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Normas técnicas y derecho en Colombia

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Héctor Santaella Quintero

Segunda parte. Aproximación interior a la relación entre normas técnicas y derecho

Texte intégral

I. LA INTERRELACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CON EL ORDENAMIENTO TÉCNICO

11. Frente al panorama expuesto es evidente que la relación hasta ahora existente entre derecho y técnica debe ser replanteada. Las dificultades presentes –y más aún, las futuras– del primero para encarar en debida forma los desafíos que la segunda plantea al conjunto de la sociedad, así lo demandan. Mal podría aceptarse que las consabidas limitaciones formales y materiales del ordenamiento jurídico sirvan de pretexto o signifiquen la renuncia o el abandono del derecho de unos espacios que nunca como ahora se han mostrado más necesitados de un marco regulatorio comprometido con la preservación y salvaguardia de los intereses colectivos sobre los que planean incesantes los riesgos generados por las fogosas fuerzas de la técnica. La escala global de las amenazas, lo mismo que la incertidumbre reinante sobre el potencial de sus daños y las formas adecuadas para el cabal manejo y control de sus efectos exigen este replanteamiento.

  • 1 Aunque en un sentido bien diferente, Tarres Vives sostiene que la relación entre derecho público, y (...)

22. Siendo esto así, y ante la acuciante necesidad del derecho de hallar mecanismos efectivos de penetración y dominio de terrenos que hasta ahora le han resultado escabrosos, el redimensionamiento de la normalización operado por vía del ensanchamiento de sus cometidos se muestra como una invaluable oportunidad para al menos aproximarse a la capitalización de este objetivo. Las mayores posibilidades de convergencia entre derecho y técnica que ofrece esta tendencia permiten sustentar este planteamiento1. Naturalmente, se trata de una cuestión que debe ser abordada con cautela, en tanto que si bien nos encontramos ante una aproximación que ha resultado fructífera –como lo permite concluir su constante expansión– tanto para uno como para otro extremo, no se ha visto exenta de cuestionamientos. Las hondas repercusiones que el estrechamiento de esta relación puede suponer sobre estructuras básicas del ordenamiento jurídico como el principio del Estado democrático de derecho han activado las alarmas y puesto en guardia a parte de la doctrina ius publicista frente a los peligros que puede encerrar esta situación. Sin embargo, más que un producto forzoso del acercamiento y la coordinación entre ordenamientos, como se intenta analizar enseguida, este resultado depende de la fórmula escogida para la materialización de dicho fin. A continuación se examinarán las principales formas de las que de manera general se ha valido el derecho (tomando como base los ordenamientos europeo y español) para concretar esta relación; para pasar luego a analizar los principales problemas a que ello da lugar.

A. Principales formas de interrelación entre el derecho y la técnica

1. La interrelación directiva: el nuevo enfoque del derecho comunitario europeo2

  • 2 Los aspectos generales de esta política de la UE pueden consultarse en el sitio [www.europa.eu/scad (...)
  • 3 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 114.

33. Un claro ejemplo de interrelación directiva puede encontrarse en las políticas del denominado nuevo enfoque del derecho comunitario europeo. Además de ser considerado como el factor decisivo para la potenciación y el fortalecimiento definitivo de las técnicas de normalización y certificación dentro del entorno europeo3, sin suponer su total juridificación ni su parcial publificación, su implementación constituye también el punto de inflexión en las relaciones entre el ordenamiento jurídico y el ordenamiento de la técnica. Con el fin de simplificar el ordenamiento ante la proliferación de directivas de alto contenido técnico dictadas para cada tipo de producto, se decide incentivar el cumplimiento de normas técnicas armonizadas, dictadas por los organismos europeos de normalización en desarrollo y con apego a las exigencias esenciales establecidas en las directivas expedidas (estándares de seguridad, calidad o de protección mínimos). El resultado: el establecimiento de un diálogo permanente y fluido entre estos dos ordenamientos, antes casi inexistente, cuya dirección corre por cuenta del derecho.

  • 4 Ibíd., pp. 115 y 116.
  • 5 Tal como señala Tarres Vives al respecto, el cen como organismo privado de normalización puede ela (...)

44. Ciertamente, con el nuevo enfoque se postula una armonización legislativa consistente en la definición mediante directivas de las exigencias esenciales en materia de seguridad o de otros asuntos de interés general (como las concernientes al medio ambiente, p. ej.) que debe atender un producto que aspire a ser comercializado en el espacio comunitario. Su cumplimiento es, pues, obligatorio, en tanto que requisito para su puesta en el mercado y libre circulación en el espacio económico común. En consecuencia, no puede comercializarse ni gozar de libre circulación ningún producto que no respete estas exigencias esenciales. La armonización pretendida es total, es decir, aspira a que todo producto puesto en el mercado y que caiga bajo el ámbito de aplicación de las directivas se someta a lo dispuesto en ellas. Para esto se define su objeto según los tipos de riesgos cubiertos (seguridad, salud, medio ambiente, etc.) y de resultar procedente, las circunstancias de tiempo y lugar bajo las cuales resulta aplicable (en el lugar de trabajo, el hogar, actividades de tiempo libre, etc.). Por esta razón, pese al afán simplificador que subyace al nuevo enfoque, será posible encontrar diferentes directivas sobre una misma categoría de productos frente a diversos riesgos4. En este contexto, y dadas las referencias permanentes de las directivas a normas técnicas, corresponde a los organismos europeos de normalización (cen y Cenelec), por mandato de la Comisión, la elaboración de las normas técnicas armonizadas que, teniendo en cuenta el estado del arte del momento, contemplen las especificaciones técnicas necesarias para atender las exigencias esenciales previstas en las directivas5. Ellas seguirán careciendo de fuerza vinculante, esto es, conservarán su carácter de normas voluntarias; mas dado su contenido, su cumplimiento certificado atestiguará el respeto a las exigencias esenciales previstas en las directivas.

  • 6 Agudo González. El control de contaminación…, cit., pp. 116 a 118.

55. Esto último, en tanto que el nuevo enfoque contempla dos opciones para atender las exigencias esenciales señaladas por las directivas: de un lado, mediante el acatamiento directo de lo establecido en ellas, esto es, comprobando ante las autoridades correspondientes su efectivo cumplimiento (procedimiento jurídico-público habitual); y de otro, de manera indirecta, sometiéndose a las especificaciones contenidas en las normas técnicas elaboradas en consideración de aquellas y certificando su efectivo cumplimiento (procedimiento jurídico-privado excepcional). En este último evento pueden presentarse, a su vez, dos posibilidades adicionales: 1. darse el sometimiento voluntario a las normas técnicas armonizadas adoptadas por los organismos europeos de normalización de conformidad con las exigencias esenciales previstas en las directivas; o también, como segunda variable, 2. puede presentarse la sujeción a normas técnicas dictadas por los organismos de normalización nacionales aprobadas por la Comisión, siempre que en los campos cubiertos por tales normas no existan normas europeas armonizadas aprobadas. De ser este el caso, se ha previsto un procedimiento a nivel comunitario, dirigido por la Comisión y asistido por un comité permanente formado por representantes de las administraciones nacionales, cuyo fin es la comprobación de que las referidas normas contemplan las exigencias esenciales. De este modo, quien atienda los requerimientos de las normas técnicas armonizadas gozará de una presunción de conformidad con las exigencias esenciales fijadas por las directivas; al paso que quien opte por la alternativa contraria tendrá la carga de probar ante las autoridades competentes la conformidad de sus productos con ellas. Esto, toda vez que los estados miembros tienen la obligación de reconocer una presunción de conformidad con las exigencias esenciales a todos los productos fabricados de acuerdo con las normas técnicas armonizadas6.

66. Como puede apreciarse, la definición de esta particular forma de interacción entre los ordenamientos jurídico y técnico, además de evidenciar su permanente cooperación y coordinación, introduce una interesante dinámica en la que mediante la consagración de un incentivo al cumplimiento de las normas técnicas y sus especificaciones particulares, el derecho, sin desaparecer de escena ni confundirse con aquél, interviene para definir las exigencias esenciales y se repliega parcialmente ante el reconocimiento que de la idoneidad y especialidad del ordenamiento técnico efectúa. En consecuencia, abre un espacio en el que éste puede desplegar más libremente su potencial en beneficio tanto del interés particular de los sectores fabricantes, favorecidos por la definición de un procedimiento jurídico-privado paralelo teóricamente más eficiente que el habitual, como del interés general de la comunidad misma, cuyos intereses resultan igualmente resguardados por unas reglas legitimadas por su elevada cualificación técnica. Se establece así una singular relación en la que ambas partes, ordenamiento técnico y ordenamiento jurídico, cada uno en su esfera, sin interferir ni entrometerse en la órbita del otro (el derecho sigue siendo derecho y las normas técnicas conservan asimismo su condición), se benefician de manera recíproca: el primero, que ante la apertura de nuevos espacios dispone ahora no sólo de una mayor libertad de configuración, sino además de una mayor legitimidad (política) derivada del respaldo institucional que comporta el incentivo jurídicamente decretado al cumplimiento de sus normas; y el segundo, que al tiempo que simplifica la labor de las instancias reguladoras, se hace a un mecanismo eficaz para la consecución de los fines de interés general que incumben al Estado. Todo esto, de forma paralela a la consolidación del mercado común europeo.

7Pero esta coordinada y tranquila relación de colaboración entre ordenamientos derivada de la aplicación de las políticas del nuevo enfoque se torna más problemática en una segunda forma de interacción, presente tanto en el derecho comunitario como en el español o el colombiano: la remisión o el reenvío del ordenamiento jurídico al técnico.

2. La interrelación directa: la remisión del ordenamiento jurídico al ordenamiento de la técnica

87. Pese a lo manifestado líneas atrás sobre la habitual carencia de fuerza vinculante de las normas técnicas, estas ocasionalmente podrán alcanzarla cuando quiera que a ellas se remita una norma del ordenamiento jurídico. En estos eventos, su acostumbrado carácter voluntario, expresión de la naturaleza privada de su fuente de producción, variará, adquiriendo el carácter de norma jurídica. Sucede entonces que en vez de agotar en su totalidad la reglamentación mediante la definición exhaustiva y detallada de las especificaciones técnicas de un determinado asunto, conforme a las exigencias del interés general y del Estado de derecho, la norma jurídica efectúa un reenvío a una norma técnica que desarrolla la cuestión. Por obra de tal remisión, esta entra a formar parte del ordenamiento jurídico y queda, por ende, revestida de fuerza vinculante. Su cumplimiento se torna entonces en obligatorio.

  • 7 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 261. La funcionalidad de esta fórmula ha llevado a que la (...)

98. La utilización de este recurso es habitual en el derecho técnico y en el derecho ambiental, en los que su uso se encuentra justificado, entre otras razones, por el alto grado de complejidad, tecnicismo y heterogeneidad de los problemas registrados. Como se detallará más adelante, su empleo permite a la administración superar su imposibilidad técnica para aprehender, adecuar y mantener ajustadas al ritmo del estado del arte o de los conocimientos el conjunto de reglamentaciones técnicas y encarar en debida forma los problemas y riesgos que suscita el incesante desarrollo científico y tecnológico de nuestro tiempo7.

  • 8 Normalmente en el derecho comunitario europeo, en materia de medio ambiente, las remisiones se hace (...)
  • 9 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 262.
  • 10 La situación en que desemboca este tipo de supuestos es, pues, paradójica. Como señala Esteve Pardo(...)

109. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que existen dos tipos de remisión legal o reenvío a normas técnicas: el reenvío material, nominado o estático y el reenvío formal, innominado o dinámico. En el primer caso, esto es, el de las remisiones materiales, nominadas o estáticas, el reglamento hace una remisión o un reenvío a una determinada versión –claramente identificada– de la norma técnica a la que se remite8, con lo que se deja fuera de su ámbito a las futuras versiones que pudiera llegar a desarrollar el organismo de normalización. De ahí que se diga que en este caso la norma reenviante absorbe materialmente o incorpora a su contenido propio el de la norma reenviada9; motivo por el cual la pretensión de actualización permanente del ordenamiento jurídico –que se supone subyace al uso de la técnica del reenvío– se ve afectada de raíz, y su efectiva realización exigirá de tantas reformas –y ojalá tan inmediatas– cuantas sufra el ordenamiento técnico10.

  • 11 También en este caso el derecho comunitario europeo nos ofrece varios ejemplos de remisiones innomi (...)
  • 12 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 263.
  • 13 Ibíd., p. 270.

1110. El reenvío formal, innominado o dinámico, en cambio, no ofrece esta dificultad. Dado que la remisión se efectúa a una norma genéricamente considerada, esto es, identificada sólo por su código, número o serie, sin indicación de la fecha, la norma jurídica no adopta un contenido fijo invariable11. En su lugar se produce la mera incorporación formal o transitoria del enunciado correspondiente, en tanto que la norma reenviante asume el contenido del momento de la norma reenviada, sin perjuicio de sus eventuales actualizaciones, también prospectivamente consideradas como parte de la misma cuando quiera que sean expedidas12. De ahí que se diga que en estos casos la norma que remite pasa a convertirse en una «ley en blanco», en una «ley de contenido movible»13; y que esta última técnica constituye una fórmula idónea para superar las limitaciones observadas en relación con la necesidad de constante revisión de las remisiones nominadas o estáticas. Sin embargo, y como se verá en detalle más adelante, resulta ineludible apuntar desde ya las serias reservas sobre la validez de esta fórmula. El sentido material del principio de Estado democrático de derecho envuelve, sin duda, un componente sustantivo de responsabilidad estatal que difícilmente puede ser satisfecho por este expediente, en virtud del cual las instancias responsables de la conformación del ordenamiento jurídico se desentienden del ejercicio de sus funciones y pierden prácticamente todo dominio sobre el contenido de las normas que lo integran.

3. La interrelación indirecta: la cláusula técnica

  • 14 Ibíd., p. 263. Para este autor, El uso de este tipo de expresiones por parte de las normas jurídic (...)
  • 15 Sobre el alcance y los diversos problemas que genera la utilización de la denominada cláusula técni (...)
  • 16 El ordenamiento jurídico español ofrece un buen ejemplo de ello en el artículo 141.1 de la lrjpac, (...)
  • 17 Precisamente en atención a esta circunstancia, la cláusula mtd registra un singular carácter dinámi (...)

1211. Las anteriores son modalidades de reenvío directo. Un caso especial será el del reenvío indirecto. Este, por su parte, se lleva a cabo a partir de la remisión mediante cláusulas generales contenidas en una norma jurídica que de manera genérica aluden al estado de la técnica o de los conocimientos científicos14. Es la denominada cláusula técnica o de mejores técnicas disponibles (cláusula mtd)15. Aunque provoca una mayor incertidumbre jurídica, su utilización exime de efectuar una remisión de una norma a otra (remisión normativa) para apelar, en cambio, al uso de un concepto jurídico indeterminado (v. gr. estado de la técnica, mejor tecnología disponible o las aportaciones del progreso técnico y científico) cuyo significado puede llegar a ser esclarecido con ayuda de las normas técnicas existentes. Estas permiten precisar el alcance y sentido de tales expresiones16 sin que se imponga ni tenga lugar una incorporación formal del ordenamiento técnico al jurídico y sin renunciar al ideal de flexibilidad y dinámica que demanda la actual evolución científico-tecnológica17.

  • 18 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 276.
  • 19 De ahí que, como señala Esteve Pardo, pueda considerarse acertada la expresión que se acuña por la (...)

1312. Pero adicionalmente, el recurso a esta fórmula hace posible la pretensión del derecho de disciplinar estos campos, sacando partido de los conocimientos y reglas de los expertos, sin renunciar al dominio material y formal de la incorporación a su plexo del ordenamiento de la técnica. De ahí que se juzgue favorablemente el empleo de esta figura; ya que, como explica Tarres Vives, la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados constituye un mecanismo que permite residenciar la ultima decisión técnica dentro de los márgenes del Estado de derecho al posibilitar cierta flexibilidad en relación con la determinación de lo que debe entenderse por «estado de la técnica» o «reglas reconocidas de la técnica»18. El amplio margen de valoración que esta operación hermenéutica concede a los operadores jurídicos contribuye a que se respete la potestad decisoria que constitucional y legalmente ostentan administración y jueces en los asuntos de su competencia y a que se guarden las formas jurídicas habituales19. Ello, como remedio a las patologías provocadas por las remisiones normativas antes señaladas, cuyos efectos negativos irradian esencialmente en dos direcciones: por un lado, sobre las instancias constitucionalmente legitimadas para la toma de decisiones, despojadas de cualquier dominio o control sobre los contenidos jurídicamente imponibles a los ciudadanos; y de otro, sobre estos últimos, que de manera correlativa ven menguar las garantías tradicionales del Estado democrático de derecho (en materia de publicidad de las decisiones y actuaciones, procedimiento de expedición de normas, organización del poder público y tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses) frente a esta nueva modalidad de conformación del ordenamiento jurídico.

  • 20 El desafío más grande, indudablemente, poner freno o atemperar al menos el resuelto proceso de priv (...)

1413. De cualquier forma, es manifiesto que esto no constituye más que un paliativo ante el verdadero mal que supone el paulatino desplazamiento del auténtico poder decisorio de las instancias políticas o jurídicas constitucionalmente señaladas a órbitas ajenas a la lógica democrática o a las re-glas y principios de la Constitución, que encarnan intereses de signo desconocido y cuya única legitimación reside en sus conocimientos científicos y tecnológicos. Sin duda, un panorama sembrado de retos para el derecho20.

B. Desafíos que encierra la interacción entre el ordenamiento jurídico y el ordenamiento de la técnica

1514. Como se indicaba de manera precedente, el hecho que la fórmula de las remisiones constituya un recurso habitual para solventar las carencias técnicas y déficits de eficiencia y adaptabilidad de las estructuras tradicionales del derecho no supone que su empleo se encuentre libre de toda crítica. Por el contrario, múltiples han sido los cuestionamientos que se han levantado en su contra. El argumento central es la socavación de las bases mismas del Estado democrático de derecho; efecto que vendrá a producirse como consecuencia, a su vez, de la erosión de sub-principios sobre los cuales este se asienta y expresa. Así, los principales cuestionamientos tienen que ver, esencialmente, con cinco aspectos, a saber: 1. la falta de legitimidad democrática de los organismos de normalización; 2. la trasgresión de las exigencias constitucionales y legales en materia de publicidad de las normas; 3. las restricciones al principio de publicidad de las actuaciones oficiales; 4. la mengua de las garantías de la tutela judicial efectiva y 5. las dudas sobre la imparcialidad de estas normas.

1. La falta de legitimidad democrática de los organismos de normalización

  • 21 Así, por ejemplo, Álvarez García sostiene a manera de reproche que por esta vía Se imponen como ob (...)
  • 22 Ernst Benda. El Estado Social de Derecho, en aa.vv. Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Mar (...)
  • 23 John Locke. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Madrid, Alianza, 1996, p. 140.
  • 24 En este sentido, cfr. Esteve Pardo. Derecho del Medio Ambiente, cit., p. 148 y passim. En nuestra o (...)
  • 25 Álvarez García. la capacidad normativa de los sujetos privados, en reda, n.° 99, 1998, p. 351. As (...)

1615. Consecuencia del dogma del Estado de derecho sobre el monopolio estatal de la producción normativa y de la vigencia del principio democrático en nuestro medio, la naturaleza privada y el carácter eminentemente técnico de los órganos de normalización son motivo de serias objeciones a la fórmula del reenvío al ordenamiento técnico21. Bajo el esquema clásico de aquél, [e]l Derecho es el resultado de la política. Ésta cobra forma escrita, se ve formalizada y mutada en otra condición22. Así, para Locke, ningún edicto de nadie, comoquiera que sea concebido, o cualquiera que sea el poder que lo respalda, tendrá la fuerza y la obligación de una ley, si no ha sido sancionado por los magistrados de la legislatura que el pueblo ha escogido o nombrado23. Desde esta perspectiva, ni resulta legítimo que entes públicos revestidos de los poderes normativos indispensables para cumplir con el mandato político del electorado se despojen de estos y los deleguen en particulares, ni tampoco que se altere el tradicional esquema de fuentes y sus procedimientos de producción de normas mediante la inoculación de un elemento extraño en él, producto de la peculiar interacción entre ordenamientos que obra por vía de las remisiones normativas24. Mucho menos en relación con la definición de asuntos tan delicados y de tanta incidencia y sensibilidad social como la seguridad industrial, la salud pública, el medio ambiente o la protección a los consumidores25.

  • 26 Visto desde el prisma de la idea tradicional de democracia, no cabe duda de que la irrefrenable ava (...)
  • 27 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 106.
  • 28 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 271. En sentido análogo Álvarez García. la capacidad norm (...)

1716. Así, el velado desplazamiento de la política por la técnica y la correlativa sustitución del derecho, sus procedimientos y su discurso por las particulares reglas de la ciencia y sus conceptos técnicos parece chocar frontalmente con la esencia misma del Estado democrático de derecho. Sumarcada ausencia de legitimidad política, profundamente contrastante con la creciente trascendencia social de su papel en la toma de decisiones públicas de pronunciado relieve, así permite postularlo26. Sin embargo, en opinión de algunos como Agudo González, este reproche no debe impedir el recurso a la colaboración privada en la conformación del ordenamiento jurídico mediante la definición de reglamentaciones técnicas obligatorias en algunos casos. Una oposición cerrada resulta únicamente justificada, dice, en relación con las remisiones innominadas o dinámicas, puesto que en estos eventos la amplitud e indeterminación del objeto de la remisión constituye una auténtica delegación de la potestad normativa a entidades privadas. Sin embargo, en las remisiones nominadas, cerradas o rígidas, la capacidad de regular de las entidades privadas no supone una alteración del sistema legal de fuentes, sino que, en estos casos, es el propio titular de la potestad normativa el que decide qué norma técnica concreta se incorpora al ordenamiento jurídico. En este caso el efecto será el mismo que si la norma jurídica remitente se limitara a reproducir literalmente el contenido de la norma técnica27. De igual parecer es Tarres Vives, para quien la adaptación automática de la norma reglamentaria remitente a la norma técnica remitida convierte en la práctica al organismo normalizador en titular de un poder cuasi-reglamentario autónomo («cuasi» porque como ya sabemos no se trata de reglas de derecho). Es decir, mediante la remisión dinámica el legislador realiza una delegación fáctica de su competencia normativa en un organismo privado al permitirle alterar el contenido normativo de un precepto legal. No nos encontramos, pues, ante una creación ex novo de derecho por sujetos privados, sino ante una sustitución de la potestad reglamentaria o, en su caso, legislativa, lo cual atenta contra principios del Estado de Derecho y, en consecuencia, no es admisible constitucionalmente28.

  • 29 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 108.

1817. Como puede observarse, más que el recurso al reenvío al ordenamiento técnico en sí, se reprocha el palmario desentendimiento y falta de dominio del legislador y la administración sobre los contenidos imponibles a los destinatarios de este tipo de normas fruto de las remisiones innominadas o dinámicas. El fundado temor a una delegación normativa encubierta29, desbocada y fuera de cualquier referente y control, constituye la causa principal de las reservas que –con sobrados motivos– se observan con respecto a este particular tipo de reenvío. Así, si bien es cierto que las circunstancias presentes exigen una labor conjunta de autoridades y particulares que combine esfuerzos con miras a enfrentar y resolver de manera adecuada los grandes problemas que nos aquejan (ambientales, energéticos, científico-tecnológicos, etc.), resulta ineludible considerar que en un Estado democrático de derecho las instancias constitucionalmente habilitadas para la toma de decisiones tienen vedado girar cheques en blanco en lo concerniente a la delegación de su poder decisorio. Mucho más cuando de por medio se encuentran intereses generales (como el medio ambiente, la seguridad industrial, la prevención de riesgos técnicos, la protección del consumidor o la libre competencia) y derechos fundamentales de las personas (v. gr. la salud, la vida, la libertad de empresa) susceptibles de resultar afectados, bien por los excesos, bien por los defectos, que puedan llegar a registrar las normas técnicas que regulan este tipo de actividades.

  • 30 De lo que se trata es de evitar el riesgo del total desentendimiento de las autoridades de ámbitos (...)
  • 31 Así, por ejemplo, para Esteve Pardo la retirada de la administración como sujeto técnico cualifica (...)
  • 32 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188 y passim. En sentido análogo, cfr. Rodríguez de S (...)
  • 33 Al poner de relieve el hecho que la realización del fin social del Estado supone la creación de un (...)

1918. Por esta causa, más que replegarse vencido ante el ímpetu de la técnica, el ordenamiento jurídico debe calibrar sus fuerzas y tomar consciencia la realidad que le circunda y del tamaño de su responsabilidad, para entonces, sin confundirse con dicho orden ni obstruir su cabal desenvolvimiento, ejercer el liderazgo indispensable para que de manera coordinada derecho y técnica aúnen esfuerzos y sea posible armonizar las ventajas de la normalización con las más esenciales garantías del Estado democrático de derecho30. Ello supone, como se aprecia dentro de la corriente del nuevo enfoque del derecho comunitario europeo, una decidida implicación de las autoridades en la conformación y regulación de un ordenamiento técnico acorde con los requerimientos de nuestra sociedad31, así como con la ocasional definición de unas exigencias esenciales previstas en función del interés general. La normalización debe, pues, dejar de ser considerada como una cuestión extraña y ajena al Estado, propia y privativa del ámbito particular, para empezar a ser valorada a la luz de su enorme potencial de utilidad al servicio del bien común. Su creciente protagonismo en el ámbito jurídico-público demanda un justo contrapeso que, si bien no puede suponer su total juridificación ni completa publificación, abra la puerta a la regulación estatal de los aspectos más esenciales y significativos de su funcionamiento, estructura y configuración. La responsabilidad organizativa que asume el Estado cuando decide dar efectos públicos a decisiones adoptadas por sujetos privados así lo demanda32. La vertiente formal que asiste tanto al principio de Estado social (principio formal del Estado social)33, como de Estado democrático, lo mismo que las directivas de tipo organizativo y procedimental que pueden identificarse en la vertiente objetiva de los derechos fundamentales, ofrecen un fundamento suficiente a esta exigencia.

  • 34 Con esta expresión se alude a la exigencia de que todas las potestades de carácter decisorio se enc (...)
  • 35 Ibíd., p. 57 y passim.
  • 36 Ibíd., p. 58.
  • 37 Sobre esta cuestión comenta Schmidt-Assmann que en Alemania la Sala Primera del tribunal Constituci (...)
  • 38 No obstante, en este caso, deberán tenerse en cuenta las dificultades de encaje que registran las n (...)
  • 39 Dado que el derecho en la actualidad se ve enfrentado a situaciones que pueden suponer el desbordam (...)

2019. La sustantiva revaluación de la que es objeto actualmente la idea de legitimación democrática abre nuevas posibilidades en este campo que es preciso explorar. Atrás queda ya la visión secular según la cual sólo la programación material de una actuación por ley del Parlamento o la incorporación de un determinado organismo en la cadena de transmisión de la legitimación34 colman las exigencias del principio democrático. Si bien no cabe duda de que estas siguen siendo expresiones naturales e irrenunciables de este principio, ello no puede excluir el reconocimiento de nuevas formas de legitimidad, como las que aplican en el ámbito de la denominada autonomía funcional, cuya esencia y finalidad riñen con los cánones habitualmente imperantes en esta materia. La vigencia del principio democrático puede entenderse entonces, como sostiene Schmidt-Assmann, como una suerte de mandato de legitimación eficaz35. En consecuencia, como primera medida, en cuanto sujeto legitimante, toda decisión debe ser susceptible de ser reconducida al pueblo. En segundo lugar, toda decisión debe gozar de un minimum de calidad democrática, esto es, más que de intereses especiales o sectoriales concretos debe ser manifestación del interés general36, cláusula general para cuya concreción los procedimientos utilizados resultarán determinantes. Como es lógico, este reconocimiento presupone el cumplimiento por parte del Estado de la responsabilidad de organización y regulación que le incumbe en hipótesis de este tipo; esto es, la previa definición por parte del legislador democrático de una regulación que reglamente con suficiente grado de detalle su estructura, competencias, potestades, formas de ejercicio, procedimientos decisorios y establezca su sujeción a los controles inherentes a las exigencias del Estado democrático de derecho37, bien sea en su versión clásica38 o mediante la definición de nuevos instrumentos que hagan las veces de sus equivalentes funcionales39.

  • 40 Sobre esto, cfr. Esteve Pardo. Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. (...)
  • 41 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 34 y passim. En el ámbito jurídico-público del m (...)
  • 42 Beck. La sociedad del riesgo global, cit., p. 13 y passim. Para este autor, vivimos en una era de (...)
  • 43 Ibíd., p. 31.
  • 44 Ibíd., p. 63. Beck ofrece algunos ejemplos de casos en los que acudiendo al boicot masivo y simbóli (...)
  • 45 El flujo de la información y la pluralidad de opiniones en materia científica es aquí, entonces, de (...)

2120. Ahora bien, y a propósito de equivalentes funcionales, debe tenerse en cuenta que de manera adicional al efectivo contrapeso institucional que puede llegar a representar la configuración de la normalización como una esfera de autorregulación regulada40, es claro que para la sociedad de nuestro tiempo el mercado mismo se erige como el escenario por excelencia donde los diferentes agentes que en él interactúan miden sus fuerzas, equilibran las cargas y resuelven sus disputas. Así, si la producción indiscriminada y desmesurada de riesgos ha provocado como una de sus principales consecuencias una mayor sensibilidad social frente a esta amenaza in crescendo41, nada impide pensar que en el contexto de una sociedad reflexiva, individualista y moral, al tiempo que globalizada y empeñada en la autorrealización, semejante a la que dibuja Beck42, el mismo cuerpo social reaccione, se ponga en guardia ante esta situación patológica y salga en defensa de sus propios intereses. Consciente de los peligros generados por un determinado producto o proceso industrial, una vez disparadas las alarmas, la movilización social podría llevar a que se apelara a los propios mecanismos que el mercado mismo ha previsto, forzar su retiro de circulación y arbitrar así una salida alternativa al conflicto planteado43.Una justicia ecológica auto administrada44 apuntalada sobre el poder de compra. Naturalmente, por presuponer esta opción un mercado libre de disfuncionalidades, la efectividad de este poderoso instrumento extra-jurídico difícilmente puede aislarse por completo del derecho. Su intervención, pues, será también aquí consustancial al buen funcionamiento de esta alternativa45.

2221. Una mayor implicación del Estado y del Derecho en este ámbito emerge así como exigencia y presupuesto básico para el adecuado ensamble de estos dos órdenes normativos, en principio concebidos para discurrir de forma paralela pero independiente, y forzados hoy a una proximidad y a una coordinación irreductibles. El cada vez más estrecho acercamiento provocado por el elevado (y creciente) número de puntos de contacto que comparten impone esta salida. Es preciso, entonces, arbitrar soluciones a las tensiones producidas por la imbricación de lógicas, finalidades, estructuras, lenguajes, procedimientos e instituciones de diversa índole. La referida superación de la tradicional y rígida idea de legitimación democrática abre nuevas posibilidades que bien vale la pena explorar. Un intento de extrapolación de estas ideas al ámbito que nos ocupa lleva a preguntarse si este nuevo entendimiento permite predicar de los cuerpos de normalización una legitimidad diferente. Ello, como resultado de la aplicación de un esquema que no se agote en el predominio absoluto de una ley que controle y determine la actuación de todas las instancias públicas, ni en un concepto representativo de democracia, semejante al imperante en esferas políticas estatales. Un esquema que admita igualmente una noción de legitimación a través de la participación y de los procedimientos, y que, como debe ser el caso de las normas técnicas, pivote sobre un organismo plural e imparcial, garantice la concurrencia de todos los posibles afectados, exija consensos o acuerdos cualificados y asegure un grado notable de implicación de sus destinatarios en los procedimientos de su formulación y aprobación. Todo ello como garantía de su conformidad con el interés general.

23La satisfacción de estas exigencias daría píe para pensar que el ordenamiento de la técnica compensa o suple su falta de legitimidad política directa –producto de la ausencia de elecciones y de la deliberación democrática propia del esquema representativo– e indirecta –fruto de su no incorporación a la cadena de transmisión de la legitimación– con la participación inmediata de los principales destinatarios de las normas y la prevalencia del consenso como requisito para la promulgación de este tipo de reglas. Desde la óptica que nos interesa, y al margen de los lineamientos materiales o teleológicos que el Estado puede –y según la materia, debe– impartir a estos cuerpos, esto se traduce fundamentalmente en dos requerimientos básicos: en primer lugar, la definición de normas jurídicas que aseguren la conformación pluralista, idónea, independiente e imparcial de estos cuerpos (rectius regulación estatal de los aspectos medulares del componente organizativo de la normalización); y en segundo, la articulación por parte del derecho de unas estructuras procedimentales para la elaboración de las normas técnicas lo suficientemente democráticas, rigurosas y abiertas como para garantizar la solvencia técnica, eficiencia, transparencia y objetividad de las decisiones adoptadas (rectius regulación estatal de aspectos medulares del procedimiento de expedición de estas normas). La manifiesta importancia de estas cuestiones con miras a asegurar el pacífico ensamble de los órganos de normalización dentro de la estructura del principio democrático permite postular la exigencia de una intervención legal que formalice estos requerimientos. Su positivación bien podría servir de puente con el ámbito del derecho público y facilitar el tránsito de la normalización de la habitual esfera jurídica-privada a la hasta ahora menos conocida y cada día más relevante órbita jurídica-pública. Dada su creciente significación para la comunidad en general y para el derecho en particular, la definición de extremos tan importantes para el funcionamiento del sistema de normalización como la organización del ente normalizador y el procedimiento mediante el cual se discuten, aprueban y publican las normas técnicas no puede ser enteramente remitida a la decisión de instancias privadas carentes de toda legitimidad política y al margen de los habituales controles del derecho público. No al menos en un Estado que proclama en su frontispicio su carácter democrático y de derecho.

2. La trasgresión de las exigencias constitucionales y legales en materia de publicidad de las normas

  • 46 Cfr. en este sentido Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., pp. 333 a 336.

2422. El cuestionamiento que, sin duda, más fuerte se hace sentir en punto a esta cuestión es el relacionado con el desconocimiento de las exigencias constitucionales y legales en materia de publicidad de las normas46. En concreto se reprocha a este tipo de remisiones la ausencia de publicación oficial del contenido de la norma técnica a la que se remite. Al publicarse una disposición cuyo contenido incluye una referencia simplemente nominal a una norma técnica a la que se efectúa la remisión –sin reproducir o hacer público su conocimiento, pero revistiéndola de efectos vinculantes–, la publicación efectuada en el Boletín o Diario Oficial del Estado resulta en estos casos bastante particular y controvertida. Toda vez que como consecuencia de dicha circunstancia no se permite que el contenido específico de la referida norma técnica sea accesible a su nueva comunidad de destinatarios, su conformidad con el principio de publicidad, garantizado por los artículos 158, 165 y 166 cp para las disposiciones legislativas y consagrado por el artículo 209 cp como rector de la función administrativa, resulta cuestionable. Más aún cuando se desciende un escalón normativo y se examina el desarrollo que legalmente ha recibido este principio.

  • 47 Para la Corte Constitucional, la promulgación de la ley no es otra cosa que la publicación de la m (...)
  • 48 Además de jurídicamente indeterminada y poco precisa, la fórmula empleada (actos gubernamentales y (...)
  • 49 Esta disposición debe ser leída de la mano con lo previsto por el artículo 8.° de la ley 57 de 1985 (...)
  • 50 Art. 119. —Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los (...)

2523. Así, por una parte, en lo concerniente a las decisiones normativas del legislador, se tiene que de acuerdo con lo establecido por el Código de régimen Político y municipal (ley 4.ª de 1913), en armonía con las exigencias constitucionales, toda ley debe ser promulgada, esto es, ser insertada en el periódico oficial (art. 52)47. Por otra, en lo que atañe a la legalidad aplicable a los actos de la administración, se tiene que el mismo principio es recogido por el artículo 3.° cca, que lo proclama como fundamento de las actuaciones administrativas y base de la obligación de las autoridades de dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley. Aunque con escaso criterio técnico-jurídico, el artículo 1.° de la ley 57 de 1985 alude asimismo al deber de publicación de todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión pública deba conocer que asiste a las autoridades públicas48, haciendo también referencia a los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos. El artículo 95 del Decreto ley 2150 de 1995, por su parte, en sus literales b y c señala la obligación de publicar en el Diario Oficial leyes, decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, así como los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan49. Esta disposición es recogida por el artículo 119 de la ley 489 de 1998, que además de reiterar el deber de publicidad que acompaña a estos actos y ratificar al Diario Oficial como medio específico para dar cumplimiento a este deber, fija los efectos que en el plano de la exigibilidad produce la no publicación de los actos administrativos de carácter general en dicho medio50.

  • 51 Podría suponer también la inexistencia de la misma en cuanto norma jurídica si se entiende que la p (...)
  • 52 Corte Constitucional. Sentencia C-306 de 1996.
  • 53 Ídem.
  • 54 Corte Constitucional. Sentencia c-646 de 2000. Naturalmente el problema jurídico abordado por el ju (...)
  • 55 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., pp. 265 y ss. Esto, por cuanto en España, al igual que ocurre (...)

2624. El desconocimiento de este principio conlleva la imposibilidad de reconocer el carácter obligatorio de aquellas normas que no han sido debidamente publicadas51. De acuerdo con la doctrina sentada al respecto por la Corte Constitucional, toda vez que [e]l Estado de derecho se funda en la publicidad y en la reconocibilidad de los actos de sus órganos y autoridades52, la publicación de la ley deviene en requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad)53 (cursivas fuera de texto). Sin embargo, cabe aquí preguntarse si sólo la publicación en el Diario Oficial puede ser valorada como la única forma adecuada de garantizar la publicidad de una norma. Como también ha establecido la propia Corte Constitucional, el referido principio de publicidad no es un principio absoluto y por lo tanto admite limitaciones y excepciones que le corresponde definir y establecer al legislador54. Así, si bien las referidas previsiones legales hacen mención expresa del Diario o periódico oficial, la disposición constitucional alude, sin más, al principio de publicidad; razón por la cual, al menos desde un punto de vista constitucional, no cabe excluir la posibilidad de explorar formas de realización de su mandato distintas a la publicación en los medios oficiales de divulgación de las decisiones públicas. Partidario de esta postura se muestra Tarres Vives, para quien el problema de la falta de publicación oficial de estas normas supone considerar, asimismo, diversos aspectos relacionados con algunas de sus características propias55. De esta forma, es preciso tener en cuenta que en tanto que elaboradas por organismos privados de normalización, las normas técnicas se encuentran amparadas por los derechos de propiedad intelectual; circunstancia que puede, de hecho, restringir su divulgación y representar una dificultad para su público conocimiento.

  • 56 Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., pp. 401-402 y passim. En opinión de este autor (...)
  • 57 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 111.
  • 58 De acuerdo con lo establecido por los artículos 1.° y 2.° de la ley 23 de 1982, las normas técnicas (...)

2725. ¿Implica esto que en los casos en que las normas técnicas cobren eficacia jurídica el derecho de propiedad sobre ellas debería ceder y dar paso a su íntegra publicación en el Diario Oficial? A juicio de Carrillo Donaire, ello debería ser así. En su opinión los derechos morales y económicos derivados de la propiedad intelectual decaen automáticamente cuando una norma técnica es declarada obligatoria por la remisión que a ella hace un reglamento de Seguridad56. En sentido análogo se expresa agudo González, para quien la problemática derivada de la falta de publicidad de estas normas podría ser resuelta con la cesión obligatoria o exclusión de los derechos de autor de las normas técnicas remitidas57. La función social de la propiedad (consagrada por el artículo 58 cp en nuestro ordenamiento y por el artículo 33.2 ce en España) podría brindar cobertura a una operación de delimitación del contenido del derecho de este tipo que, de cualquier forma, por exigencia de la reserva de ley constitucionalmente estatuida, no podría ser decretada por medio de reglamento58.

  • 59 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 267 y 268.
  • 60 Ídem.
  • 61 Ídem.

2826. El carácter imperativo de la publicación oficial en estos casos no es compartido por Tarres Vives, en cuya opinión existen argumentos que permiten considerar aceptable la mera referencia a una norma técnica por parte de una norma jurídica sin que aquélla deba ser objeto de reproducción íntegra en la publicación oficial59. Uno de estos argumentos es el hecho que en todos los demás estados europeos en que existen organismos privados de normalización, por regla general, en los casos de remisión a normas técnicas no se surte publicación oficial alguna de su contenido60. Otro argumento que este mismo autor ofrece para sustentar su tesis sobre la no exigibilidad de la publicación íntegra de las normas técnicas en diarios oficiales es su dilatada extensión y número. Ello supondría, dice, un enorme esfuerzo en términos de recursos humanos y económicos; los cuales, como se sabe, tratándose del sector público, resultan aun más escasos. De igual manera destaca este autor el hecho de que la venta de estas normas representa para los organismos de normalización una importante fuente de ingresos; motivo por el cual la eventual publicación de las normas técnicas en boletines oficiales debería considerar este aspecto e implicar algún tipo de compensación estatal para las organizaciones afectadas, so pena de privarlas de una importante fuente de financiación. Otro tipo de razones son las relacionadas con la mayor seguridad técnica que el mecanismo privado de publicación representa, dada la mayor celeridad y su particular forma de proceder en esta materia. Su obligación de mantener el contenido de las normas acorde con el estado de desarrollo científico y tecnológico supone la publicación inmediata de los resultados de su trabajo. Labor que, adicionalmente, es llevada a cabo de forma diferente a lo que sucede en materia de publicaciones oficiales. Las modificaciones que sufre una norma en este ámbito dan lugar a sucesivas publicaciones que dan a conocer de manera integral el contenido de la nueva norma, apartándose así del proceder oficial conforme al cual se publican únicamente los apartes reformados. Circunstancia que, como es sabido por todo profesional del derecho, obliga al poco práctico manejo alternativo de textos. Por último, señala que no puede pasarse por alto el hecho que los destinatarios de estas normas, a diferencia de lo que sucede ordinariamente en materia de derecho, no son la generalidad de los ciudadanos, sino un más reducido y bien determinado grupo de personas que, adicionalmente, de manera directa o indirecta, pudo haber tomado parte en la elaboración o valoración de la norma, sin que su eventual obligatoriedad incida o altere esta circunstancia61.

  • 62 Como bien señala Benda, los principios constitucionales cardinales requieren una cierta amplitud d (...)
  • 63 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, 8.ª reimpresión, Barcelona, Ariel, 200 (...)

2927. De cualquier forma, al margen de la valoración que se lleve a cabo de estos argumentos –algunos de ellos bastante criticables–, es evidente que pese a las razones existentes para replantearse la exigencia de una publicación oficial de las normas técnicas como requisito condicionante de la eficacia de las remisiones normativas, la vigencia del principio de publicidad de las normas representa, en un Estado de derecho, algo más que un capricho. De ahí que sea este un asunto en extremo delicado, que amerita especial consideración. No obstante, dada la amplitud del precepto constitucional que consagra el principio en cuestión, no es ésta una discusión cerrada –no al menos desde el punto de vista teórico62–.Mucho menos cuando se atiende a las peculiaridades del caso que nos ocupa. Así, una interpretación estricta del principio de publicidad implica la obligación de realizar la totalidad de los actos tendientes a hacer pública toda norma antes de su entrada en vigor, de suerte que su contenido y el alcance de sus preceptos sea cierto e indiscutible para todos sus destinatarios. Exigencia que supone, a su vez, que este procedimiento se lleve a cabo de manera oficial y por escrito, en una determinada forma dirigida a hacer constar de modo fehaciente la existencia y contenido de la norma63.

  • 64 De hecho, si bien es cierto que la publicidad de las normas implica su publicación en un diario ofi (...)
  • 65 Citado por Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 267.

30Ahora bien, una interpretación más laxa, ligada a la preocupación por asegurar que la norma sea accesible al público conocimiento, puede dar lugar a plantearse que más que la verificación estricta de un procedimiento en concreto, la vigencia de este principio supone atender al efectivo cumplimiento del fin perseguido64. Finalidad que, puede pensarse, no es otro que el de impedir la vigencia de normas secretas o de imposible conocimiento por parte de sus destinatarios. Partidario de esta postura se muestra el Bundesverwaltungsgericht (tribunal Contencioso administrativo Federal) alemán, que en un temprano pronunciamiento de 1961 (sentencia del 29 de agosto), definió como requisitos mínimos para admitir la remisión a normas técnicas ya publicadas: 1. asegurar la identidad del texto objeto de publicación; 2. garantizar que cualquiera pueda tener libre conocimiento del texto objeto de la remisión y 3. que el acceso al mismo sea suficientemente fácil para que cualquiera pueda consultarlo65. La publicación de la norma por los organismos de normalización no queda entonces excluida, debiendo estos asegurar su accesibilidad al público tanto en términos de difusión, disponibilidad y bajos costos.

  • 66 En contraste con el silencio guardado al respecto por el Decreto 2269 de 1993, en el ordenamiento e (...)

31En nuestra opinión una interpretación semejante no pare-ce del todo deplorable desde el punto de vista constitucional. La inserción de un texto en el Diario Oficial no puede entenderse como la única forma de garantizar la publicidad de una determinada norma. La consabida amplitud y flexibilidad de los principios constitucionales bien permite ensanchar razonablemente el abanico de posibilidades. En especial, en consideración a las particulares circunstancias que rodean al proceso de elaboración y expedición de las normas técnicas. De ahí que una solución semejante a la planteada por la jurisprudencia administrativa alemana, focalizada en la garantía material del libre acceso y pública cognoscibilidad de este tipo de disposiciones, resulte plausible. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de imponer como obligatorios deberes de información a la administración en relación con las normas expedidas. El mantenimiento de un fondo documental de normas actualizadas a disposición del público66, así como de la constante fiscalización pública sobre la accesibilidad efectiva a sus textos por parte de quienes deseen consultarlos –control que podría llegar a recaer, incluso, sobre el costo de venta de las mismas– emergen igualmente como condiciones básicas de un esquema de publicidad de este tipo. De cualquier forma, no hay duda de que de momento una hermenéutica semejante no tendría cabida en nuestro ordenamiento por causa de la indiscutible vigencia de preceptos legales que inequívocamente establecen el mandato de publicación oficial de las normas jurídicas.

3. Las restricciones al principio de publicidad de las actuaciones de interés público

3228. Estrechamente ligada a la anterior surge otra cuestión relativa ya no al principio de publicidad de las normas, sino de las actuaciones públicas y, en consecuencia, de las motivaciones que sirven de base para adoptar una determinada decisión de interés general. Este principio, clara expresión del Estado democrático de derecho en cuanto garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y presupuesto para el control ciudadano de la actividad estatal, se resiente igualmente ante el traslado a foros privados de la discusión y decisión de asuntos que no solamente conciernen a la comunidad en general, sino que además encierran potenciales amenazas, restricciones o simples afectaciones a los derechos e intereses de sus destinatarios.

  • 67 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 52 y passim.
  • 68 Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 17 y passim.
  • 69 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 53.
  • 70 Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 17.
  • 71 Resulta entonces ineludible distinguir entre las fases de decisión y de ejecución dentro de las act (...)

33El Estado de derecho no sólo asegura la certeza formal de aquello que es derecho mediante la exigencia de publicación oficial de las normas, sino que acompaña esta garantía con otras adicionales, enderezadas a erradicar cualquier germen de arbitrariedad que puedan abrigar las autoridades. Su fin último es asegurar, por medio del derecho, la libre determinación de las personas67. Por esto se le configura como un sujeto sometido a reglas que buscan predeterminar y delimitar sus actuaciones: división de poderes, derechos fundamentales, principio de legalidad y control judicial68. El Estado democrático, por su parte, procura garantizar, mediante una peculiar forma de organización y reparto del poder, que las actuaciones de este sujeto así configurado se encaminen al beneficio del pueblo soberano y a la protección de la libertad de los ciudadanos69. La regulación de estructuras de procedimiento y organización resulta fundamental a estos efectos70. A su través se garantiza la adopción de decisiones legítimas gracias a la adecuada identificación y ponderación de la multitud de intereses en presencia; presupuesto de una determinación imparcial, racional y razonable. No basta entonces con cerciorarse de que cualquiera pueda conocer aquello que se decidió y brindar certeza sobre el momento a partir del cuál tales decisiones resultan vinculantes, como de ordinario se exige por virtud del principio de publicidad. Es preciso también hacer posible que se conozcan las razones por las cuales ello fue decidido71. Justamente con este fin se han articulado garantías constitucionales como el procedimiento administrativo (art. 29 cp), el derecho de petición (art. 23 cp) o el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 74 cp).

  • 72 Este derecho es además proclamado por instrumentos internacionales como la Declaración Universal de (...)
  • 73 Corte Constitucional. Sentencia t-1029 de 2005.
  • 74 El pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T-815 de 2000 es la mejor e (...)

3429. Al amparo de los derechos constitucionales de petición y de acceso a los documentos públicos, instituciones como el derecho a la información, desarrollado por el artículo 17 del cca72, garantiza a toda persona el derecho de solicitar y obtener información sobre la acción de las autoridades, así como a reproducir documentos públicos con las excepciones previstas en la ley. No obstante, este derecho, trasunto del modelo democrático y participativo establecido por la Carta de 199173, por hallarse esencialmente condicionado al ámbito de la administración pública (artículos 17 y 19 cca), resulta seriamente comprometido en su efectividad en supuestos de deslocalización de decisiones de interés general como las que ahora se examinan. Con independencia de su contenido y relevancia para la colectividad, además de significar la excepción a las exigencias discursivas del procedimiento administrativo –como se verá más adelante–, el traslado de un asunto para su discusión y decisión fuera de la sede de la Administración –v. gr. cuerpos de normalización– erige una barrera que impide que estas figuras desplieguen el efecto que están llamadas a cumplir74. Así, pese a encontrarnos ante una determinación susceptible de devenir exigible en términos jurídicos, a la poca incidencia que podrán ejercer los ciudadanos en el respectivo proceso de discusión derivado de las restricciones procedimentales se suma el reprobable hecho de mantener velados a los ojos de la comunidad los soportes y motivos tenidos en cuenta al adoptar la decisión. Restricciones, sin duda, difícilmente conciliables con la incontestable relevancia pública de los asuntos remitidos por el ordenamiento al ámbito de la normalización y con su eventual valor jurídico.

  • 75 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188 y passim. Vid. también Rodríguez de Santiago. La (...)

3530. De ahí que también sea esta una cuestión sobre la que, con urgencia, debe meditar e interceder correctivamente el derecho. De cara a atender las exigencias del principio democrático y participativo, el Estado tiene la obligación de atender la responsabilidad de regulación y organización que pesa sobre él cuando quiera que, como ocurre en este caso, acepta dar efectos públicos a decisiones adoptadas por sujetos privados75. Las circunstancias concretas en las que se produce esta colaboración con el ámbito de la normalización, lo mismo que los requerimientos materiales del modelo democrático y participativo estatuido por la Constitución, exigen proteger esos importantes mecanismos de estar al tanto y participar activamente en la gestión y fiscalización de los asuntos de interés general o establecer equivalentes funcionales que aseguren su efectiva salvaguarda. La expedición de una regulación especial en materia de peticiones, información y acceso a antecedentes y documentos de soporte aplicable a estas organizaciones constituye una opción no desdeñable. De lo contrario, admitir y legitimar tácitamente la presencia de este tipo de resquicios, equivale en la práctica a consentir la silenciosa erosión de las bases mismas del Estado democrático de derecho.

4. La mengua de las garantías relativas al acceso a la administración de justicia

3631. Un cuarto cuestionamiento, menos invocado por la doctrina pero igualmente formulable al empleo de esta técnica, es la consecuente mengua de las garantías derivadas del acceso a la administración de justicia. Este derecho, constitucionalmente consagrado por el artículo 229 cp, puede ver comprometida su efectividad en relación con las normas técnicas convertidas en obligatorias por virtud del reenvío efectuado por una norma jurídica. Ello es así tanto en lo que concierne a la tutela de situaciones subjetivas que pueden resultar afectadas por este tipo de determinaciones, como en lo relativo al control objetivo que la Constitución encomienda tanto a la jurisdicción constitucional (art. 241 cp) como a la contencioso administrativa (art. 237 cp).

  • 76 En Francia ocasionalmente sí pueden ostentar esta condición. En dicho ordenamiento, desde el arrêt (...)
  • 77 La ausencia de una vulneración concreta del derecho a la tutela judicial efectiva se desprende, en (...)

3732. Ciertamente, en lo que concierne a este último extremo, el hecho de tratarse de normas de origen privado, no susceptibles de ser catalogadas como actos administrativos76, impediría a primera vista su control abstracto por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, con las consecuencias negativas que esto conlleva en términos de riesgo de erosión de los principios de legalidad y supremacía constitucional. Situación que se presenta aún más compleja en los supuestos de remisiones efectuadas por el propio legislador (si se encuentra excluida su condición de actos administrativos, más aún lo está su consideración de leyes). No obstante, más que un atentado concreto contra el derecho de acceso a la administración de justicia77, se produce aquí una afectación sustantiva de uno de los derechos políticos garantizados por la Constitución a todos los ciudadanos. En efecto, al garantizar el artículo 40.6 cp a toda persona el derecho a interponer acciones en defensa de la Constitución y la ley, su ejercicio está condicionado a la posibilidad de dirigirse a los tribunales, incoar estas acciones y activar el referido mecanismo de fiscalización. Dado que la activación de este tipo de control se halla condicionada a la instauración de las acciones públicas de ilegalidad e inconstitucionalidad, éstas emergen como el cauce procesal a través del cual se hace efectivo el derecho de participación otorgado (art. 40.6 cp). En estas condiciones, al ocasionar como efecto la eventual restricción de las competencias de los jueces de legalidad y constitucionalidad sobre estos actos importados al sistema normativo, la yuxtaposición del ordenamiento de la técnica al derecho que por esta vía tiene lugar comporta una seria amenaza para el ejercicio de este derecho político. Una aproximación a esta situación basada exclusivamente en el origen privado y la naturaleza no jurídica de las normas técnicas bien permitiría arribar a una conclusión de esta índole. Si a ello se suma el contenido altamente especializado de estas disposiciones, el panorama se presenta aún más sombrío.

38Pero los efectos restrictivos de esta barrera van más allá del supuesto de guardia abstracta del orden jurídico. Se extienden también a las posibilidades de tutela de los intereses de aquellos terceros que sin haber tomado parte en el proceso de discusión y elaboración de la norma puedan sentirse afectados por el contenido de la decisión. La naturaleza privada del procedimiento y del acto enerva la pretensión de hacer valer tales intereses en sede judicial o de audiencia previa a la formalización de la regla, con lo cual resultan excluidos de esta posibilidad de defensa. Dada la significación jurídico-pública que adquieren estas normas por obra las remisiones normativas, construir un planteamiento que permita resguardar la validez del derecho a la tutela judicial efectiva constituye una exigencia ineludible.

  • 78 El debate crucial será aquí la extensión de la potestad reglamentaria en ausencia de una previsión (...)
  • 79 Como es obvio, esta determinación carecería de efectos en el ámbito de la normalización. De este mo (...)
  • 80 El amparo de derechos fundamentales constituiría en estos casos, a mi juicio, una válvula de escape (...)
  • 81 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188. En sentido análogo, Rodríguez de Santiago. La ad (...)

3933. Así las cosas, pese a las dificultades técnicas que el carácter altamente especializado de la materia implica –y que haría inexcusable el apoyo cualificado de auxiliares de la justicia–, el imperativo deber de impedir la consolidación de nuevas inmunidades jurisdiccionales demanda la posibilidad de efectuar una suerte de control reflejo por parte de los tribunales. Esto es, un control que fiscalizando no sólo la validez de la remisión efectuada –cuestión formal, pero de un innegable contenido sustantivo desde la perspectiva de la competencia78– se adentre en el fondo del asunto. Ello supone obrar bajo la premisa que la remisión efectuada al ordenamiento técnico, que incorpora ad-hoc una porción de éste al ordenamiento jurídico, se refleja también –como por virtud de un espejo– en una extensión de la competencia jurisdiccional para pronunciarse, de manera excepcional, sobre la validez material de tales disposiciones79. Naturalmente este mecanismo opera únicamente en relación con el control objetivo de tales actos, no siendo posible expandir sus efectos a los supuestos de control subjetivo. La inaplicabilidad de las reglas del procedimiento administrativo a las decisiones adoptadas en el ámbito de la normalización determinaría, en principio, la imposibilidad de los tribunales para enjuiciar la validez de aquellas a la luz de una posible trasgresión del derecho de terceros portadores de intereses a que éstos sean incorporados al proceso de decisión y se reconozcan como objeto de la debida ponderación80. Esta circunstancia denota la indiscutible relevancia de una regulación pública que garantice la verdadera apertura de estos procedimientos a la incorporación y efectiva valoración de la compleja amalgama de intereses posiblemente afectados por las decisiones adoptadas. Ello, como forma de mitigación de los efectos negativos de la aparente imposibilidad de acoplar completamente esta nueva realidad a las exigencias del Estado democrático de derecho y de cumplir con la responsabilidad organizativa que, a modo de contrapeso, le incumbe al Estado en este tipo de supuestos como consecuencia de su decisión de dar efectos públicos a decisiones adoptadas por sujetos privados81.

5. Las dudas sobre la imparcialidad de las normas técnicas

  • 82 En este sentido, observa Álvarez García que la relevancia de los asuntos que aquí se debaten despie (...)
  • 83 Así, como afirma Schmidt-Assmann, la regularidad procedimental es premisa para la racionalidad de (...)

4034. El último tipo de reparos hace relación a las pretendidas carencias formales de los procesos de elaboración de las normas técnicas. De acuerdo con las objeciones formuladas en este flanco, se indica que su elaboración comporta el desconocimiento de los procedimientos legalmente establecidos para la promulgación de normas jurídicas (legislativo o administrativo, según el caso)82; cuestión de no poca importancia habida cuenta de las garantías envueltas en este tipo de procedimientos y, más aún, las restricciones competenciales que estos comportan en aras de la legitimidad, racionalidad, objetividad y coherencia del ordenamiento83.

  • 84 Es el caso en Colombia, pero también en España. Cfr. Álvarez García. la capacidad normativa…, cit (...)
  • 85 Alvarez Garcia. Introducción a los problemas…, cit., p. 331.
  • 86 Vid. Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., pp. 393 y ss.

41Hay así quienes cuestionan la legitimidad de este tipo de remisiones no sólo por la habitual ausencia de una previsión legal que abra la puerta a esta posibilidad84; sino también porque se trata de disposiciones que no sólo dimanan de organismos distintos de los que el ordenamiento jurídico ha señalado para el efecto, sino que además se expiden sin sujeción a los procedimientos legalmente establecidos para su aprobación85. Ello supone, sostienen algunos, la quiebra de la potestad reglamentaria86. La dimensión sustancial de todo procedimiento, visto ya no sólo como un simple conjunto ordenado de pasos previos a la toma de una decisión, sino en cuanto agregado de garantías para la efectiva incorporación y valoración de los diferentes argumentos, razones, pruebas e intereses que puedan incidir o resultar afectadas por esa determinación, es decir, como prenda de la racionalidad de la decisión adoptada, se ve seriamente comprometida con esta situación. Las posibles implicaciones que la inobservancia de estos procedimientos puede llegar a ocasionar sobre los intereses de terceros, de la colectividad o del bien común mismo constituyen, sin duda, razones que bien ameritan una reflexión sobre la conveniencia pública de fijar algunas reglas encaminadas a resolver esta situación.

  • 87 Hoffmann Riem. la reforma del derecho administrativo…, cit., p. 53.
  • 88 Tarres Vives. las normas técnicas en el derecho…, cit., p. 155. Sostiene este autor que a causa d (...)

4235. A estos reparos se suman los relativos a la visión del procedimiento como fuente de imparcialidad. Desde este ángulo, el procedimiento no constituye solamente un todo de garantías para los posibles afectados por la decisión, sino además una garantía para la colectividad misma en cuanto prenda de su imparcialidad y legitimidad. Esto, por cuanto, como señala Hoffmann Riem, [u]na concepción de autorregulación social sólo resulta compatible con las exigencias del Estado social de Derecho cuando los poderes públicos se ocupan de evitar el problema del abuso de poder y de garantizar que los intereses se persiguen de forma adecuada a las normas87. Máxime cuando, como se ha reconocido por la doctrina, la presencia de claros intereses patrimoniales y la consideración también prestada a criterios económicos –y no solamente técnicos– dentro del proceso de elaboración de las normas técnicas, revela la apremiante necesidad de asumir con prudencia su supuesta neutralidad88.

  • 89 Naturalmente, el grado de implicación estatal debe ser mayor en casos donde la relevancia jurídico- (...)

4336. De este modo, la preocupación por buscar consensos para la toma de decisiones, tan presente en el ámbito de la definición de las normas técnicas, además de en la vocación abierta y deliberante del procedimiento, debe concretarse en la previsión de reglas que hagan posible una adecuada conformación y activa participación del llamado círculo de implicados. En este contexto, la idea de pluralidad de agentes e intereses convergentes en este campo debe orientar la reflexión acerca de las posibles reformas que es preciso emprender. La articulación de estructuras organizativas y procedimentales que aseguren una verdadera apertura al conjunto de intereses sociales, gremiales, públicos o de terceros susceptibles de afectación resulta imperativa. Estas deben ser concebidas con la finalidad de garantizar que la referida amalgama de intereses tendrá cabida (esto es, que podrán ser efectivamente introducidos y considerados) en el proceso de discusión previo a la aprobación de la norma. Una vez más, la patente necesidad de establecer salvaguardas y contrapesos adecuados a los enormes intereses que sobre tales asuntos poseen los mismos implicados en el proceso de aprobación de estas normas (prevalentemente aquellos que poseen intereses económicos directos) y a la profunda relevancia social de los temas debatidos en el ámbito de la técnica (en materia de ciencia, niveles de seguridad, riesgos asumibles, entre otros) son, sin duda, argumentos suficientes para justificar una intervención del Estado. Su objetivo deberá estar ligado, cuando menos, a garantizar la publicidad, transparencia, apertura e imparcialidad de los procedimientos de elaboración de estas normas89. El cumplimiento de la responsabilidad de organización de la actividad por parte del Estado emerge, pues, en este supuesto, como un imperativo inexcusable.

  • 90 Hoffmann Riem. la reforma del derecho administrativo…, cit., pp. 65 y ss.
  • 91 Ibíd., p. 68.

44La sospechosa proximidad de la actividad normalizadora a los intereses de la industria es un asunto que, observa Hoffmann Riem, no debe pasarse por alto, en tanto que supone el riesgo permanente de desatender el interés general, en este caso la adecuada protección del medio ambiente, o de subordinar los intereses ecológicos a los interés económicos presentes90. De ahí que este autor proponga como remedio tanto para los procesos de normación técnica privados como para los de carácter jurídico-público […] elaborar reglas de procedimiento que regulen entre otras cosas el círculo de los implicados, el curso decisorio, el principio de publicidad, los deberes de fundamentación y los mandatos de publicación91.

4537. Bajo este presupuesto, resulta ineludible dejar de ver la normalización como una actividad típicamente privada, exclusiva de los particulares, a la que resulta ajena cualquier intervención del Estado, para comenzar a apreciar su nueva faceta de relevancia jurídico-pública, que apenas comienza a ser explorada y explotada. El cada vez mayor número de intereses generales puestos en juego sobre la mesa de la normalización así lo demanda. De lo contrario, el sacrificio de principios como la supremacía del interés general, la tutela judicial, la imparcialidad, la igualdad, y la participación en la toma de decisiones públicas, entre otros, lo mismo que la deslegitimación y el descrédito del derecho podrían ser el precio por pagar. Un costo, sin duda, demasiado alto.

II. LA INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LAS NORMAS TÉCNICAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

461. Expuestas en términos generales la finalidad, lógica del funcionamiento, estructura y problemática de la interacción entre derecho y normas técnicas, así como los aspectos particulares de su instrumentalización al servicio de la protección ambiental, resta ahora examinar las proyecciones de este fenómeno dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Con este fin se efectuará una aproximación global a la forma como se produce esta interacción interordinamental que, aunque desapercibida, tiene también lugar en el ordenamiento nacional en cuestiones tan diversas como la salud, transportes e infraestructura, agricultura, minas y energías y, naturalmente, el medio ambiente.

A. La recepción formal de la incidencia de la técnica sobre el derecho en el Decreto 2269 de 1993

  • 92 Artículo 6.° El Consejo Nacional de Normas y Calidades podrá conferir carácter oficial obligatorio (...)
  • 93 Artículo 7.° Los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana ob (...)
  • 94 Artículo 8.° Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostra (...)

472. Tal como ha quedado analizado, la normalización no es, pues, en el ordenamiento jurídico colombiano, una cuestión que escape a la regulación del Derecho ni a la intervención de la administración pública. De hecho, los puntos de contacto entre uno y otro extremo son más frecuentes de lo que comúnmente se imagina y desbordan el simple dato de ser aquella una materia tangencialmente disciplinada por el orden jurídico. El mismo Decreto 2269 de 1993 contempla esta interrelación. Así se deduce de lo dispuesto por los artículos 692, 793 y 894 de dicho estatuto; cuyo texto contempla supuestos de posible inserción de normas técnicas al ordenamiento jurídico. De acuerdo con lo previsto en este decreto, ello puede tener lugar de forma directa o de manera indirecta.

483. Gracias al mecanismo de incorporación directa de las normas técnicas al ordenamiento jurídico se reconoce la posibilidad de que estas ingresen formalmente al sistema jurídico. Ello puede ocurrir por dos vías: bien por su adopción formal o bien por su adopción material. En el primer caso, la adopción formal supone el pronunciamiento formal del órgano oficial competente, el Consejo Nacional de Normas y Calidades, efectuado por los motivos señalados en el artículo 6.° ídem. Dicho pronunciamiento tiene la virtud de formalizar la incorporación al ordenamiento jurídico de la norma técnica correspondiente. Por ende, esta se convierte en obligatoria y empieza a gozar de la condición simultánea de norma jurídica. Dado que esta mutación, que en la terminología del Decreto supone el paso de una norma técnica colombiana a una norma técnica oficial obligatoria (art. 2.° c y d), precisa de una manifestación expresa del órgano público señalado -con todo lo que ello implica en cuanto a los presupuestos de efectividad que debe atender-, la misma no ofrece mayores cuestionamientos desde el punto de vista de las tensiones que en el ámbito jurídico puede provocar este tipo de interrelación entre derecho y técnica. La sujeción de este paso a las exigencias tradicionales del derecho público (publicidad, procedimiento, control judicial, etc.) se halla fuera de toda duda. Supondría sí, en cambio, un necesario replanteamiento del tradicional elenco de fuentes materiales del derecho, del que indiscutiblemente entraría a formar parte el ordenamiento integrado por el conjunto de normas técnicas. De igual manera, las peculiaridades que registran su formación primigenia en el ámbito de la normalización (origen privado, procedimiento consensuado y participativo y ausencia de efectos vinculantes), su instancia de adopción como norma jurídica (el Consejo Nacional de Normas y Calidades es, sin duda, un cuerpo de naturaleza singular; como singular es también su declaración total o parcial de obligatoriedad de una norma técnica) y nomen iuris (norma técnica colombiana oficial obligatoria), suponen, en este caso concreto, la tipificación de una clase particular de actos jurídicos generales y abstractos de contenido normativo dentro del repertorio habitual de formas de expresión de la Administración Pública en Colombia, distinta de los reglamentos tradicionales.

49La adopción material, en segundo lugar, supone ya no un pronunciamiento formal de un organismo en concreto, sino la mera incorporación material en el cuerpo de una norma jurídica del contenido tomado de una regla técnica. Conlleva entonces el trasvase y la recepción por el ordenamiento jurídico de una reglamentación material recogida miméticamente de una norma técnica determinada. El artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993, en su literal e, convalida esta forma de producción normativa al prever la posibilidad de que la autoridad competente, al expedir un reglamento técnico, incorpore en él requerimientos tomados del contenido de una norma nacional, regional o internacional, una especificación técnica o un código de buen procedimiento.

504. La incorporación indirecta, por otra parte, es reconocida implícitamente por el literal e del artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993. En efecto, al definir la noción de reglamento técnico, este precepto contempla la posibilidad que una autoridad pública, con el fin de suministrar requerimientos técnicos para el desarrollo de una determinada actividad, incorpore al ordenamiento una norma técnica nacional, regional o internacional, bien por medio de la recepción de su contenido en el cuerpo de su pronunciamiento, bien mediante referencia y reenvío a ella. Mientras que el primer supuesto constituye la segunda modalidad de incorporación directa, la incorporación indirecta tendría lugar por obra de la referencia o el reenvío a la norma técnica correspondiente. En este evento la incidencia de la interrelación entre normalización y derecho se proyectará únicamente en el plano de las fuentes materiales del derecho, sin repercutir sobre las formas tradicionales de expresión de la administración. A pesar de englobar un contenido procedente del ámbito de la normalización, formalmente no se producirá una nueva forma de manifestación de la administración pública: dicho contenido será recogido y envuelto por la forma de regulación general y abstracta que ésta emplea habitualmente.

B. Otras formas de incidencia de la técnica sobre el derecho en el ordenamiento jurídico colombiano

515. Las formas de interrelación entre derecho y técnica en el ordenamiento jurídico colombiano no se agotan en las vías previstas por el Decreto 2269 de 1993. De manera análoga a lo que sucede en otras latitudes, también en Colombia se vale el orden normativo de reenvíos directos e indirectos que le permitan apalancarse en normas técnicas y hacen posible la superación de sus limitaciones cognoscitivas y regulativas. Sin embargo, como es lógico, ello supone también transplantar –a veces de manera agravada– la honda problemática inherente a esta realidad. De este modo, a la vista del significativo debate provocado por la utilización de estas técnicas en otros ordenamientos, resulta ineludible examinar la forma concreta como ellas se presentan en el nuestro, de cara a analizar y valorar su acople a las condiciones fijadas por la Constitución de 1991.

526. Así, por ejemplo, en lo concerniente a la utilización de las denominadas cláusulas técnicas, cabe decir que a semejanza de lo indicado con anterioridad en relación con el ordenamiento ibérico, tampoco su utilización supone en nuestro derecho una juridificación formal de estas reglas. Al procurar la apertura del ordenamiento a los avances de la ciencia y de la técnica, brinda una forma adecuada de actualizar el sentido de las normas, determinar con flexibilidad los valores límite de emisión y definir con mayor efectividad los medios adecuados para encarar los riesgos que se identifiquen; cuestión que de otra forma podría escapar tanto a las posibilidades de la regulación tradicional como al conocimiento promedio de los operadores normativos. De ahí que su valor resulte igualmente notable en nuestra órbita. Ejemplo de ello podemos encontrarlo en el artículo 2.° numeral 5 de la ley 430 de 1998, por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones. De acuerdo con este enunciado, constituye un principio de este ordenamiento propugnar la reducción de la cantidad de residuos peligrosos que deben ir a los sitios de disposición final; propósito que deberá perseguirse mediante el aprovechamiento máximo de las materias primas, energía y recursos naturales utilizados cuando sea factible y ecológicamente aceptable (cursivas fuera de texto). El acotamiento de esta última fórmula, que opera como condicionante fundamental del propósito reductor de los residuos proclamado por la norma, encierra, a todas luces, una cuestión que nos remite directamente al plano técnico. Su objetivo es diáfano: abrir este ámbito a la innovación tecnológica y propulsar de esta forma el aprovechamiento de residuos.

  • 95 Análogo significado posee la cláusula técnica prevista por el literal b del artículo 33 del Decreto (...)

53Un segundo ejemplo de cláusula general de contenido técnico lo podemos hallar en el literal b del artículo 30 del Decreto 1545 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los regímenes Sanitarios, del Control de Calidad y de vigilancia de los Productos de aseo, higiene y limpieza de uso doméstico y se dictan otras disposiciones. Alude esta disposición a la posibilidad que asiste a la administración (concretamente al Invima) de ordenar la revisión de un producto amparado por registro sanitario con el fin de [a]ctualizar las especificaciones y metodologías analíticas, de acuerdo con los avances científicos y tecnológicos que se presenten en el campo de los productos objeto del presente decreto. De nuevo nos enfrentamos aquí a una fórmula cuya definición escapa del ámbito de lo jurídico, pero cuyo sentido puede ser reconstruido apelando a elementos propios del mundo de la técnica. Su utilidad resulta indudable en un campo como el de los alimentos, caracterizado tanto por la convergencia permanente de importantes intereses colectivos y particulares, como por el continuo avance en técnicas, productos y procedimientos. Al ser contemplada como parámetro de confrontación del análisis a emprender por la administración, la cláusula técnica opera aquí como un verdadero factor dinamizador del régimen aplicable a estos productos, cuya observancia de los avances científicos y técnicos puede devenir, según el criterio de la administración, permanente. Tal es, al menos, la posibilidad que abre en este sentido la referida cláusula técnica: por obra de su incorporación, el cumplimiento de estas exigencias puede dejar de ser un requerimiento a atender únicamente de cara a la obtención del correspondiente registro, cuya fiscalización se efectúa de manera puntual y ex ante por el Invima, y pasar a convertirse en una cuestión cuya cobertura se extiende en el tiempo, abarcando también el momento siguiente al registro, esto es, el desarrollo propiamente dicho de la actividad autorizada95.

547. Distinto es el caso de las remisiones del ordenamiento jurídico al ámbito de la normalización. En ellas, al igual que sucede en otros ordenamientos, se condensa toda la problemática que en un Estado democrático de derecho suscita este tipo de interacción. Las dudas que surgen sobre su falta de legitimidad democrática e imparcialidad, así como de su inobservancia de los procedimientos públicos de elaboración y publicación de las normas y del recorte de las garantías jurisdiccionales que supone su inserción en el ámbito del derecho, son los principales reparos que se formulan a esta técnica. Sin ánimo de exhaustividad, a continuación se examinarán algunos casos que, a pesar de no formar parte del sector central de nuestro estudio, esto es, el medio ambiente, se juzgan útiles por resultar ilustrativos de la familiarización de nuestro ordenamiento con esta técnica. Su estudio permitirá, entonces, analizar el tipo de remisión, el ámbito en el que se aplica y el grado de penetración en el ordenamiento nacional de la fórmula de los reenvíos a la técnica, para examinar luego el caso específico de su figuración en materia ambiental.

558. Bajo este supuesto, debe comenzar por señalarse que el recurso a este expediente puede apreciarse tanto a nivel legal como reglamentario; siendo, no obstante, más frecuente y penetrante su utilización en este último ámbito. En términos generales puede afirmarse que por esta vía se produce la incorporación al ordenamiento jurídico tanto de clasificaciones, como de estándares, procedimientos e incluso límites de exposición a sustancias peligrosas definidas en la esfera de la normalización.

1. Algunos supuestos de remisiones normativas efectuadas por el legislador

569. Anivel legal pueden destacarse así las remisiones contenidas en el artículo 2.° de la Ley 769 de 2001 (Código Nacional de transito), el parágrafo del artículo 4.° de la Ley 670 de 2001 y el artículo 3.4 de la Ley 822 de 2003. La primera de estas remisiones se vale de las especificaciones contenidas en la norma técnica Icontec 4533 para efectos de definir las exigencias que deben atender los cascos utilizados en las vías terrestres nacionales. La segunda, atinente a la fijación de distintas categorías de artículos pirotécnicos y juegos artificiales como marco para la reglamentación que del uso y distribución de este tipo de objetos han de efectuar las autoridades locales, reenvía a la clasificación que sobre el particular establezca el Instituto Colombiano de Normas técnicas, Icontec, o la entidad que haga sus veces. Por último, el artículo 3.4 de la Ley 822 de 2003 nos remite a las especificaciones de la norma técnica ntc 465 o la que la reemplace y que sean para el mismo uso como uno de los criterios a tener en cuenta a efectos de definir cuándo nos encontramos ante un plaguicida genérico de uso agrícola.

5710. Se trata, como puede observarse, de remisiones innominadas o dinámicas, pertenecientes a ámbitos estrictamente técnicos, en los que se halla de por medio la seguridad de las personas y de la ciudadanía en general y frente a los cuales la habitual generalidad de la ley y escasa pericia técnica de los legisladores parece obstaculizar su especificación directa por quienes debaten y deciden el texto legal. Por esta razón, resulta plausible aceptar la colaboración entre ordenamientos que por esta vía opera de cara a una mayor atención de los intereses generales involucrados en asuntos como el tráfico, la seguridad pública o la salud pública. No obstante, no puede pasarse por alto la amplitud de las fórmulas empleadas tanto por la Ley 670 de 2001 como por la Ley 822 de 2003. Su manifiesta indeterminación pone en entredicho la seguridad jurídica, aun cuando ello pueda acaso resultar atemperado en ambos casos por tratarse de disposiciones cuyo primer destinatario es la administración. En este sentido, y habida cuenta que su aplicación directa a la ciudadanía presupone en estos dos eventos la intermediación de las autoridades administrativas, el referido empleo de esta clase de fórmulas puede resultar admisible.

2. Algunos supuestos de remisiones normativas efectuadas por la administración

5811. Si se desciende a la esfera de los reglamentos podrá corroborarse la más cercana colaboración que en este escalón del ordenamiento tiene lugar entre derecho y técnica. El mayor grado de detalle propio de este tipo de normas, que demanda de la administración una mayor precisión y un más elevado nivel de concreción de los enunciados jurídicos, puede explicar esta situación. La proliferación de este tipo de supuestos, de otro lado, aunque –como podrá apreciarse– no siempre sea así, también resulta expresiva de la creciente complejidad de los desafíos que debe encarar la administración y de las dificultades técnico-operativas a las que ello la abocan cada vez con mayor frecuencia e intensidad. De ahí que más que figurar dentro del repertorio habitual de instrumentos de la administración, el empleo de este recurso pueda focalizarse en ámbitos cualificados por su contenido técnico y por la manifiesta conveniencia de ajustarse a estándares internacionales.

a. En materia de seguridad ciudadana

5912. Un primer ejemplo lo brinda la remisión contenida en el artículo 8.° c del Decreto 4481 de 2006, Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 670 de 2001 en lo concerniente a la exigencia que debe cumplir todo inmueble destinado al almacenamiento de pólvora y venta de artículos pirotécnicos en relación con las normas de seguridad del Código Eléctrico Nacional (norma ntc 2050 del 25 de noviembre de 1998, expedida por Icontec). Se trata, como es claro, de una remisión nominada o estática, por virtud de la cual una norma técnica específica, la contenida en la norma ntc 2050 del 25 de noviembre de 1998, deviene exigible, por decisión ya no del Consejo Nacional de Normas y Calidades, sino del Presidente de la república en ejercicio de la potestad reglamentaria que le es inherente (art. 189.11 cp). Su finalidad es clara: establecer condiciones que permitan resguardar la seguridad ciudadana de la amenaza que entraña el desarrollo de una actividad riesgosa como el almacenamiento, distribución, o venta de pólvora o artículos pirotécnicos. Máxime en un punto tan delicado y de alto contenido técnico como es el caso de las instalaciones eléctricas.

b. En materia de movilidad y accesibilidad a lugares y bienes públicos

6013. Otro caso igualmente destacado es el Decreto 1660 de 2003, por el cual se reglamenta la accesibilidad a los modos de transporte de la población en general y en especial de las personas con discapacidad. En él se hace un uso reiterado de la técnica de las remisiones en sus diferentes modalidades. Así, por ejemplo, en su artículo 3.° se reenvía a dos normas técnicas diferentes: la norma técnica ntc 4139 y la 4695. Según lo indicado en esta disposición:

Artículo 3°. Normas técnicas. Los equipos, instalaciones e infraestructura del transporte relacionados con la prestación del servicio de transporte de pasajeros, en los diferentes modos, que sean accesibles, de acuerdo con lo que determine este decreto, deberán indicarlo mediante el símbolo gráfico de accesibilidad, Norma Técnica ntc 4139 accesibilidad de las personas al medio físico, símbolo gráfico, características.
En materia de accesibilidad de transporte y tránsito, serán de estricto cumplimiento las señalizaciones contenidas en el manual vigente sobre dispositivos para la regulación del tránsito en calles y carreteras, la Norma ntc 4695, así como las que se expidan o adopten en el futuro como soporte de esta reglamentación.

  • 96 Aunque pueda parecer extraño, este tipo de remisiones, que atentan flagrantemente contra principios (...)

61Como puede observarse, se trata en ambos casos de remisiones dinámicas, innominadas o abiertas a las normas técnicas arriba citadas. En consecuencia, la incorporación al ordenamiento jurídico que en este caso tiene lugar por causa de la remisión efectuada se predica no sólo del contenido presente de dicha norma sino también, de manera prospectiva, de su contenido futuro. Por exigencias de seguridad jurídica, se estima que la genérica referencia del segundo apartado del artículo 3.° a la Norma ntc 4695, así como las que se expidan o adopten en el futuro como soporte de esta reglamentación debe ser interpretada de manera restrictiva. Por ende, debe entenderse que la remisión al ordenamiento de la técnica recae únicamente sobre la precitada norma ntc 4695, y que la cláusula general utilizada como fórmula de complemento (así como las que se expidan o adopten en el futuro como soporte de esta reglamentación) reenvía a futuras normas jurídicas expedidas en la materia, constituyendo una remisión ad intra o al interior del mismo orden jurídico. De lo contrario, una interpretación extensiva podría sugerir –de manera absolutamente extraordinaria y anómala- un reenvío innominado y abierto a todas aquellas otras reglas que se expidan en el ámbito de la normalización sobre esta cuestión. La exuberante amplitud de una fórmula de esta clase no sólo evocaría de inmediato las no pocas preocupaciones expuestas sobre la validez de este tipo de reenvíos. Constituiría además un todavía más fuerte llamado de atención sobre la necesidad de fijar con claridad los contornos y el alcance de la potestad reglamentaria y de reivindicar el nada secundario lugar que le corresponde a la seguridad jurídica en este ámbito. No debe olvidarse que el efecto práctico de este tipo de reenvíos no es otro que la juridificación de la norma remitida, esto es, su transmutación en norma jurídica, coactivamente exigible. De ahí que no parezca superfluo preguntarse cómo puede ajustarse una fórmula de esta clase a requerimientos básicos del Estado de derecho como la exigencia de certeza y publicidad de aquello que es derecho. Si bien puede argumentarse que existen motivos de índole técnica que justifican su empleo, la presencia de indiscutibles principios rectores del ordenamiento que no admiten excepción impide voltear la mirada y ocultar una problemática que supera con creces la mera falta de técnica jurídica96.

6214. El artículo 7.° de este decreto se vale asimismo de la fórmula de los reenvíos. En esta oportunidad, lo hace tras consagrar el deber de las autoridades de transporte y tránsito de las entidades territoriales, distritales y municipales de establecer en las zonas de estacionamiento y en los parqueos públicos ubicados en el territorio de su jurisdicción, sitios demarcados, tanto en piso como en señalización vertical, con el símbolo internacional de accesibilidad para el parqueo de vehículos automotores utilizados o conducidos por personas con movilidad reducida. El cumplimiento de esta obligación, prescribe la norma, supone observar lo establecido por la norma técnica ntc 4139. De la misma forma, el artículo 10.6, concerniente a estaciones accesibles, alude a la observancia de la norma técnica ntc 4695 en lo que respecta a andenes de peatones o mixtos que permitan la unión entre la vía pública y los accesos a las instalaciones. Su artículo 10.12 lo hace igualmente en relación con las escaleras. Estas, se indica, deberán cumplir con las especificaciones contenidas en la norma técnica ntc 4145; los pasillos y corredores, con la norma técnica ntc 4140; los bordillos, pasamanos y agarraderas, al igual que los peatonales, con la norma técnica ntc 4279; las vías de circulación peatonales planas, con la norma técnica ntc 4695. De igual manera establece que la señalización interior deberá cumplir con los requerimientos de la norma técnica ntc 4144; la señalización y las rampas, con la norma técnica ntc 4143. Por último, su artículo 26.2, relativo a la adecuación de las instalaciones de sociedades portuarias, exige garantizar el acceso por pasarela a las personas con movilidad reducida, implementando elementos de seguridad suficientes (rampas, amplitud de pasillos, pasamanos, señalización, superficies antideslizantes, etc.) de acuerdo con las normas Icontec ntc 4140; ntc 4143; ntc 4144 y ntc 4201, las demás normas vigentes y aquellas que las modifiquen o adicionen.

  • 97 De hecho, no resulta exagerado afirmar que la sentencia de la Corte Constitucional T-595 de 2002 co (...)
  • 98 A tal punto es razonable esta cuestión en el contexto examinado, que la propia Corte Constitucional (...)

63Se trata, en su totalidad, de remisiones dinámicas o innominadas, alentadas por el afán de asegurar la adecuada accesibilidad de las personas con discapacidad a diferentes instalaciones y lugares públicos. Pese a la falta de motivación del reglamento en este sentido, entendemos que la necesidad de realizar el derecho a la igualdad de estas personas y de asegurar su libertad de movilidad conforme a estándares homologados internacionalmente justifica y explica en estos casos el recurso frecuente a esta técnica97. Si bien en estos supuestos el problema de la falta de publicidad de estas normas se mantiene aún palpitante a la espera de ser atendido y resuelto, la conveniencia de la implementación de estas medidas estandarizadas y la ausencia de una protuberante amenaza a la seguridad jurídica (matizada por el empleo de fórmulas concretas) permite plantear el debate sobre la razonabilidad de este tipo de remisiones98.

c. En materia de manejo y transporte de sustancias peligrosas

6415. Igualmente numerosas son las remisiones efectuadas a normas técnicas por el Decreto 1609 de 2002, por el cual se reglamenta el manejo y transporte terrestre automotor de mercancías peligrosas por carretera. De acuerdo con lo indicado en su artículo 1.º, con el fin de minimizar los riesgos, garantizar la seguridad y proteger la vida y el medio ambiente, la reglamentación en él contenida establece los requisitos técnicos y de seguridad para el manejo y transporte de mercancías peligrosas por carretera en vehículos automotores en todo el territorio nacional, de acuerdo con las definiciones y clasificaciones establecidas en la norma técnica colombiana ntc 1692 transporte de mercancías peligrosas. Clasificación, etiquetado y rotulado, segunda actualización –anexo n.° 1–. Además de esta remisión inicial, su texto recoge una multiplicidad de normas técnicas y remite a ellas en materia de clasificación, designación, embalaje y envase de mercancías peligrosas (arts. 4.° y 5.º), al igual que para la definición de obligaciones orientadas a la prevención de accidentes y a facilitar el control de su cumplimiento por parte de las autoridades (arts. 13, 14 y 15).

65Tal es la importancia del ordenamiento técnico en este campo, que el artículo 43 de este decreto contempla una remisión genérica a las Normas Técnicas Colombianas ntc vigentes para la aplicación de las distintas medidas incorporadas en su texto. Si bien se trata de una cláusula general cuyo sentido puede ser precisado mediante la interpretación sistemática del conjunto de normas que componen el decreto, relativizando así la aparente inseguridad jurídica que provoca el empleo de este tipo de fórmulas, su previsión resulta expresiva de la permanente necesidad de interrelación y coordinación entre uno y otro ordenamiento en determinados asuntos. A pesar de no ser ello parte de la motivación de este acto, frente a este caso concreto puede asumirse que esta exigencia mana de los enormes riesgos inherentes al transporte de sustancias peligrosas. Es razonable pensar que la mayor seguridad que representa la aplicación de estándares internacionalmente homologados y técnicamente comprobados en esta materia constituye un argumento suficiente para admitir una interacción tan cercana entre uno y otro ordenamiento como la prevista en esta normativa. Los beneficios que ello puede reportar a la vida, salud e integridad física de los sujetos implicados en el transporte y manipulación de estos materiales, lo mismo que a las comunidades y el medio ambiente, así permite entenderlo.

  • 99 Ciertamente, y de manera sorprendente, en ninguno de los quince considerandos de la parte motiva de (...)

6616. De este modo, la presencia de estos hipotéticos beneficios brinda un indicio de razonabilidad a los supuestos previstos en este decreto. Sin embargo, la existencia de motivos válidos que justifiquen el recurso a las remisiones en hipótesis como esta no puede suponer dar la espalda a los múltiples problemas ya analizados que surgen con ocasión del reenvío del derecho a la técnica. En juego se encuentran las bases mismas de nuestro ordenamiento jurídico-público. Principios que, como el control judicial de la administración, constituyen pilares fundamentales del Estado de derecho, u otros que, como es el caso de los proclamados por el artículo 209 cp, encierran el fundamento de la función administrativa y deben, por ende, ser atendidos por la administración en todas sus actuaciones. El indiscutible contenido restrictivo de derechos (libertad de empresa, propiedad, libertad de movilización, derecho al trabajo, petición, acceso a documentos públicos) envuelto en muchas de estas disposiciones, al igual que la innegable proyección de sus efectos sobre bienes colectivos (medio ambiente, libre competencia, seguridad pública) e individuales (vida, salud, integridad física) de primer orden permiten reiterar la exigencia de especial miramiento por parte de las autoridades cuando, como acontece en este caso, se opte de manera resuelta por apoyarse en las normas técnicas vigentes en la materia. Sin embargo, es este un asunto que suele pasarse por alto, como lo evidencia el censurable hecho de no ser ello en este caso objeto de la más mínima consideración en la parte motiva del reglamento99.

d. En materia de salud

  • 100 De acuerdo con lo establecido por el artículo 46 de este decreto, el Sistema Único de acreditación (...)

6717. Otro ámbito en el que se aprecia una notable colaboración entre derecho y técnica en el ordenamiento jurídico colombiano es en el de la salud pública. Así, por ejemplo, el artículo 49 del Decreto 2309 de 2002, por el cual se define el Sistema obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, prevé la aplicación de los estándares definidos por el Icontec en lo concerniente a las exigencias por cumplir dentro del Sistema Único de acreditación100. De manera acaso curiosa, esta norma, relativa al manual de Estándares aplicable dentro del referido sistema, contempla dos periodos diferentes de sujeción al derecho: una primera fase, de tres años contados a partir de la entrada en vigor del decreto, en la que la entidad acreditadora aplicará los manuales de estándares del Sistema Único de acreditación que para el efecto adopte el ministerio de Salud, esto es, de sujeción al derecho del Estado; y una segunda –y definitiva– en la que se aplicarán los estándares que defina el Instituto Colombiano de Normas técnicas y Certificación (Icontec), es decir, de sometimiento al derecho normalizado. Se trata, sin duda, de una medida un tanto estrambótica, porque a pesar de contar la agencia estatal con capacidad reguladora suficiente, como lo revela el hecho de expedir el primer reglamento, inopinadamente se desprende de esta potestad y la delega en un particular: el organismo Nacional de Normalización. La reprobable ausencia de motivación de este acto impide conocer las razones que fundamentan esta determinación. Quizás atienda ello a la búsqueda de la socorrida eficiencia, según el tópico más próxima a la esfera privada que a la pública. Acaso pueda obedecer también a una cuestión de idoneidad técnica; en últimas el mundo de la calidad constituye uno de los bastiones originarios de la estandarización. Sin embargo, es indudable que sólo un decidido voto de confianza del Estado en la capacidad reguladora del cuerpo de normalización puede explicar que este se desprenda, a futuro, de esta facultad para encomendarla a un tercero.

6818. De cualquier forma, y aunque de manera apenas parcial y claramente insuficiente, el reglamento fija algunas condiciones para hacer efectiva la coordinación que debe presidir este tipo de interacción entre técnica y derecho. En su apartado segundo, el artículo 49 fija la exigencia que deberá efectuarse una revisión de los manuales de estándares por lo menos cada tres años, y ajustarse en caso necesario, por parte del Instituto Colombiano de Normas técnicas y Certificación (Icontec) o por la entidad que haga sus veces como Organismo Nacional de Normalización, sin que para ello se requiera modificar el decreto en cuestión. De igual forma contempla en su parágrafo otra medida tendiente a operativizar de manera mucho más sustantiva –aunque condicional– la referida coordinación: señala que en caso de constituirse una Unidad Sectorial de Normalización en Salud, será este organismo el encargado de ajustar los estándares y los demás documentos técnicos del Sistema único de Acreditación, en coordinación con el Icontec.

  • 101 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado (...)

6919. Ahora bien, pese a la previsión de estas puntuales medidas de coordinación (¿mitigación de la delegación?) y a la presencia del ministro de Protección Social o su delegado en el seno del cuerpo de normalización, parece indiscutible que una remisión de esta índole encierra múltiples interrogantes. No sólo por los capitales motivos ya apuntados (pues también en este caso la remisión involucra derechos individuales fundamentales, bienes colectivos de la mayor relevancia y principios rectores del ordenamiento jurídico y de la función administrativa). La competencia misma del Presidente para efectuar una operación de esta clase es en sí un asunto profundamente controvertido. Así, si bien es cierto que no es este el lugar adecuado para emprender el análisis detallado de esta interesante cuestión, por rebasar de plano las pretensiones de este escrito, no puede dejar de apuntarse la flagrante inconstitucionalidad que, a nuestro juicio, ello comporta. A la indiscutible y especialmente sensible presencia de derechos fundamentales (vida, salud, integridad personal, libertad de empresa, propiedad) y de bienes colectivos (salubridad pública, libre competencia) en esta materia, se suma la naturaleza inalienable, intransferible e inagotable de la potestad reglamentaria del Presidente101. Se trata de una reserva que se ve reforzada por la tajante atribución al Estado de la entera responsabilidad de la organización, dirección y reglamentación de la prestación de los servicios de salud a los habitantes, efectuada en términos inexcusables por el artículo 49 cp. Ella constituye, en nuestro parecer, una barrera infranqueable frente este tipo de maniobras, que impide su legítima realización y contiene cualquier intento de desentendimiento del Estado de las responsabilidades irrenunciables que le incumben en este campo.

  • 102 Tal como ya ha sido anotado, la participación del ministro de Protección Social y de otros agentes (...)
  • 103 Rodríguez De Santiago. La administración…, cit., p. 70 y passim.

7020. Sea como sea, es un hecho que la desafortunada falta de certeza sobre los contornos propios de la potestad reglamentaria y de sus fronteras con la expedición de actos administrativos de carácter general (si es que existe tal frontera) alimenta y propicia con la confusión imperante la proliferación de figuras de este tipo; cebadas también por el mutismo y la pasmosa indiferencia doctrinal y jurisprudencial frente a esta clase de prácticas. Lo que es claro, sin embargo, es que con independencia de la naturaleza de este decreto (reglamento o acto administrativo de carácter general), el mismo encarna un grosero entuerto a las reglas y principios básicos del Estado social y democrático de derecho. En manera alguna resulta admisible que las autoridades se desprendan de un asunto que, como pocos, demanda su absoluto compromiso y total implicación en orden a resguardar los intereses de todo tipo que se hallan en juego sobre la mesa de la salud pública102. La apertura a la competencia operada dentro de este sector no puede servir como pretexto para justificar este tipo de medidas. Todo lo contrario. Justamente por ser este un ámbito ahora abierto a la prestación de servicios en condiciones de libre concurrencia, resulta más necesaria que nunca una efectiva intervención estatal instrumentalizada por medio de los cauces formales del derecho. Difícilmente puede el Estado escudarse en la liberalización del sector para justificar su pasividad y distancia en un tema de tan elevada sensibilidad social. Que no sea ya el Estado el único responsable de la prestación de los servicios de salud no quiere decir que este pueda dar la espalda a la problemática del sector y abandonar su resolución a la lógica del mercado. Consecuencia de este tipo de determinaciones (privatizaciones, liberalizaciones, etc.), las responsabilidades estatales mutan: el Estado no posee ya una responsabilidad plena o de completo cumplimiento, sino una responsabilidad de organización y observación de las consecuencias de sus decisiones103. Su presencia como árbitro y regulador de ese mercado, además de responsable de la preservación del interés general y de los derechos fundamentales de las personas, redunda tanto en beneficio de los particulares prestadores del servicio como de los usuarios de este. Desconocer esta circunstancia es burlarse descaradamente de lo dispuesto por los artículos 49, 209 y 365 cp y sustraerse asimismo del control judicial del contencioso administrativo previsto como garantía de los diversos intereses concurrentes en este campo.

  • 104 Además de la consabida gravedad de los ya referidos problemas de publicidad, legitimidad e imparcia (...)

7121. De ahí que deba rechazarse frontalmente la intención de ocultar tras un nomen en apariencia no jurídico (manual de Estándares) un acto indiscutiblemente propio del mundo del derecho, llamado igualmente a producir efectos dentro de este ámbito, con independencia de su nombre, forma o efectos jurídicos vinculantes. De por medio se encuentra la satisfacción plena de importantes derechos fundamentales y bienes jurídicos individuales y colectivos, la restricción de otros igualmente significativos y, de manera muy especial por tratarse del sector salud, la construcción y realización misma del Estado social de derecho. Por esto no debe consentirse el uso de nominalismos habilidosos, que al tiempo que buscan encubrir una realidad protuberante y distraer la atención de los destinatarios de la norma, pretenden sustraer del ámbito del derecho y de sus garantías una cuestión medular dentro de nuestro ordenamiento jurídico104.

72Sin duda, las sanas pretensiones de mayor eficiencia y de apertura de nuevos espacios de participación de los particulares en asuntos públicos como este deben ser bien recibidas. No obstante, es claro que tales pretensiones deben formalizarse y canalizarse a través de los distintos mecanismos de descentralización, delegación, desconcentración y colaboración previstos al efecto por el ordenamiento, con arreglo a los principios y formas de control articuladas para asegurar el cabal funcionamiento del sistema jurídico. Aceptar lo contrario sería atentar contra las bases mismas de este sistema.

3. Valoración final de la cuestión global

  • 105 El listado de normas jurídicas que utilizan esta técnica es más extenso. A pesar de lo anterior, no (...)
  • 106 Quizás esta situación pueda ser explicada a la luz del cada vez más extendido prejuicio metodológic (...)

7322. En suma, como puede observarse, con las luces y sombras que conlleva, la fórmula del reenvío normativo no es un recurso extraño al derecho en Colombia105. Por el contrario, el análisis concreto de algunas remisiones efectuadas en reglamentos nacionales permite apreciar que, al margen del palpable y preocupante desconocimiento existente en torno suyo y al uso en ocasiones rocambolesco que de ellas se hace por parte de la administración, representan un valioso apoyo al ordenamiento jurídico no pocas veces utilizado en la regulación de numerosos asuntos de interés general. Se trata, sin duda, de una colaboración que si bien puede resultar esencialmente justificada en la mayoría de los casos (aunque asombrosamente sean éstas razones que no suelan ser expresadas en la parte motiva de las decisiones), como se ha podido evidenciar en la somera aproximación efectuada, ofrece igualmente inocultables flancos de crítica que deben ser debidamente identificados y debatidos. El invariable silencio guardado por nuestra doctrina en punto a este fenómeno, que parece haberse mantenido hasta ahora oculto a los ojos de la comunidad jurídica en general, debe romperse para empezar a considerarle en toda su magnitud106. Su innegable trascendencia práctica y sus hondas implicaciones dogmáticas hacen de esta una discusión inaplazable, tal como puede deducirse de la simple presencia en nuestro ordenamiento de algunas de las cuestiones aquí rápidamente apuntadas.

7423. Ahora bien, dado que uno de los puntos centrales de este escrito es analizar la vertiente ambiental de la actividad de normalización y su correlativa interacción con el derecho, a continuación se examinará el papel concreto de esta colaboración en el ámbito de la protección al medio ambiente.

C. La instrumentalización de las normas técnicas al servicio de la protección ambiental en el ordenamiento colombiano

7524. Como fue puesto de presente en el apartado anterior, no son escasas ni de poca importancia las referencias contenidas en normas jurídicas a normas técnicas en Colombia. Resta ahora preguntarse cuál es el papel que juega este fenómeno en la esfera de la protección ambiental en nuestro ordenamiento dada la complejidad y elevado grado de tecnicismo de las cuestiones propias de este campo. Con este fin se examinará primero la forma como la relación entre medio ambiente y normalización puede enmarcarse dentro de la reglamentación prevista por el Decreto 2269 de 1993, para pasar a valorar luego los aportes concretos a la causa de la protección ambiental que resultan de las remisiones del derecho a la técnica.

1. La relación entre normalización y medio ambiente a la luz del Decreto 2269 de 1993

7625. De entrada es preciso indicar que en el interior de la sistemática del Decreto 2269 de 1993 nada impide postular la inserción de la normalización dentro del elenco de instrumentos de protección ambiental. La amplitud de la noción de normalización adoptada, que le imprime una especial flexibilidad y permite reconducir esta técnica a casi cualquier orden de problemas –artículo 2.° a–, y la referencia al beneficio óptimo de la comunidad como objetivo de las normas técnicas plasmada en el literal b del artículo 2.° constituyen, sin duda, un marco adecuado para la definición de este nexo. Los innumerables problemas que suscita la protección ambiental, lo mismo que su innegable condición de interés colectivo y su trascendencia para la entera colectividad justificarían sobradamente este intento. Pero este lazo, nítida aunque etéreamente perceptible en el plano de las finalidades de la norma, se hace explícito en el texto del artículo 6.° del referido decreto.

77Esta disposición, que contempla el catálogo de supuestos en los cuales el Consejo Nacional de Normas y Calidades puede conferir carácter oficial obligatorio a una norma técnica colombiana, total o parcialmente, incluye en su listado dos criterios que ponen de relieve este vínculo. Por un lado, se hace mención a la posibilidad que ello suceda en presencia de materiales, productos o procedimientos que constituyan un riesgo para la seguridad, la protección de la vida y la salud humana, animal y vegetal (art. 6.° literal c); y por otro, se incorpora como criterio la promoción del mejoramiento del medio ambiente y los ecosistemas, así como la preservación de los recursos naturales (art. 6.° literal d). Habilitar su conversión en norma técnica oficial obligatoria presupone, como quedó expuesto líneas atrás, su existencia como norma técnica. En consecuencia, pese a no figurar expresamente dentro de los objetivos del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología enunciados por el artículo 1.° del estatuto en comento, nada obsta para que la protección y mejora del entorno natural entren a formar parte del conjunto de finalidades a perseguir por la actividad de normalización.

7826. A partir de esta interpretación, que revela la veta medioambiental de la normalización en Colombia, las dudas sobre las posibilidades de enlazar normalización y medio ambiente en nuestro ordenamiento quedan superadas. La incorporación de esta figura al repertorio de instrumentos estatales de protección ambiental dependerá, no obstante, de diferentes factores: por una parte, de las preocupaciones y prioridades del organismo Nacional de Normalización; por otra, de la política pública medioambiental. Aun cuando presentados de este modo parezcan factores inconexos, no lo están; al menos en lo concerniente al medio natural no deberían estarlo. Dado que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente (art. 79 cp), así como prevenir y controlar las causas de deterioro ambiental (art. 80 cp), es su responsabilidad activar los diferentes mecanismos con que se pueda contar para la consecución de este fin, concitar la atención de los diversos sujetos aptos para colaborar con esta labor y tejer una red de apoyo que asegure una mayor efectividad de su política de protección ambiental. Convocara las diferentes fuerzas presentes y despertar el interés de todos los involucrados en esta cuestión (autoridades ambientales, entes territoriales, agentes económicos, ong ambientales, asociaciones de vecinos, sindicatos, etc.) e implicarlos en ella es, entonces, una labor del Estado. Es este el motivo por el cual la articulación de su política pública ambiental resulta determinantes a estos efectos. Sólo una concepción amplia y abierta de esta responsabilidad y de la forma de cumplir con ella, que incorpore de manera efectiva la variable ambiental en los diferentes planes, proyectos, programas, instrumentos y frentes de acción con incidencia en el medio natural hará posible la activación de tales mecanismos, la implicación de estos sujetos y el tejido de dicha red. Es la lógica que subyace, por ejemplo, a la referida política del nuevo enfoque puesta en marcha en la Unión Europea.

7927. Visto desde esta perspectiva, debe anotarse que esta tendencia comienza a ser recogida por nuestro ordenamiento. Así, una aproximación a nuestro orden normativo permite observar que las potencialidades que ofrece el Decreto 2269 de 1993 en materia medioambiental empiezan a ser capitalizadas mediante la introducción de una mayor interrelación entre derecho y normalización en este campo.

2. expresiones concretas de la instrumentalización de la normalización al derecho y a su preocupación ambiental

8028. Un análisis general de la normatividad permite identificar distintas clases de interrelación y diversos niveles de compenetración entre técnica y derecho: por un lado, una interacción remota o leve, que más que incorporar al ordenamiento jurídico este tipo de normas busca aprovechar su potencial directivo de conductas. Con este fin se apunta a estimular el cumplimiento de normas técnicas de contenido ambiental, sin que ello suponga mutación alguna en su naturaleza no-jurídica. Por otro, una interrelación más estrecha, de un grado medio de intensidad, toma cuerpo mediante las remisiones indirectas operadas vía cláusula técnica. Como se ha mencionado ya, gracias a esta fórmula tiene lugar un reenvío no vinculante al ordenamiento técnico, que dota al operador jurídico de una valiosa herramienta para actualizar continuamente el ordenamiento y para esclarecer contenidos altamente especializados. Por último, el grado más estrecho de colaboración se observa en las remisiones directas: por virtud de esta técnica no sólo se estimula o se posibilita la aplicación de tales normas, sino que al incorporarlas expresamente en un enunciado normativo se exige su cumplimiento. La consecuencia de su inserción dentro de una norma jurídica no es otra que su inequívoca juridificación.

8129. El caso de la eco-etiqueta o sello ambiental colombiano, reglamentada por medio de la resolución 1555 de 2005 del ministerio de medio ambiente, vivienda y Desarrollo territorial, constituye un buen ejemplo de la interacción señalada en el primer supuesto. El reconocimiento efectuado mediante el otorgamiento del referido sello busca identificar dentro del mercado los productos que cumplen con los criterios ambientales preestablecidos en normas técnicas para bienes o servicios de su categoría. Su finalidad: diferenciar este tipo de productos del común y crear, por esta vía, un incentivo o estímulo económico al cumplimiento de las exigencias previstas por las normas técnicas respectivas apelando a la conciencia ambiental de los compradores. El resultado: un instrumento jurídicamente regulado, pero extrajurídicamente aplicado. Por ende, el acatamiento de este tipo de normas no abandona el esquema habitual de voluntariedad que le es característico, manteniéndose su eventual cumplimiento desprovisto de consecuencias jurídicas de toda especie. De ahí que pese a constituir un buen ejemplo de colaboración interordinamental y permitir entrever la confianza que deposita el sistema jurídico en este tipo de normas, no pueda ser equiparado a las políticas del nuevo enfoque antes comentado. Se trata, no obstante, de un supuesto que ilustra plásticamente una hipótesis de intervención administrativa indirecta o directiva, acorde con las nuevas tendencias del derecho ambiental referenciadas al comienzo de este trabajo.

  • 107 El artículo 14 del Decreto 2676 de 2000, por el cual se reglamenta la gestión integral de los resi (...)
  • 108 Esto, por cuanto más que al uso concreto de unos determinados recursos tecnológicos, no hay duda de (...)

8230. Lo concerniente a la cláusula técnica ya ha sido ampliamente comentado. En este sentido, su utilización en el terreno ambiental persigue igualmente preservar la efectividad del derecho mediante el recurso a este factor actualizador de la regulación jurídica ante las dificultades que esta arrostra para seguir el paso a una ciencia y una técnica en constante evolución. De esta forma, sin que se produzca la juridificación formal de reglas técnicas, normalización y derecho se intersecan: gracias al componente dinámico que por esta vía se inserta en una determinada norma es posible, por una parte, remitirse al ordenamiento de la técnica para esclarecer el sentido de una cláusula claramente extrajurídica, y por otra, ajustar su contenido a los continuos avances científico-tecnológicos registrados en un determinado campo y contribuir de este modo a la efectiva realización de su objetivo final. Ejemplo de ello puede apreciarse en el artículo 99 del Decreto 948 de 1995, por el cual se establecen medidas para la prevención y control de la contaminación atmosférica y la protección de la calidad del aire. Esta disposición hace referencia a tecnologías limpias y señala que a efectos de la aprobación de los Planes de reconversión a Energías limpias allí previstos solo se reconocerá esta condición a los instrumentos, métodos y procedimientos de producción, resultantes del más avanzado desarrollo de la ciencia y la tecnología internacional107. Como puede apreciarse, antes que establecer una definición cerrada y fija de aquello que se entienda por tecnologías limpias al momento de la expedición del Decreto –con el consabido riesgo de rápida superación y consecuente obsolescencia normativa que ello supone–, se opta por la introducción de esta fórmula que garantiza el mejor cumplimiento de la finalidad de la norma: asegurar que a pesar de los avances científico-tecnológicos se produzca efectivamente el mínimo impacto sobre el medio ambiente, los recursos naturales renovables y la salud humana108.

  • 109 Es posible que el mejor conocimiento que poseen estas dependencias del ordenamiento de la técnica l (...)
  • 110 Recuérdese que, tal como se apuntó al comienzo de esta monografía, la referencia directa al derecho (...)
  • 111 Impresión confirmada por la referencia que a esta normativa efectúa el artículo 16 del Decreto 1443 (...)

8331. En contraposición a este modelo, el último tipo de interrelación identificado sí provoca la consabida juridificación de las normas técnicas implicadas en dicho acto. Es lo que ocurre con las remisiones normativas. Así, pese a que el grueso de las remisiones normativas encontradas tenga relación con alguno de los sectores gubernamentales representados en el Icontec (industria y comercio, salud pública, agricultura, petróleo y combustibles, transporte e infraestructuras, etc.)109, ello no impide postular la utilidad ambiental, aunque por efecto reflejo y a causa del carácter transversal del medio ambiente, de algunas de las remisiones normativas contenidas en distintas normas del ordenamiento nacional. Lo previsto al respecto por el ya referido Decreto 1609 de 2002 en materia de manejo y transporte terrestre automotor por carretera de mercancías peligrosas es un ejemplo de ello. Pese a tratarse de un reglamento que no aborda propiamente cuestiones medioambientales110, posee una incidencia directa en esta materia, dado el elevado riesgo que para los ecosistemas encarna el transporte por carretera de este tipo de sustancias. De ahí que, como se manifiesta en su artículo 1.º, sea la protección ambiental una de las finalidades perseguidas por este reglamento, de acuerdo con las definiciones y clasificaciones establecidas en la Norma técnica Colombiana ntc1692 Transporte de mercancías peligrosas. Clasificación, etiquetado y rotulado, segunda actualización –anexo n.° 1–. Como es lógico, a la satisfacción de esta finalidad también contribuyen las diferentes remisiones incluidas en esta norma y a las cuales se ha hecho referencia líneas arriba. El reenvío a normas técnicas en materia de procedimientos de clasificación, designación, embalaje y envase de mercancías peligrosas (arts. 4.° y 5.º), al igual que para la definición de obligaciones orientadas a la prevención de accidentes y a facilitar el control de su cumplimiento por parte de las autoridades (arts. 13, 14 y 15) permite postular que también aquí subyace una preocupación ambiental111.

  • 112 Nótese que en estos tres supuestos la remisión se realiza a normas técnicas oficializadas, esto es, (...)

8432. El Decreto 1843 de 1991, por el cual se reglamentan parcialmente los títulos iii, v, vi, vii y xi de la ley 09 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas, brinda otro ejemplo de esta situación. Esta norma remite en varias oportunidades a normas técnicas en materia de rotulación y etiquetado de sustancias peligrosas. Así, el artículo 57, sobre indicaciones generales para el almacenamiento de productos en bodega, exige, entre otras cosas, que los empaques y los envases cumplan con los requisitos de la norma técnica oficializada sobre «rotulado y transporte de sustancias peligrosas». De igual forma el artículo 148, relativo a los requisitos que debe cumplir todo rótulo o etiqueta de envases y empaques que contengan plaguicidas o ingredientes activos utilizados en el país, tras fijar un listado con estos requerimientos (leyendas escritas en castellano; con representaciones gráficas, pictogramas, o diseños necesarios visibles y fácilmente legibles; en material de calidad especial) finaliza, a manera de cláusula general, con la exigencia de atender las demás que establezcan las normas Icontec oficializadas por el Ministerio de Salud. Por último, el artículo 149 establece como requisito adicional del rotulado (en cuanto a los textos y dibujos, tamaños, cuerpos, distribución y banda de colores indicativos de la clasificación toxicológica), cumplir la norma técnica colombiana oficializada por el ministerio de Salud112.

85Si bien el nexo entre las remisiones contenidas en este reglamento y la protección ambiental resulta aquí más remoto, no hay duda que también en este supuesto palpita una preocupación ambiental. No en vano el artículo 1.° de este reglamento define como objetivos del control y la vigilancia epidemiológica en el uso y manejo de plaguicidas evitar que afecten la salud de la comunidad, la sanidad animal y vegetal o causen deterioro del ambiente. Es evidente que el afán por una rotulación uniforme, acorde a los estándares internacionalmente homologados en esta materia, aspira a traducirse en un más escrupuloso manejo y manipulación de este tipo de sustancias, habida cuenta de los innumerables y significativos peligros que representan. De ahí que aunque tampoco sea esta una hipótesis de reenvío normativo cuyo objeto directo recaiga sobre una cuestión propiamente ambiental (visto desde una óptica jurídico-formal), sus repercusiones se proyecten e incidan positivamente en la protección y conservación de los ecosistemas.

8633. Otro ejemplo, este sí sectorialmente perteneciente a la órbita del derecho ambiental, lo hallamos en el parágrafo del artículo 2.° del Decreto 948 de 1995, por el cual se establecen medidas para la prevención y control de la contaminación atmosférica y la protección de la calidad del aire. Esta disposición permite constatar la elevada credibilidad que poseen los desarrollos normativos de los cuerpos de normalización, al tiempo que hace posible corroborar su potencial de incidencia en el ámbito de la protección medioambiental en nuestro ordenamiento y evidenciar las significativas oportunidades que ofrece la referida interrelación entre derecho y técnica en cuestiones de contenido altamente especializado. De acuerdo con lo allí establecido, [p]ara el uso de conceptos y vocablos no expresamente definidos, o cuyos significado y aplicación ofrezcan dificultad, y para su consiguiente y apropiada interpretación, se aceptarán los conceptos homologados y las definiciones adoptadas por la International Standard Organization (iso) (cursivas fuera de texto). Como puede observarse, se trata de una remisión genérica, dinámica e innominada al ordenamiento de la técnica, por virtud de la cual aquellos conceptos y vocablos que no encuentren definición reglamentaria y cuyo sentido pueda ilustrarse a partir de los desarrollos contenidos al respecto en normas técnicas iso podrán establecerse sobre esa base. Al ser objeto de una operación de integración normativa de esta especie, el sentido de tales conceptos y vocablo entra a formar parte del ordenamiento jurídico. Pese a la notoria amplitud de esta fórmula, dado el contexto, el sentido y la finalidad con que se emplea, ella no resulta irrazonable ni desproporcionada. Más que una renuncia a la regulación de una cuestión concreta, por esta vía se busca establecer un puente con el ordenamiento de la técnica que permita suplir las carencias conceptuales del reglamento allí donde ello sea necesario de cara a asegurar la cabal realización de sus fines. El destacado papel que como inexcusable auxiliar del derecho le incumbe en la actualidad a la normalización queda, pues, fuera de toda duda gracias a la gráfica representación que de dicha relación efectúa esta disposición. En cuestiones de esta índole las normas técnicas constituyen una cantera abierta al servicio del derecho que, debidamente utilizada, bien vale la pena aprovechar. El hecho de aludir a las reglas iso no supone un enfrentamiento con las normas Icontec, ya que este, en cuanto representante de Colombia ante aquel órgano, traslada a nuestro medio los debates e incorpora a nuestro sistema los avances y desarrollos que allí tienen lugar. Más que una relación de rivalidad o enfrentamiento, la suya es una relación de coordinación y colaboración, por lo cual la remisión no se muestra problemática en este sentido. Por otra parte, que la remisión no se efectúe a una norma técnica específica y que se formule en términos de opción hermenéutica contribuye a mitigar los problemas de desapoderamiento de las instancias de decisión jurídica que este tipo de fórmulas suele acarrear.

8734. Un caso excepcional es la peculiar remisión contenida en el artículo 8.° del Decreto 1669 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2676 de 2000. También sectorialmente inscrito dentro del derecho ambiental por abordar la problemática del manejo de residuos hospitalarios y similares peligrosos, este precepto reenvía a una norma técnica no colombiana. Remite a lo dispuesto por un organismo de normalización extranjero. En efecto, al regular el uso del óxido de etileno y hexaclorofenol, entre otros asuntos, establece esta norma que [e]n todo caso deberá garantizarse que en las áreas o en el ambiente interno del servicio de salud, no se exceda el límite máximo permisible de exposición ocupacional establecido por la Asociación Americana de Higienistas Industriales, acgih, para el óxido de etileno (cursivas fuera de texto). La perplejidad alcanza aquí su grado máximo, el paroxismo. Pese a las posibles consideraciones técnicas que quizás explican y justifican esta remisión (las cuales, como ya se puede anticipar, tampoco son explicitadas), la misma no resiste el menor análisis jurídico. Mucho menos cuando se repara en que se trata de una insólita remisión en materia de fijación de límites tolerables de sustancias peligrosas. La oscura sombra que, como ha venido siendo señalado insistentemente, planea incesante sobre la fórmula de las remisiones del derecho a la técnica, se nubla aquí aún más y se cierne en su totalidad sobre nuestro ordenamiento. Todas las admoniciones de los críticos de esta fórmula no pueden más que templarse frente una medida de esta índole.

88¿Puede legítimamente el Presidente en uso de sus potestades adoptar este tipo de determinaciones? ¿Por qué renuncia la administración a fijar por sí misma una medida que es de su total y exclusivo resorte? ¿Se aviene ello al compromiso que asiste a la administración con la protección del medio ambiente, la salud y la vida de las personas? ¿Se ajusta esta práctica a las exigencias de principios fundamentales de la función administrativa como el de la publicidad e imparcialidad de sus decisiones y a su compromiso permanente e irrenunciable con la realización del interés general? ¿Quién asegura la imparcialidad e idoneidad técnica de esta organización? ¿Cuáles son los motivos determinantes de esta resolución? ¿Qué forma tienen los destinatarios y demás interesados en esta norma (piénsese en una ong ambiental, un sindicato de trabajadores, asociación de hospitales) de conocer de manera exacta cuál es el límite máximo permisible de exposición ocupacional establecido por la asociación americana de Higienistas Industriales (acgih) para el óxido de etileno? ¿Qué mecanismo de defensa tienen los destinatarios y demás interesados en esta norma en caso de discrepar o resultar afectados por la decisión adoptada por esta organización? Por último, en caso de carecer la administración de la pericia y de los medios técnicos necesarios para fijar este valor ¿por qué no apelar al organismo de Normalización Nacional o a otro cuerpo de expertos residenciado en Colombia? En fin, como puede apreciarse, no son pocos los cuestionamientos que suscita este tipo de determinaciones de la administración; algunas de ellas, como esta última, en flagrante contradicción con los más esenciales principios de nuestro ordenamiento y con la más elemental lógica y sentido del derecho.

D. Conclusiones particulares sobre el estudio de la cuestión en Colombia

8935. En suma, como ha sido puesto de relieve, pese a no ser una de las preocupaciones ni finalidades explícitas del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología regulado por el Decreto 2269 de 1993, nada impide afirmar que también en Colombia la normalización está llamada a desempeñar un papel relevante en la protección del medio natural. No obstante, es este un recurso que todavía ofrece posibilidades para explorar y explotar, como puede atisbarse en la remisión contenida en el Decreto 1669 de 2002 a la asociación americana de Higienistas Industriales (acgih). Pese a su censurable falta de motivación, el poco usual reenvío que allí se efectúa permite entrever tanto las dificultades estatales para fijar dicho límite, como la posible ausencia de normas técnicas nacionales en este campo o la escasa familiarización del ministerio de medio ambiente con las estructuras y el funcionamiento de la actividad de normalización en Colombia. En este sentido, y como lo atestiguan las referencias antes comentadas, parece evidente que su implicación e incidencia efectiva en la causa ambiental es todavía una cuestión embrionaria, que en la mayoría de los casos ocurre acaso por reflejo de la inexorable imbricación entre producción y medio ambiente. Se trata, pues, de una veta cuyas múltiples posibilidades aguardan aún en estado de latencia a ser explotadas.

  • 113 No obstante, la lamentable falta de técnica jurídica registrada en casos como el del ya referido De (...)

9036. De momento, habida cuenta del todavía incipiente desarrollo industrial de la economía nacional y de la escasa penetración de tecnologías altamente riesgosas, a diferencia de lo que ocurre en otras partes, los desarrollos científicos y tecnológicos no pueden caracterizarse todavía en nuestro medio como una verdadera y permanente amenaza para la capacidad regulativa del Estado ni para las estructuras tradicionales del derecho. El denominado asalto de la técnica es aún entre nosotros algo remoto113. De cualquier forma, la irrupción de este fenómeno en nuestra realidad es, en una sociedad globalizada e interconectada como la actual, cuestión de tiempo. De ahí que tanto la sociedad como el ordenamiento jurídico deban estar preparados para su arribo y tener consciencia plena de sus implicaciones (positivas y negativas).

91Cuándo tendrá lugar el comienzo de esta nueva fase de la relación entre normalización y ambiente en Colombia es un asunto que depende de múltiples factores, entre ellos, de la voluntad de los diversos agentes involucrados en ella. Llegado el momento y ante la magnitud de los desafíos ambientales del desarrollo, administración y agentes económicos y sociales deberán tomar consciencia del tamaño de la responsabilidad que les incumbe en la protección de los ecosistemas y advertir tanto las posibilidades que ofrece este nuevo recurso como los no pocos retos que comporta. Como ha sido expuesto a lo largo de este trabajo, en contraposición a las ventajas que ofrece, el esquema de colaboración entre normalización y derecho arrastra consigo notables tensiones y dificultades para la plena realización del Estado social y democrático de derecho. Se trata, sin duda, de una problemática honda, que no puede ser ignorada ni minusvalorada; mucho menos cuando se trasplanta a un escenario que, como nuestro ordenamiento, carece todavía de una regulación adecuada para servir de marco a una relación coordinada entre derecho y técnica.

9237. Una hipotética opción por esta vía debe, sin duda, estar precedida de una sustantiva reforma del Decreto 2269 de 1993, que releve al Estado de su cuenta aún pendiente con la responsabilidad de organización de esta actividad. En efecto, es preciso dotar a este sector de un régimen jurídico acorde con las exigencias del Estado democrático de derecho y con las potencialidades que ofrece esta figura en orden a la realización simultánea de fines de interés general. Sin duda es este un presupuesto para que esta relación de colaboración fructifique en beneficio de todos. Debe expedirse una regulación que permita, como primer punto, superar la visión tradicional de la normalización como ámbito exclusivo de los particulares, esencialmente comprometida con la promoción de los intereses económicos de sectores concretos de la sociedad. Sólo en la medida en que se abandone esta visión, actualmente imperante tanto a nivel social como estatal, podrá producirse el referido ensanchamiento de sus horizontes y hacer posible la correlativa ampliación de sus cometidos e instrumentalización por el derecho, sin que ello represente la implantación de una fuente de disfuncionalidades dentro del sistema jurídico. En segundo lugar, debe formalizarse la exigencia de una apertura real de esta actividad a la sociedad y a los diferentes agentes económicos, públicos y sociales que puedan converger en el mercado y tener interés en formar parte de este engranaje. De ahí que resulte ineludible una mayor implicación del derecho en este ámbito, que se traduzca tanto en un replanteamiento de sus fines como en la reglamentación jurídica (heteronomía) de aspectos neurálgicos de la actividad de normalización (organización, procedimiento de decisión, publicidad de sus decisiones, etc.). No basta con declarar retóricamente su compromiso formal con el bienestar de la comunidad (arts. 1.° y 2.° del Decreto 2269 de 1993). Es preciso abordar con visión de conjunto la regulación de aspectos cruciales para la articulación de la normalización y el derecho como, por ejemplo, de sus estructuras organizativas y procedimentales. Solo de esta forma se puede aprehender el fenómeno de la interacción de ordenamientos en su generalidad. Sin ello cualquier intento de ensamblar estos dos órdenes estará abocado al fracaso o a la frustración.

9338. Como se ha venido insistiendo hasta ahora, en el contexto examinado no basta con dotar a la actividad de normalización de un marco jurídico idóneo para el cabal despliegue de sus potencialidades técnicas. Es preciso, además, de cara a asegurar su encaje dentro de las exigencias del principio de Estado democrático de derecho, poner el acento en medidas que aseguren la objetividad, pluralidad, pericia, independencia e imparcialidad del organismo encargado de esta labor, lo mismo que el carácter democrático y participativo de su funcionamiento y la transparencia y publicidad de sus actuaciones y decisiones. Que sea democrático no quiere decir que la conformación de estos órganos deba someterse a elección popular; como tampoco puede significar la total juridificación ni publificación de este ámbito. Las múltiples fórmulas de legitimidad democrática que hoy admite el derecho han de ser exploradas con el ánimo de preservar la naturaleza esencialmente técnica de los cuerpos de normalización, pero garantizar a la par la distancia de sus decisiones respecto de los intereses concretos de quienes participan en los procesos decisorios (imparcialidad y transparencia), tanto como la efectiva incorporación y ponderación del conjunto de intereses afectados por aquello que se decide (racionalidad). La cláusula de Estado democrático de derecho así lo impone.

94De cualquier forma, no hay duda de que, en últimas, el buen suceso de estas determinaciones se halla condicionado por un claro ex ante: fijar con claridad la posición de esta actividad con respecto al Estado y la sociedad. Sólo entonces podrán debatirse y definirse de manera adecuada las demás cuestiones y, si así se elige, comenzar a fijar reglas que a la par que hagan posible una relación transparente y coordinada entre derecho y técnica, que permita su incidencia y beneficio recíproco, facilite el acercamiento entre dos disciplinas que hoy más que nunca parecen sentenciadas a trabajar de la mano.

Notes

1 Aunque en un sentido bien diferente, Tarres Vives sostiene que la relación entre derecho público, y más concretamente entre derecho administrativo, y técnica no es algo novedoso. Por el contrario, afirma, desde sus inicios el derecho administrativo ha estado estrechamente ligado a ella. Así, expresa que Es precisamente él [el derecho administrativo] quien durante el siglo xix abre el camino al desarrollo del ferrocarril y el tranvía a través de la expropiación forzosa, o mediante la autorización administrativa de las instalaciones industriales garantiza una necesaria estabilidad a las inversiones llevadas a cabo por los empresarios. Bien podría decirse que, en sus inicios, el derecho administrativo es también el derecho de la técnica. Cfr. las normas técnicas en el derecho…, cit., p. 152.

2 Los aspectos generales de esta política de la UE pueden consultarse en el sitio [www.europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l21001a.htm].

3 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 114.

4 Ibíd., pp. 115 y 116.

5 Tal como señala Tarres Vives al respecto, el cen como organismo privado de normalización puede elaborar cuantas normas técnicas desee, pero sólo podrá hacer normas técnicas europeas armonizadas cuando exista la invitación de la Comisión sobre la base de un mandato legitimado en una Directiva. Vid. Normas técnicas…, cit., p. 358. Es entonces el mandato extendido por la Comisión el que dota a una futura norma técnica de la condición de norma técnica armonizada y permite diferenciarla del común de estas reglas.

6 Agudo González. El control de contaminación…, cit., pp. 116 a 118.

7 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 261. La funcionalidad de esta fórmula ha llevado a que la jurisprudencia administrativa española se pronuncie a favor de su utilización, admitiendo su procedencia, como se aprecia en sentencia del 14 de junio de 2001 (Ar. 435/2002), en la que el tribunal Supremo de este país afirma que los reglamentos técnicos obligatorios, al precisar los requisitos que estimen necesario exigir a los correspondientes productos con el fin de garantizar la seguridad industrial, pueden, en vez de fijar por sí mismos las complejas especificaciones obligatorias, hacerlo por remisión a normas técnicas aprobadas por organismos de normalización, cuyo contenido –asumido en estas condiciones por el titular de la potestad reglamentaria– queda incorporado en aquellos y participa de su fuerza obligatoria […] Se trata de una modalidad más de reglamentar, por vía de remisión, en vez de reproducir o transcribir mimética o literalmente en el propio reglamento de seguridad el contenido correspondiente de las prolijas normas técnicas. Cabe apuntar que mucho antes de que se produjera este pronunciamiento el mismo ordenamiento jurídico español ya había contemplado la vigencia de esta técnica. Ciertamente, el recurso a las remisiones ya había sido introducido a este sistema normativo, como lo evidencia el artículo 4.1.1 del real Decreto 2584/1981 (derogado por el real Decreto 2200/1995), en virtud del cual la legislación industrial, en materia de normalización y homologación, dada la complejidad creciente de sus preceptos y por razones de eficacia y economía administrativa, deberá utilizar, siempre que ello sea posible, la referencia a normas. En Colombia se produce una situación semejante, por obra del literal e del artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993, que al definir lo que se debe entender por reglamento técnico abre las puertas a la remisión al ordenamiento técnico. De acuerdo con lo previsto en esta disposición, se entiende por tal el reglamento de carácter obligatorio, expedido por la autoridad competente, con fundamento en la ley, que suministra requisitos técnicos, bien sea directamente o mediante referencia o incorporación del contenido de una norma nacional, regional o internacional, una especificación técnica o un código de buen procedimiento (cursivas fuera de texto).

8 Normalmente en el derecho comunitario europeo, en materia de medio ambiente, las remisiones se hacen a efectos de la determinación de métodos de análisis y muestreo, no de definición de estándares de protección. Ejemplo de este tipo de reenvío se puede apreciar en el punto 1.3.6 del anexo v de la Directiva 2000/60/ce, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, en donde se afirma que los muestreos de macroinvertebrados y, en concreto, los muestreos en aguas profundas deberán llevarse a cabo de conformidad con la norma en iso 9391:1995. Algo semejante ocurre con la Directiva 80/779/ce, relativa a valores límite y a valores guía de la calidad atmosférica para el anhídrido sulfuroso y las partículas en suspensión (Anexo iii.a) o el Anexo ix de la Directiva 1999/30/ce, relativa a los valores límite de dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno y óxidos de nitrógeno, partículas y plomo en el aire ambiente, en lo concerniente a la determinación de los métodos de análisis de referencia. Vid. Agudo Gonzalez. El control de contaminación…, cit., p. 110

9 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 262.

10 La situación en que desemboca este tipo de supuestos es, pues, paradójica. Como señala Esteve Pardo, El ordenamiento jurídico que, consciente de sus limitaciones y rigideces, trata de introducir criterios de adaptación al progreso de la técnica, acabará por aherrojarlo aquí en una remisión que no es en rigor a ese progreso técnico constante y dinámico, sino a un momento o estadio concreto que fácilmente puede verse superado. Vid. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 174.

11 También en este caso el derecho comunitario europeo nos ofrece varios ejemplos de remisiones innominadas en materia de medio ambiente, igualmente enmarcadas en la determinación de métodos de análisis y muestreo. Así, por ejemplo, la Directiva 85/203/ce, relativa a normas de calidad del aire para el dióxido de nitrógeno (anexo iv) y el anexo ix de la Directiva 1999/30/ce, relativa a los valores límite de dióxido de azufre, dióxido de nitrógeno y óxidos de nitrógeno, partículas y plomo en el aire ambiente remiten, en relación a los métodos de análisis de referencia, aluden a normas une, iso-en, inta o astm/ip genéricamente identificadas, esto es, citando tan sólo el código, número o serie de la norma técnica, sin indicación de la fecha. Aunque de manera excepcional, estas remisiones también permiten fijar estándares de protección medioambiental, tal como se puede apreciar en el punto a 1.7 del anexo de la Decisión 98/634 de 2 de octubre, sobre los criterios ecológicos para el otorgamiento de la etiqueta ecológica a colchones. Allí se establece entre los criterios ecológicos de este producto, la necesidad que los tableros de partículas utilizadas respondan a los criterios de calidad de clase 1 establecidos en la norma EN 312-1 en relación con el formaldehído. Cfr. Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 112.

12 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 263.

13 Ibíd., p. 270.

14 Ibíd., p. 263. Para este autor, El uso de este tipo de expresiones por parte de las normas jurídicas muestra una renuncia explícita del legislador a la elaboración detallada de reglamentaciones técnicas que, en verdad, podrían convertirse en obsoletas al poco tiempo de su publicación. Cfr. ob. cit., p. 274.

15 Sobre el alcance y los diversos problemas que genera la utilización de la denominada cláusula técnica, consúltese Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 92 y ss. Según apunta este autor, el uso de esta figura se ha generalizado en el derecho europeo a raíz de lo dispuesto por la Directiva 96/61/ce del 24 de septiembre de 1996 en materia de prevención y control integrados de la contaminación, cuyo artículo 3.º, relativo a los principios fundamentales de las obligaciones básicas del titular alude a la aplicación de las mejores técnicas disponibles en lo referente a la prevención de la contaminación. El artículo 3.° literal ñ de la ley 16/2002 de España, de prevención y control integrado de la contaminación, por medio de la cual se lleva a cabo la transposición de dicha directiva al ordenamiento ibérico, acoge la referencia directa y define lo que entiende por mejores técnicas disponibles. Sobre los orígenes de la cláusula mtd en el derecho administrativo, en los contratos de alumbrado público suscritos entre los ayuntamientos y las empresas de gas en el siglo xviii, cfr. Juan Gutiérrez Alonso. La cláusula «mejores técnicas disponibles» versus el criterio de neutralidad tecnológica y su aplicación en el Derecho administrativo español, en reda, n.° 128, 2005, p. 649.

16 El ordenamiento jurídico español ofrece un buen ejemplo de ello en el artículo 141.1 de la lrjpac, cuyo apartado 2.° dispone que No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (cursivas fuera de texto). Asimismo, el apartado 3.° del artículo 57 de la ley de Costas de España ofrece otro supuesto de remisión indirecta. De acuerdo con esta disposición en función de los objetivos de calidad fijados para el medio receptor de la contaminación, los vertidos se limitarán en la medida que lo permita el estado de la técnica, las materias primas y, especialmente, en virtud de la capacidad de absorción de la carga contaminante, sin que se produzca una alteración significativa de dicho medio (cursivas fuera de texto).

17 Precisamente en atención a esta circunstancia, la cláusula mtd registra un singular carácter dinámico y abierto: a ella subyace la idea de la permanente necesidad de adaptación de los procesos y los recursos a los avances de los conocimientos científico-tecnológicos. De aquí que no se le pueda encuadrar en moldes rígidos, que la presenten como algo fijo, inalterable o definitivo, por cuanto su misión fundamental dentro del ordenamiento es desempeñar un papel de catalizador del derecho administrativo ambiental. Cfr. Antonio Fortes Martin. En torno al empleo de las mejores técnicas disponibles como vestigio del moderno Derecho administrativo ambiental, en Revista General de Derecho Administrativo, n.° 14, 2007, pp. 19-20.

18 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 276.

19 De ahí que, como señala Esteve Pardo, pueda considerarse acertada la expresión que se acuña por la jurisprudencia alemana para valorar (en este caso) las normas técnicas como un dictamen anticipado de peritos (antizipierte Sachverständige Gutachten). Lo que el juez encuentra en las normas técnicas no es, pues, una norma que le vincule y tenga necesariamente que aplicar, sino un dictamen de técnicos, posiblemente con un amplio reconocimiento en los ámbitos especializados pero que, en función de las circunstancias y su apreciación por el propio juez, puede éste no considerar el dictamen que la norma técnica encierra. Cfr. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 176 y 177.

20 El desafío más grande, indudablemente, poner freno o atemperar al menos el resuelto proceso de privatización del derecho actualmente en curso, cuya avanzada parece, a la vista de los hechos, inexorable. Como ha sido puesto de relieve por Estévez Araujo en relación con el proceso de globalización, una de sus principales implicaciones sobre el derecho ha sido por un lado un alejamiento de los centros de toma de decisiones de los ciudadanos y por otro, el traspaso de una buena porción del poder de decidir en general y de crear derecho en particular a entidades privadas. Este último fenómeno es, en buena parte, resultado de un proceso que cabría denominar procedimentalización privatizadora del derecho. Cfr. Jose Estevez Araujo. La globalización y las transformaciones del Derecho, en Horizontes de la filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, Alcalá, Universidad de Alcalá, 2002, p. 318. Frente a este proceso, que, como describe el citado autor, se traduce en términos generales en pérdida de autonomía de los estados, traslado de la soberanía a instancias supraestatales y desplazamiento del poder de decisión sobre el derecho a sujetos particulares, surgen interrogantes en torno a qué hacer para restablecer en un ámbito global el valor de la democracia, cómo configurar un orden democrático en un espacio global, devolver a los ciudadanos del corriente el derecho a participar en los procesos de decisión de orden supraestatal, o para hacer exigible a ese mismo nivel las responsabilidades que todo ejercicio de poder debe conllevar. Cuestiones sin duda intrincadas, que le llevan a concluir afirmando que Uno de los retos del presente siglo será precisamente la democratización del espacio global y la redefinición democrática de lo global, lo comunitario, lo estatal, lo regional y los municipal de acuerdo con mecanismos que hagan posible el control y la participación de los ciudadanos. La pérdida de soberanía de los estados ha conllevado pérdida de soberanía de los pueblos. Y es necesario encontrar la forma de revertir ese proceso (p. 319).

21 Así, por ejemplo, Álvarez García sostiene a manera de reproche que por esta vía Se imponen como obligatorias por las reglamentaciones mediante la técnica del reenvío flexible unas normas técnicas que, primero, no han sido elaboradas por aquellos sujetos que tienen atribuida la potestad reglamentaria […]. Cfr. Introducción a los problemas…, cit., p. 331.

22 Ernst Benda. El Estado Social de Derecho, en aa.vv. Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 501. Coincide con este planteamiento E. Bülow, para quien la legislación no es sino la formulación por escrito en Derecho de un programa político de configuración. Erico Bülow. La legislación, en Manual de Derecho Constitucional, aa.vv., 2.ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 764.

23 John Locke. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Madrid, Alianza, 1996, p. 140.

24 En este sentido, cfr. Esteve Pardo. Derecho del Medio Ambiente, cit., p. 148 y passim. En nuestra opinión, esta alteración no tiene lugar en dichos eventos –no al menos desde un punto de vista de la escala formal de fuentes–, por cuanto simplemente se lleva a cabo una operación que permite completar un enunciado jurídico incompleto, sin que ello repercuta en manera alguna sobre la estructura global del esquema de fuentes. La ausencia de una inserción formal de la norma técnica dentro de la referida escala –que no ocupará así escalón alguno– supone simplemente que la norma jurídica que reenvía seguirá ocupando el mismo lugar dentro de la jerarquía establecida, sólo que con un contenido importado del ordenamiento técnico. Distinta es, obviamente, la conclusión que se alcanza si la cuestión se enfoca desde el ángulo de las fuentes materiales del derecho.

25 Álvarez García. la capacidad normativa de los sujetos privados, en reda, n.° 99, 1998, p. 351. Así, como sostiene Hoffmann Riem, en consideración a cuestiones como su notable incidencia sobre la ciencia, el nivel de seguridad pretendido, el riesgo asumible y otras metas y variables de hondo significado para la sociedad, estas decisiones en un Estado de derecho no deben quedar abandonadas en manos de los expertos ni de los estudios de la industria concernidos. Hoffmann Riem. la reforma del derecho administrativo…, cit., p. 66.

26 Visto desde el prisma de la idea tradicional de democracia, no cabe duda de que la irrefrenable avanzadilla de la técnica da lugar a una notoria reconfiguración de aquella. Así, y para citar apenas un ejemplo, difícilmente encajaría la realidad analizada dentro de un cuadro como el resultante de la magistral descripción de Alexis de Tocqueville de la democracia norteamericana. En Estados Unidos, dice este autor, la sociedad actúa por sí misma y sobre sí misma. No existe poder más que en su seno; incluso no se encuentra casi a nadie que se atreva a concebir, y sobre todo a expresar, la idea de ir a buscarlo en otra parte. El pueblo participa de la composición de las leyes por la elección de los legisladores; en su aplicación, por la elección de los agentes del poder ejecutivo; se puede decir que gobierna él mismo, de tal forma es débil y está restringida la parte dejada a la administración, de tal forma ésta se resiente de su origen popular y obedece al poder del que emana. El pueblo reina sobre el mundo político americano como Dios sobre el universo. Él es la causa y el final de todas las cosas; todo sale de él y todo se reabsorbe en él (cursivas fuera de texto). Vid. Alexis de Tocqueville. La democracia en América, Madrid, Guadarrama, 1969, p. 61. Nociones como el dogma de la soberanía popular o del gobierno de todos a través del imperio de la ley y de la democracia representativa quedan, pues, en entredicho en un entorno donde la técnica rivaliza con la política como criterio de legitimación de algunas de las decisiones que más interesan a la comunidad.

27 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 106.

28 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 271. En sentido análogo Álvarez García. la capacidad normativa…, cit., p. 351. También en contra de la admisión de las remisiones dinámicas o innominadas se muestra Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 174 y 175. Igualmente crítico con el empleo de esta técnica, Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., p. 392 y passim.

29 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 108.

30 De lo que se trata es de evitar el riesgo del total desentendimiento de las autoridades de ámbitos de decisión sobre los cuales han sido directamente responsabilizadas por la misma Constitución. En un Estado de derecho el reparto de poder constitucionalmente trazado se instrumentaliza mediante el ejercicio de la potestad normativa que la propia Carta confía a los órganos del Estado. Su ejercicio, por exigencia del principio democrático, debe darse conforme a estructuras organizativas y procedimientos que se ajusten y sean expresión del postulado de la soberanía popular. De uno u otro modo, el ejercicio de dicha potestad es también el camino por el que se atienden las responsabilidades asimismo encomendadas. De ahí que el no ejercicio o el ejercicio no debido de esta potestad pueda encubrir un atentado contra la estructura de poder constitucionalmente delineada, con las implicaciones sustantivas que esto puede conllevar sobre otras materias de primer orden, tales como los derechos fundamentales o los principios rectores del ordenamiento estatal, habida cuenta de las conexiones existentes entre la parte orgánica y la parte dogmática de la Constitución. La figura de la reserva de dirección política, formulada por Melero Alonso como un límite a las disposiciones administrativas, puede resultar útil en este campo, por cuanto nos remite a la idea de un minimum de decisión política (expresada en una mayor o menor densidad normativa de la ley o el reglamento) como presupuesto para el ejercicio de la potestad normativa de la Administración. Ese minimum podría ser igualmente predicable en el caso que analizamos, con miras a preservar aunque sea de manera básica la estructura de poder y el reparto de responsabilidades constitucionalmente definidos. Sobre la reserva de dirección política, vid. Eduardo Melero Alonso. Reglamentos y disposiciones administrativas: análisis teórico y práctico, Valladolid, Lex Nova, 2005, p. 328.

31 Así, por ejemplo, para Esteve Pardo la retirada de la administración como sujeto técnico cualificado no puede, ni tiene, que suponer la eliminación de los cauces de participación y presencia de los diversos intereses, intereses públicos, ante las decisiones que les afectan. La falta de legitimación política en términos democráticos, la exclusiva e insuficiente legitimación tecnocrática del sistema de control de riesgos tecnológicos que se configura, debe recomponerse a través de la única vía de legitimación que le resulta accesible y que es la legitimación mediante el procedimiento, que ha de cubrir y establecer también la tutela de los intereses en juego por vía del recurso. Vid. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 130.

32 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188 y passim. En sentido análogo, cfr. Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 70.

33 Al poner de relieve el hecho que la realización del fin social del Estado supone la creación de un marco organizativo y procedimental adecuado, esta visión permite acentuar la necesidad de poner las estructuras organizativas y procedimentales definidas por el ordenamiento tanto al servicio de la realización de los fines sociales del Estado como de los derechos fundamentales. Cfr. Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., pp. 41-42; 126 y ss., y passim.

34 Con esta expresión se alude a la exigencia de que todas las potestades de carácter decisorio se encuentren siempre legitimadas por la cadena ininterrumpida de legitimación que ilustra las relaciones de carácter personal y organizativo sobre cuya base opera habitualmente el Estado. Esta cadena parte del pueblo, pasa por la persona escogida popularmente como su representante y se trasmite hasta el órgano que ejerce el poder público y los administradores por medio de los cuales éste cumple sus funciones. Cfr. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 59 a 61.

35 Ibíd., p. 57 y passim.

36 Ibíd., p. 58.

37 Sobre esta cuestión comenta Schmidt-Assmann que en Alemania la Sala Primera del tribunal Constitucional Federal ha asumido una reciente línea jurisprudencial que destaca de manera especial los aspectos procedimentales y organizativos de la legitimidad democrática. Según observa, prescinde el tribunal de hacer alusión al modelo clásico, basado en la lógica de la estricta cadena de atribuciones como fundamento de la legitimidad democrática de una decisión, para poner el acento en aspectos relevantes desde otra óptica. Organización y procedimiento emergen así como elementos determinantes de la legitimidad de una decisión, habida cuenta de su trascendencia para la efectiva garantía de los intereses de las personas que se encuentran sometidas a la potestad de entidades que gozan de la referida autonomía funcional. Otro sería el caso de la administración local y de la llamada administración directa del Estado. Con todo, no hay duda que al subrayar el compromiso que asiste al legislador con la implementación de procedimientos de decisión y formas de organización adecuados para la defensa de los intereses de la comunidad de afectados se introduce una línea de pensamiento favorable a una concepción plural de la exigencia de legitimación democrática, que bien puede reconducirse al tema de la normalización. Sobre el contenido plural de la idea de legitimación democrática, cfr. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 60 a 62.

38 No obstante, en este caso, deberán tenerse en cuenta las dificultades de encaje que registran las nuevas formas de intervención estatal en materia de protección ambiental dentro del entramado tradicional de garantías propias del Estado de derecho. Cfr. Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., pp. 50 a 53.

39 Dado que el derecho en la actualidad se ve enfrentado a situaciones que pueden suponer el desbordamiento de sus marcos tradicionales de aplicación (de situaciones cognoscibles y ciertas, accesibles al conocimiento promedio, claramente individualizables y subsumibles en normas generales y abstractas predeterminadas) resulta ineludible, en orden a asegurar la preservación del principio de Estado de derecho, formular nuevas garantías que en términos operativos resulten equivalentes a las que formalmente ofrece el Estado de derecho tradicional. Vid. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., p. 56.

40 Sobre esto, cfr. Esteve Pardo. Autorregulación. Génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 39.

41 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 34 y passim. En el ámbito jurídico-público del medio ambiente esto se refleja de diversas maneras: tanto orgánicamente, mediante la proliferación de entes estatales (ministerios, comisiones, establecimientos públicos, etc.) que agencian la política ambiental del Estado; como formalmente, mediante la consagración del derecho a gozar de un medio ambiente sano en los textos constitucionales más recientes, así como en la instauración de regímenes objetivos de responsabilidad en materia de daño ambiental, la inversión de la carga de la prueba o la articulación de estatutos jurídicos presididos por el principio de precaución o cautela. El auge y la consolidación de agentes sociales cada vez más activos y notorios en la causa ambiental tanto en el contexto interno de los estados como en el externo de la esfera internacional, semejantes a las ong ambientales Greenpeace, wwf o Ecologistas en acción, lo mismo que la proliferación y creciente importancia en el mercado de las eco-etiquetas, son el correlato de este fenómeno en el ámbito jurídico-privado.

42 Beck. La sociedad del riesgo global, cit., p. 13 y passim. Para este autor, vivimos en una era de riesgo que es global, individualista y más moral de lo que suponemos. La ética de la autorrealización y logro individual es la corriente más poderosa de la sociedad occidental moderna. Elegir, decidir y configurar individuos que aspiran a ser autores de su vida, creadores de su identidad, son las características centrales de nuestra era. Vid. p. 13.

43 Ibíd., p. 31.

44 Ibíd., p. 63. Beck ofrece algunos ejemplos de casos en los que acudiendo al boicot masivo y simbólico, organizaciones ambientales como Greenpeace no sólo han logrado oponerse y vencer a importantes corporaciones internacionales como la Shell, sino que, además, han terminado por generar abigarrados movimientos capaces de aglutinar fuerzas políticas, económicas y sociales de todo signo en torno a la causa ambiental. Vid. La sociedad del riesgo global, cit., pp. 62 y ss. y passim. Para este autor, en un mundo globalizado, el potencial de este mecanismo es enorme, al punto de considerar que mediante el boicoteo, una sociedad de consumidores activos se combina y alía con la democracia directa […] a escala mundial. Cfr. p. 66.

45 El flujo de la información y la pluralidad de opiniones en materia científica es aquí, entonces, determinante; al igual que la presencia de agentes sociales especialmente activos y cualificados (v. gr. ong) y de medios de comunicación independientes, capaces de difundir y respaldar una causa de palpable interés general. De lo contrario, difícilmente podría contarse con el presupuesto desencadenante de la movilización social: la activación de las alarmas. El alto grado de complejidad de estos asuntos, que los sustrae del dominio público y los hace invisibles a los ojos del conocimiento promedio, presupone un esquema bajo el cual es la propia ciencia la que se controla a sí misma.

46 Cfr. en este sentido Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., pp. 333 a 336.

47 Para la Corte Constitucional, la promulgación de la ley no es otra cosa que la publicación de la misma en el Diario oficial, con el fin de poner en conocimiento de los ciudadanos los mandatos que ella contiene. Dicha actuación no es requisito que afecte la validez o existencia de la ley misma sino su cumplimiento u obligatoriedad, pues la omisión de divulgarla implica su inobservancia (cursivas fuera de texto). Cfr. Sentencia c-161 de 1999.

48 Además de jurídicamente indeterminada y poco precisa, la fórmula empleada (actos gubernamentales y administrativos que la opinión pública deba conocer) resulta acaso curiosa: por un lado, surge la pregunta acerca de cuáles son tales actos y cómo se definen; por otro, acerca de a quién corresponde definir tal extremo: ¿a la opinión pública misma o al Gobierno? Si lo primero, ¿quién la conforma? Si lo segundo, ¿qué sentido tiene entonces el empleo de dicha fórmula?

49 Esta disposición debe ser leída de la mano con lo previsto por el artículo 8.° de la ley 57 de 1985, que condiciona la eficacia de este tipo de actos a su publicación.

50 Art. 119. —Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario oficial:
a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;
b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno, y
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.
Parágrafo—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

51 Podría suponer también la inexistencia de la misma en cuanto norma jurídica si se entiende que la publicación es condición de su existencia y no de su eficacia. Sobre este debate, para el caso concreto de las disposiciones administrativas, cfr. Melero Alonso. Reglamentos y disposiciones administrativas…, cit., pp. 396 a 398, passim. Nuestra Corte Constitucional ha terciado también en esta discusión y ha concluido que la publicación no constituye un elemento determinante de la existencia ni de la validez de las normas. Sobre el análisis efectuado respecto de la incidencia de la publicidad en la existencia y validez de las leyes, véase la Sentencia c-161 de 1999. Para el caso de los actos administrativos, consúltese la sentencia c-646 de 2000.

52 Corte Constitucional. Sentencia C-306 de 1996.

53 Ídem.

54 Corte Constitucional. Sentencia c-646 de 2000. Naturalmente el problema jurídico abordado por el juez constitucional en esta oportunidad no tenía relación con la especial publicidad de las remisiones a normas técnicas que aquí nos ocupan. En esta ocasión debía la Corte valorar la legitimidad de la medida establecida por legislador en el parágrafo del artículo 95 del Decreto ley 2150 de 1995, por virtud del cual se excluía a los actos administrativos de carácter particular del conjunto de medidas a publicar en el Diario Oficial y se reconocía su efectividad a partir del momento de su notificación. No obstante lo anterior, considero que el planteamiento envuelto en la ratio iuris de esta decisión resulta asimismo válido para el ámbito que nos ocupa: el principio de publicidad no es un principio absoluto ni posee una única y exclusiva lectura, por lo cual bien cabe admitir la validez de explorar formas alternativas de atender sus exigencias materiales.

55 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., pp. 265 y ss. Esto, por cuanto en España, al igual que ocurre en Colombia, Constitución y ley establecen el deber de garantizar la publicidad de las decisiones normativas de las autoridades. Así, el principio de publicidad de las normas es consagrado constitucionalmente por el artículo 9.3 ce y constituye una exigencia legal en los términos de los artículos 52.1 de la ley de régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (lrjpac) y 24.4 de la ley 50 de 1997 o ley del Gobierno.

56 Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., pp. 401-402 y passim. En opinión de este autor, la legislación de propiedad intelectual española permite entender que el reenvío normativo a una norma tal supone su exclusión del objeto legal de la propiedad intelectual; lo que, sumado a la obligación que recae sobre las entidades de normalización en orden a facilitar a las administraciones requirentes las normas técnicas cuyas referencias se incluyan en los reglamentos por ellas elaborados [art. 11) del ricsi], haría posible la directa publicación de la norma técnica en cuestión en el Boletín Oficial correspondiente (por ejemplo, como anexo técnico de la disposición reglamentaria remitente) (p. 402).

57 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 111.

58 De acuerdo con lo establecido por los artículos 1.° y 2.° de la ley 23 de 1982, las normas técnicas podrían entenderse cobijadas por los derechos de autor. Sin embargo, el artículo 42 de dicho estatuto permite la reproducción de obras protegidas o de fragmentos de ellas en la medida que se estime necesario por la autoridad competente, para su uso dentro de los procesos judiciales o por los órganos legislativos o administrativos del Estado. Se trata de una disposición que bien puede amparar la publicación de normas técnicas que en ocasiones se efectúa en el Diario Oficial cuando quiera que a ellas remita una norma jurídica. Es el caso, por ejemplo, del reglamento técnico para Instalaciones Eléctricas (retie), expedido mediante la resolución 18 0466 del 2 de abril de 2007 del ministerio de minas y Energía. Este estatuto, que incorpora a su texto los primeros siete capítulos de la norma técnica colombiana ntc 2050 Código Eléctrico Colombiano primera actualización de 25 de noviembre de 1998 (artículo 2.°), remite a su vez a la publicación que de ésta se efectuó en su momento en el Diario Oficial n.° 45.592 del 27 de junio de 2004, como anexo del reglamento técnico anterior (resolución 18 0398 del 7 de abril de 2004). Otros reglamentos técnicos expedidos por el ministerio de Comercio, Industria y turismo también incorporan como anexos el texto de las normas técnicas a las que efectúan remisiones. Es el caso de la resolución 1274 de 2005, por la cual se expide el reglamento técnico para cinturones de seguridad que se fabriquen o importen o comercialicen para uso en vehículos automotores y sus remolques, que circulen en Colombia, que en sus artículos 4.° y 8.° reenvía a la norma técnica colombiana 1570 tercera actualización, incorporada a su vez como anexo I. Queda por resolver, sin embargo, la pregunta sobre la procedencia de la compensación correspondiente a la utilización envuelta en la delimitación del derecho que se lleva a cabo en la norma que autoriza tal limitación a los derechos del autor. Sobre la delimitación del derecho de propiedad por razón de su función social y la problemática relativa a la compensabilidad de este tipo de intervenciones, puede consultarse Javier Barnés Vásquez. El derecho de propiedad en la Constitución española de 1978, en Javier Barnés (coord.). Propiedad, expropiación y responsabilidad, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 42 y ss.

59 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 267 y 268.

60 Ídem.

61 Ídem.

62 Como bien señala Benda, los principios constitucionales cardinales requieren una cierta amplitud de interpretación, a fin de que sus partes esenciales mantengan su operatividad con independencia de los cambios de concepciones y circunstancias. Para comprender postulados constitucionales como el del Estado de Derecho son decisivos la evolución histórica y los cambios en la concepción del Estado. Cfr. Benda. El Estado Social…, cit., p. 488. Debe entonces repararse en el momento en que nos encontramos, asimilar las transformaciones que han tenido lugar y superar el falso dilema entre Derecho o técnica que estas cuestiones pueden originar. En vista de que las actuales circunstancias nos impiden elegir entre uno u otro es preciso conjugarlos, articularlos cuidadosamente en la medida en que la conveniencia lo indique en aras de hallar soluciones efectivas a los numerosos problemas que nos aquejan.

63 Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, 8.ª reimpresión, Barcelona, Ariel, 2001, p. 99.

64 De hecho, si bien es cierto que la publicidad de las normas implica su publicación en un diario oficial, como afirma Melero Alonso, no se limita a ésta, sino que impone medidas para garantizar su difusión y el conocimiento efectivo de las normas. Cfr. Melero Alonso. Reglamentos y disposiciones administrativas…, cit., p. 393 y passim. Así, pues, más que un limitado sentido formal, el referido principio de publicidad posee una vertiente material que no se puede dejar de lado al analizar la globalidad de esta cuestión.

65 Citado por Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 267.

66 En contraste con el silencio guardado al respecto por el Decreto 2269 de 1993, en el ordenamiento español el artículo 11 literales f y l del Decreto 2200 de 1995 (ricsi) recoge, entre otras, estas obligaciones para el órgano de normalización.

67 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 52 y passim.

68 Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 17 y passim.

69 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 53.

70 Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 17.

71 Resulta entonces ineludible distinguir entre las fases de decisión y de ejecución dentro de las actuaciones de la administración. El Estado democrático de derecho está presente e impregna cada una de estas etapas. Ello hace posible su sometimiento a las reglas de responsabilidad, control y revisión. Cfr. Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 52.

72 Este derecho es además proclamado por instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19) y la Convención americana sobre Derechos Humanos (artículo 13).

73 Corte Constitucional. Sentencia t-1029 de 2005.

74 El pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T-815 de 2000 es la mejor evidencia de ello. Allí quedan plásticamente representadas las serias limitaciones que para la efectividad de estos derechos comporta la naturaleza privada del Icontec. Se centra este pronunciamiento en el debate planteado por un empresario que afirma sentirse excluido del mercado a causa de la regulación plasmada en una norma técnica posteriormente adoptada como obligatoria por el ministerio de Desarrollo (los hechos en los que se origina el caso tiene lugar antes de la expedición del Decreto 2269 de 1993). En su parecer la referida norma técnica excluye su producto de manera injustificada. Por esta razón apela al mecanismo de tutela para que, entre otras pretensiones, le sea suministrada una información solicitada y a la cual no ha tenido acceso (relativa a los antecedentes de la adopción de la misma), así como para que le sea resuelta en debida forma la solicitud presentada de inclusión de su producto dentro del Sistema Nacional de Normalización. En lo que concierne a la aptitud del cuerpo de normalización como sujeto pasivo del derecho de petición afirma la Corte, sin antes haber efectuado una valoración material de la actividad que realiza ni de sus implicaciones en la realidad de los mercados, que al Instituto Colombiano de Normas técnicas, por ser un ente particular que colabora con la administración en la prestación de servicios consultivos no procede ordenarle el acatamiento del artículo 23 de la Constitución Política, puesto que la observación de éste derecho por los particulares ésta supeditada a la reglamentación que el Congreso Nacional, si lo considera pertinente, deberá expedir y sabido es que ésta no se ha adoptado hasta la fecha. Simplemente le asigna la condición de particular que colabora con la administración en la prestación de servicios consultivos (¿?). No obstante, para apaciguar su conciencia, de manera un tanto salomónica, la Corte señala que como entidad pública encargada de intervenir en la fijación de normas sobre pesas, medidas y calidades de los productos, corresponde al ministerio de Desarrollo Económico dar pronta y satisfactoria respuesta a las solicitudes de los accionantes, tanto en relación con la documentación que estos reclaman, como respecto de las explicaciones que demanden sobre los trámites adelantados y las decisiones tomadas por los organismos que integran el Sistema Nacional de Normalización. Así, con manifiesto desconocimiento del sentido y de la lógica que informa la actividad de normalización, resuelve conceder la tutela para que en el término de los diez días hábiles siguientes a la notificación de ésta providencia, la entidad publica demandada responda en forma satisfactoria, es decir, aceptando o negando, con la debida fundamentación, la solicitud de la entidad accionante relativa a la inclusión de los electrodos o varillas de puesta a tierra por el proceso de enchaquetado en frío, con los ensayos adecuados a su proceso de fabricación, en el Sistema Nacional de Normalización (cursivas fuera de texto). Basta con efectuar una simple lectura del literal b del artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993 para reparar en el sinsentido técnico de dicha resolución: según lo previsto en esta disposición, una norma técnica es el Documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido [el organismo de normalización], que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad (cursivas fuera de texto). A mi juicio se planteaba aquí una oportunidad única para realizar un examen material de la conformidad de la estructura organizativa y procedimental del Icontec con las exigencias constitucionales derivadas tanto de los derechos fundamentales en presencia (petición y acceso a documentos públicos) como del principio democrático y del conjunto de derechos e intereses implicados dentro del ejercicio de la actividad de normalización (libertad de empresa, libre competencia, medio ambiente, seguridad y salud pública, etc.). De cualquier forma, algo de ello atisba la Corte en su parte resolutiva. Así, en el punto tres ordena: Prevenir al ministerio de Desarrollo Económico y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que evalúen y supervisen el proceso de normalización, con el objeto de que en el trámite previsto no se vulneren los derechos fundamentales de los solicitantes y no se afecte, con las repercusiones sociales y económicas que ello implica, el desarrollo de la industria nacional, la libertad de empresa y el derecho a la competencia. Igualmente dispone en el punto cuatro: ordenar quese compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue el procedimiento que debe seguir quien pretende obtener la normalización de un producto, en especial el trámite dado a la solicitud presentada por la empresa accionante para obtener que se incluya en el Sistema Nacional de Normalización las varillas de puesta en tierra que la misma fabrica.

75 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188 y passim. Vid. también Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 70.

76 En Francia ocasionalmente sí pueden ostentar esta condición. En dicho ordenamiento, desde el arrêt Monpeurt (31 de julio de 1942) el Conseil d´Etat ha venido reconociendo la posibilidad de anular actos emanados de organismos privados –en ese caso previstos legalmente– si éstos ejercen su actividad en el marco del servicio público. De igual manera, en el arrêt Magnier (del 13 de enero de 1963) reconoce que personas de derecho privado pueden adoptar decisiones constitutivas de actos administrativos en tanto constituyan cuerpos dotados de un poder de decisión que puede catalogarse como una prerrogativa de puissance publique. En el caso de afnor –organismos de normalización francés–, el Decreto de 26 de enero de 1984 le reviste de prerrogativas de puissance publique en razón de la misión de servicio público que tienen a su cargo. También se somete a una estricta tutela administrativa a esta asociación privada. Se trata, en suma, de un ordenamiento diferente, en el que el fenómeno de la normalización, dada su connotación de servicio público, se trata como una función administrativa delegada en organismos privados. Cfr. Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., pp. 245 y 246.

77 La ausencia de una vulneración concreta del derecho a la tutela judicial efectiva se desprende, en este caso, de la particular comprensión que del mismo se ha efectuado. Así, si se le entiende como el poder conferido a toda persona para que solicite a los jueces competentes la tutela y restablecimiento de los derechos que constitucional y legalmente le son reconocidos cuando quiera que ellos resulten afectados, agraviados o amenazados por la actuación antijurídica de cualquier persona, la inexistencia de un interés personal concreto en la incoacción de este tipo de acciones permite comprender porqué esta situación encaja mejor como atentado al derecho a la participación ciudadana que otorga el artículo 40.6 cp. Además de asegurar la simple posibilidad de concurrir ante una autoridad jurisdiccional con el propósito de postular el amparo requerido, el derecho de acceso a la administración de justicia supone adicionalmente la garantía de la igualdad de las partes, la valoración objetiva de las pruebas y la formación libre del convencimiento del juez previa interpretación y aplicación de la Constitución y la ley, presupuestos necesarios para la expedición del pronunciamiento que eventualmente asegurará la protección y el disfrute pleno del derecho conculcado o amenazado. Sobre el contenido específico de este derecho, vid. Corte Constitucional. Sentencia c-037 de 1996. Sobre el particular desarrollo jurisprudencial de este derecho fundamental, consúltese Julio Estrada. Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 180 y ss.

78 El debate crucial será aquí la extensión de la potestad reglamentaria en ausencia de una previsión legal que brinde cobertura expresa a la remisión efectuada. ¿Es ésta una operación frente a la cual, por sus trascendentales efectos sobre la conformación del ordenamiento, resulta siempre ineludible la intermediación y habilitación del legislador? La respuesta a esta pregunta dependerá de la comprensión que se tenga del principio de legalidad y de si se opera bajo un esquema de reserva de ley o de prevalencia de ley. Sobre esto, véase Alfredo Gallego Anabitarte y Ana de Marcos. Derecho Administrativo I, Materiales, 8.ª reimpresión corregida, Madrid, 1996, pp. 66 y ss. Vid. asimismo De Otto. Derecho Constitucional…, cit., pp. 240 y ss. y passim.

79 Como es obvio, esta determinación carecería de efectos en el ámbito de la normalización. De este modo, por proyectarse la decisión adoptada únicamente en el ámbito jurídico-público, sería factible encontrar una norma técnica válida como tal, esto es, en la órbita jurídico-privada del ordenamiento de la técnica, tachada de inválida en el ordenamiento jurídico por obra del pronunciamiento jurisdiccional que deja sin efectos la incorporación efectuada vía remisión. Más aún, como se ilustra en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, del 26 de agosto de 1999 (rad. 5154), es posible, por causa de una anulación parcial de la norma acusada, que una misma norma rija con una determinada formulación en el ámbito de la técnica (según su redacción original) y otra en el mundo del derecho (según la fórmula que resulte de la decisión del tribunal que efectúa el control y halla problemas parciales de ilegalidad o inconstitucionalidad en la redacción inicial). Esta sentencia resuelve el recurso de anulación interpuesto contra la resolución 0001 del 12 de marzo de 1997, Por la cual se establece la obligatoriedad de algunas Normas técnicas Colombianas, expedida por el Consejo Nacional de Normas y Calidades, en lo referente a la implantación como obligatoria de la norma técnica colombiana del sector plásticos, codificada como aparte 3, condiciones generales, numeral 3.4, contenida en el proyecto ntc 1087 aprobado por el Icontec. De acuerdo con lo establecido en la norma acusada: […] Se puede utilizar material reprocesado limpio, proveniente de la elaboración de tubos de la misma fábrica, siempre y cuando la tubería producida cumpla con los requisitos establecidos para los tubos fabricados con material virgen […]. Según el análisis de los cargos efectuado por el Consejo de Estado, dentro de los argumentos de carácter técnico que se analizaron para proponer que se le diera obligatoriedad a las normas técnicas colombianas del sector de tuberías y accesorios plásticos están los relacionados con las dimensiones, presión de rotura, presión sostenida, aplastamiento, calidad de extrusión, resistencia al impacto, rotulado, atoxicidad, etc., todo ello tendiente a garantizar al usuario compatibilidad e intercambiabilidad de la tubería y accesorios; evitar escapes de agua a presión en edificaciones e instalaciones, escapes de aguas residuales que contaminen, prevenir cortos circuitos, posibles pérdidas de vidas humanas e intoxicaciones y contaminación paulatina por metales pesados. En la demanda no se adujo, ni hay dentro del expediente, elemento de juicio de carácter técnico alguno que desvirtúe los argumentos antes mencionados. Sin embargo, continúa a espacio seguido el alto tribunal, La exigencia contenida en la norma técnica acusada tiende a beneficiar a los grandes productores de tubería pvc, porque éstos serían los únicos que podrían reciclar, ciertamente, prever que el material reprocesado limpio debe provenir de la elaboración de tubos de la misma fábrica, permitiría el establecimiento de monopolios y coartaría el libre ejercicio de la actividad económica, ya que, lo que debe garantizarse es la calidad de los productos en aras de proteger a los consumidores, finalidad ésta que se logra a cabalidad con la exigencia de que la tubería producida con el material reprocesado limpio cumpla con los requisitos establecidos para tubos fabricados con material virgen, sin que sea relevante la fábrica de la cual provenga. Así las cosas, debe declararse nula la expresión «de la misma fábrica»” (cursivas fuera de texto). En consecuencia, dados los beneficios que puede reportar su cumplimiento al interés general, se avala la incorporación al ordenamiento jurídico de dicha norma técnica. Sin embargo, en aras de ajustar su contenido a las exigencias de la Constitución en materia de igualdad y libre concurrencia económica, al estimar parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez administrativo altera su redacción original. El resultado: una misma norma técnica que rige con una determinada exigencia en el ámbito de la normalización y sin ella en el mundo del derecho.

80 El amparo de derechos fundamentales constituiría en estos casos, a mi juicio, una válvula de escape frente a esta limitación. Sin embargo, su procedencia estaría restringida a supuestos límite, que encierren transgresiones abiertamente desproporcionadas a derechos eventualmente afectados por reglas técnicas. Así las cosas, la verificación de un supuesto de afectación grosera de derechos fundamentales podría verse como una consecuencia del incumplimiento de la responsabilidad de organización que debe atender el Estado en estos casos. Dado que ésta supone la definición de reglas de procedimiento y organización adecuadas para brindar un nivel satisfactorio de legitimación de las decisiones que compense su ausencia de legitimidad democrática directa, bien podría afirmarse que dicho incumplimiento podría constituir el fundamento de la eventual anulación de la remisión que se halla en la base del daño.

81 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 188. En sentido análogo, Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., p. 70.

82 En este sentido, observa Álvarez García que la relevancia de los asuntos que aquí se debaten despierta dos preguntas fundamentales acerca: primero, de si sujetos privados pueden adoptar normas obligatorias de naturaleza reglamentaria que afecten a intereses tan trascendentes como la seguridad, la salud, etc.; y, segundo, de si pueden hacerlo, además, sin seguir el procedimiento legalmente establecido, por muy supervisado o controlada que se encuentre su actuación por los poderes públicos. Cfr. La capacidad normativa…, cit., p. 351.

83 Así, como afirma Schmidt-Assmann, la regularidad procedimental es premisa para la racionalidad de las decisiones públicas; al tiempo, la posibilidad de confiar en el orden jurídico es condición elemental para la libertad. Vid. Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., p. 52.

84 Es el caso en Colombia, pero también en España. Cfr. Álvarez García. la capacidad normativa…, cit., pp. 365 y 366.

85 Alvarez Garcia. Introducción a los problemas…, cit., p. 331.

86 Vid. Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., pp. 393 y ss.

87 Hoffmann Riem. la reforma del derecho administrativo…, cit., p. 53.

88 Tarres Vives. las normas técnicas en el derecho…, cit., p. 155. Sostiene este autor que a causa de tales intereses económicos la norma técnica puede no adaptarse a un progreso técnico disponible sencillamente por no ser asumible económicamente. Vid. p. 155. Esto resulta especialmente preocupante en el caso de la definición de valores límites (umbrales de alerta o márgenes de tolerancia) de emisión, que debiendo ser fijados únicamente en función del interés general –tomando en consideración los niveles medios de salud de la población– podrían, en estos casos, de resultar confiados a la actividad normalizadora, ser puestos en un segundo plano ante la prevalencia de las consideraciones de índole económica. Pero además de las implicaciones para la comunidad que puede provocar esta problemática en su vertiente ambiental, ella también puede afectar intereses individuales y colectivos en lo económico, consecuencia de eventuales atentados a la libre competencia ocultos bajo la fachada de normas técnicas. Sobre esta interesante cuestión, vid. Álvarez García. Derecho de la competencia y certificación industrial: el asunto «G. P. Manufacturas de acero S. A. contra aenor», en Revista General de Derecho Administrativo (revista electrónica), n.° 2, 2003.

89 Naturalmente, el grado de implicación estatal debe ser mayor en casos donde la relevancia jurídico-pública de estas normas sea habitual. La trascendencia de los bienes jurídicos usualmente implicados en estos temas bien amerita pasar del capital –pero adjetivo– ámbito de la regulación de los procedimientos, a la provisión de referencias sustantivas mínimas (reserva de dirección política), a semejanza de lo que ocurre en el contexto del nuevo enfoque.

90 Hoffmann Riem. la reforma del derecho administrativo…, cit., pp. 65 y ss.

91 Ibíd., p. 68.

92 Artículo 6.° El Consejo Nacional de Normas y Calidades podrá conferir carácter oficial obligatorio a una norma técnica colombiana, total o parcialmente, cuando así lo considere por contemplar aspectos relacionados con: a) El Sistema Internacional de Unidades si; b) la metrología; c) materiales, productos o procedimientos que constituyan un riesgo para la seguridad, la protección de la vida y la salud humana, animal y vegetal, así como la prevención de prácticas, que puedan inducir a error; d) Criterios que promuevan el mejoramiento del medio ambiente y los ecosistemas, así como la preservación de los recursos naturales.

93 Artículo 7.° Los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria o un reglamento técnico, deben cumplir con éstos independientemente que se produzcan en Colombia o se importen. Los productos importados, para ser comercializados en Colombia, deben cumplir adicionalmente con las normas técnicas o reglamentos técnicos obligatorios del país de origen.

94 Artículo 8.° Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostrar el cumplimiento de la norma técnica obligatoria o el reglamento técnico a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado o reconocido. Dichos certificados deberán entregarse al comprador o distribuidor, por parte del fabricante o importador.

95 Análogo significado posee la cláusula técnica prevista por el literal b del artículo 33 del Decreto 4725 de 2005, por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano. De acuerdo con lo allí establecido: artículo 33. Del objeto de la revisión. El Instituto Nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos, Invima, podrá ordenar en cualquier momento o a solicitud del ministerio de la Protección Social, la revisión de un dispositivo médico o equipo biomédico de tecnología controlada amparado por un registro sanitario o permiso de comercialización, con el fin de: […] b) actualizar las especificaciones, procesos y validación de los procesos, de acuerdo con los avances científicos y tecnológicos que se presenten en el campo de los dispositivos médicos y los demás productos objetos de este decreto, cuando estos avances deban adoptarse inmediatamente (cursivas fuera de texto). Similar sentido posee la remisión a los avances científicos y tecnológicos que se presentan en el campo de los alimentos (cursivas fuera de texto) prevista por el artículo 79 literal b del Decreto 3075 de 1997, por el cual se reglamenta parcialmente la ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones.

96 Aunque pueda parecer extraño, este tipo de remisiones, que atentan flagrantemente contra principios esenciales de nuestro ordenamiento como la certeza jurídica o la publicidad de las normas, no han sido ajenas a nuestro Derecho. Así, por ejemplo, el artículo 4.° del Decreto 2386 de 1987, por el cual se reglamenta parcialmente el capitulo VIII del Código de Petróleos y se adiciona y modifica el Decreto 2011 de 1986, dispone que los equipos, materiales y accesorios utilizados en los Gasoductos Urbanos deberán cumplir con las normas del Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, o en su defecto, con normas internacionales aceptadas por el ministerio de minas y Energía (cursivas fuera de texto). De igual forma, el artículo 3.° del Decreto 128 de 1986 por el cual se reglamenta la ley 1ª de 1984, en lo relativo al sistema de transporte de crudos por oleoductos de uso privado y terminales, establece que El ministerio de minas y Energía exigirá el cumplimiento de las normas técnicas necesarias para efectuar la operación y mantenimiento de los oleoductos y terminales, de acuerdo con las establecidas por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, o por otras normas reconocidas internacionalmente (cursivas fuera de texto). Esta misma indeterminación es igualmente apreciable en normas más recientes. El ya comentado caso de la Ley 670 de 2001 contempla, en el parágrafo de su artículo 4.º, un reenvío de esta misma índole. De acuerdo con lo establecido en esta disposición Para la determinación de la clase de fuegos artificiales que correspondan a cada una de las categorías anteriores, las autoridades tendrán en cuenta la clasificación que sobre el particular establezca el Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, o la entidad que haga sus veces. Aunque por otro tipo de cargos, esta disposición fue revisada y encontrada exequible por la Corte Constitucional. Cfr. Sentencia c-790 de 2002. De cualquier forma, la Corte alude en varias oportunidades a esta remisión y no parece hallar en ella nada anómalo.

97 De hecho, no resulta exagerado afirmar que la sentencia de la Corte Constitucional T-595 de 2002 constituye un exhorto a la administración para que atienda y considere este tipo de normas en cuestiones de accesibilidad, especialmente en lo relativo a la accesibilidad de personas con discapacidades a sitios y servicios de interés público. En este pronunciamiento, al resolver una cuestión concerniente a las limitaciones a la libertad de locomoción de un discapacitado para acceder al sistema de transporte público masivo del Distrito de Bogotá, se reconoce la existencia y trascendencia de las reglas técnicas en este campo. Por otra parte, también en la sentencia T-024 de 2000 la Corte Constitucional tutela los derechos a la igualdad y a la vida de un invidente cuyo desplazamiento a su sitio de trabajo resultaba entorpecido por la inobservancia por parte de las autoridades distritales de Bogotá de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico en materia de accesibilidad a espacios públicos, aludiendo también a la vigencia de normas técnicas en este campo.

98 A tal punto es razonable esta cuestión en el contexto examinado, que la propia Corte Constitucional, en su Sentencia T-285 de 2003, efectúa una remisión directa a la norma técnica ntc 4143 en orden a amparar el derecho a la igualdad conculcado por sus vecinos a una persona discapacitada por el desmonte de una rampa que resultaba crítica para su movilización. Ciertamente, en el punto segundo de la parte resolutiva de este fallo dispone el alto tribunal lo siguiente: Ordenar a la Junta Administradora de la Unidad Residencial Avenida Suba uras, que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, inicie los trámites pertinentes para dar cumplimiento a lo resuelto el 7 de marzo de 2002 por la Asamblea General de Copropietarios, en el sentido de ordenar la construcción de una rampa de acceso a la entrada del Bloque 8 del mencionado conjunto residencial, teniendo en cuenta para ello, que en el expediente existen conceptos favorables de arquitectos, que así lo indican. Tal decisión deberá contar con los lineamiento técnicos señalados en la Norma Técnica Colombiana ntc 4143 del Icontec y en la Resolución n.° 14861 de octubre 4 de 1985 del Ministerio de Salud.

99 Ciertamente, y de manera sorprendente, en ninguno de los quince considerandos de la parte motiva de esta normativa se alude a esta situación. Con independencia de su carácter de norma general y abstracta, ello evidencia, a mi juicio, una deficiente motivación de la determinación. Ésta debería, sin duda, en orden a respetar las garantías del Estado de derecho y en atención a las significativas responsabilidades que le incumben a la administración en la materia, haber hecho explícita la ponderación que precedió a la toma de la decisión de despojarse de sus facultades y hacer descansar buena parte de las exigencias contempladas en las previsiones técnicas vigentes. Normas expedidas por un tercero que, aunque cualificado por sus conocimientos, no cuenta con la legitimidad constitucional que supone el desarrollo de una tarea tan relevante como la conformación del ordenamiento jurídico en este sector. Su innegable proyección sobre derechos individuales y bienes colectivos, así como sobre principios rectores de la función administrativa y elementos medulares dentro del esquema del Estado social y democrático de derecho sustentan sobradamente esta exigencia irreductible y respaldan nuestra conclusión.

100 De acuerdo con lo establecido por el artículo 46 de este decreto, el Sistema Único de acreditación Es el conjunto de entidades, estándares, actividades de apoyo y procedimientos de autoevaluación, mejoramiento y evaluación externa, destinados a demostrar, evaluar y comprobar el cumplimiento de niveles superiores de calidad por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, de las entidades promotoras de salud, las administra-doras del régimen subsidiado, las entidades adaptadas y las empresas de medicina prepagada estas que voluntariamente decidan acogerse a este proceso.

101 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado en su pronunciamiento de 8 de febrero de 2000, ref: S-761 (ij), El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la república como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la república no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.

102 Tal como ya ha sido anotado, la participación del ministro de Protección Social y de otros agentes públicos en el seno del Icontec no cambia esta cuestión. La pérdida de la facultad de decidir unilateralmente comporta el riesgo de subordinación de los intereses públicos a intereses de otro signo, agenciados por los representantes de los diferentes sectores sociales con asiento en este organismo. Más cuando el Estado no ha asumido aún plenamente el cumplimiento de la responsabilidad de organización de este sector que, como se ha señalado ya, le incumbe como extensión del principio de Estado democrático de derecho, del principio formal del Estado social, y de la vertiente organizativa y procedimental inherente a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución.

103 Rodríguez De Santiago. La administración…, cit., p. 70 y passim.

104 Además de la consabida gravedad de los ya referidos problemas de publicidad, legitimidad e imparcialidad de los órganos de normalización, la problemática de la justiciabilidad de este acto en particular cobra especial relevancia, dada su importancia dentro del sector salud. Admitir sin más la validez de esta remisión supone aquí arriesgarse a renunciar al control de legalidad que debe proceder siempre sobre este tipo de decisiones normativas. Más aún, significa arriesgarse a cerrar la puerta a la posibilidad de controlar cualquier vicio que pueda resultar de eventuales faltas de objetividad en las decisiones adoptadas. No debe olvidarse que la naturaleza prima facie privada del referido manual comportaría serias restricciones a su sometimiento al juez de la administración, habida cuenta de lo controvertido que podría resultar la tipificación de esta actividad como función administrativa.

105 El listado de normas jurídicas que utilizan esta técnica es más extenso. A pesar de lo anterior, no se avanza en su análisis por considerar que además de haber conseguido ya la finalidad perseguida, esto es, poner de presente la estrecha colaboración que existe entre derecho y técnica dentro del ordenamiento jurídico colombiano, su revisión resultaría demasiado extensa y desviaría la atención de uno de los temas centrales que nos ocupan: el potencial que ofrecen las normas técnicas a la causa de la protección ambiental. De cualquier modo, y sin pretensión de exhaustividad alguna, pueden citarse algunos otros ejemplos: Decreto 825 de 2003, por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 14 de la Ley 266 de 1996; Decreto 1521 de 1998, por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio; Decreto 33 de 1998, por el cual se establecen los requisitos de carácter técnico y científico para construcciones sismo resistentes nsr-98; Decreto 1917 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1298 de 1994, en cuanto a los requisitos y condiciones técnico-sanitarias para el funcionamiento, acreditación y licenciamiento de laboratorios Clínicos y de Salud Pública y se dictan otras disposiciones sobre la materia; Decreto 1843 de 1991, por el cual se reglamentan parcialmente los títulos iii, v, vi, viii y xi de la ley 09 de 1979, sobre uso y manejo de plaguicidas; Decreto 1286 de 1987, por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo viii del Código de petróleos y se adiciona y modifica el Decreto 2011 de 1986; Decreto 0128 de 1986, por el cual se reglamenta la ley 1.ª de 1984, en lo relativo al sistema de transporte de crudos por oleoductos de uso privado y terminales.

106 Quizás esta situación pueda ser explicada a la luz del cada vez más extendido prejuicio metodológico de considerar que la reconstrucción dogmática del ordenamiento es una tarea que debe llevarse a cabo a partir del estudio de la jurisprudencia. Dado que ésta encierra un momento patológico del derecho, no todas las cuestiones objeto de regulación jurídica positiva generan conflictos que, a su vez, den lugar a un pronunciamiento de los tribunales. O también, por diversos motivos, no siempre tales conflictos son llevados ante los jueces. De ahí que un camino metodológico semejante esté condenado a apreciar tan solo una parte del dilatado y abigarrado cuadro que es el ordenamiento jurídico en nuestros días. En definitiva, la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales no puede equipararse a un vacío legal o a la vigencia de una situación carente de interés para la comunidad jurídica. Dando por descontado el indiscutible valor que para la dogmática jurídica en general, y para la dogmática jurídico-administrativa en particular, reviste el estudio de la jurisprudencia, cabe tener en cuenta que, como señala a. Nieto, El Derecho administrativo no es, por descontado, el de los Boletines oficiales, pero tampoco el de los repertorios jurisprudenciales. Cfr. Alejandro Nieto. la vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo, en rap, n.° 76, enero-abril, Madrid, cec, 1975, p. 15. Se trata de una cautela que resulta fundamental por cuanto, como recuerda Schmidt-Assmann, los tribunales sólo pueden contemplar una parte de la realidad y desde una concreta óptica, la de la legalidad o no de la cuestión planteada en el recurso, cfr. Cuestiones fundamentales…, cit., p. 22 y passim; con lo cual quedan fuera de su examen muchos otros aspectos cruciales de la acción administrativa. Como afirma el citado autor germano, Poco puede aportar la jurisprudencia cuando no se interponen recursos o se trata de un sector enteramente nuevo. Ibíd., p. 23.

107 El artículo 14 del Decreto 2676 de 2000, por el cual se reglamenta la gestión integral de los residuos hospitalarios y similares, alude igualmente a las tecnologías más limpias; en este caso, para establecer el deber que asiste a los generadores residuos de implementar programas para el análisis y adopción que minimicen la generación de sus residuos hospitalarios y similares, sin comprometer de ninguna forma la salud humana o el medio ambiente.

108 Esto, por cuanto más que al uso concreto de unos determinados recursos tecnológicos, no hay duda de que la finalidad última de una disposición de esta clase es la de garantizar que se alcanzan los niveles de reducción que permitan las mejores tecnologías disponibles, con independencia de los medios concretos empleados para ello. Cfr. Fortes Martín. En torno al empleo…, cit., p. 20 y passim. Téngase presente que uno de los principales problemas jurídicos que ocasiona el empleo de la cláusula mtd es su incidencia directa en la determinación de los sistemas de producción o prestación de servicios y, por ende, su impacto en el núcleo esencial de la libertad de empresa, defendido por el denominado principio de la neutralidad tecnológica. Vid. Gutiérrez Alonso. la cláusula…, cit., pp. 646 y ss.

109 Es posible que el mejor conocimiento que poseen estas dependencias del ordenamiento de la técnica les brinde una mayor confianza en este tipo de normas y facilite la interacción que hemos venido comentando.

110 Recuérdese que, tal como se apuntó al comienzo de esta monografía, la referencia directa al derecho ambiental nos remite, conforme apunta R. Martín Mateo, a un ordenamiento que de manera específica y directa “Tutela los sistemas naturales que hacen posible la vida: agua, aire y suelo” (cursivas del texto) Cfr. Manual de Derecho…, cit., p. 61. De cualquier forma, la amplitud de la materia, su carácter transversal y la naturaleza difusa de sus fronteras hacen que, en la práctica, la identificación de estos linderos resulte una tarea en extremo dificultosa. De aquí que aunque existan asuntos típicamente ambientales, esto es, de innegable pertenencia a este sector concreto (v. gr. cuestiones relativas al aire, al agua, al manejo de los residuos sólidos, etc.), no pueda asumirse que todo lo demás quede excluido de este ámbito. Una posición semejante pecaría en exceso de formalista y negaría una realidad expuesta a todos: la ubicuidad y la transversalidad del medio ambiente.

111 Impresión confirmada por la referencia que a esta normativa efectúa el artículo 16 del Decreto 1443 de 2004, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 2811 de 1974, la Ley 253 de 1996, y la Ley 430 de 1998 en relación con la prevención y control de la contaminación ambiental por el manejo de plaguicidas y desechos o residuos peligrosos provenientes de los mismos, y se toman otras determinaciones; estatuto que, dada su materia, puede calificarse de formalmente perteneciente a la órbita del derecho ambiental.

112 Nótese que en estos tres supuestos la remisión se realiza a normas técnicas oficializadas, esto es, más que de una remisión ad extra del ordenamiento jurídico, habida cuenta de la juridificación y correlativa incorporación a éste que conlleva su conversión en normas técnicas oficiales obligatorias, ella supone una remisión ad intra, es decir, a otra norma jurídica, aunque procedente del ordenamiento de la técnica. Esta circunstancia mitiga asimismo la inseguridad jurídica que provoca el empleo de una fórmula tan amplia como las demás que establezcan las normas Icontec. Al restringir el objeto de la remisión sólo a aquellas reglas que hayan sido oficializadas por el ministerio de Salud, se delimita el ámbito de la remisión y se conjura parcialmente tal amenaza. En la práctica, esta fórmula equivaldría a la típica remisión a las demás normas concordantes, cláusula de uso común en nuestro sistema.

113 No obstante, la lamentable falta de técnica jurídica registrada en casos como el del ya referido Decreto 1669 de 2002 provoca un grado tal de desconcierto y asombro que causa la desconsoladora impresión de ser testigos no ya de un mero asalto del derecho por la técnica, sino de un más crítico rapto del derecho por los técnicos.

© Universidad externado de Colombia, 2008

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