca las cárceles y las etapas, Nejliúdov vio que los vicios que se desarrollaban entre los presos: la borrachera, el juego, la crueldad, todos esos horribles crímenes realizados por los presos, como el canibalismo, no son casuales ni tampoco manifestaciones de la degeneración, ni de la monstruosidad del presunto criminal, inventado por los sabios al servicio de las autoridades, sino una consecuencia inevitable de la absurda aberración en que incurren los hombres al atribuirse el derecho de castigar los unos a los otros.
Lev Tolstoi (2010, p. 567)

1. Introducción

1El escrito parte de la pregunta general de investigación: ¿Es el abolicionismo de la cultura del castigo una herramienta epistemológica útil para decolonizar el saber de la ciencia del Derecho penal y del ius puniendi en Colombia? Para el desarrollo específico de este capítulo decidió abordarse la problemática del ius puniendi y en concreto la figura de la imparcialidad de las decisiones judiciales para mostrar cómo, desde dicha figura, dos categorías que suelen pensarse de manera independiente y que aquí por efectos académicos se explican individualmente, deben ser repensadas para ofrecer propuestas de abolición del castigo más acordes con las realidades latinoamericanas.

2Para el desarrollo de la pregunta de investigación se planteó de la siguiente manera el objetivo general de investigación: Indagar si el abolicionismo de la cultura del castigo puede considerarse como una herramienta epistemológica para decolonizar la ciencia del Derecho penal y del ius puniendi en Colombia, que requirió el desarrollo de cuatro objetivos específicos que son los que componen el escrito que presentamos a continuación.

3El primer objetivo específico consistió en identificar los diferentes discursos abolicionistas que se han dado tanto en Europa como en América Latina, que se encuentra desarrollado en el numeral tres de este escrito, empezando por los autores europeos que desde la década de 1980 iniciaron la propuesta abolicionista partiendo de los postulados de la criminología crítica y llegando a algunas de las propuestas latinoamericanas. El segundo objetivo, desarrollado en el numeral cuatro, consistió en identificar los principales conceptos, categorías y perspectivas decoloniales. El tercer objetivo consistió en determinar las principales características de la ciencia del Derecho penal y del ius puniendi en Colombia, actividad que se encuentra en el numeral dos del escrito, pero de manera muy concreta, es decir, no haciendo un estudio de todas las posibles características, porque ello desbordaba en tiempo y espacio el propósito de este capítulo, sino analizando una en particular, que suele ser legitimada por la dogmática penal y aplicada sin dudar en el ius puniendi: la imparcialidad en las decisiones judiciales.

4El último de los objetivos específicos aquí desarrollados fue establecer si a partir de los discursos abolicionistas, especialmente el de la cultura del castigo, es posible decolonizar el saber de la ciencia penal colombiana, objetivo que nos permitió desarrollar el quinto y último numeral del escrito consistente en los resultados obtenidos (que aquí se denominó reflexiones finales) en torno a la necesidad de construir un abolicionismo decolonial.

5La metodología utilizada para dar respuesta a la pregunta de investigación fue de corte cualitativa, que supone una mirada interpretativa que haga que el mundo sea visible y también que ese mundo se pueda transformar, teniendo en cuenta los enfoques críticos de los que se parte: abolicionismo y decolonialidad para rescatar “la singularidad y las particularidades propias de los procesos sociales” (Galeano, 2004, p. 20), aplicando un método hermenéutico, entendido este como una alternativa de investigación cualitativa en la que “la comprensión de la realidad social se asume bajo la metáfora de un texto, el cual es susceptible de ser interpretado mediante el empleo de caminos metodológicos con particularidades muy propias que la hacen distinta a otras alternativas de investigación” (Sandoval, 1996, p. 67), y que esa interpretación de realidades, en este caso, se realiza principalmente a través del análisis teórico de referentes bibliográficos, normativos y jurisprudenciales sobre las categorías trabajadas en esta investigación: imparcialidad, abolicionismo y decolonialidad, con la intención de encontrar su tronco común para invitar a todas las personas que lean el texto a continuar en la labor de reconocer la necesidad de abolir el castigo en general, teniendo en cuenta la propia realidad latinoamericana.

2. La imparcialidad judicial: breve reconstrucción de un derecho y de una perspectiva

  • 4 Junto con la imparcialidad, en los ordenamientos jurídicos occidentales, se ha asumido y defendido (...)

6En las sociedades occidentales actuales, en las que los ordenamientos jurídicos manifiestan un elevado nivel de institucionalización formal-burocrática, la imparcialidad es un principio o un valor que rige las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Algunas teorías de la justicia (Barry, 1997) han entendido que la imparcialidad es un deber de no motivarse a través de consideraciones privadas o personales y la han ejemplificado con la siguiente fórmula: “no debes hacer con una persona lo que no harías por cualquier otra en una situación semejante” (Barry, 1997, p. 33). A las autoridades públicas, y especialmente a aquellas que ejercen el poder de juzgar, se les exige que actúen con imparcialidad para que las decisiones que tomen sean justas y equitativas. Además, el hecho de que gran parte de los ordenamientos jurídicos occidentales actuales se funden en el logro de la igualdad ante la ley, también es una razón para que a los jueces se les obligue a actuar con imparcialidad4.

  • 5 Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

7Así, tanto la ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la República de Colombia incorporan a la actividad judicial la exigencia de imparcialidad. En este sentido parece establecerla el Artículo 5 de la Ley 906 de 20045: “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

  • 6 En esta sentencia, la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que regulan el procedimient (...)
  • 7 La Corte estudió la norma que establece que los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administra (...)
  • 8 La Corte analizó la constitucionalidad de las causales de impedimento y recusación de la Ley 1437 d (...)

8La Corte Constitucional colombiana ha sostenido que la imparcialidad tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva. En la Sentencia C-762 de 20096, la Corte entendió que la primera hace referencia al deber del juez de abstenerse de favorecer a algunas de las partes o de fijar el debate de derecho o de hecho en algún sentido. La dimensión objetiva es vista como la garantía de que el juez evite tener contacto anterior al proceso con el tema concreto a decidir, desde un punto de vista funcional y orgánico. Esta distinción ha sido mantenida durante una continuada y pacífica línea jurisprudencial sobre los atributos del juez. Así, en las Sentencias C-450 de 20157 y C-496 de 2016[8] la Corte mantiene esa idea y agrega la siguiente:

Los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial están orientados a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, y se traducen en un derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman parte del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado colombiano.

  • 9 La Corte, en la Sentencia C-600 de 2011, al estudiar la constitucionalidad de las normas del extint (...)

9Es decir, la imparcialidad judicial hace parte del derecho fundamental al debido proceso, y por ello la Corte entiende que se trata de un derecho de las personas a exigir a las autoridades que ostentan la calidad de jueces. De ahí que el ordenamiento jurídico colombiano disponga herramientas para que un ciudadano con interés legítimo advierta eventos en los que pueda cuestionar la falta de la exigida imparcialidad. Los Artículos 56 y 60 de la Ley 906 de 2004 establecen las causales de impedimento y recusación9 que podrían ejercerse para evitar que los jueces penales tengan algún interés personal por las partes o por el objeto del proceso.

10De otro lado, Ferrajoli (1997) concibe a la imparcialidad como “la ajenidad de los intereses de las partes en la causa” (p. 587) y distingue dos aspectos de ella: uno personal, que obliga al juez a no tener ningún interés privado en la causa, y otro institucional, que exige al juzgador no tener funciones de investigación ni de acusación. Aguiló (2009) ha planteado que la imparcialidad se sustenta en el logro de tres finalidades: i) la aplicación de las normas del derecho, ii) por las razones que ofrece el derecho y iii) la preservación de la credibilidad de las decisiones judiciales. Más que un principio orientador de la actividad judicial, la imparcialidad ha sido entendida como un deber jurídico impuesto a los jueces (Aguiló, 2012).

11La posición generalizada de la Corte Constitucional, así como la de Ferrajoli (1997) y Aguiló (2012) coinciden con una visión habitual sobre la imparcialidad, entendiéndola como una exigencia irrenunciable. Pero Trujillo (2007) encuentra una dificultad intrínseca en esta concepción, que hace ver a la imparcialidad como una utopía:

  • 10 Esta misma autora hará referencia a uno de los puntos más discutidos de la imparcialidad y que acá (...)

Tal dificultad está ligada a la imposibilidad de renunciar a la parcialidad propia de la condición humana: la tendencia natural de amarse a sí mismo y ver las cosas desde el propio punto de vista; a estar pendiente de uno mismo y de sus amigos, a la particularidad del individuo juez o espectador; a la necesaria parcialidad requerida por la propia realización personal. La imparcialidad “pura”, si fuera posible, resultaría tan difícil y utópica como lo es la justicia absoluta10 (p. 13).

12De otro lado, Schedler (2005, pp. 70-71) concibe que la imparcialidad está limitada a acciones y argumentos y se forma por cuatro componentes. Primero, hay dos partes en conflicto que son adversarios parciales; segundo, hay un tercero a quien dichas partes acuden para que resuelva el debate entre ellas; tercero, la imparcialidad permite ejercer el poder con carácter vinculante, produciendo una decisión dicotómica que distinguirá entre vencedores y perdedores; y cuarto, el tercero ajeno a las partes no está interesado en reconciliar los intereses, sino en resolver el conflicto a partir de criterios genéricos preestablecidos: las normas.

13Consideramos que la imparcialidad más que un valor o un derecho, es la base de una posición que suelen asumir las personas que tienen la calidad de jueces, reflejada en la forma en que se construyen las decisiones que toman; es decir, los jueces en sus providencias distinguen: i) las cuestiones fácticas y probatorias, ii) las cuestiones jurídicas y iii) el resultado de interpretar las primeras a la luz de las segundas, o sea, la decisión.

14La persona que ostenta el rol de juez sabe, por un lado, que es un sujeto a quien le está permitido emitir juicios jurídicos vinculantes de valor y, por otro, que son tanto las acciones de las partes como las pruebas que estas llevan al proceso, junto con las normas jurídicamente relevantes, las que puede juzgar durante el procedimiento y en la decisión de fondo. Es claro ver que el razonamiento judicial distingue entre un sujeto que juzga y objeto juzgado.

  • 11 Rawls (1997) desde su propuesta de teoría de la justicia va a ser uno de los más fuertes críticos d (...)

15De estas afirmaciones han surgido posturas más exacerbadas que pretenden que la imparcialidad se logra si se juzga prescindiendo de quién se es, pero Trujillo (2007) dirá que “no se puede juzgar desde ningún lugar11 y, ciertamente, la identidad es portadora de parcialidad” (p. 79), pero sin olvidar que algunas de las principales posturas sobre esta figura exigen una cierta despersonalización por parte de quien juzga:

Echando un vistazo general al modo en que las teorías de la justicia afrontan el tema de la imparcialidad, podemos distinguir dos líneas principales: considerar la imparcialidad como un principio eurístico [sic], que permite la individuación de un punto de vista privilegiado para la determinación de principios “objetivos”; o bien, identificarla con una actitud o valor central, la regla fundamental de una ética fundada sobre el respeto de las personas en virtud de su igual dignidad. En la primera concepción se utilizan los modelos del observador ideal, de la mirada desde ningún lugar, del punto de vista equilibrado, de la posición originaria, de la tercería, o del principio de la universabilidad. Desde la segunda concepción, la imparcialidad asume forma de principio ético normativo que implica la necesidad de justificar de modo aceptable el diferente tratamiento de las partes en litigio [cursivas añadidas] (Trujillo, 2007, p. 81).

  • 12 Las cuestiones fácticas judiciales “pueden ser concebidas, de modo no diferente a las científicas p (...)
  • 13 Y aquí el imperativo categórico de la moral kantiana tendrá un papel relevante en la medida en que (...)

16Como consecuencia de lo anterior, la exigencia de imparcialidad presente en el razonamiento judicial es epistemológicamente similar a la forma en que el discurso científico estudia el mundo, pues este distingue entre el sujeto que analiza (o juzga) y el objeto analizado (o juzgado)12. Además, si se tiene en cuenta la perspectiva aristotélica que establece relación entre la capacidad para juzgar con la imparcialidad y la sabiduría, podremos decir que ser imparcial supone un ser sabio e inteligente (Trujillo, 2007, pp. 26-27). Para Kant, la imparcialidad está relacionada con la universalidad del juicio: “en la facultad de juicio la tendencia hacia la universalización se proyecta sobre el carácter particular de lo que debe juzgarse: se expresa, pues, como un esbozo, como una ‘posibilidad’ de universalizar”13 (Trujillo, 2007, p. 37).

17La imparcialidad, como se acaba de desarrollar, se constituye para este texto como la excusa o ejemplo a través de la cual se quiere proponer la relación existente entre las posturas abolicionistas y las teorías decoloniales. Para ello se desarrollarán cada una de estas perspectivas de manera separada, pero en el quinto apartado se intentará mostrar su necesaria conexión a través de esta problematización.

3. Los abolicionismos europeos como punto de partida de este trabajo

  • 14 Es decir, no estamos haciendo referencia únicamente a quienes se denominaron abolicionistas, sino a (...)
  • 15 Otro antecedente importante fue el del Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalida (...)

18Se empieza a hablar de abolicionismo penal a principios de la década de 1980, cuando algunos autores europeos señalan la necesidad de trascender a las posiciones criminológicas del momento (teoría del etiquetamiento y criminología crítica) (Lamnek, 1980; Anitua, 2005) para pasar a las propuestas de eliminación de la cárcel. Uno de los momentos más recordados, y que se suele tener como punto de partida del abolicionismo, es el año de 1983, cuando se realizó en Viena el Noveno Congreso Mundial de Criminología, el cual reunió algunos de los autores que mencionaremos en este escrito, incluyendo a quienes se consideran precursores14 de este movimiento: el holandés Louk Hulsman (1923-2009) y los noruegos Thomas Mathiesen (1933) y Nils Christie (1928-2015). Es importante resaltar que el concepto mismo de abolicionismo no era nuevo para la época, sino que se trataba de una idea traída de los movimientos a favor de la eliminación de la esclavitud, de la pena de muerte y de la prostitución15 (Postay, 2012a; Anitua, 2012; Francés & Restrepo, 2016; de Lora, 2007).

19En este sentido, Zaffaroni (2012) explicó que la importancia del abolicionismo penal consiste en resaltar los efectos que tienen las construcciones dogmáticas del derecho penal y las políticas criminales para las personas de carne y hueso, sean estas “víctimas”, “victimarios”, familiares o guardias. Así, para el derecho penal tradicional la pena es lo que debería ser, aunque no lo sea ni esté en condiciones de serlo. De esta forma se constata que el derecho penal construyó un autoritarismo discursivo sostenido a lo largo del tiempo, y que de esa manera configuró “una sociedad inventada por él mismo y, en consecuencia, una política criminal falsa, que sólo opera del modo que el derecho penal lo pretende dentro de esa sociedad que no existe” (p. v).

  • 16 Así, en 1966 en Suecia, se fundó el krum (Asociación Nacional Sueca para la Reforma Penal); en 1967 (...)

20Además, Zaffaroni (1993) resaltó que la característica más común entre los precursores del abolicionismo penal es el hecho de haber impulsado movimientos que manifiestan un abierto interés por tratar los temas de la marginalización penalizada, en los que participan técnicos, presos, pospenados, familiares y simpatizantes. Evidencia de esto es que en Europa, durante los años sesenta y setenta del siglo xx fueron creados una serie de grupos y asociaciones cuyas finalidades eran las de hacer menos difíciles las condiciones de encierro de las personas reclusas y generar espacios idóneos de contacto entre el exterior y la vida intra-muros, y por ello buscaron erigirse como comunidades de presión ante el Estado16.

  • 17 Cuando aquí se hable de “el abolicionismo” o de “los abolicionismos” o de “las posturas abolicionis (...)

21De otro lado, para comprender mejor los diferentes planteamientos de los autores que han sido calificados como abolicionistas, es bastante útil la distinción acuñada por Pérez Toro (2003), que utiliza como criterio de distinción el objeto de la abolición. Así pues, podrá hablarse de abolicionismos moderados o radicales: los primeros enfatizan en la supresión de algunas partes del sistema penal, como la pena de prisión (Pavarini, 2011) o la de muerte (Camus, 1996). Los segundos proponen la abolición del sistema penal como una totalidad, es decir, cada una de las instituciones que lo conforman debería ser eliminada de la sociedad actual17.

22Sin embargo, esta clasificación es meramente ilustrativa, pues no tiene en cuenta otros abolicionismos cuyo objeto concreto trasciende al propio sistema penal. En este sentido, existen autores y autoras que, como se verá, proponen la abolición de la cultura que sostiene y subyace a la punición penal: la del castigo.

3.1. Las razones de los abolicionismos europeos

23Como se dijo al comienzo, el abolicionismo penal ha sido desarrollado principalmente por hombres europeos que han esgrimido críticas al sistema penal y argumentos a favor de la abolición de distintos niveles, matices y orígenes; por lo tanto nos parece más adecuado hablar de abolicionismos europeos que de abolicionismo, aun cuando los argumentos puedan reconstruirse como si fuesen una teoría uniforme, teniendo en cuenta que este escrito quiere presentarse como una propuesta de abolicionismo decolonial.

24Los principales cuestionamientos dirigidos por los abolicionismos europeos al sistema penal lo acusan de causar dolores innecesarios, de utilizar amañadamente el lenguaje, de burocratizar el sufrimiento de las personas.

3.1.1. El sistema penal es una máquina que produce dolores18 innecesarios

  • 18 Es bastante conocido el desarrollo que hizo Nils Christie (1984) de la idea de que: “la imposición (...)
  • 19 Sin embargo, no ignoramos que existen justificaciones de la pena elevadas a partir de la idea de me (...)

25Tradicionalmente suele justificarse la imposición del castigo a través de los procedimientos de un sistema penal con los argumentos que ofrecen los fines que podrían lograrse con la pena19, es decir, la prevención de delitos es un argumento del sistema que ha tenido diferentes alcances.

  • 20 Debe aclararse que se ha entendido otro significado de la prevención general negativa: el que propo (...)

26Así, la prevención general negativa entiende que el castigo está justificado en la medida en que a través de la punición de quien es hallado culpable se envía un mensaje a la sociedad de que quien comete un delito le será impuesta una pena y con ello se lograría que los futuros y probables infractores se abstengan de cualquier realización delictiva20. En un sentido similar, la prevención general positiva ofrecería argumentos sensatos para entender justificada la pena en la medida en que a través de esta se envía el mensaje de que los valores sociales, que se reflejan en las consagraciones normativas, siguen vigentes (Mir Puig, 2015).

27A estos planteamientos, Mathiesen (2005), refiriéndose en principio a la pena de prisión, ha considerado que el proceso de comunicación pena-colectividad no está basado en estudios que sustenten contundentemente los efectos esperados de la pena sobre la comunidad en general. En el mismo sentido, Larrauri (1997) entiende que la prevención general es un mito, pues “ninguna investigación criminológica, de la que tengo conocimiento, ha conseguido contestar de forma definitiva a la pregunta de si la pena previene delitos” (p. 152).

28De otro lado, la prevención especial positiva, entendida en diversos niveles e intensidades (De la Cuesta Arzamendi, 1993), como la “reeducación”, o la “resocialización” de la persona sometida a la pena, parece que, por un lado, es un fin imposible de lograr, especialmente en ambientes de encierro como el de un establecimiento de reclusión (Lucart Sierralta, 2003), y, por otro, es abiertamente rechazado por entrañar una violación a la forma en que las personas construyen su personalidad e individualidad (Muñoz Conde, 1985).

29La prevención especial negativa es la única que podría llegar a ser efectiva, siempre que el castigo a imponer sea la pena de muerte, pues matándolo se logra que el sujeto no cometa ningún delito. Sin embargo, esta modalidad de castigo olvida el valor de la dignidad de las personas, lo que la vuelve totalmente rechazable, y por ello está prohibida tanto por los Artículos 11 y 34 de la Constitución Política de Colombia, como por el Artículo 4 del Código penal colombiano, en el que se consagran los fines de la pena.

30Debe entenderse que la imposición de los castigos del sistema penal colombiano se hace bajo el amparo aparente de los anteriores argumentos, aunque ello no descarta que algún juez haga algún matiz en su decisión, con lo cual se ve palmariamente que los dolores a que son sometidas las personas con ocasión de la ejecución de una pena, sea esta de prisión o de cualquier otro tipo, son inútiles; es decir, no se trata de dolores a partir de los que los seres humanos estemos en la capacidad de cambiar sincera y voluntariamente nuestro carácter, en los términos en que plantean las teorías acabadas de analizar. Con otras palabras, estos discursos permiten esconder o maquillar lo que realmente sucede cuando una persona es condenada a purgar una pena: un dolor aceptado, regulado y vigilado por las autoridades del Estado. En este sentido se pronuncia Guagliardo (2013):

Aquí está el descubrimiento simple y revolucionario de los abolicionistas. El derecho penal no puede ser sino una ciencia falsa puesto que se ocupa de la “pena” (sufrimiento), esto es, de algo que se sustrae de toda ciencia exacta por su misma naturaleza. La ciencia penal sirve por lo tanto para otra cosa: para esconder el dolor que suministra. El sistema penal es un modo de infligir sufrimiento que se enmascara detrás de las cifras que solo hablan neutralmente de la libertad despojada (p. 54).

  • 21 Estos recursos ascienden a la suma de novecientos cincuenta mil trescientos noventa y cinco millone (...)
  • 22 Actualmente las autoridades de la República de Colombia están implementando acciones para disminuir (...)

31La inutilidad del dolor, que se inflige a las personas por parte de las autoridades del sistema penal, implica a su vez la inutilidad de los mecanismos prácticos que propician su mantenimiento. De esta forma, los recursos que asignó la Ley 1815 de 2016, regulatoria del presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal del primero (1) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de 2017, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario21, devienen así mismo inútiles, a menos que con ellos se contribuya a disminuir los sufrimientos de las personas reclusas22.

3.1.2. El sistema penal hace un uso amañado del lenguaje

32De otro lado, uno de los principales aportes de los autores abolicionistas es develar que el concepto de “delito” se construye a partir de un marco institucional arbitrariamente fijado. En este sentido, dentro del concepto de delito quedan incluidas situaciones bastante disímiles entre sí, como por ejemplo, entre otras, matar a una persona, despojar a alguien de un objeto que le pertenece, omitir ayudar a alguien que lo necesite o proferir insultos a una persona. Por ello, no es posible evidenciar una estructura común del delito a partir de criterios como las motivaciones, ni de la naturaleza de las consecuencias, ni de las posibilidades de tratarlas. Sin embargo, si se comparan los “hechos criminales” con otros, se ve que no hay ninguna diferencia con otras situaciones desagradables (Bernat & Hulsman, 1984).

33En consecuencia, la noción de crimen al igual que la de autor exigen su inmediata problematización; es decir, es una apuesta por desjuridizar, según Marc Ancel (citado por Bernat & Hulsman, 1984), las ficciones legales que imposibilitan observar la realidad social, de tal manera que se pueda ver lo que trasciende a las categorías del sistema penal, pues este califica un hecho “separado desde el principio de su contexto, extraído de la red social de interacciones” (p. 85). Para Anitua (2012), Bernat y Hulsman propusieron una deconstrucción de la definición de delito que “iba naturalmente unida a un deseo de resolución de ‘problemas sociales’” (p. 3), y ello implica negar la existencia ontológica del concepto de delito, para dar protagonismo al concepto “problemas sociales”, lo que permitiría, en primer lugar, levantar el velo con que se disfraza la realidad y, en segundo lugar, adquirir mayor consciencia del abanico de posibilidades para responder a aquellos, y por esto prefiere hablar de “situaciones problemáticas” antes que de “delitos”. Esto se traduce en una inversión de la visión de la realidad social. Así, para Anitua (2012) “se debería intentar comprender la realidad social desde el punto de vista de los individuos y no de acuerdo con las definiciones de la realidad y el marco conceptual burocrático que asume el sistema penal” (p. 4). Es en este sentido que De Folter (1989) entiende que la propuesta abolicionista de Hulsman adelanta una deconstrucción fenomenológica del sistema penal, pues nos permite “conocer la existencia del mundo de las experiencias más primarias y directas que precede a la visión reduccionista del sistema penal sobre el mismo” (p. 67).

34De ahí que Bernat y Hulsman (1984) consideren que existen cinco modelos de respuesta frente a una situación problemática a partir del siguiente caso o ejemplo: cinco estudiantes viven juntos y uno de ellos se lanza sobre el televisor y algunos platos y los rompe. Así se formula la siguiente pregunta: ¿cómo van a reaccionar los demás compañeros?

Ninguno de ellos estará contento, esto se comprende por sí mismo. Pero cada uno, analizando el suceso a su manera, puede adoptar una actitud diferente. El estudiante número 2, furioso, declara que él no puede vivir más con el primero, y habla de echarlo a la calle. El estudiante número 3 declara: “De lo que se trata, es de comprar un nuevo aparato de televisión y otros platos, y que él pague”. El estudiante número 4, muy afectado por lo que acaba de ocurrir, sostiene con vehemencia: “Está seguramente enfermo, hay que ir en busca de un médico, hacer que lo vea un psiquiatra”, etc. El último arguye: “Creíamos entendernos bien, pero algo no debe marchar adecuadamente en nuestra comunidad, para que tal acción haya sido posible Hagamos juntos un examen de conciencia” (p. 89).

35Bernat y Hulsman (1984) proponen la intervención de los conflictos a través del derecho civil: “Cualquier tribunal civil está en condiciones, o debería estarlo –con algunas modificaciones que habría que considerar–, de intervenir de manera más útil para los interesados que como lo hace el actual sistema penal” (p. 121), pues así podrían satisfacer a las víctimas con sentimientos retributivos, aunque el autor y la autora explícitamente digan que no los defienden.

36La perspectiva abolicionista de Bernat y Hulsman exige un lenguaje nuevo para no estigmatizar a las personas y a las situaciones en que estas se ven involucradas, de tal forma que la nueva terminología no tenga el mismo contenido que la anterior, pues de no ser así, el cambio no sería real. En este sentido, se puede ver que la calificación de una situación problemática como delito es la principal herramienta que tiene el derecho penal y su sistema para expropiar el conflicto a las personas que lo padecen. Para Christie (1992) los primeros en expropiar un conflicto son los abogados, pues su conocimiento especializado del derecho –que les obliga a establecer criterios de relevancia de la situación problemática–, se traduce en la utilización de argumentos que para las partes pueden ser importantes, pero para ellos no, mostrando así que están capacitados para no permitir a las personas decidir lo que ellas creen relevante en relación con sus propias situaciones.

37Christie (1992) sostiene que el control del conflicto se extravía para las partes porque quedan completamente fuera del caso, pues pierden la posibilidad de tomar decisiones relevantes. Una de las principales manifestaciones de la expropiación del conflicto es la distinción entre delitos querellables y no querellables en el Código de Procedimiento Penal colombiano (Artículo 74), pues en los primeros la víctima puede elegir si lleva a las instancias del sistema penal su conflicto o no, mientras que en los segundos, esta posibilidad no existe, pues el Estado está obligado a investigar y a ejercer la acción penal, aún en contra de la voluntad de la víctima. Sin embargo, una vez se vence el término para desistir de la querella (Artículo 76), la persona afectada tampoco tiene la posibilidad de decidir las consecuencias jurídicas del conflicto.

  • 23 Otra forma en que se arrebata a las personas el conflicto está en la comunicación pública en los ju (...)

38De ahí que, a partir de la crítica de la expropiación del conflicto por parte del sistema penal, el deseo central de esta visión es el de revitalizar la relación entre la víctima y el victimario y evitar las humillaciones que la burocracia penal podría producir a cada uno23. Así, si el caso pudiera establecerse, no para atribuir culpas, sino para deshacer lo hecho, la situación podría cambiar. En este sentido Christie (1992) sostendrá que: “y esto es exactamente lo que debería suceder al reintroducir a la víctima en el caso. Se prestaría gran atención a las pérdidas de la víctima, lo que conduce a una natural consideración dirigida a saber cómo pueden ser atenuadas” (p. 172). Christie (1984) estableció un conjunto de criterios que permitirían no solo la disminución del dolor, sino también la solución de los conflictos por parte de la comunidad, entre otros: la mayor cantidad de información sobre sus miembros, la vulnerabilidad del poder de quienes lo ostentan, la dependencia mutua de los integrantes de la comunidad y un sistema de valores en que la idea de imponer dolores a otro resulte extraña.

  • 24 Podría pensarse que esto es contradictorio con la afirmación de que el sistema penal etiqueta o est (...)

39Por el contrario, tanto la dinámica del sistema penal como el lenguaje que utilizan las instituciones que lo conforman facilitan la desresponsabilización de las personas24 pues, por un lado, los abogados actúan como representantes de las partes y –frente a las autoridades– la voz de estas queda en un segundo plano; y por otro, la jerga utilizada en los procedimientos judiciales puede producir desinterés en las personas y no solo en las involucradas en el conflicto.

40La consecuencia esencial de esta crítica es que las personas involucradas en la situación problemática deberían tener la oportunidad de relacionarse cara a cara, con la finalidad de que las explicaciones mutuas, el intercambio de las experiencias de la vida y, quizá, la presencia activa de personas próximas, pueda conducir a entendimientos realistas para el futuro (Bovino, 1992).

41Así, a partir de la desmitificación del concepto de delito a través del entendimiento de las situaciones problemáticas, puede verse la realidad más allá de los parámetros fijados por el derecho y el sistema penales y con ello establecer modelos diferentes de participación que empoderen a las partes de la situación problemática, logrando así mecanismos que restituyan el poder de decisión de las partes en relación con el conflicto. Por ello, las propuestas de Bernat y Hulsman (1984) de deconstruir el concepto de delito y las de Christie (1992) de devolver el conflicto a las partes, se complementan entre sí, pues aquella aporta argumentos para esta.

3.1.3. Efectos de la burocratización del sistema penal

  • 25 Conformado en principio por entidades legislativas, policías, jueces, fiscales, administración peni (...)
  • 26 Sin mencionar los casos de desviación de poder o corrupción.
  • 27 En este sentido, es bastante elocuente el ejemplo propuesto por Pérez (2003): “Guardia: –‘el juez l (...)
  • 28 Aunque estos puntos de vista también podrían fundamentarse con obras de otros autores que sin duda (...)

42La expropiación del conflicto se produce a través de las instituciones y agencias del sistema penal25 que están construidas jerárquicamente y se relacionan de manera diferente entre sí y con el poder central. Además, se limitan a ejercer sus funciones dentro del marco ofrecido por la institucionalidad26. Del mismo modo, estas entidades se mueven a partir de objetivos internos que interesan a sus miembros: prestigio, bienestar económico, estabilidad (Bernat & Hulsman, 1991). Además, la división del trabajo en que se reparten las funciones de los agentes para Bernat y Hulsman (1991): “muestra hasta qué punto la compartimentación y la profesionalización deshumanizan ese proceso” (p. 186). Es decir, entre las agencias del sistema penal existe una lejanía tal que les impide tener una comunicación alternativa al margen de los conceptos y presupuestos ideológicos del sistema, y se convierte en un mecanismo inhibidor de la toma de consciencia del dolor al que los sujetos de las agencias contribuyen a causar27, quedando así en evidencia que nadie se responsabiliza por el dolor causado28.

43Con todo, se ve cómo las dos anteriores críticas (3.1.2. y 3.1.3.) tienen en común el señalamiento de la forma en que el sistema penal usa el lenguaje; es decir, a partir del concepto de delito construido por el sistema penal, se expropia a las personas el conflicto que padecen, y ello se traduce en la disposición de los instrumentos burocráticos de las agencias del sistema penal para tramitar la situación problemática desde una posición lejana que impide entenderse partícipe del dolor infligido.

3.2. Abolicionismos latinoamericanos

  • 29 El abordaje de esta cuestión excede los objetivos de este trabajo. No obstante, la averiguación de (...)
  • 30 No se va a tener en cuenta la obra de Mauricio Martínez (1990) ni la de Álvaro Pérez Pinzón (1989), (...)

44Sin embargo, al margen de la evolución cronológica de los abolicionismos europeos en relación con América Latina29, en este continente algunos autores formularon tanto cuestionamientos a las ideas abolicionistas del viejo continente como nuevas perspectivas para entender mejor la evolución de los sistemas penales latinoamericanos, a fin de facilitar la creación de nuevas razones de la abolición del castigo30.

  • 31 Según la información registrada en Colciencias, Gómez Jaramillo es doctor en Sociología de la Unive (...)

45Gómez Jaramillo31 (2008), a pesar de que restringe su propuesta abolicionista únicamente a la cárcel, sustenta su propuesta en una caracterización general del abolicionismo como una forma diferente de pensar, que facilita formular criterios suficientes para abordar de otra manera los conflictos sociales; así para él, “basta con dejar de lado los discursos criminológicos dominantes y debatir democráticamente políticas públicas distintas a la cárcel, basta con pensar y actuar de otro modo” (p. 147).

  • 32 Brasileño, profesor en el Programa de Estudios de Posgrado en Ciencias Sociales de la Pontificia Un (...)

46Passeti (2012)32 toma distancia de las propuestas de Bernat y Hulsman (1984) para encarar las situaciones problemáticas, pues hay vías no punitivas que deberían ser tenidas en cuenta (conciliación, educación, terapia, compensación terapia e incluso la punición mutuamente aceptada). Sin embargo, el brasileño critica esta visión porque el rompimiento con los universales es también una superación del pensamiento según modelos, y en consecuencia, el señalamiento de dichas vías para resolver las situaciones problema puede remitir a “trayectos que pueden tornarse inmovilizadores” (Passeti, 2012, p. 34).

  • 33 Argentino, abogado de la Universidad de Buenos Aires, magíster en Criminología y Sociología Jurídic (...)
  • 34 Venezolano, abogado de la Universidad Central de Venezuela, magíster en Criminología y Sociología J (...)
  • 35 Los autores hacen explícita la utilización que hacen del paradigma de la dependencia, que consiste (...)

47En un sentido similar, Postay33 y Ávila34 (Ávila & Postay, 2012) plantean la necesidad urgente de construir un abolicionismo penal desde el margen latinoamericano, partiendo de la forma en que las nociones de “Estado” y de “nación” se fueron construyendo –quizás en paralelo– con la de sistema penal. Por ello, reconstruyen una visión contextualizada de la historia35 y de los sistemas penales de este margen, que tiene en cuenta los efectos y significados, tanto sociales como políticos, de la colonización europea, del transporte masivo de personas de un continente a otro para esclavizarlas, de las luchas independentistas que se dieron a principios del siglo xix, del fin de la Segunda Guerra Mundial y de la caída del bloque comunista y el consecuente advenimiento del neoliberalismo (Ávila & Postay, 2012).

  • 36 Por ejemplo: “Las patéticas condiciones de la vida carcelaria, la prisión preventiva como casi únic (...)
  • 37 Ambos autores (2012) recuerdan la frecuente pregunta de: “¿qué hacer, entonces con los abusadores d (...)

48Así, Ávila y Postay (2012), sin olvidar los aterradores efectos que se atribuyen a los sistemas penales de América Latina36, cuestionan la recurrente interpelación al abolicionismo por carecer de un programa específico37 en el siguiente sentido:

Los hombres y mujeres de carne y hueso, en su carácter de individuos sensibles y racionales son únicos e irrepetibles, y en consecuencia únicos e irrepetibles serán los problemas que los tengan como protagonistas. Ante cada controversia, el espíritu creativo de los directamente involucrados deberá prevalecer sobre las soluciones universales y fácilmente objetivables (p. 55).

49Es decir, a partir de los abolicionismos europeos se reivindica la abolición del sistema penal para hacer énfasis en los intercambios personales que ofrece la comunicación directa entre los sujetos, y por ello propondrá la necesidad de sustituir el sistema de justicia criminal por formas de regulación autónomas de las situaciones problemáticas.

50De otro lado, la propuesta abolicionista de Francés y Restrepo (2016), derivada a partir de la obra de Vincenzo Guagliardo (2013), que toma los elementos culturales de los abolicionismos europeos, resalta que estos restringieron el objeto de la abolición únicamente al sistema penal, a pesar de que se refirieron explícitamente al fenómeno del castigo en general. Las autoras resaltan este aspecto de la siguiente manera:

Se trata de una perspectiva que permite entender muchas cosas, y que hace avanzar la que fuera la interesante postura de Hulsman [sic]. Al mismo tiempo, es evidente que se retoman muchas de las ideas que ya Tolstói [sic] planteara en su novela Resurrección. Pero se va más allá, asumiendo que la idea misma de la culpa es algo a repensar, pues lo que hace es ocultar bajo esa forma la más amplia idea “religiosa” del inconsciente colectivo: el rito de la cacería al chivo expiatorio […] es decir, que se basa en una cultura del castigo del Otro, del hereje, de la bruja, del loco, del delincuente, del mafioso, del pedófilo, del terrorista, del enemigo. Por ello se sostiene que la cárcel no es el único espacio criminógeno (evidencia de la que afirma parte todo abolicionista), sino que lo es el mismo sistema de vida, la concepción del mundo, esa cultura de la que se hablaba (pp. 894-895).

51Entonces, Guagliardo reivindica la abolición del castigo, en tanto este se encuentra presente en la base de las instituciones y de la sociedad misma. Por esto, su aporte más significativo es reconocer el componente cultural de los abolicionismos europeos, como insumo para –según Francés y Restrepo (2016)– plantear la existencia de una “cultura del castigo”, que se sirve del chivo expiatorio para prolongar su existencia y fortalecerse. Guagliardo (2013) aclaró que:

Ser abolicionista es simplemente estar convencido de la imposibilidad de reforma del sistema penal. No puedo ser extremista en el ámbito político porque quiero hacer todo lo que sea posible en el presente para que haya menos cárceles y tribunales de conciencia. Por eso, el abolicionismo es extremista en el ámbito cultural, porque para realizarse tiene que exigir un cambio de mentalidad, una puesta en discusión de sí mismo, una mirada diferente sobre la miopía de la sumisión voluntaria: a partir del rechazo del muy antiguo rito del chivo expiatorio sobre el que se funda nuestra civilización y que nos hace a todos ciegos, arrastrándonos a un camino suicida (pp. 36-37).

  • 38 Sin embargo, debe reconocerse que, tal como explica Anitua (2005), el surgimiento del sistema penal (...)

52Por lo tanto, la abolición del sistema penal está acompañada por la supresión de otras medidas punitivas que también se sirven del chivo expiatorio, y que constituyen las manifestaciones culturales que sustentan la existencia del sistema penal38.

  • 39 La caracterización de la cultura del castigo en este texto excede su espacio. Sin embargo, para una (...)

53Las características de la mayoría de estas visiones abolicionistas planteadas desde América Latina consisten en ser conscientes del lugar en que son propuestas, pues reconocen abiertamente que la historia de este margen del mundo tiene unas particularidades que requieren explicaciones históricas diferenciadas y matizadas. Por ello, se formulan críticas específicas al sistema penal, y a la forma en que los abolicionismos europeos postulan su abolición, y por ello el objeto de los abolicionismos latinoamericanos trasciende al sistema penal, y se centra en atacar la cultura punitiva o del castigo39 que sustenta la burocracia penal.

54Sin embargo, el merecimiento de estas críticas a los planteamientos abolicionistas dados en Europa no significa que sean posturas colonialistas per se, pues afirmar o negar esto implica plantear una investigación que haga una descripción general, tanto de los abolicionismos europeos como de las teorías decoloniales, y que argumente si existen en los primeros algunos rasgos de eurocentrismo.

  • 40 Licenciada en abogacía, dea en Antropología por la Universidad de Barcelona, magíster en Ciencias S (...)

55No obstante, Bosio40 (2014) resaltó que tanto las propuestas de Christie (1984) de crear unas condiciones para que la comunidad asuma sus propios conflictos, como las de Bernat y Hulsman (1984) de diferenciar los modelos de resolución de conflictos, “han sido pensadas para un contexto y condiciones muy particulares” (p. 30), y por ello propone desde la perspectiva decolonial un camino diferente, pues “América Latina tiene una paleta de tejidos culturales donde distintos tipos de culturas y [de] pueblos originarios han resuelto sus conflictos de manera absolutamente original”. Sin embargo, Bosio reconoce que aunque Christie es un pensador situado, “el problema es que sus fórmulas se han repetido en Latinoamérica sin haberlas pasado por el prisma crítico local”.

56En el mismo sentido, Bosio (2014) critica la salida de la resolución de los conflictos propuesta por Bernat y Hulsman (1984) al derecho civil, en la medida en que –según aquel– la rama civil sirvió para “normalizar la cultura colonial, con su política de regulación de las relaciones familiares, la regulación del control de los nombres, el sometimiento de la mujer, […] la uniformización educativa, lingüística y científica” (p. 32); por lo tanto, el tamiz decolonial impediría que se recurra al derecho civil como método de resolución de conflictos.

  • 41 Este tipo de análisis ya han sido realizado con anterioridad. Así, Gigena (2011) planteó que Foucau (...)

57Entonces, en tanto que las posturas decoloniales permiten entender mejor los contextos en que ha habido dominación colonial, la propuesta de este texto es suscitar una lectura de los abolicionismos europeos41 y los latinoamericanos a partir de la decolonialidad, que permita entender mejor los contextos punitivos latinoamericanos y no abordar la cuestión de si aquellos son o no colonialistas.

4. La propuesta decolonial

  • 42 Este grupo fue conformado en la última década del siglo xx por un conjunto de académicos latinoamer (...)

58Este texto parte del concepto de decolonialidad brindado por el grupo modernidad/colonialidad42 que se convierte en un referente epistemológico importante para la comprensión de nuevas formas de abordar el análisis de problemáticas dogmáticas o político-criminales del sistema penal colombiano, como el que más adelante se abordará. Dicho concepto parte de reconocer que no se acabó el colonialismo luego del fin de las administraciones coloniales y mucho menos con la conformación de los Estados nación de los países que antes fueron colonias, porque las dinámicas de la sociedad actual, que supone la división internacional del trabajo y la jerarquización étnico-racial de las personas, no se transformó de manera importante frente a lo que había antes del fin del colonialismo. Por ello este grupo dice que lo que sucedió fue “una transición del colonialismo moderno a la colonialidad global, proceso que ciertamente ha transformado las formas de dominación desplegadas por la modernidad, pero no la estructura de las relaciones centroperiferia a escala mundial” (Castro-Gómez & Grosfoguel, 2007, p. 13), y así aducen que el fin de la Guerra Fría marcó la terminación del colonialismo moderno, pero sin que ello signifique que sus relaciones desiguales también hayan finalizado, porque lo que sucedió después de esto lo van a denominar proceso de colonialidad global, que en palabras de Castro-Gómez & Grosfoguel (2007) implica “hablar del ‘sistema-mundo europeo/euro-norteamericano capitalista/patriarcal moderno/colonial’ (Grosfoguel, 2005) y no solo del ‘sistema-mundo capitalista” (p. 13).

  • 43 Para verificar esta relación se recomienda acceder a la obra de Melossi y Pavarini (1980) que tiene (...)

59Por lo anterior, en este escrito interesa resaltar que las posturas decoloniales se caracterizan por plantear que con el fin del colonialismo no se han terminado las prácticas que imponen un mundo binario en donde unos referentes eurocéntricos marcan y califican a los “otros”, y que el sistema penal al constituirse en una herramienta moderna, ligada en sus orígenes y evolución al eurocentrismo (Bossio, 2014, pp. 6,9 y 39) y al capitalismo43, no se escapa de esas lógicas en las que unos creerán tener la posibilidad (poder, saber y ser) de pronunciarse sobre los otros y por ello podrán abordarse críticamente todas sus instituciones, entre ellas la que se aborda en este escrito, consistente en la imparcialidad que rodea las decisiones de los jueces penales en particular, porque la decolonialidad cuestiona la colonialidad del poder, del ser y del saber independiente de un marco temporal de referencia, y esta colonialidad está estrechamente ligada con el concepto de eurocentrismo y el que Castro Gómez denominó “hybris del punto cero”, como se analizará a continuación.

  • 44 Entendiendo modernidad en los términos de Walsh (2007), cuando expresa que este se debe definir “no (...)

60Cuando se habla de colonialidad se hace referencia a un sistema ideológico y político que ha justificado las lógicas de dominación de los “unos” sobre los “otros”, movimientos que han sido favorecidos por el conocimiento científico de las ciencias sociales y de algunos razonamientos filosóficos y planteamientos altruistas que mostraban la necesidad de civilizar al que se considera primitivo o atrasado (Gómez, 2010, p. 89). La colonialidad, en este sentido, también muestra la cara oscura de la modernidad44 que desde la Conquista viene estableciendo unos patrones de poder a través de “la raza, el saber, el ser y la naturaleza de acuerdo con las necesidades del capital y para el beneficio blanco-europeo como también de la élite criolla” (Walsh, 2007, p. 104).

61Dentro del marco de la colonialidad, el eurocentrismo se ha entendido como una actitud colonial frente al conocimiento “que se articula de forma simultánea con el proceso de las relaciones centro-periferia y las jerarquías étnico/raciales” (Castro-Gómez & Grosfoguel, 2007, p. 20), en el que el único conocimiento válido, universal y neutral es el que se produce en Europa (occidental), negando los saberes, prácticas y costumbres de otros pueblos. Walsh (2007) define esta situación de imposición jerárquica como un logocentrismo occidental que representa a la única racionalidad capaz de ordenar el mundo.

  • 45 El diccionario manual Griego (del Griego clásico al español) define el concepto de hybris (ὑβρις) c (...)

62En este contexto, y teniendo en cuenta que será importante para el análisis de la situación específica que se presentará más adelante sobre la imparcialidad de las decisiones judiciales en Colombia, se debe hacer referencia al concepto desarrollado por Castro-Gómez (2005) de la “hybris del punto cero”, denominada hybris45, que en la etimología griega se entiende como el intento de transgresión de los límites que los dioses han impuesto a los hombres mortales y terrenales y por ello se entiende como un acto de soberbia y por ello los griegos “decían que [la hybris] es el peor de los pecados, pues supone la ilusión de poder rebasar los límites propios de la condición mortal y llegar a ser como los dioses. [...] entonces el desconocimiento de la espacialidad es por ello un sinónimo de arrogancia y desmesura” (pp. 18-19), ya que se trata de la ubicación de una persona o grupo de personas en un “no lugar” desde donde se puede observar todo adoptando una mirada soberana sobre el mundo. El autor se refiere a la posición adoptada por científicos y filósofos ilustrados que “están convencidos de que pueden adquirir un punto de vista sobre el cual no es posible adoptar ningún punto de vista” (Castro-Gómez, 2005, p. 18) y en este trabajo se intenta mostrar cómo esta posición también es adoptada por el juez bajo un manto de neutralidad y objetividad que necesariamente implica su cargo.

63La relación de la propuesta de la “hybris del punto cero” con las diferentes formas de colonialidad está en que esa ciencia objetiva e imparcial que se generó desde Europa occidental fue la que construyó la “historia universal”, en la cual los pueblos colonizados aparecen en la escala más baja de desarrollo y son a los que se les impuso los mismos fines que debían tener para alcanzar un desarrollo económico, social y político (Castro-Gómez, 2005). Esa observación imparcial permitirá fortalecer la división entre el intelecto, que está ubicado en un escaño superior, y el cuerpo y el contexto social, ubicados en condición de inferioridad, lo que legitima la separación entre el mundo material y el simbólico, que es el que debe ser alcanzado a través del genio y la inteligencia. Esta postura es criticada por Bourdieu (1999), quien dirá que esa actitud pretende alejarse del ruido del entorno humano y ello se puede ejemplificar frente a la labor del juez dentro del sistema penal colombiano cuando asume una posición de imparcialidad que lo hace alejarse por completo de la realidad material y espiritual que rodeó la situación conflictiva que se tratará como delito.

64Teniendo en cuenta los puntos de partida para el funcionamiento y evolución de la colonialidad, Quijano (2000) habla de tres formas de colonialidad que determinan la manera como se materializan esas relaciones de dominación de unos pueblos a otros y que por lo tanto permiten dar continuidad al proyecto colonial y de subalternización: la colonialidad del poder, del saber y del ser.

65La colonialidad del poder busca establecer los patrones de poder moderno que parten del concepto de raza, pero también, como lo expresa Walsh (2007) en el control del trabajo, la estabilidad del Estado y la producción de conocimiento. Para Quijano (2000), los dos elementos más importantes de esta forma de colonialidad serán la raza y el control del trabajo:

Así, cada forma de control del trabajo estuvo articulada con una raza particular. Consecuentemente, el control de una forma específica de trabajo podía ser al mismo tiempo el control de un grupo específico de gente dominada. Una nueva tecnología de dominación/explotación, en este caso raza/trabajo, se articuló de manera que apareciera como naturalmente asociada. Lo cual, hasta ahora, ha sido excepcionalmente exitoso (p. 205).

66Por su parte, la colonialidad del saber parte del eurocentrismo como la perspectiva única, lo que supone descartar por completo la producción intelectual de grupos y personas que no estaban dentro de esa categoría eurocéntrica, como los indígenas y afrodescendientes, lo que además llevaba a descartar también su capacidad intelectual. Con esta forma de colonialidad se hegemonizó un sistema de conocimiento de y desde Europa, que al entenderse como sistema universal, “subalternizó otras representaciones y saberes que quedaron relegados a simples objetos de conocimiento, silenciados, y sin poder de enunciación” (Gómez, 2010, p. 90).

67Y en lo que se refiere a la colonialidad del ser, supone la imposición de unos seres sobre otros, llevando ello al control y persecución de diferentes subjetividades, con lo que se continúa con esa tarea para mantener los patrones de racialización, colonialismo y dominación que se vienen agudizando con las formas de colonialidad ya mencionadas; no se trata solo del aspecto individual de las personas, sino de cómo ese ser se ve colonizado con criterios que también tienen que ver con el espacio que ocupa, y a eso Walsh (2007) lo ha denominado la cartografía imperial que fusiona la raza y el espacio para llevar a los demás a la condenación, la subordinación y el olvido epistémico. Escobar (2003) la entiende:

Como la dimensión ontológica de la colonialidad, en ambos lados del encuentro; […] la colonialidad del ser apunta hacia el “exceso ontológico” que ocurre cuando seres particulares se imponen sobre otros y, además, encara críticamente la efectividad de los discursos con los cuales el otro responde a la supresión como un resultado del encuentro (p. 62).

5. Reflexiones finales: apuestas por un abolicionismo decolonial

68Muchas de las posturas abolicionistas de origen latinoamericano que se han mencionado se centran en las posturas de autores de lo que se ha denominado desde Occidente como el primer mundo (Europa occidental y Estados Unidos). Esta posición eurocentrada del conocimiento muestra la falta de contextualización regional en torno al asunto penal y criminal y se limita a hacer generalizaciones, desarrolladas en esas otras esferas, que se supone pueden ser aplicadas a cualquier entorno, olvidando que América Latina, Asia o África tienen sus propias realidades sociales y por tanto sus propios asuntos punitivos (Postay, 2012, p. xviii).

69Por ello, la invitación que hacemos en este trabajo es seguir esa labor crítica que los abolicionismos latinoamericanos le plantean al sistema penal y al castigo en general, pero que dicha actividad se deconstruya, de tal manera que se piense partiendo de otras posibilidades desde las que tal vez no haya sido abordada con anterioridad. En concreto, nuestra propuesta es apostar por la construcción de abolicionismos decoloniales, pensados desde Latinoamérica para la realidad latinoamericana, y en este breve apartado pretendemos mostrar cómo a través de la crítica a la imparcialidad de las decisiones judiciales puede pensarse en conjunto el abolicionismo y la decolonialidad.

70Para plantear la crítica desde estas dos perspectivas es necesario recurrir a Bosio (2014), que se viene planteando los posibles abolicionismos decoloniales teniendo en cuenta las características coloniales del sistema penal:

Se trata de una nueva forma de gestionar la violencia cuyo proyecto es la homogenización y estandarización del mundo, a partir del despliegue de un esquema de poder colonial como sistema-mundo. El discurso punitivo por lo tanto, es un discurso hegemónico que consolida la jerarquización, la persecución racial por un lado, instalando legalmente el epistemicidio, la gestión racial y las regulaciones coactivas de la población por medio de saberes dados en llamarse ciencia (p. 40).

71Por ello son necesarias nuevas formas más incluyentes de atender esas situaciones problemáticas y no de manera exclusiva en la solución ofrecida por nuestro sistema judicial, que a través del uso del lenguaje, y especialmente del discurso de la imparcialidad judicial, arropa de buenas intenciones el acto de castigar, pues ella se encarga de legitimar la decisión de infligir dolor a alguien a través de la pena.

72Como ya se describió arriba, la imparcialidad supone la existencia de un sujeto que está en una posición diferente a los demás que intervienen en el proceso penal. En este sentido, la crítica que podría plantearse desde los abolicionismos europeos a la imparcialidad consiste en que, a través de ella, se vigoriza un uso amañado del lenguaje que facilita la expropiación del conflicto a las víctimas, en la medida en que exige la resolución de la situación problemática a partir de los criterios ofrecidos por el derecho penal, impidiendo así la revitalización de los lazos sociales destruidos.

73Sin embargo, esta crítica requiere ser completada por las posturas decoloniales, como se puede ver en las siguientes observaciones:

    • 46 Expresión usada en todas las sentencias judiciales por mandato expreso de la normatividad colombian (...)

    Hay que ser más incisivos con la crítica sobre el robo al conflicto, pues cuando el juez se ubica en esa posición de imparcialidad, se está quedando con la decisión del conflicto, arropando esta decisión con su objetividad, pero el criterio por el que lo hace está relacionado con la colonialidad del ser, del saber y del poder, porque entiende que las otras personas están en una condición de subordinación, por el tipo de personas que son, por el nivel bajo de formación que suelen tener y porque no ostentan la misma posición privilegiada de poder de aquel que decide enviar o no a prisión a otra persona “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”46.

  • La colonialidad construye un mundo binario de referentes eurocéntricos y su crítica decolonial señala, por un lado, los problemas de partir de esa diferenciación entre unos (buenos) y otros (malos), y por otro, los inconvenientes de que unos puedan calificar o juzgar a los otros, que en el caso concreto del derecho penal revisten la etiqueta de delincuentes cuando fueron condenados imparcialmente por la autoridad judicial. Esa visión binaria además permite la consolidación de las lógicas de dominación que encuentran su legitimación en figuras como la imparcialidad al momento de proferirse la decisión judicial, especialmente cuando esta es condenatoria.

  • Es de suma importancia la figura de la “hybris del punto cero” que nos recuerda al juez ubicado en un “no lugar” desde el que todo se puede ver y todo se puede juzgar, pero difícilmente esa posición puede ser juzgada y eso le permite una visión soberana del mundo. Desde allí se explica la pretendida imparcialidad que solo replica esas prácticas coloniales e invisibiliza “el lugar particular de enunciación para convertirlo en un lugar sin lugar, en un universal” (Castro-Gómez, 2005, p. 61). Además esa hybris fortalece la distinción entre intelecto (lugar más alto) y cuerpo material de las personas (lugar más bajo) y establece la necesidad de alejarse de esas vivencias y realidades para que el intelecto pueda obrar y hacer lo suyo, lo que desde la imparcialidad ha significado que el juez se aleje de las realidades y de las personas de carne y hueso que vivieron una situación conflictiva, y que él se dará en llamar, desde su ubicación privilegiada, delito.

  • Una manera de abordar el abolicionismo desde una perspectiva latinoamericana se puede desarrollar en la crítica a los autores europeos y de nuestro continente, que cuando ofrecen la salida al sistema penal proponen el recurso al derecho civil como forma de resolver los conflictos, porque ello llevaría también el problema de la hybris si se tiene en cuenta que en Colombia a los jueces y tribunales civiles también se les exige actuar con imparcialidad; y por lo tanto, no serían resistentes a la óptica no-punitiva. Esto, llevaría en general, a renunciar ab initio a todas las formas en que terceros pueden imponer a otros decisiones vinculantes en relación con sus conflictos.

    • 47 En este punto es fundamental hacer mención de uno de los más viejos textos que haga referencia a un (...)

    Por último, la imparcialidad en las decisiones judiciales representa las tres formas de colonialidad, las del poder, del saber y del ser, en la medida en que las decisiones imparciales de los jueces penales se siguen realizando desde un concepto racializado y de control capitalista del trabajo (algunos de estos apuntes ya vienen siendo evidenciados, aunque no en estos términos por el abolicionismo eurocéntrico y la criminología crítica), teniendo en cuenta la invisibilización del intelecto (incluida también la capacidad intelectiva) de los “otros” y con el control de sus subjetividades47.

74De esta manera las propuestas que se planteen por parte de los abolicionismos latinoamericanos deben aportar herramientas de análisis que faciliten desenmascarar la actitud colonial que existe en las decisiones judiciales, para afirmar que una forma de abolirlas es iniciar un proceso que facilite su crítica a partir de las perspectivas y categorías decoloniales.

6. Conclusiones

75La imparcialidad judicial es un derecho y una perspectiva: los ciudadanos tienen a su disposición herramientas legales para advertir que el juez de su caso no es imparcial. Así mismo, la imparcialidad permite que las personas que ostentan la calidad de jueces asuman una visión de la realidad –construida a partir de un marco jurídico concreto– que distingue entre objeto juzgado y sujeto que juzga, utilizando categorías que reproducen dicotomías, pues en las decisiones judiciales hay sujetos vencedores y sujetos vencidos.

76Sin embargo, también se señaló que al conectarse el logro de la imparcialidad con el hecho de prescindir de quien se es, la consecución de esta finalidad es una utopía, pues ello implicaría una despersonalización de quien juzga, pues no es posible juzgar desde ningún lugar en la medida en que la identidad es un vehículo de parcialidad.

77De otro lado, los abolicionismos europeos son un necesario e ineludible punto de partida para sustentar la abolición de un sistema penal en concreto, de ahí que no sea correcto ignorar los argumentos planteados por ellos, pues fueron las primeras perspectivas que cuestionaron la legitimidad del castigo penal estatal en Europa.

78Por esto, el punto de partida de los abolicionismos latinoamericanos debe tener dos frentes. El primero es elaborar una deconstrucción de los conceptos utilizados por los abolicionismos europeos para hacer una redefinición de ellos que esté localizada en un contexto concreto. El segundo es reconstruir la historia del sistema penal –y del castigo– a partir de una contextualización que tenga en cuenta el margen latinoamericano. Ser consciente de estos dos retos podría facilitar la utilización de las herramientas conceptuales que brindan las perspectivas decoloniales.

79En este sentido, las propuestas decoloniales, que parten de reconocer que una cosa fue el fin del colonialismo y otra la continuación de la colonialidad que permea todas las relaciones sociales, políticas, económicas y culturales –que además están rodeadas de la globalización–, ponen en evidencia que seguimos viviendo en sociedades desiguales y que bajo una perspectiva eurocéntrica unos se imponen sobre otros que han sido caracterizados como subordinados por criterios de raza, intelecto y posición de poder.

80La “hybris del punto cero” nos recuerda la posición de los intelectuales occidentales que están ubicados en el “no lugar” que les permite decidir sobre cualquier cosa de manera soberana y sin que se pueda discutir sobre ello. En este sentido, la pretendida imparcialidad del juez la ubicamos en este “no lugar” que no permite cuestionar los criterios que permiten que una persona pueda castigar a otra y facilita el juzgamiento de realidades muy disímiles entre sí: los “delitos”.

81Esto parecería implicar que en el plano del derecho se deba renunciar a la imparcialidad. Sin embargo, a pesar de todos los problemas que ella representa a la luz de las anteriores perspectivas, no se puede ignorar que actualmente el poder punitivo en Colombia vive un momento de exaltación, de ahí que a la imparcialidad le quede la única función de proteger a quien es procesado de la utilización del poder punitivo, mientras se va logrando la abolición de la cultura del castigo y con ella la del sistema penal.

82Con todo, la propuesta final de este escrito es empezar a pensar nuevas formas de abolicionismos latinoamericanos y por ello se habla de abolicionismos decoloniales que puedan criticar y deconstruir el origen mismo de las propuestas abolicionistas del castigo de corte eurocentrado y, para ello, se presentan algunas medidas específicas que pueden llevarse a cabo, producto de lo que se mencionó de muchos de los autores citados:

  • Analizar el abolicionismo desde la perspectiva decolonial, al margen de si el primero es o no una teoría eurocéntrica, es una forma de procurar a toda costa la contextualización de saberes y deconstruir los poderes injustos, especialmente el poder punitivo.

  • La decolonialidad invita a pensar una visión contextualizada de la historia latinoamericana, no olvidando el lugar y el objeto para el que se proponen muchas de las teorías abolicionistas y críticas del sistema penal.

  • Ante las dificultades de la hybris del punto cero que se puede dar con la imparcialidad judicial, además de pensar en soluciones más contextuales y más propias de cada comunidad, se deben procurar soluciones en las que los afectados por la situación conflictiva (hoy denominados delincuente y víctima) puedan darse explicaciones mutuas, encuentros cara a cara con terceros que estén ubicados en puntos asequibles para aquellos.

  • Mucho más importante a efectos del punto de partida de este escrito es que la decolonialidad debe servir a que las propuestas abolicionistas dejen de limitarse a la abolición de la prisión o del sistema penal, lo que supone plantearnos un cambio cultural que no comienza sino con la reflexión personal e individual sobre los caminos que hemos tomado.

Bibliographie

7. Referencias

Aguiló, J. (2003) De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”. En: Burgos, G. (ed.), Independencia judicial en América Latina ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? (pp. 65-81). Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ilsa.

Aguiló, J. (2009). Imparcialidad y concepciones del derecho. Jurídicas, 6 (2), 27-45.

Aguiló, J. (2012). Aplicación del derecho, independencia e imparcialidad. Novos Estudios Jurídicos, 17(2), 161-172. doi: 10.14210/nej.v17n2. p161-172

Anitua, G. (2005) Historia de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires: Editores Del Puerto.

Anitua, G. (2012). Fundamentos para la construcción de una teoría de la no pena. En Postay, M. (comp.), El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia (pp. 1-18). Buenos Aires: Editores Del Puerto.

Ávila, K., & Postay, M. (2012). Abolicionismo penal latinoamericano. La “no pena” regionalmente contextualizada ¿realismo marginal o utopía de la utopía? En Postay, M. (comp.), El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia (pp. 43-58). Buenos Aires: Ediciones Del Puerto.

Barry, B. (1997). La justicia como imparcialidad. Barcelona: Paidós.

Bernat, J., & Hulsman, L. (1984) Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa. Barcelona: Editorial Ariel S. A.

Bernat, J., & Hulsman, L. (1991) La apuesta por una teoría de la abolición del sistema penal. En Ferrer, C. El lenguaje libertario II (pp. 181-206). Montevideo: Nordan-Comunidad.

Bourdieu, P. (1999). Meditaciones pascalianas. Barcelona: Anagrama.

Bosio, G. (2014). Giro decolonial y cultura punitiva: repensando el abolicionismo. Recuperado de: https://www.academia.edu/9917385/Giro_decolonial_y_cultura_punitiva_repensando_el_abolicionismo_penal

Bovino, A. (1992). La víctima como preocupación del abolicionismo penal. En Bovino, A., & Pastor, D. (eds.), De los delitos y de las víctimas. (pp. 261-279). Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc s. r. l.

Camus, A. (1996). Reflexiones sobre la guillotina. Madrid: Alianza Editorial S. A.

Castro-Gómez, S. (2005). La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustración en la Nueva Granada (1750-1816). Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana.

Castro-Gómez, S., & Grosfoguel, R. (2007). Prólogo. Giro decolonial, teoría crítica y pensamiento heterárquico. En Castro-Gómez, S., & Grosfoguel, R. (eds.), El giro decolonial: reflexiones para una diversidad epistémica más allá del capitalismo global (pp. 9-23). Bogotá: Siglo del Hombre Editores; Universidad Central –Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos– y Pontificia Universidad Javeriana –Instituto Pensar–.

Christie, N. (1984). Los límites del dolor. Fondo de Cultura Económica.

Christie, N. (1992). Los conflictos como pertenencia. En Bovino, A., & Pastor, D. (eds.). De los delitos y de Las víctimas (pp. 158-182). Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc s. r. l.

Congreso de la República de Colombia (2004, 31 de agosto). Ley 906 de 2004. Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. DO n.o 45.658.

Congreso de la República de Colombia (2012, 12 de julio). Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. DO n.o 8.489.

Corte Constitucional, Sala Plena (2009, 29 de octubre). Sentencia C-762 [M. P. Juan Carlos Henao Pérez].

Corte Constitucional, Sala Plena (2011, 10 de agosto). Sentencia C-600 [M. P. María Victoria Calle Correa].

Corte Constitucional, Sala Plena (2015, 16 de julio). Sentencia C-450 [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].

Corte Constitucional, Sala Plena (2016, 14 de septiembre). Sentencia C-496 [M. P. María Victoria Calle Correa].

De La Cuesta Arzamendi, J. L. (1993). La resocialización: objetivo de la intervención penitenciaria. Papers d’estudis i formació, 12, 9.

Escobar, A. (2003). Mundos y conocimientos de otro modo. El programa de investigación de modernidad/colonialidad latinoamericano. Tabula Rasa (1), 51-83.

Ferrajoli, L. (1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.

Francés, P., & Restrepo, D. (2016). Con Hulsman, para avanzar un poco más. El Abolicionismo de la Cultura del Castigo a partir de la obra de Vincenzo Guagliardo. En Pérez, F. (ed.), serta: in memoriam Louk Hulsman. (pp. 873-910). Ediciones Universidad de Salamanca.

Folter, R. S. de (1989). Sobre la fundamentación metodológica del enfoque abolicionista del sistema de justicia penal. Una comparación de Ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. En Bondanza, M., & Ciafardini, M. (trads.), Abolicionismo penal (pp. 57-85). Buenos Aires: Ediar.

Galeano, M. E. (2004). Estrategias de investigación social cualitativa. El giro de la mirada. Medellín: La Carreta Editores.

Gigena, A. I. (2011). Lecturas poscoloniales y decoloniales de la analítica foucaultiana para el análisis en contextos de herencia colonial. Confluenze. Rivista di Studi Iberoamericani, 3 (2), 1-21.

Gómez Jaramillo, A. (2008). Un mundo sin cárceles es posible. México, D. F.: Ediciones Coyoacán.

Gómez Quintero, J. D. (2010). La colonialidad del ser y del saber: la mitologización del desarrollo en América Latina. El Ágora usb, 10(1), 87-105.

Guagliardo, V. (2013) De los dolores y las penas. Un ensayo abolicionista y sobre la objeción de conciencia. España: Traficantes de Sueños.

Lamnek, S. (1980) Teorías de la criminalidad. México: Siglo xxi Editores.

Larrauri, E. (1997). Criminología crítica: abolicionismo y garantismo. Anuario de derecho penal y ciencias penales, 50(1), 133-168.

Lora, P. de (2007). ¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado. Doxa, 30, 451-470.

Lucart Sierralta, N. (2003). Clasicismo penal, interaccionismo y tratamiento penitenciario. Capítulo Criminológico, 31(1).

Martínez, M. (1990). La abolición del sistema penal. Inconvenientes en Latinoamérica. Bogotá: Temis.

Mathiesen, T. (2005). Diez razones para no construir más cárceles. Nueva doctrina penal, (1), 3-20.

Melossi, D., & Pavarini, M. (1980). Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario (siglos xvi–xix). México: Siglo xxi Editores.

Mir Puig, S. (2015). Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Reppertor.

Muñoz Conde, F. (1985). Derecho penal y control social. España: Fundación Universitaria de Jerez.

Passeti, E. (2012). Ensayo sobre un abolicionismo penal. En Postay, M. (comp.), El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia (pp. xv-xxii). Buenos Aires: Ediciones Del Puerto.

Pavarini, M. (2011). Estrategias de lucha: los derechos de las personas detenidas y el abolicionismo. Revista Crítica Penal y Poder, (1), 56-68.

Pérez Toro, W. (2003). De qué prescindir y por qué hacerlo. Anotaciones sobre abolicionismo penal. Nuevo Foro Penal, (65), 151-188.

Pérez Pinzón, A. (1989). La perspectiva abolicionista. Bogotá: Temis.

Postay, M. (2012a). Cero, ladrillo y boxes. Apostillas tácticoestratégicas a modo de introducción. En Postay, M. (Comp.), El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia (pp. xv-xxii). Buenos Aires: Edicones Del Puerto.

Postay, M. (2012b) ¿De qué hablamos cuando hablamos de abolicionismo penal? Rebelión. Recuperado el 2 de noviembre de 2017 de http://www.rebelion.org/noticia.php?id=146757

Quijano, A. (2000). Colonialidad del poder, eurocentrismo y América Latina. En Lander, E. (comp.), La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas (pp. 201-246). Buenos Aires: Clacso.

Rawls, J. (1997). Teoría de la Justicia. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.

Sandoval Casilimas, C. A. (1996). Investigación cualitativa. Bogotá: Icfes.

Schedler, A. (2005). Argumentos y observaciones: De críticas internas y externas a la imparcialidad judicial. Isonomía (22), 65-95.

Tolstoi, L. (2010). Resurrección. Madrid: Pre-Textos.

Trujillo, I. (2007). Imparcialidad. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México.

Walsh, C. (2007). ¿Son posibles unas ciencias sociales/culturales otras? Reflexiones en torno a las epistemologías decoloniales. Nómadas, (27), 102-113.

Zaffaroni, E. (1993). En busca de las penas perdidas. Bogotá: Temis.

Zaffaroni, E. (2012). Prólogo. En Postay, M. (comp.), El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia (pp. i-xiii). Buenos Aires: Ediciones Del Puerto.

Notes

4 Junto con la imparcialidad, en los ordenamientos jurídicos occidentales, se ha asumido y defendido la idea de que las personas que ejercen el poder jurisdiccional deben gozar de independencia judicial, que se ha caracterizado de dos maneras: una de ellas consiste en una forma especial de exigir el cumplimiento del derecho por parte de los jueces, es decir, a las personas a quienes la sociedad encarga la labor de juzgar los conflictos de intereses, se les exige abstenerse de decidir conforme a poderes externos al de la propia jurisdicción; la otra se define como la creación y puesta en marcha de un marco institucional que permita ejercer sin presiones o coacciones externas, de ahí que para quienes ejercen la labor judicial suela existir, en los diferentes ordenamientos jurídicos, un régimen especial de elección o reclutamiento, de calificación, de remuneración y prestaciones sociales, de protección, etcétera (Aguiló, 2003).

5 Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

6 En esta sentencia, la Corte estudió la constitucionalidad de las normas que regulan el procedimiento de violación de las normas de la ética médica previsto en la Ley 23 de 1981.

7 La Corte estudió la norma que establece que los magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando conocen de una acción de revisión que impugna una de sus decisiones no serán recusables ni podrán declararse impedidos (inciso segundo del num. 8° del Art. 111 de la Ley 1437 de 2011).

8 La Corte analizó la constitucionalidad de las causales de impedimento y recusación de la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 1564 de 2012.

9 La Corte, en la Sentencia C-600 de 2011, al estudiar la constitucionalidad de las normas del extinto Código de Procedimiento Civil, que establecían las causales de impedimento y recusación, distinguió estas dos figuras jurídicas diciendo que el primero tiene lugar cuando el funcionario judicial “es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que el segundo se produce a iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para presidir y decidir el litigio”.

10 Esta misma autora hará referencia a uno de los puntos más discutidos de la imparcialidad y que acá no se pueden perder de vista en tanto será una de las críticas abordadas desde una propuesta decolonial del abolicionismo penal: “En la iconografía clásica de la justicia, la imparcialidad ocupa el lugar de la balanza no de la espada y está representada por una mujer que tiene los ojos vendados. La imagen sugiere que la justicia es imparcial porque no ve quiénes son los sujetos que la pretenden, no presta atención a las personas (acceptio personae) sino que pondera objetivamente las pretensiones esgrimidas. Sin embargo, resulta paradójico que la imparcialidad exija un conocimiento profundo de la situación: el reconocimiento de la diferencia entre los sujetos y de la particularidad de la situación en la que se encuentran. De ahí su peculiaridad: la imparcialidad requiere, en efecto, un conocimiento de la situación pero, al mismo tiempo, requiere no prestar atención a algunos aspectos. Se trata, pues, de una atención selectiva. la dialéctica entre conocimiento profundo y ausencia de información, [...] es uno de los ‘nudos’ de la imparcialidad” (Trujillo, 2007, pp. 13-14).

11 Rawls (1997) desde su propuesta de teoría de la justicia va a ser uno de los más fuertes críticos de estas posiciones universalizantes.

12 Las cuestiones fácticas judiciales “pueden ser concebidas, de modo no diferente a las científicas por lo demás, como disputas entre hipótesis explicativas contradictorias [...] pero ambas concordantes con las pruebas recogidas” (Ferrajoli, 1997, p. 53).

13 Y aquí el imperativo categórico de la moral kantiana tendrá un papel relevante en la medida en que “la motivación moral por excelencia es la imparcialidad, que consiste en la capacidad de elevarse a lo universal prescindiendo de lo contingente, de lo personal, de la contextualidad. La postura imparcial será, pues, la que se ‘adecua’ a la ley, contando con que la ley está absolutamente focalizada sobre la universabilidad” (Trujillo, 2007, p. 38), pero sin olvidar que para Kant ese carácter universal debe pasar por una dimensión intersubjetiva en la que imparcialidad se mide con parámetros como la comunicabilidad, la publicidad y el consenso.

14 Es decir, no estamos haciendo referencia únicamente a quienes se denominaron abolicionistas, sino a aquellas personas que se destacaron al comienzo del movimiento abolicionista y lo hicieron posible, gracias al planteamiento de argumentos en contra de la existencia de la prisión. De ahí que, por ejemplo, pueden faltar autores como Michel Foucault, quien para De Folter (1989), prestó una gran colaboración a la construcción de perspectivas críticas del control social, pero nunca se calificó de abolicionista.

15 Otro antecedente importante fue el del Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (Estrasburgo, 1980), que ya se planteaba la necesidad de descriminalizar algunas conductas, y para ello definía por descriminalización “aquellos procesos por los cuales la competencia del sistema penal para aplicar sanciones se suprime por su manifiesta inutilidad e imposibilidad de encontrar vías menos lesivas de solucionar conflictos” (Anitua, 2012, p. 7).

16 Así, en 1966 en Suecia, se fundó el krum (Asociación Nacional Sueca para la Reforma Penal); en 1967, nació el krim (Asociación para una Humana Política Criminal), en Dinamarca; y en 1968 en Noruega surgió el krom (Asociación Noruega Para la Reforma Penal) (Postay, 2012b, pp. 2-3).

17 Cuando aquí se hable de “el abolicionismo” o de “los abolicionismos” o de “las posturas abolicionistas” debe entenderse el abolicionismo radical.

18 Es bastante conocido el desarrollo que hizo Nils Christie (1984) de la idea de que: “la imposición de un castigo dentro del marco de la ley significa causar dolor, dolor deliberado” (p. 7).

19 Sin embargo, no ignoramos que existen justificaciones de la pena elevadas a partir de la idea de merecimiento o retribución que han dado lugar a las teorías absolutas.

20 Debe aclararse que se ha entendido otro significado de la prevención general negativa: el que propone enviar el mensaje de que quien cometa un delito será castigado a través de la amenaza de pena (Ferrajoli, 1997).

21 Estos recursos ascienden a la suma de novecientos cincuenta mil trescientos noventa y cinco millones setecientos cuarenta y un mil setenta y un pesos ($950.395.741.071).

22 Actualmente las autoridades de la República de Colombia están implementando acciones para disminuir los dolores particulares que caracterizan al sistema penitenciario colombiano, situación que, según las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015, y el Auto 121 de 2018, de la Corte Constitucional, obedece a una situación estructural que impide garantizar derechos como la salud, el acceso al agua, el acceso a la justicia, la sana convivencia, entre otros, denominado Estado de Cosas Inconstitucional.

23 Otra forma en que se arrebata a las personas el conflicto está en la comunicación pública en los juicios orales, pues en ellos se discute frente a personas desconocidas si los hechos aducidos por el ente acusador ocurrieron o no. Así, se sabe que en Código de Procedimiento Penal colombiano se exige el adelantamiento de un interrogatorio cruzado para introducir las pruebas al proceso (Arts. 390 y 391). El hecho de que las personas deban narrar lo sucedido en presencia de personas que no conocen ni confían, puede resultar una experiencia bastante humillante e incluso revictimizadora.

24 Podría pensarse que esto es contradictorio con la afirmación de que el sistema penal etiqueta o estigmatiza a las personas que son procesadas y encarceladas. Esto no es correcto, pues la afirmación de una no conduce a la negación de la otra, en la medida en que ambas consecuencias del sistema obedecen a factores diferentes. De esta forma, la estigmatización se produce en la medida en que, según Bernat & Hulsman, el delito es socialmente visto como una manifestación humana intrínsecamente mala. En un sentido muy diferente, la desresponsabilización se efectúa porque las normas impiden que las personas asuman sus conflictos, pues de un lado, bloquean que estas tomen decisiones durante los procedimientos, y de otro, fijan los criterios de relevancia sobre la forma de resolver los conflictos.

25 Conformado en principio por entidades legislativas, policías, jueces, fiscales, administración penitenciaria, universidades e incluso medios de comunicación.

26 Sin mencionar los casos de desviación de poder o corrupción.

27 En este sentido, es bastante elocuente el ejemplo propuesto por Pérez (2003): “Guardia: –‘el juez lo remitió, hombre, yo qué más hago’; Juez: – ‘El fiscal lo acusó, señor, yo qué otra cosa hago’; Fiscal: ¡‘la policía lo capturó, yo qué hago’; Policía: – ‘usted delinquió, y se hace lo que hay que hacer’ [...] Capturado: – ‘vea yo le explico...’. Sistema penal: – ‘No señor, explíquele al fiscal, explíquele al juez, a la ley...’. Capturado: – ‘Es que ellos hablan con palabras muy raras y yo quisiera decir...’.Sistema penal: – ‘Son las palabras de la ley… dura, pero es’”. (p. 168).

28 Aunque estos puntos de vista también podrían fundamentarse con obras de otros autores que sin duda enriquecerían mucho la crítica abolicionista a los efectos de la burocracia, consideramos que esta tarea –que no es inútil– podría adelantarse en una investigación posterior que plantee de manera específica ese objetivo.

29 El abordaje de esta cuestión excede los objetivos de este trabajo. No obstante, la averiguación de las vías y de los tiempos de recepción de los abolicionismos europeos en América Latina es una investigación necesaria que debería evidenciar aspectos como: las universidades, los idiomas, las culturas, los viajes, etcétera, tanto de los autores europeos como de los latinoamericanos.

30 No se va a tener en cuenta la obra de Mauricio Martínez (1990) ni la de Álvaro Pérez Pinzón (1989), porque no pueden ser catalogadas como abolicionistas, pues aunque ambas reconstruyen los argumentos de los abolicionismos europeos y reconocen sus aportes, asimismo resaltan la – según ellos – necesidad de contar con un sistema penal en América Latina. El primer texto plantea sus críticas en las páginas 6, 7, 32, 46, 38,48 a 50,54 y especialmente 63 a 66; el segundo lo hace en la página 84. Algunos de estos cuestionamientos serán tenidos en cuenta en la medida en que desde la perspectiva decolonial también puedan ser formulados.

31 Según la información registrada en Colciencias, Gómez Jaramillo es doctor en Sociología de la Universidad Autónoma de México, magíster en Filosofía de la Universidad Nacional Autónoma de México, magíster en Sistemas Penales Comparados y Problemas Sociales y abogado de la Universidad Nacional de Colombia.

32 Brasileño, profesor en el Programa de Estudios de Posgrado en Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica de San Pablo.

33 Argentino, abogado de la Universidad de Buenos Aires, magíster en Criminología y Sociología Jurídico-Penal de la Universitat de Barcelona, cofundador del grupo abolicionista “locos, tumberos y faloperos” que se puede encontrar en http://ltfabolicionismodelaculturarepresiva.com

34 Venezolano, abogado de la Universidad Central de Venezuela, magíster en Criminología y Sociología Jurídico-Penal de la Universitat de Barcelona.

35 Los autores hacen explícita la utilización que hacen del paradigma de la dependencia, que consiste en que “nuestros fenómenos no son análogos a los centrales, sino que son fenómenos derivados y, por ende, presentan una particularidad diferencial que es imposible de analizar con las categorías del saber central” (Ávila & Postay, 2012, p. 51).

36 Por ejemplo: “Las patéticas condiciones de la vida carcelaria, la prisión preventiva como casi único castigo, la violencia policial normalizada, las ejecuciones extrajudiciales, [...] hacen que la realidad de los sistemas penales latinoamericanos sea más deslegitimante que cualquier teoría o postulado técnicoacadémico” (p. 52).

37 Ambos autores (2012) recuerdan la frecuente pregunta de: “¿qué hacer, entonces con los abusadores de menores, con quienes asesinan, o roban a las ancianas en la calle?” (p. 54).

38 Sin embargo, debe reconocerse que, tal como explica Anitua (2005), el surgimiento del sistema penal en Europa, el Estado y el capitalismo son dos factores “de un nuevo diagrama en el que se podrán desarrollar y ampliar formas de ejercicio del poder entre los cuales el poder punitivo es quizás el más importante” (p. 15). En consecuencia, también es necesario dirigir la mirada al Estado y al capitalismo como elementos que reproducen y hacen posible el sistema penal para abolirlo.

39 La caracterización de la cultura del castigo en este texto excede su espacio. Sin embargo, para una su identificación sucinta véase Francés y Restrepo (2016, especialmente las páginas 897 a 900).

40 Licenciada en abogacía, dea en Antropología por la Universidad de Barcelona, magíster en Ciencias Sociales de la ehess de París. Docente-investigador asociado en el marco del doctorado en Estudios Culturales Latinoamericanos 2014-2019, bajo la coordinación académica de Catherine Walsh.

41 Este tipo de análisis ya han sido realizado con anterioridad. Así, Gigena (2011) planteó que Foucault mantiene intacto el eurocentrismo, pues no consideró sus aspectos estructurantes como el hecho de no considerar la diferencia colonial como co-constitutiva de la modernidad, entre otros.

42 Este grupo fue conformado en la última década del siglo xx por un conjunto de académicos latinoamericanos y algunos norteamericanos de distintas disciplinas de las ciencias sociales, que se fijó la tarea de estudiar y difundir la propuesta decolonial como categoría epistémica que debería acompañar el estudio de cualquier fenómeno social (Castro-Gómez & Grosfoguel, 2007, p. 10).

43 Para verificar esta relación se recomienda acceder a la obra de Melossi y Pavarini (1980) que tienen como uno de sus objetivos “establecer una conexión entre el surgimiento del modo capitalista de producción y el origen de la institución carcelaria moderna” (p. 18).

44 Entendiendo modernidad en los términos de Walsh (2007), cuando expresa que este se debe definir “no como fenómeno intraeuropeo sino desde su dimensión global, vinculada con la hegemonía, periferización y subalternización geopolítica, racial, cultural y epistémica que la modernidad ha establecido desde la posición de Europa como centro” (p. 104).

45 El diccionario manual Griego (del Griego clásico al español) define el concepto de hybris (ὑβρις) como: “ser soberbio, insolente, descarado; vivir disolutamente; maltratar, injuriar, afrentar, deshonrar, mofarse; desbordarse; comportarse de manera injusta u ofensiva” (recuperado el 20 de mayo de 2018 de https://empezandoafilosofar.files.wordpress.com).

46 Expresión usada en todas las sentencias judiciales por mandato expreso de la normatividad colombiana en el Artículo 280 del Código General del Proceso.

47 En este punto es fundamental hacer mención de uno de los más viejos textos que haga referencia a una postura abolicionista del castigo: “Se planteaba una pregunta muy sencilla: ¿Por qué razón y con qué derecho unos hombres encierran, atormentan, deportan, azotan y matan a otros hombres cuando ellos mismos son exactamente a aquellos a quienes torturan azotan y matan? [...] / Había allí muchos razonamientos inteligentes, científicos, interesantes, pero no existía respuesta para la pregunta básica, ¿Con qué derecho unos castigan a otros? No sólo no había respuesta, sino que todos los argumentos conducían a explicar y justificar el castigo, cuya necesidad se reconocía como axioma” (Tolstoi, 2010, pp. 431-432).

Auteurs

Abogada, especialista en Derecho Penal, magíster en Derecho, docente investigadora de la Universidad Autónoma Latinoamericana, asesora de la Clínica Jurídica de Interés Público de Unaula y coordinadora del Semillero Interuniversitario de Abolicionismo Penal. Docente de cátedra de la Universidad de Antioquia.martha.gomez@unaula.edu.co

Abogado, estudiante de la especialización en Derecho penal y de la maestría modalidad investigación en Derecho penal de la Universidad Eafit. Coordinador egresado del Semillero Interuniversitario de Abolicionismo Penal.

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