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Cátedra Unesco y Cátedra Infancia : derechos humanos y políticas pública

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Bethania Assy

Sección I. Cátedra Unesco: política pública y violencias

El derecho a la memoria en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras: una realidad en construcción1

Wilfredo Robayo Galvis

Résumé

El derecho a la memoria, según los parámetros de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, exige esfuerzos tanto por parte del Estado como de la sociedad, los cuales no pueden materializarse mediante acciones deliberadas y unilaterales, puesto que se encuentran limitados por los derechos de las víctimas y en general por el marco del derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, el proceso de reconstrucción de la memoria supone un compromiso serio, real y democrático, que puede llegar a buen término con la formulación e implementación de una política pública que exalte, mediante la narración histórica, la existencia de una identidad colectiva.

Texte intégral

  • 1 Artículo entregado en enero de 2013.

1Sumario. Introducción. I. El derecho a la verdad en el ordenamiento jurídico internacional. A. Derecho a la verdad y a la memoria. B. Estándares internacionales del derecho a la verdad. 1. Titulares del derecho. 2. La fundamentalidad del derecho a la verdad. 3. Vocación reparadora del derecho a la verdad. 4. Multiplicidad de los mecanismos de garantía del derecho a la verdad. 5. El derecho a la verdad como límite a los poderes públicos. ii. El derecho a la memoria en la Ley de Víctimas y Restitución de tierras (Ley 1448 de 2011). A. Aspectos generales. B. El Centro de Memoria Histórica. 1. Funcionamiento del Centro de Memoria Histórica. C. Hacia una política pública de memoria. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

2El esclarecimiento de la verdad y la reconstrucción de la memoria histórica son elementos esenciales para la edificación de una paz real y duradera en el llamado proceso de justicia transicional que se desarrolla en Colombia. No obstante, estos cometidos no deben ser alcanzados mediante la instrumentalización del pasado con fines políticos o intereses particulares, sino que debe obedecer a principios democráticos, buscando satisfacer tanto los derechos de las víctimas como los de la sociedad en su conjunto.

3En ese sentido la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, como instrumento legislativo del proceso de transición, hace visible la intención de reconstruir la memoria histórica del conflicto armado colombiano y de sus nefastas consecuencias. Como es de esperar, se trata de un proceso engorroso cuyo desarrollo debe estar enmarcado dentro del discurso del derecho internacional de los derechos humanos, que a lo largo de su evolución ha trazado unos estándares de protección que deben ser observados por Colombia.

4El presente trabajo, entonces, tiene como objetivo analizar el derecho a la memoria histórica en Colombia a partir de las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, con el fin de formular unas propuestas pertinentes para la implementación de políticas públicas, acordes con las obligaciones y compromisos del Estado colombiano de cara al ordenamiento jurídico internacional. El texto está dividido en dos partes, la primera de ellas dedicada a los estándares internacionales del derecho a la verdad y la segunda al análisis del derecho a la memoria a partir de la Ley 1448 de 2011, de cara a la construcción de una política pública de memoria.

I. EL DERECHO A LA VERDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

  • 1 Por justicia transicional entendemos, de manera general, el conjunto de mecanismos e instituciones (...)

5Cuando nos adentramos en los escenarios de finalización de un conflicto y, en consecuencia, en la búsqueda de una situación de paz, o en contextos de cambio en los aspectos políticos y sociales que supongan el tránsito a la democracia dentro de una sociedad, necesariamente nos encontramos en presencia de lo que hemos dado en llamar justicia transicional1, paradigma que, de igual forma, nos enfrenta a la manera como hemos de afrontar las graves violaciones a los derechos humanos y sus consecuencias. En ese sentido, la experiencia internacional nos ha demostrado la inexistencia de un único y universal modelo aplicable a todas las situaciones, lo que descarta un patrón determinado de éxito. Así, es posible observar las claras diferencias entre los modelos de justicia transicional que la humanidad ha testimoniado, tales como los practicados en Chile, Argentina, Sudáfrica, Sierra Leona e Irlanda del Norte, entre otros (Cuervo Restrepo, 2007), los cuales, pese a ser disímiles, produjeron efectos favorables de acuerdo con los objetivos trazados.

6Ahora bien, aunque no existe un único modelo de justicia transicional, de todas maneras será posible identificar unas directrices básicas que se erijan como principios, los cuales han venido siendo aceptados e incorporados en normas internacionales, reconocidos por la jurisprudencia internacional y avalados por la doctrina (Quinche Ramírez, 2009: 45 a 130). En consecuencia, es posible afirmar un consenso sobre los requerimientos básicos de la justicia en períodos de transición, a saber: verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

7Bajo esa óptica, Colombia no es ajena a la tendencia internacional anteriormente mencionada, al incorporar en su legislación parte de un importante catálogo de instrumentos internacionales que exigen al Estado garantizar unas pautas mínimas cuando se trate de acuerdos o negociaciones con grupos armados que han cometido violaciones a los derechos humanos y/o infracciones al derecho internacional humanitario dentro del conflicto armado interno. En esa medida, el Estado no podría de ninguna manera desconocer sus obligaciones, derivadas de los instrumentos firmados, sin comprometer su responsabilidad internacional. En ese orden de ideas, Colombia se encuentra obligada a investigar, juzgar y sancionar a quienes cometan cierto tipo de delitos que impliquen graves violaciones a los derechos humanos.

  • 2 Con respecto al crimen de agresión, la cpi aún no puede ejercer su competencia debido a la falta de (...)

8Adicionalmente, los avances del ordenamiento jurídico internacional conducen a la denominada responsabilidad internacional individual, permitiendo que las personas naturales respondan por la comisión de los llamados crímenes internacionales, a través del sistema instituido por el Estatuto de Roma. Como consecuencia de lo anterior, Colombia se compromete a juzgar y condenar a quienes hayan cometido crímenes de lesa humanidad, de guerra, de genocidio y/o de agresión2, y en caso de no poder o no querer hacerlo, permitir que sea la Corte Penal Internacional quien haga lo propio, en virtud del principio de complementariedad que rige la competencia de este tribunal (Botero Marino, 2006: 280-322).

9En ese sentido, en un escenario de justicia transicional como el que se está viviendo en Colombia, ya no es posible adelantar negociaciones de tipo político o jurídico en las cuales se impongan los objetivos de un proceso de paz y de reconciliación política, en detrimento de los derechos de las víctimas. Así las cosas, las obligaciones que se encuentran en cabeza del Estado colombiano exigen, por una parte, procesar y condenar a quienes cometan crímenes atroces, imponiéndoles penas proporcionales a los daños causados (art. 24 Ley 1448 de 2011) y, por otra, una reparación apropiada a las víctimas de los hechos criminales, léase reparación integral (art. 25 Ley 1448 de 2011). Sin embargo, tratándose de hechos criminales de una magnitud considerable, como los sufridos a lo largo del conflicto armado interno colombiano, la sociedad también debe ser tenida en cuenta a efectos de lograr una transición, razón por la cual debe ser informada verazmente sobre los crímenes cometidos para poder lograr una reconstrucción de la historia y la memoria colectiva (art. 23 Ley 1448 de 2011).

10Por supuesto, no estamos en presencia de unas simples directivas internacionales que envuelvan buenos propósitos en busca de un ideal de justicia, o simples mandatos de optimización que sugieran la existencia de una política de transición adecuada. Sin duda, se trata de reglas de obligatoria observancia, cuyo cumplimiento determinará no solamente la ausencia de responsabilidad internacional del Estado, sino también la construcción de una paz durable, impregnada de justicia social en el tránsito democrático.

11Estas pautas obligatorias de la justica transicional no son otra cosa que el resultado de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos que, en busca de una mayor protección a las víctimas de graves violaciones, ha mostrado una serie de avances en la materia. De tal forma, podemos destacar entre otros aspectos relevantes los siguientes:

  1. Un catálogo más nutrido de obligaciones internacionales en relación con la defensa y garantía de los derechos humanos, todas ellas, claramente, en cabeza de los Estados, como garantes y promotores de los mismos;

  2. Como consecuencia de lo anterior, la necesidad de fortalecer progresivamente los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. Por supuesto, la referencia observada a la luz del caso colombiano se dirige tanto al Sistema Universal de las Naciones Unidas como al Sistema Interamericano, ambos con limitaciones claras, derivadas en su mayoría de la falta de compromiso de los Estados miembro;

  3. La proliferación de normas internacionales especiales, cuyo objetivo se funda en la protección del individuo y de grupos sociales, tanto en tiempos de normalidad o de paz como en tiempos de guerra, sin dejar a un lado los procesos de transición. Lo anterior supone que las normas sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario y de justicia transicional, han sido concebidas para brindar una total protección a las personas inmersas en situaciones en las cuales sus derechos pueden verse comprometidos, y

  4. La institucionalización y establecimiento de la responsabilidad penal individual como respuesta a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al dih. Todo ello, enmarcado en el proceso de implementación de la justicia penal internacional, primero por medio de los tribunales ad hoc de la antigua Yugoslavia y Ruanda, pero sobre todo a partir de la implementación del Estatuto de Roma de 1998 que dio vía a la Corte Penal Internacional.

A. DERECHO A LA VERDAD Y A LA MEMORIA

12La aparición del individuo como sujeto del derecho internacional ha mostrado cambios fundamentales en relación con las obligaciones que los Estados tienen de cara a la protección, promoción y garantía de los derechos de las personas, razón por la cual, subsistemas como el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario han permitido el nacimiento de nuevos derechos, conocidos en la doctrina con el apelativo de emergentes (Méndez, 1997: 526). Con esta denominación, encontramos el derecho a la verdad, que aparece por primera vez en el Protocolo Adicional i a los Convenios de Ginebra, donde se establece el derecho que las familias tienen a saber la suerte corrida por sus seres queridos (arts. 32 y 33).

13Vale la pena aclarar que a pesar de la particularidad que presenta el origen del derecho a la verdad, se trata de un derecho humano completamente reconocido, más aún cuando se analiza a la luz del derecho internacional penal, permitiendo observar los diferentes matices y objetivos que representa una plena satisfacción del mismo. Así, es posible destacar la potencialidad que presenta el esclarecimiento a la verdad en escenarios de conflicto, en tanto se trata de un dispositivo que permite el restablecimiento y mantenimiento de la paz, lo que a su vez implica que las sociedades que han pasado por situaciones conflictivas eviten la repetición de hechos similares. Bajo la misma óptica, una sociedad que conoce realmente la verdad sobre los hechos acaecidos es susceptible de iniciar procesos de reconciliación entre los grupos antagónicos, situación altamente favorable para el tránsito del conflicto a la paz.

14Por otro lado, y continuando con el catálogo de bondades derivadas de la satisfacción del derecho a la verdad, encontramos avances tendientes a la erradicación de la impunidad por medio de un proceso de identificación de los criminales responsables y su consecuente imposición de penas, lo que podría traducirse en una rendición de cuentas ante la justicia. De igual forma, el esclarecimiento de la verdad puede y debe ser entendido como una forma de reparación a las víctimas, garantizando así el derecho de acceso a la justicia.

15Finalmente, y con especial énfasis para el objeto del presente trabajo, un pleno y eficaz esclarecimiento de los hechos criminales permite la reconstrucción de una memoria histórica y colectiva, lo que a su vez implica la edificación de una identidad de grupo, bajo los parámetros de un pasado común (Mendoza, 2009).

16Inmerso en un panorama como el mencionado en las líneas precedentes, el derecho a la verdad cumple realmente un papel preponderante en la transición a la democracia y la búsqueda de la paz después de un conflicto. Por tal motivo, analizar el caso colombiano a la luz de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras exige, primordialmente, conocer cuáles son los estándares internacionales que obligan al país, para determinar si el texto legislativo mencionado cumple con las expectativas que el derecho internacional de los derechos humanos ha trazado.

B. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA VERDAD

17Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos han realizado a lo largo de los últimos años un trabajo interesante en relación con las pautas que deben ser celosamente observadas y respetadas frente a las graves violaciones a los derechos humanos y a las infracciones al derecho internacional humanitario (Comisión Colombiana de Juristas, 2007). Conscientes de la importancia de la lucha contra la impunidad y la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, los Estados se encuentran compelidos a cumplir con su deber de respetar y hacer respetar los derechos humanos, situación primordial y anterior a las condiciones de consecución y mantenimiento de una paz duradera.

18Así, en los años noventa, como resultado de la presión ejercida por las víctimas y los defensores de los derechos humanos, la Organización de las Naciones Unidas encomendó a Louis Joinet, a través de la Subcomisión de prevención de las discriminaciones y protección de las minorías, realizar un estudio a propósito de la impunidad frente a las violaciones a los derechos humanos, encargo que se materializó en 1997 con la presentación del Informe final del relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (onu-Consejo Económico y Social-Comisión de Derechos Humanos, 1997).

19Este informe presenta una estructura tripartita a partir de la cual se erige un conjunto de principios inderogables, en relación con los derechos de las víctimas consideradas como sujetos de derecho (Principio 16):

  1. El derecho a saber;

  2. El derecho a la justicia, y

  3. El derecho a obtener reparación.

20Adicionalmente, en él se señala que, de manera preventiva, una obligación paralela y permanente acompañará los derechos mencionados, cual es la toma de medidas necesarias a fin de garantizar la no repetición de las violaciones.

  • 3 Para una mayor profundidad y comprensión al respecto cfr. los siguientes documentos de las Naciones (...)

21Estos trabajos fueron posteriormente revisados, mejorados y actualizados a través de los informes elaborados por Diane Orentlicher en los años 2004 y 2005, los cuales se convierten en los insumos principales que sustentan la Resolución sobre el derecho a la verdad emitida por la Comisión de Derecho Internacional de la onu de 2005 y el Informe de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos sobre el derecho a la verdad de 20063.

  • 4 Para una mayor profundidad y comprensión al respecto cfr. los siguientes documentos de las Naciones (...)

22De manera paralela, pero esta vez focalizados en temas de reparación, destacamos los estudios del Relator Especial Theo van Boven a propósito del derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1993. Fruto de este informe, van boven propuso en 1996 y 1997 una compilación de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario a obtener reparación. Años más tarde este trabajo evolucionó bajo la dirección de los Relatores Especiales M. Cherif Bassiouni en 1999-2000 y Alejandro Salinas entre 2003 y 2005. Como resultado del extenso trabajo la Comisión de Derechos Humanos de la onu aprobó los principios y directrices en el 2005, exhortando al Consejo Económico y Social y a la Asamblea General a actuar de conformidad4.

  • 5 La Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas no existe actuelmente, ha (...)
  • 6 De particular importancia resultan los diferentes fallos proferidos contra Colombia, en donde la Co (...)

23Este conjunto de trabajos académicos, en su mayoría recogidos por la Comisión de Derechos Humanos de la onu5, ha sido largamente utilizado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual se ha pronunciado en diferentes ocasiones mediante sentencias condenatorias contra los Estados de la región6.

24Siguiendo el objeto principal de este trabajo, centraremos el estudio específicamente en el derecho a la verdad, razón por la cual destacamos una serie de características que podemos desprender de los informes anteriormente enunciados.

1. TITULARES DEL DERECHO

25En estricto sentido, la titularidad del derecho a la verdad corresponde a dos dimensiones complementarias y jamás excluyentes, en tanto que no sólo a las víctimas y a las familias de aquellas les interesa conocer veraz e integralmente lo sucedido, sino también a la sociedad en general, en razón a la imposibilidad de aislar los hechos criminales de la dinámica social del momento. En ese sentido, estamos en presencia de una doble titularidad, a saber: individual y colectiva.

  • 7 Los casos mencionados no solamente comparten al Estado guatemalteco como demandado, sino que se tra (...)

26Dimensión individual. Resulta claro a simple vista que las personas afectadas de manera directa o indirecta por los hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos ejerzan su derecho a la verdad, en virtud del cual buscan tener conocimiento acerca de quiénes fueron los responsables materiales e intelectuales de los hechos (Caso los “Niños de la Calle” [Villagrán Morales et al.] contra Guatemala, 1999; Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, 2000; Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, 2003; Caso Masacre Plan Sánchez contra Guatemala, 2004)7; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los sucesos; los móviles que llevaron a los autores a la comisión de los crímenes; la suerte que corrieron las personas, tratándose de desapariciones forzadas o asesinatos. y, por supuesto, el estado en el que se encuentran las investigaciones oficiales.

27De igual forma, debemos señalar que el derecho a la verdad se encuentra llamado a cumplir una misión reparatoria, e incluso debe entenderse como una forma de reparación independiente. Esta función encuentra un deber correlativo en cabeza de los Estados, en la medida en que se encuentran obligados a investigar, esclarecer, juzgar y castigar a los responsables de los hechos. Más puntualmente, desde la perspectiva del Sistema Interamericano, tal obligación estatal encuentra sus cimientos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, disposiciones que en conjunto dan origen al derecho de acceso a la justicia.

28Atendiendo de nuevo a las enseñanzas de la jurisprudencia internacional, en escenarios donde no se garantice el derecho a la verdad en su esfera individual, podemos configurar, de manera automática, la violación de otros derechos humanos, en la medida en que los sentimientos y situaciones generadas por la angustia, la incertidumbre, la impotencia y la frustración a la que se hallan sometidas las personas que no tienen noticia sobre el paradero o destino de sus seres queridos desaparecidos constituyen en sí mismos tratos crueles, inhumanos o degradantes, que atentan contra su integridad psíquica y moral (Caso Blake contra Guatemala, 1998; Caso Villagrán Morales y otros contra Guatemala, 1999; Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, 2000).

29Dimensión colectiva. El interés de conocer la verdad de lo que realmente ocurrió corresponde de igual manera a la sociedad que sufrió los hechos, razón por la cual, la esfera social debe estar al tanto de las circunstancias que rodearon los crímenes cometidos, bajo la premisa de evitar que los mismos vuelvan a acaecer en el futuro. En otras palabras, esta dimensión está representada en el derecho que tiene una sociedad a reconstruir y preservar una memoria colectiva, con el fin de edificar su propia identidad. El pasado común significa para una colectividad la razón de ser de la misma, la explicación de su esencia y la identificación de un pretérito que traza las directrices del presente.

30Lo anterior significa que existe un deber de recordar, el cual supone la necesidad de conocer la historia de una sociedad, en razón a que las situaciones de opresión o de conflicto vividas en el pasado forman parte del patrimonio colectivo. Bajo tal perspectiva es el Estado el que se encuentra obligado a cumplir con dicha labor.

31De esta manera, al igual que en la dimensión individual, el Estado se halla constreñido a cumplir con ciertas pautas que garanticen la satisfacción de este derecho de la sociedad, para lo cual, y de acuerdo con el artículo 2.° de la Convención Americana, se deben adoptar todas las medidas necesarias de tipo legislativo, administrativo y/o judicial, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos y libertades que allí se establecen, y evitar así la repetición de graves violaciones a los derechos humanos.

32En conclusión, el derecho a la memoria colectiva supone un proceso de reconstrucción de la historia o, lo que es lo mismo, del entorno en el cual se desarrollaron los hechos que demuestran el dolor y sufrimiento del grupo social. Todo esto bajo la pretensión legítima y bienintencionada de construir un futuro mediante el rediseño del pasado y su relación con aquel.

2. LA FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA VERDAD

  • 8 “[…] 4. El ‘derecho a saber’. […] 39. Un último derecho que debería considerarse como no susceptibl (...)

33Cuando nos referimos al derecho a la verdad en sus dos dimensiones, nos encontramos frente a un derecho autónomo que además es imprescriptible e inalienable. Lo anterior permite desentrañar su carácter fundamental, lo que además implica que no puede ser suspendido bajo ninguna circunstancia (onu-Consejo Económico y Social, 1995)8.

34Ahora bien, la autonomía predicada del derecho a la verdad supone que se trata de un derecho independiente, circunstancia que debe ser aclarada, en tanto que su enunciación no forma parte de una norma separada en los tratados sobre derechos humanos, sino que se deriva de interpretaciones sistemáticas de otros derechos como el debido proceso, la protección judicial y, en general, el acceso a la justicia. Pese a su origen interpretativo, se trata, sin lugar a dudas, de un derecho autónomo (Sauca Cano, 2008: 73 a 104).

3. VOCACIÓN REPARADORA DEL DERECHO A LA VERDAD

35El principio básico de la responsabilidad internacional de los Estados supone que, ante el incumplimiento de un deber estatal que se encuentre en una norma internacional, debe haber una reparación, la cual puede darse a través de una restitución, indemnización o medida de satisfacción. En ese sentido, el esclarecimiento de los hechos ocurridos, de las circunstancias en las que se desarrollaron, y la identificación y ajusticiamiento de quienes participaron en la violación a los derechos humanos, así como la reconstrucción de la memoria histórica, han sido ampliamente considerados como una forma de reparación simbólica (De Greiff, 2006: 204 a 241).

36Además, el hecho de permitir que las personas afectadas por las graves violaciones a los derechos humanos, y la sociedad misma, conozcan plena y públicamente la verdad de lo sucedido, se convierte en una garantía de no repetición (Uprimny, 2012: 136), contribuyendo de manera indirecta a cumplir con los objetivos trazados mediante la reconstrucción de la memoria colectiva.

  • 9 Destacamos que por primera vez se menciona: “[…] 50. El Estado está en el deber jurídico de preveni (...)

37Finalmente, queremos llamar la atención sobre una virtud de garantíareparación derivada del derecho a la verdad en su doble dimensión, pues, al garantizarse este, de manera directa se combate la impunidad. Así las cosas, los hechos ocurridos no quedarán en el olvido ya que se conocerá la realidad de lo sucedido, identificando y sancionando a los culpables. En esa medida, otros derechos encontrarán plena satisfacción mediante el cumplimiento del deber del Estado de realizar una investigación seria, excluyendo de dicha responsabilidad a la víctima y sus familiares (Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, 1988)9.

4. MULTIPLICIDAD DE LOS MECANISMOS DE GARANTÍA DEL DERECHO A LA VERDAD

38A simple vista podría entenderse que, a raíz del fuerte vínculo existente entre el derecho a la verdad y el derecho de acceso a la justicia, entendido este como un conjunto de garantías que giran alrededor del debido proceso (art. 8.° de la cadh), de un recurso judicial efectivo (art. 25de la cadh) y de unas reparaciones debidas como consecuencia de la violación a los derechos humanos (art. 63.1de la cadh), todo esto dentro del marco de la obligación general de respeto y garantía en cabeza de los Estados (arts. 1.° y 2.° de la cadh), el único mecanismo de garantía de aquel, se encuentra en el escenario judicial a través de un proceso ante instancias jurisdiccionales de índole nacional o internacional.

39Sin embargo, las experiencias internacionales nos han demostrado que es viable, y en ocasiones conveniente, utilizar mecanismos no judiciales que tengan como objetivo principal el establecimiento de la verdad. En ese orden de ideas, podemos destacar las llamadas comisiones de verdad, escenarios propicios para esclarecer los hechos ocurridos, pero desprovistos de cualquier formalidad y consecuencia judicial, tales como el enjuiciamiento y la sanción (Crocker, 2011: 109 a 152). No obstante, a pesar de la informalidad que detentan estas instituciones, es importante que las mismas gocen de garantías de independencia, imparcialidad y competencia, a fin de poder cumplir con el mandato que les sea encomendado.

40Además, encontrándose al margen de la dinámica de los procesos judiciales en donde es necesario que exista un debate entre la partes, que conllevará necesariamente a la victoria de una y la correlativa derrota de la otra, estos escenarios alternativos permiten eventualmente reunir en un mismo tiempo y lugar a las víctimas con los victimarios, quienes darán a conocer sus versiones de los hechos, situación que podría propiciar una eventual reconciliación o, cuando menos, generar las condiciones para dar inicio a esa etapa.

  • 10 “[…] 150. No obstante, sin desconocer lo anterior, la Corte considera pertinente precisar que la ‘v (...)

41En todo caso, la jurisprudencia internacional ha entendido que si la satisfacción del derecho en estudio se realiza a través de instrumentos alternativos como las comisiones de la verdad, el Estado no se libera de su obligación natural de impartir justicia mediante procesos judiciales, que permitan establecer una verdad judicial, identificando a los responsables de los hechos a través de investigaciones serias, y sancionándolos como es debido, garantizando, por supuesto, la reparación de las víctimas (Caso Almonacid Arellano contra Chile, 2006)10.

5. EL DERECHO A LA VERDAD COMO LÍMITE A LOS PODERES PÚBLICOS

42Los Estados, como entes soberanos dentro de sus territorios, están encargados por mandatos constitucionales del mantenimiento del orden público, y del respeto y garantía de los derechos de todos y cada uno de los miembros de la población. En ese sentido, y bajo los paradigmas del Estado Social de Derecho, el Estado se encuentra sometido al ordenamiento jurídico nacional y a las normas internacionales vinculantes, ya sea mediante la ratificación de un tratado internacional o por costumbre, sin olvidar el especial valor que poseen algunos de estos dispositivos normativos internacionales, que en el caso colombiano forman parte del bloque de constitucionalidad.

  • 11 “[…] 157. […] Consecuentemente, la obligación de investigar, y en su caso enjuiciar y sancionar, ad (...)

43Ahora bien, tratándose de normas de derechos humanos, algunas de ellas han sido consideradas por la jurisprudencia internacional, como de ius cogens, es decir, normas de derecho imperativo, entendidas como el conjunto de valores comunes, que la comunidad internacional ha considerado esenciales y absolutas para su supervivencia (Casado Raigón, 1999: 16). Por lo tanto, tratándose de crímenes de lesa humanidad, la obligación general de investigar, juzgar y sancionar radicada en cabeza del Estado, adquiere una particular importancia, debido a la violación preliminar de normas imperativas del derecho internacional (Caso La Cantuta contra Perú, 2006)11.

44Bajo ese entendido, en escenarios de posconflicto los gobiernos que abren procesos de transición encuentran límites claros, edificados a partir de los derechos de las víctimas. La consecución de la paz no podrá, de ninguna manera, desconocer lo que por derecho les corresponde a las personas que sufrieron las consecuencias del conflicto. De ahí que la paz no debe ser entendida, entonces, como una ausencia de guerra sino como la reconstrucción de una sociedad, a partir de criterios de justicia social, lo que implica evitar a toda costa que la solución al conflicto suponga una revictimización de aquellos que ya han sufrido los efectos del conflicto armado.

  • 12 En el voto concurrente del juez Antonio Cançado Trindade, podemos leer lo siguiente: “[…] 11. Siend (...)

45Todo lo anterior nos lleva por un camino de interdicción de ciertos actos políticos que no gozan de buena reputación en el derecho internacional. Como resulta obvio, hacemos referencia a las llamadas leyes de amnistía, de indulto o de punto final, las cuales comparten como elemento común el perdón de aquellos individuos responsables de las violaciones a los derechos humanos. La puesta en práctica de estas medidas obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia, e impide a las víctimas y a sus familias conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. Como respuesta a la anómala situación que presentan estas leyes, y en respuesta a sus efectos, la jurisprudencia de la Corte idh ha afirmado que carecen de efectos jurídicos y no pueden ser un obstáculo para la investigación de los hechos, ni para la identificación y castigo de los responsables. Incluso se llega a afirmar con esta jurisprudencia que con el solo hecho de aprobar estas leyes, se configura un hecho ilícito internacional, sin que para ello sea necesaria la entrada en vigencia o aplicación de los dispositivos de perdón (Caso Barrios Altos [Chumbipuma Aguirre y otros] contra Perú, 2001)12.

46Teniendo en cuenta el marco normativo enunciado de manera precedente, procederemos a analizar las disposiciones incorporadas en la Ley 1448 de 2011, a la luz de las obligaciones internacionales que obligan al Estado colombiano, trabajo que tiene como objetivo principal la identificación de los elementos esenciales en la construcción de una política pública de memoria.

II. EL DERECHO A LA MEMORIA EN LA LEY DE VÍCTIMAS Y RESTITUCIÓN DE TIERRAS ( LEY 1448 DE 2011)

A. ASPECTOS GENERALES

47La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras incluye, dentro de las medidas de reparación, un catálogo de posibilidades que obedece a las formas típicas establecidas en materia de responsabilidad internacional de los Estados. Ahora bien, respecto a los derechos humanos, la jurisprudencia de los tribunales internacionales utiliza los mismos instrumentos largamente conocidos y aceptados, cuales son la restitución, la indemnización y la satisfacción.

48Bajo ese entendido, el legislador colombiano, consciente de la necesidad de respetar los estándares de la responsabilidad internacional, especialmente tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, incorpora un importante conjunto de medidas, que de materializarse eficazmente, podría llevarnos bastante cerca de la reparación integral (art. 25). No obstante, resulta claro a todas luces que por la gravedad e intensidad de los daños causados en el conflicto armado colombiano, muchos de ellos son irreparables, en el sentido que ninguna medida que se tome regresará la vida a las víctimas fatales, ni a las familias sus seres queridos, ni la dignidad a aquellos que fueron ultrajados en su integridad física y mental, entre otros.

49Para estos efectos, el capítulo ix de la Ley de Víctimas enuncia un conjunto de acciones orientadas a la satisfacción como forma de reparación, función que se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, quien por medio del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, será el responsable de todas aquellas gestiones que busquen enaltecer la dignidad de las mismas y dar a conocer la verdad sobre los hechos acaecidos (art. 139).

50A partir de estas disposiciones, desarrolladas claramente mediante parámetros normativos constitutivos del contenido de los derechos a la verdad (art. 23), a la justicia (art. 24) y a la reparación integral (art. 25), podemos observar cómo se va dibujando el derecho a la memoria y todo lo que este contiene a lo largo de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras.

51Así pues, hablando de la reparación simbólica como medida de satisfacción, encontramos que la preservación de la memoria histórica es uno de los principales objetivos trazados en la ley (art. 141), lo que muestra claramente la importancia de conocer un pasado que trajo serias consecuencias para las víctimas, pero también para la sociedad. En la misma línea, el Estado quiso reforzar sus intenciones de enaltecer la memoria estableciendo el Día Nacional de la Memoria y Solidaridad con las Víctimas (art. 142), hecho que busca exaltar la relevancia nacional de lo ocurrido, medida que, además, debe ser elogiada en el sentido que permitirá robustecer la transmisión de la memoria a las nuevas generaciones. Igualmente, creemos que se trata de un nuevo espacio de expresión que tendrán tanto las víctimas como la sociedad en general en su lucha contra el olvido.

52Ahora bien, un escenario como el anterior no podría implementarse en ausencia del Estado, entendido este como principal promotor del proceso de justicia transicional que se ha venido articulando en nuestro país. En ese sentido, la Ley de Víctimas asigna al Estado un deber de suma importancia, cual es el de la memoria (art. 143). Para estos fines será necesario que la entidad estatal ponga a disposición todo su andamiaje institucional, que en alguna medida esté o pueda estar llamado al ejercicio del esclarecimiento de la verdad y reconstrucción de la memoria, brindando las garantías y propiciando las condiciones necesarias para el cumplimiento de esta labor. Lo anterior de ninguna manera descarta la participación del sector privado, que puede estar representado por diferentes actores como las organizaciones de víctimas, las instituciones de defensa de los derechos humanos y la academia, entre otros, los cuales deberán encontrar la colaboración del Estado en sus esfuerzos de reconstrucción de la memoria colectiva o viceversa.

53Queremos hacer claridad sobre un punto esencial: el deber de la memoria jamás podrá ser entendido como una función exclusiva y absoluta del Estado que le permita imponer una verdad y reconstruir una historia oficial. Es decir, el deber de la memoria no puede traducirse en un ejercicio de discriminación y favorecimiento de las políticas estatales que permitieron la ocurrencia de las graves violaciones a los derechos humanos, ni mucho menos en la recopilación selectiva de los hechos ocurridos, a favor de ciertos grupos de la sociedad. De permitir una interpretación en ese sentido, no solamente estamos ante una abierta situación de promoción de la impunidad, sino que además revictimizamos a las personas que desafortunadamente ya han caído en esa desgracia, violándoles flagrantemente sus derechos fundamentales constitucionales, que a su vez también forman parte de los derechos humanos reconocidos a nivel internacional.

  • 13 “Artículo 56. Deber de memoria. El conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecu (...)

54Este deber de reconstrucción de la memoria, del que hablamos a partir de la Ley 1448 de 2011, no es una novedad en el llamado proceso de justicia transicional colombiano, pues ya se había mencionado en la Ley 975 de 2005, también conocida como “Ley de justicia y paz”13. Bajos esos parámetros, los esfuerzos orientados a la reconstrucción de la memoria histórica se encontraban canalizados y concentrados en la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, la cual encomendó estas labores al Grupo de Memoria Histórica, encargado para ese entonces de elaborar y divulgar documentos sobre el origen y evolución de los actores armados ilegales en el conflicto armado en Colombia, así como sobre las diferentes verdades y memorias de la violencia, haciendo uso del enfoque diferencial y dando preferencia a los relatos de las víctimas. Este grupo culminó sus labores el 31de diciembre de 2011, para dar paso a la nueva etapa del proceso transicional, bajo la Ley 1448 del mismo año.

55Partiendo de un reconocimiento a la labor realizada, y entendiendo la preponderancia de la verdad y la memoria histórica frente a los casos de graves violaciones a los derechos humanos, la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras creó para estos efectos una institución que, a partir de ese momento se encargaría de tan importante tarea. Así, entonces, nació el Centro de Memoria Histórica.

B. EL CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICA

56Creado el Centro de Memoria Histórica por medio del artículo 146 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, y reglamentado mediante el Decreto 4803 de 2011, quedamos en presencia de un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, patrimonio independiente, y autonomía administrativa y financiera. Se trata de una institución adscrita al Departamento para la Prosperidad Social.

57Según la legislación vigente, el Centro de Memoria Histórica deberá recibir, recuperar, conservar, compilar y analizar los documentos, testimonios y demás medios que contengan información acerca de las violaciones que han tenido lugar con ocasión del conflicto armado en Colombia. Para cumplir con este cometido la institución cuenta con un amplio catálogo de posibilidades, en la medida en que podrá realizar investigaciones, desarrollar actividades museísticas, adelantar labores pedagógicas y, en general, cualquier otra actividad que esté llamada a contribuir con el establecimiento y esclarecimiento de la verdad y las causas que dieron origen al escenario del conflicto. Todo esto sin olvidar que las actividades desarrolladas por el Centro también deben procurar la no repetición de los hechos en el futuro.

  • 14 Para conocer in extenso algunas de las iniciativas de memoria que se llevan a cabo a nivel regional (...)

58Además, resulta de vital importancia dejar sentado que, a pesar de que las labores de reconstrucción de la memoria histórica se congregan en torno al Centro, otras instituciones de orden público o de naturaleza privada pueden participar y contribuir con esta causa, de tal manera que las iniciativas que estuvieren en curso al momento de creación e implementación de la institución bajo examen, no podrán ser excluidas ni censuradas en el proceso de reconstrucción14.

59Ahora bien, de conformidad con el Decreto Ley 2244 de 2011, y de acuerdo con el estatus del Centro de Memoria Histórica, esta institución no está llamada al cumplimiento de funciones jurisdiccionales en razón a su naturaleza administrativa. De tal forma que sus decisiones jamás podrán ser asimiladas a las actuaciones judiciales y sancionatorias que radican en cabeza de otras instituciones. Así pues, tampoco podrá la entidad en estudio interferir en los procesos que se encuentren bajo la dirección de fiscales o jueces de la República.

1. FUNCIONAMIENTO DEL CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICA

60Elaborar el listado total de las funciones que le han sido encomendadas al Centro de Memoria Histórica exige, necesariamente, hacer una interpretación sistemática de diferentes cuerpos normativos, a saber: los artículos 148de la Ley 1448de 2001, 5.° del Decreto 4803de 2011y 1.° del Decreto Ley 2244 de 2011. En estas manifestaciones legislativas y reglamentarias se encuentran asimismo puntos adicionales o complementarios de lo que el Estado espera de esta institución. Sin embargo, atendiendo a la extensa longitud del catálogo funcional que podemos mencionar, consideramos de mayor utilidad enunciar los lineamientos básicos que deben ser observados por el Centro, a fin de cumplir las funciones que se le han encomendado legal y reglamentariamente.

61En ese orden de ideas, podríamos agrupar las labores del Centro de Memoria Histórica en líneas generales, atendiendo a las tareas de mayor importancia e impacto y, de acuerdo con las directrices ordinarias que se marcan con la estructura interna de esta institución. Así las cosas, tenemos:

  1. La creación, diseño, implementación y administración del museo de la memoria;

  2. La integración de un archivo de la memoria histórica con el fin de documentar el origen, desarrollo y consecuencias del conflicto armado interno, así como las violaciones a los derechos humanos acaecidas durante este período;

  3. La promoción e impulso de la investigación, en aras de reconstruir la memoria histórica, integrando las diferentes voces de personas y grupos inmersos en el conflicto, bajo una perspectiva de enfoque diferencial.

  4. La formulación, dirección y gestión del programa de derechos huma-nos y memoria histórica;

  5. La reconstrucción de la memoria histórica a través de la información recibida, clasificada, sistematizada, analizada y valorada, que surja de los acuerdos de contribución a la verdad histórica y la reparación, celebrados con personas desmovilizadas;

  6. La promoción, difusión y concientización de la sociedad en torno a la importancia y valor de los derechos humanos y de la memoria histórica, y

  7. La socialización y difusión pública de los resultados de las investigaciones e iniciativas de la memoria histórica.

62Para el cumplimiento de las funciones legales y reglamentarias, el Centro de Memoria Histórica posee a su interior diferentes dependencias llamadas al ejercicio de actividades específicas de acuerdo con su especialidad. Con un especial énfasis destacamos las siguientes:

  • La Dirección para la construcción de la memoria histórica (art. 11 Ley 1448 de 2011);

  • La Dirección de archivo de los derechos humanos (art. 12 Ley 1448 de 2011);

  • La Dirección del museo de memoria histórica (art. 13 Ley 1448 de 2011), y

  • La Dirección de acuerdos para la verdad (art. 14 Ley 1448 de 2011).

63Ahora bien, en términos teóricos encontramos un cúmulo de tareas a realizar que, a nuestro juicio, están bien orientadas para el cumplimiento a satisfacción de las obligaciones derivadas de los derechos a la verdad y a la memoria. No obstante, la preocupación nacional e internacional bajo la lupa de los derechos humanos está concentrada en saber si el Estado colombiano cumple con sus obligaciones de cara a la reconstrucción de la memoria histórica. En otras palabras, lo realmente importante en esta instancia es poder determinar en qué medida Colombia responde a los estándares de la justicia transicional.

64Lo anterior nos lleva a reconocer la necesidad de hacer un análisis juicioso y detallado de los avances que hasta el momento se han presentado en la implementación y desarrollo de los objetivos trazados por la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Sin embargo, es necesario reconocer la dificultad que encierra adelantar una labor tan dispendiosa como la reconstrucción de la memoria histórica de un país atravesado por un conflicto armado interno que se ha prolongado al menos por los últimos cincuenta años con consecuencias nefastas para los derechos humanos de la población. Es por tal razón que consideramos inviable hacer un análisis como el anteriormente señalado, debido a la injusticia que puede resultar del mismo y a los efectos que este puede causar, ya que las críticas tempranas y precoces a un sistema muchas veces pueden, más que fortalecerlo, destruirlo y, al mismo tiempo perjudicar y hasta extinguir las buenas intenciones y los esfuerzos que se han realizado para el cumplimiento de una sobresaliente causa. No obstante lo anterior, consideramos que un argumento como el esbozado en líneas precedentes no debe ser extendido en el tiempo de manera indefinida, a fin de cubrir las defectos de eficacia, eficiencia y celeridad institucionales, en relación con el cumplimiento de las funciones legal y reglamentariamente atribuidas.

65Así las cosas, nuestro objetivo real y actual está orientado a proponer una serie de observaciones que permitan una mejor implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en lo que concierne a la memoria histórica. En ese sentido, nuestra propuesta radica en la mención de algunos elementos claves para la construcción e implementación de una política pública de memoria histórica, con el fin de cumplir con las tareas que se han encomendado a partir de la normatividad mencionada.

C. HACIA UNA POLÍTICA PÚBLICA DE MEMORIA

66Cada sociedad, como se ha mencionado, vive a su manera el proceso transicional en función de su historia y sus problemas específicos, lo que claramente afecta de manera directa la reconstrucción de la memoria (Pérez Garzón y Manzano Moreno, 2010: 23a 66). En cuanto al caso colombiano, es claro que se trata de una memoria dolorosa resultante de un conflicto armado interno, prolongado a lo largo de las últimas décadas, aspecto que exige la imposibilidad de contemplar el camino del olvido: es un pasado que se niega a morir en razón a la gravedad y la naturaleza de los crímenes cometidos.

  • 15 Para un mayor detalle, cfr. Amnistía Internacional. La impunidad perpetúa las violaciones de derech (...)

67Este escenario presenta una serie de inconvenientes no remediados que claman por una pronta resolución. En ese sentido hablamos de miles de personas asesinadas y desaparecidas, ignorando las circunstancias que rodearon los hechos; cientos de niños reclutados forzosamente sin haber sido restituidos a sus familias, lo que trajo como consecuencia la destrucción de innumerables hogares en todo el territorio nacional; atentados directos contra comunidades indígenas, afrocolombianas y Rom, por el solo hecho de habitar en las zonas del conflicto, y, en general, la situación de desplazamiento derivada de los frecuentes atentados contra la población civil. Gran parte de estos delitos se encuentran en un limbo judicial, lo que a su vez podría constituir un ambiente generalizado de impunidad15.

68Ahora bien, debido a la prolongación del conflicto a lo largo de al menos los últimos cincuenta años, la población joven actual no conoce de primera mano los hechos dolorosos que aquejan a nuestro país, adquiriendo tal conocimiento de manera indirecta, entre otros, a través de los medios de comunicación, los relatos familiares y la literatura en general (Palidda, 2010: 103 a 115). Esto podría suponer, entonces, que un sector considerable de la juventud ignore el terrible pasado que ha sufrido el pueblo colombiano.

69Bajo ese entendido, la cuestión de la reconstrucción de una memoria histórica debe ser observada desde una perspectiva crítica de transmisión de hechos pasados a las nuevas generaciones que no vivieron o no conocieron las épocas aciagas. Para cumplir con este objetivo es menester plantear, entre otras muchas cuestiones, una serie de interrogantes que deben orientar la labor de reconstrucción de la memoria: ¿qué debemos transmitir a las nuevas generaciones?, ¿cómo debemos recordar el pasado?, ¿cuántas memorias podríamos reconstruir?, ¿podría alguna de estas prevalecer frente a las otras?, ¿qué debemos recordar?, ¿para qué recordar esos hechos del pasado?

70Todo lo anterior nos lleva a una cuestión central del tema examinado, y es aquella derivada del vínculo inescindible entre la memoria y la identidad, ambas analizadas desde su ámbito colectivo. Así, es posible afirmar que la memoria representa un pilar de garantía de la identidad cultural de una colectividad, de tal forma que se convierte en un medio de protección para aquellos grupos que se encuentren afectados por escenarios de horror, como el vivido en Colombia. En síntesis, la memoria “nos dice por qué somos lo que somos” (Umberto Eco, 1999: 239), afirmación que nos permite comprender claramente la relación que existe con la identidad. En otras palabras, es a través de la memoria que una sociedad o un grupo va construyendo y trasmitiendo, generación tras generación, una identidad, ya que esta última no es un elemento estático de cara a las relaciones sociales, políticas y culturales sino, por el contrario, es un aspecto dinámico (Bettini, 2001: 31).

71Ahora bien, es normal que en una sociedad existan diferentes grupos sociales, culturales, religiosos, étnicos, etc., lo que nos conduce a una pluralidad de identidades y, por ende, de memorias. En el caso colombiano no sólo debemos ver la multiculturalidad que enriquece nuestra nación, sino también el hecho que algunos individuos son víctimas y otros victimarios, y que algunos pueden participar de ambas categorías, por lo cual es necesario entender que en medio de esa diversidad de memorias se podrán presentar diferencias e incluso posiciones irreconciliables. Esto se explica porque todos estos grupos se encuentran unidos por un mismo pasado, pero vivido de una manera diferente.

72En ese orden de ideas, la memoria no es otra cosa que los elementos del pasado que aún siguen viviendo en el presente. Pero debido a esa multiplicidad de memorias es necesario actuar con diligencia y prudencia, ya que es posible encontrar pretensiones de imposición de los recuerdos de un grupo frente a los demás, pues cada uno tendrá la intención de modelar la memoria histórica de acuerdo con su propia experiencia, situación altamente peligrosa por sus tintes discriminatorios. De permitir esto dejaríamos a un lado el fundamento participativo que debe tener el proceso de reconstrucción de la memoria, transformándose en un instrumento no apto para un proceso de transición democrática, lo que en últimas podría convertirse en un elemento detonante para un nuevo conflicto.

73Teniendo en cuenta las dificultades que hemos mencionado, y recordando el dinamismo de la recuperación de la memoria, en la medida en que se reconstruye el pasado con hechos tomados del presente (Halbwachs, 1997: 118 y 119), es necesario dejar sentado que a través de la memoria jamás se podrá realizar una copia idéntica del pasado sino que, más bien, se trata de un proceso evolutivo que continuamente se va fortaleciendo con el paso del tiempo. Lo anterior supone que al dejar prevalecer alguna de las memorias de uno o varios de los grupos de una sociedad estamos condenando al olvido a los demás, de tal forma que solamente se transmitirán ciertos fragmentos del pasado.

74Ahora bien, estando el país inmerso en un proceso de justicia transicional enmarcado por una serie de disposiciones legales, en especial la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, la construcción de la memoria histórica es uno de los pilares necesarios para garantizar la efectividad de la transición buscada. Por ello se debe buscar, como lo propone la legislación mencionada, un procedimiento para tales fines, el cual, a través del Centro de Memoria Histórica, deberá surtir efecto, lo que no excluye las demás iniciativas. Sin embargo, las menciones que se hacen a nivel legislativo y reglamentario se refieren más a la institucionalidad de la función que a la puesta en práctica de una verdadera política de memoria, que sirva para recordar por siempre los fatales hechos vividos durante el conflicto armado, que aún no termina y que, de continuar así, seguirá engrosando nuestra memoria colectiva.

75El instrumento clave para esta tarea es sin lugar a dudas una política pública de memoria (Groppo, 2002: 187 a 198), entendida como un conjunto de acciones tendientes a cumplir un objetivo político determinado, a través de las actuaciones de las instituciones públicas y, eventualmente, con ayuda de los particulares (Lahera, 2004: 7 a 13). Puntualmente debe tratarse, en el caso colombiano, de una acción establecida por el gobierno de turno, acompañado de otros actores políticos y sociales, cuyo objetivo esté centrado en recuperar, transmitir y dar un valor determinante a los aspectos del pasado, en razón a su significado e importancia para la sociedad que ha sufrido daños exorbitantes. Podríamos, asimismo, afirmar que otro de los fines de esta tarea es la construcción de una identidad colectiva (Pereyra, 2010: 77 a 101) que utilice algunos hechos del pasado, de acuerdo con las preocupaciones y problemas del presente, en busca de su no repetición en el futuro.

76Como podemos observar, y de acuerdo con lo señalado en líneas anteriores, no todo el pasado se va a utilizar, primero, en razón de la imposibilidad de hacerlo y, segundo, porque será la misma sociedad la que decida cuáles hechos deberán ser incluidos en la construcción de su memoria colectiva. De lo anterior podemos colegir, entonces, que esa selección de ciertos hechos del pasado, a los cuales se les atribuirán unos determinados contenidos y límites para construir la memoria colectiva, implica en sí misma, de manera inevitable y coetánea, una pretensión de olvido, al preferir ciertos aspectos del pasado dejando los otros en la sombra. Esto no supone una amnistía, lo que en otras palabras podría llamarse un olvido político y jurídico cuyo objetivo es la “amnesia social”, situación que es completamente contraria a los estándares jurídicos internacionales que se deben observar en el caso colombiano. Simplemente se trata de una depuración fáctica de los hechos realmente relevantes para la construcción de la memoria.

77De particular importancia resulta, entonces, que la política de memoria que se vaya a adoptar en Colombia, deberá obedecer, como ya lo habíamos afirmado, al paradigma democrático incluyente, descartando cualquier pretensión de lógica autoritaria que busque imponer una memoria política no acorde a las expectativas de la sociedad.

78Ahora bien, si lo que se busca es crear una política pública de memoria bajo los fundamentos democráticos, es esencial determinar de manera clara y precisa los roles y las funciones que se le asignarán a las personas e instituciones que estén a cargo, no de la formulación del instrumento, sino de la implementación del mismo, es decir, de su puesta en marcha. Y, de igual forma, es indispensable trazar una política pública que sea aceptada y recibida por la sociedad, a fin de que la misma haga eco y cumpla su función de crear una identidad colectiva. En otras palabras, es necesario que exista, por parte de la sociedad, una apropiación de esta memoria reconstruida, no solamente a través de un conocimiento de la misma, sino del reconocimiento de ese pasado como propio, lo que implica asumir esa historia como componente esencial de la identidad colectiva. Lo anterior generará un importante efecto, por cuanto es posible por esta vía superar colectivamente los hechos traumáticos y dolorosos, dejando el pasado atrás, pero nunca en la oscuridad del olvido.

79La propuesta planteada de manera precedente supone la existencia de una sociedad solidaria con las víctimas y sus causas dolorosas, en tanto que es indispensable el trabajo colectivo de la comunidad. En ese sentido es imprescindible la solidaridad como pilar fundamental para el funcionamiento de un proceso de justicia transicional, junto a los demás valores democráticos que promueven la inclusión de todos los sectores de la colectividad, de suerte que la sociedad no sólo entenderá el pasado de las víctimas como una tragedia, sino como una injusticia (Minow, 2011: 82), generando así conciencia social, lo que a su vez, permitirá causar un alivio al padecimiento de aquellas y de sus familiares, y reconstruir de manera responsable su memoria. Para tal fin es necesario, entonces, que la sociedad misma se comprometa a luchar contra la impunidad, pero no bajo el manto de una causa ajena, sino como un interés propio, combatiendo los intereses particulares que buscan bloquear el esclarecimiento de lo realmente sucedido.

80Por otra parte, las políticas públicas de memoria deben estar guiadas por una pretensión de integralidad (Antequera, 2009), en busca de una satisfacción de todos los derechos de las víctimas. En ese sentido, cabe mencionar que las políticas de memoria pueden estar clasificadas en tres categorías: i. Simbólicas; ii. De justicia, y iii. De reparación (Solís Delgadillo, 2011). Las primeras desean exaltar la memoria de las víctimas y sus familiares a través de manifestaciones materiales en espacios públicos, tales como museos, monumentos, plazas y, en general, todas aquellas expresiones artísticas que permitan mantener viva la memoria y al mismo tiempo cumplir con una función educativa. Las segundas, es decir, las de justicia, buscan esclarecer los hechos y responsabilizar a los culpables de los crímenes cometidos durante el conflicto. Finalmente, las de reparación, fueron instituidas con el fin de indemnizar a las víctimas y a sus familiares a través del pago de sumas económicas o la entrega de beneficios prestacionales tales como exenciones de pago o de cumplimiento de deberes ciudadanos específicos. Así las cosas, es necesario buscar una combinación perfecta de todas estas posibles medidas, con el fin de satisfacer de manera integral los derechos reconocidos a las víctimas.

81También resulta esencial para el éxito de la política pública de memoria que los órganos e instituciones encargadas de la implementación de la misma gocen de autonomía e independencia material y no simplemente formal. Es decir, no es suficiente con que el acto de creación de las instituciones, al igual que las normas que regulan su funcionamiento, determine estas características, sino que efectivamente, en la práctica, se debe materializar en actividades que no puedan ser interpeladas por alguno de los poderes públicos o de los intereses subrepticios que se ven amenazados con el esclarecimiento de la verdad. De igual manera, la independencia debe predicarse de las políticas mismas, en el sentido que frente a cambios gubernamentales o de la voluntad política de quienes detentan el poder, las iniciativas emprendidas bajo la finalidad de garantía del derecho a la memoria deben tener la capacidad de continuar, sin importar el impacto de estas adversidades.

82Y por último, sin querer desestimar su grado de importancia, resaltamos la vocación de permanencia que debe impregnar las políticas públicas de memoria. Aunque el escenario propicio para hablar de los derechos a la verdad (en sus dos dimensiones), a la justicia y a la reparación, así como de las garantías de no repetición, es precisamente el modelo de la justicia transicional, es decir, una situación anómala, excepcional y temporal, lo que equivale a un régimen especial de tránsito de una situación a otra, los derechos a los que hacemos reciente mención no solamente deben ser garantizados durante estos períodos y la razón es muy sencilla: se debe a su naturaleza, es decir, se trata de derechos humanos, caracterizados por ser inalienables, imprescriptibles e inderogables. Así pues, su reconocimiento y ejercicio no podrían verse condicionados en el tiempo, lo que nos permite afirmar que, tratándose de estos derechos es imposible una suspensión, interrupción o derogación.

CONCLUSIONES

83La Ley de Víctimas y Restitución de Tierras como manifestación estatal del proceso de justicia transicional en Colombia establece, a través de un conjunto de disposiciones, el derecho a la memoria histórica como un pilar fundamental dentro del tránsito a la consecución de una paz duradera. Este cuerpo normativo responde a las expectativas trazadas de manera formal por el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido que se crea un escenario propicio a través de la implementación del Centro de Memoria Histórica y el deber de memoria en cabeza del Estado. Sin embargo, el tiempo que ha transcurrido hasta la hora actual, no permite realizar un análisis a cabalidad de la implementación de las medidas necesarias para la satisfacción plena del derecho a la memoria, de acuerdo con los estándares internacionales.

84Ahora bien, tratándose de un proceso complejo el llamado a realizar la reconstrucción de la memoria histórica en Colombia, es claro que la solución no se encuentra en la promulgación de leyes y en la reglamentación de las mismas, en la medida que es necesario realizar una serie de esfuerzos institucionales por parte del Estado y una colaboración permanente de la sociedad, quien debe apropiarse de la memoria reconstruida a fin de convertirse en parte de su identidad colectiva.

85En ese orden de ideas, el instrumento idóneo para la consecución de los objetivos trazados es una política pública de memoria, la cual debe estar orientada por el modelo democrático de inclusión a fin de garantizar la reconstrucción de una memoria histórica acorde con la realidad multicultural del Estado colombiano y de las diversas categorías de víctimas que ha dejado el conflicto.

86Finalmente, se reconoce la necesidad de que la política pública de memoria que procure la implementación de este derecho fundamental goce de características tales como la de integralidad, en la medida que busque la satisfacción de todos los derechos de las víctimas; de permanencia, en el sentido que no se trata de una política de gobierno, sino de una política de Estado que debe orientar el normal desarrollo de la actividad estatal y no simplemente un régi-men de transición, y, finalmente, de autonomía, en razón a la independencia de las instituciones encargadas de tan importante labor, buscando una memoria impecable, que no obedezca a los intereses oscuros del mismo Estado o de grupos que busquen el no esclarecimiento pleno de la verdad.

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Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros) contra Perú, Serie C, n.° 83 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 14 de marzo de 2001).

Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, Serie C, n.° 101 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25 de noviembre de 2003).

Caso Masacre Plan Sánchez contra Guatemala, Serie C, n.° 105 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29 de abril de 2004).

Caso Almonacid Arellano contra Chile, Serie C, n.° 154 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26 de septiembre de 2006).

Caso La Cantuta contra Perú, Serie C, n.° 162 (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26 de septiembre de 2006).

Notes

1 Por justicia transicional entendemos, de manera general, el conjunto de mecanismos e instituciones judiciales y políticas, orientadas a permitir el paso de una sociedad en conflicto a un escenario pacífico, armónico y democrático, en el que los derechos de las víctimas sean plenamente garantizados.

2 Con respecto al crimen de agresión, la cpi aún no puede ejercer su competencia debido a la falta de acuerdo por parte de los Estados miembros del Estatuto de Roma sobre el contenido del crimen. En todo caso, es posible atender a lo establecido en la Resolución 3314 de 1974 de la Asamblea General de la onu y a la Declaración de Kampala de 2010, para ilustrar el fundamento y contenido de la agresión.

3 Para una mayor profundidad y comprensión al respecto cfr. los siguientes documentos de las Naciones Unidas: E/CN/.4/2004/88; E/CN.4/2007/72; E/CN.4/2005/102; E/CN.4/RES/2005/66, y E/CN.4/2006/91.

4 Para una mayor profundidad y comprensión al respecto cfr. los siguientes documentos de las Naciones Unidas: E/CN.4Sub.2/1993/8; E/CN.4/Sub2/1996/17; E/CN.4/1997/104; E/CN.4/Sub. 2/1997/20Rev.1; E/CN.4/1999/65; E/CN.4/RES/2002/44; E/CN.4/2003/63; E/CN.4/2004/57; E/CN.4/2005/59; E/CN.4/2005/35, y ecosoc Res. 2005/30.

5 La Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas no existe actuelmente, habiendo sido reemplazada en 2006 por el Consejo de Derechos Humanos.

6 De particular importancia resultan los diferentes fallos proferidos contra Colombia, en donde la Corte se ha encargado de analizar con detalle el caso del conflicto armado, demostrando el cúmulo de violaciones a los derechos humanos cometidas en el territorio nacional, a través de un análisis transversal del paramilitarismo y las relaciones de este con el Estado. Cfr., entre otros: caso 19 comerciantes; caso Mapiripán; caso La Rochela; caso Ituango, y caso Pueblo Bello,

7 Los casos mencionados no solamente comparten al Estado guatemalteco como demandado, sino que se trata de situaciones claras de terrorismo de Estado, teniendo como modus operandi la comisión de graves crímenes como desapariciones forzosas, y homicidios colectivos y selectivos.

8 “[…] 4. El ‘derecho a saber’. […] 39. Un último derecho que debería considerarse como no susceptible de suspensión es el denominado ‘derecho a saber’ o ‘derecho a la verdad’”. El Relator Especial sobre la cuestión de la impunidad y el anterior Relator sobre Amnistía han destacado la importancia de que este derecho sea respetado en todas las circunstancias. En la práctica, la cuestión de si las personas que han sido víctimas de violación de sus derechos humanos durante un período de excepción o de represión tienen derecho a recurso, suele plantearse en los distintos foros una vez terminado ese período de excepción o cuando se ha restablecido el gobierno democrático. No obstante, en ciertos casos, pese a que ya no existe ningún peligro inminente para la nación, los gobiernos declaran que la necesidad de consolidar la paz y el orden público hacen imperativo el sobreseimiento de los procesos por violaciones de los derechos humanos cometidas durante la crisis.

9 Destacamos que por primera vez se menciona: “[…] 50. El Estado está en el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima la adecuada reparación”.

10 “[…] 150. No obstante, sin desconocer lo anterior, la Corte considera pertinente precisar que la ‘verdad histórica’ contenida en los informes de las citadas Comisiones no puede sustituir la obligación del Estado de lograr la verdad a través de los procesos judiciales. En tal sentido, los artículos 1.1, 8 y 25 de la Convención protegen la verdad en su conjunto, por lo que Chile tiene el deber de investigar judicialmente los hechos referentes a la muerte del señor Almonacid Arellano, atribuir responsabilidades y sancionar a todos quienes resulten partícipes. En el propio informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación se concluyó lo siguiente:
“Desde el punto de vista estrictamente preventivo, esta Comisión estima que un elemento indispensable para obtener la reconciliación nacional y evitar así la repetición de los hechos acaecidos, sería el ejercicio completo, por parte del Estado, de sus facultades punitivas. Una cabal protección de los derechos humanos sólo es concebible en un real estado de Derecho. Y un Estado de Derecho supone el sometimiento de todos los ciudadanos a la ley y a los tribunales de justicia, lo que envuelve la aplicación de sanciones previstas en la legislación penal, igual para todos, a los transgresores de las normas que cautelan el respeto a los derechos humanos”.

11 “[…] 157. […] Consecuentemente, la obligación de investigar, y en su caso enjuiciar y sancionar, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados; más aún pues la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado carácter de ius cogens. La impunidad de esos hechos no será erradicada sin la consecuente determinación de las responsabilidades generales –del Estado– y particulares –penales de sus agentes o particulares–, complementarias entre sí. Por ende, basta reiterar que las investigaciones y procesos abiertos por los hechos de este caso corresponden al Estado, deben ser realizados por todos los medios legales disponibles y culminar o estar orientados a la determinación de toda la verdad y la persecución y, en su caso, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos”.

12 En el voto concurrente del juez Antonio Cançado Trindade, podemos leer lo siguiente: “[…] 11. Siendo así, las leyes de autoamnistía, además de ser manifiestamente incompatibles con la Convención Americana, y desprovistas, en consecuencia, de efectos jurídicos, no tienen validez jurídica alguna a la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son más bien la fuente (fons et origo) de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción (tempus commisi delicti), e independientemente de su aplicación posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia crea per se una situación que afecta de forma continuada derechos inderogables, que pertenecen, como ya lo he señalado, al dominio del jus cogens. Configurada, por la expedición de dichas leyes, la responsabilidad internacional del Estado, encuéntrase éste bajo el deber de hacer cesar tal situación violatoria de los derechos fundamentales de la persona humana (con la pronta derogación de aquellas leyes), así como, en su caso, de reparar las consecuencias de la situación lesiva creada”.

13 “Artículo 56. Deber de memoria. El conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la acción de los grupos armados al margen de la ley deberá ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber a la preservación de la memoria histórica que corresponde al Estado”.

14 Para conocer in extenso algunas de las iniciativas de memoria que se llevan a cabo a nivel regional a lo largo de todo el territorio nacional se recomienda consultar el portal web del Centro de Memoria Histórica.

15 Para un mayor detalle, cfr. Amnistía Internacional. La impunidad perpetúa las violaciones de derechos humanos. Información de Amnistía Internacional para el examen periódico universal, Amnistía Internacional, Colombia, La ley de víctimas y de restitución de tierras, 2012.

Notes de fin

1 Artículo entregado en enero de 2013.

© Universidad externado de Colombia, 2013

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