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Normas técnicas y derecho en Colombia

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Héctor Santaella Quintero

Primera parte. Aproximación exterior a la relación entre normas técnicas y derecho

Texte intégral

I. LAS TRANSFORMACIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO AMBIENTAL COMO MARCO GENERAL DEL REPLANTEAMIENTO DE LAS RELACIONES ENTRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS NORMAS TÉCNICAS

  • 1 Gracias a los continuos avances de la ciencia y a sus constantes y ampliamente difundidos informes (...)

11. Aun cuando difícilmente pueda disputarse en la actualidad que la cuestión ambiental constituye una de las mayores preocupaciones de nuestra sociedad y uno de los rasgos característicos de nuestro tiempo1, ello no siempre ha sido así. Por el contrario, las incuestionables tensiones subyacentes a la relación hombre-naturaleza han llevado a que esta tienda a ser caracterizada como una relación tensa y secularmente antagónica. En tanto que escenario forzado de su desarrollo individual y colectivo, el medio natural ha constituido siempre un límite y referente obligado, al tiempo que un motor y un catalizador del pensamiento y la acción transformadora del hombre. La imposibilidad material de abstraerse de él y de desplegar sus fuerzas creadoras por fuera de los marcos que este le impone, común a todas las sociedades, así lo determina. Por esta razón, una apretada síntesis de la historia de la civilización desde sus orígenes hasta nuestros tiempos bien podría seguir la línea dibujada y tomar como idea central del relato el constante empeño del hombre por dominar la naturaleza y superar los peligros, límites y escollos de todo tipo que invariablemente emergen de ella en forma de amenazas a su supervivencia u obstáculos para su desarrollo.

  • 2 Antonio Pérez luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 44 (...)

22. Ahora bien, no sería exacto afirmar que todas las sociedades han basado su desarrollo en modelos asentados sobre la rivalidad con la naturaleza. El ejemplo de algunos pueblos no occidentales o de culturas indígenas americanas que han vivido en absoluta armonía con su entorno ilustra gráficamente esta situación. En este sentido, es claro entonces que más que ante una relación que se resuelve irremediablemente en términos absolutos de rivalidad o concordia, el binomio hombre-naturaleza encierra un vínculo inexorable y relativo cuyas manifestaciones variarán de tiempo en tiempo dependiendo del tipo de sistema económico, las formas de organización social y la evolución de los conocimientos científicos y técnicos existentes en cada comunidad2

  • 3 Alejandro Nieto. la vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo, en rap, n.° 76, enero- (...)

33. Siendo esto así, no causa extrañeza corroborar, como se puede hacer en la actualidad, que el derecho haya volcado su atención a la problemática ambiental y hecho de esta uno de sus principales ámbitos de referencia. En cuanto fenómeno social, que procura un espacio donde se hace eco de todas aquellas cuestiones que resultan cardinales en cada momento y lugar, el ordenamiento jurídico de cada sociedad no puede ser más que un fiel trasunto de sus valores, preocupaciones y principales transformaciones3. Mas precisamente por esta misma causa, tras siglos de infatigable prosecución de un progreso pretendido sin límites, la naciente conciencia ambiental de nuestra época apenas comienza a desvelar la honda problemática provocada por la incesante acción del hombre sobre la naturaleza y a escribir las primeras páginas de reivindicación de la decisiva importancia de la protección y conservación del medio natural para la sociedad.

  • 4 Sobre este fenómeno puede verse Michael Klopfer. En torno a las nuevas formas de actuación medioam (...)

4Se trata, pues, de una preocupación reciente pero ineluctable –e impostergable–, cuyo reflejo en el ordenamiento jurídico, a pesar de su novedad, se halla definitivamente en proceso de consolidación y expansión, así como de una paulatina decantación dentro del cuerpo social. Prueba de ello es la proliferación de voces de todo tipo (públicas y privadas) implicadas en esta causa; lo mismo que la revaluación del esquema imperante de protección ambiental, antes concebido como monopolio de una administración policial y ahora abierto a diferentes formas de injerencia y colaboración de los particulares4. Examinar los aspectos fundamentales del giro experimentado en este punto por el ordenamiento ambiental será el objeto de este capítulo. Por esta causa se analizarán primero las bases de la relación entre derecho y medio ambiente, para pasar luego a revisar los diferentes aspectos que permiten identificar el perfil jurídico-público del ordenamiento ambiental. Por último, se abordará el debate concerniente a las notables transformaciones registradas por el derecho ambiental en lo que concierne a la concepción y aplicación de los medios empleados para la realización de sus fines.

A. El medio ambiente como objeto de consideración del derecho

  • 5 Tal como es puesto de presente por Jordano Fraga, los problemas del hombre y su entorno se remontan (...)
  • 6 Ciertamente, tal como afirma la Corte Constitucional en su sentencia C-126 de 1998 al distinguir la (...)
  • 7 En este sentido, cfr. Jordano Fraga. La protección del derecho…, cit., p. 15. De acuerdo con lo sos (...)

54. No cabe duda de que la relativamente reciente constitucionalización del medio ambiente ha supuesto un verdadero salto cualitativo en las relaciones entre derecho y medio ambiente y, por ende, asimismo, en la relación que enlaza a este último con el Estado. Así, si bien es cierto que la regulación de asuntos concernientes al entorno humano y la preocupación por asegurar unas condiciones mínimamente adecuadas de vida no ha sido una cuestión históricamente ajena al derecho5, también lo es que se trata de reglas asentadas bajo una lógica diferente y concebidas con finalidades distintas de la conservación y protección objetiva del entorno natural. Por esto, pese a la proverbial existencia de disposiciones susceptibles de ser reconducidas a la tutela de bienes ambientalmente relevantes –v. gr. agua, aire, bosques, etc.–, su enfoque sustancialmente ajeno a la perspectiva que informa hoy el derecho ambiental (por perseguir fines de otro tipo, ya sea religiosos, conservacionistas, higiénico-sanitarios, económicas o de seguridad) impide identificar en ellas los orígenes de esta disciplina6. Dando por sentado que su actual vocación y finalidad principal se centran en la tutela del medio ambiente, no puede más que concluirse que este tiene unos antecedentes muy recientes7.

  • 8 Hitos relevantes dentro de esta causa son la expedición en los ee.uu. del National Environmental Po (...)
  • 9 Dentro de este contexto, se entiende, como apunta R. Martín Mateo, que el derecho ambiental No bus (...)

6De este modo, al margen de las contribuciones determinantes pero parciales que pueden representar la normativa higiénico-sanitaria, el derecho de los recursos naturales, las reglamentación de las relaciones de vecindad (tanto en sus vertientes de derecho privado como de derecho público), la legislación conservacionista o la normativa anticontaminación que limita el desarrollo de ciertas actividades o la utilización de ciertos productos o procesos, es en torno a los años setenta del siglo xx cuando se comienza a fraguar el derecho ambiental que hoy conocemos. El impulso dado en esta época por gobiernos, organizaciones y foros a la identificación y conformación de este bien jurídico independientemente considerado resulta determinante para la consolidación de esta disciplina8. Ello supuso, en su momento, el reagrupamiento de diversos sectores preexistentes en torno a la idea del medio ambiente como eje central y concepto global en torno al cual articular un segmento del ordenamiento jurídico con los caracteres, contornos y finalidades que hoy se aprecian de manera general en el derecho comparado9.

  • 10 La proclamación constitucional del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y del deber de (...)
  • 11 Francisco Velasco Caballero. El medio ambiente en la Constitución: ¿derecho público subjetivo y/o (...)

75. Dentro de este proceso, la ulterior constitucionalización del medio ambiente desempeña un papel capital. No sólo porque corona –venturosa aunque formalmente– un proceso de inaplazable toma de conciencia, sino porque constituye la tipificación con el más alto rango posible del medio ambiente como bien jurídico digno de tutela, ya no incidental e indirecta –como ocurría con antes–, sino permanente y directa. Esta nueva visión del medio ambiente lleva aparejado el reconocimiento del derecho de todas las personas a gozar de un entorno adecuado10, una de cuyas principales consecuencias es erigirlo, adicionalmente, por virtud de la dimensión objetiva que le es inherente, en principio rector de las decisiones y actuaciones de los poderes públicos11.

  • 12 No quiere decir esto, no obstante, que la llamada Constitución ecológica se limite a estas dos disp (...)
  • 13 A pesar de su consagración positiva en diversos instrumentos internacionales y en múltiples constit (...)
  • 14 Como subraya Rodríguez de Santiago, una aproximación histórica al contenido material de la cláusula (...)

86. Bajo estas coordenadas es fácil deducir que nos hallamos en un ámbito en el cual corresponde al Estado un papel de primer orden. Su compromiso con la defensa, conservación y mejora del patrimonio natural no sólo es proclamado en los textos de los instrumentos internacionales que se han ocupado de la materia, sino que también ha sido formalizado en las diversas constituciones que han recogido esta tendencia. En el caso de Colombia, los artículos 79 y 80 cp, situados dentro del Capítulo 3.° del título II de nuestra Constitución, referente a los derechos colectivos y del ambiente, ilustran claramente esta situación12. De manera esquemática puede decirse que en estas dos disposiciones se encuentra la proclamación 1. del derecho de toda persona a gozar de un medio ambiente sano, junto con 2. la garantía a la comunidad de su participación en las decisiones que puedan afectarlo; así como 3. del deber que asiste al Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, fomentar la educación para el logro de estas finalidades, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales que corresponda, exigir la reparación de los daños causados y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en zonas de frontera; y por último, 4. un importante catálogo de principios que permiten vertebrar el ordenamiento jurídico ambiental: desarrollo sostenible, prevención, precaución, responsabilidad y cooperación internacional. En conjunto con lo dispuesto por el artículo 95.8 cp, se estatuye un régimen en virtud del cual el medio ambiente adquiere una triple dimensión: como derecho13, como mandato-finalidad de la actuación de las autoridades y como bien jurídico que da lugar al surgimiento del deber constitucional de protección en cabeza de todos y fuente de responsabilidad (civil, penal o administrativa, según establezca el legislador) de los particulares. En todas ellas se ve involucrado el Estado, aunque de formas diferentes. Se abre así un nuevo campo de actuación que se suma a los ya típicos quehaceres estatales en el marco del Estado social en materia de promoción de la igualdad, el bienestar y el progreso económico y social14. El resultado de esta combinación de fines y responsabilidades, una pesada carga que no puede más que ser asumida por la administración.

  • 15 Visto en abstracto y desde una perspectiva general, como acertadamente apunta Velasco Caballero, l (...)
  • 16 Vid. José Pernas García. El contexto jurídico-político actual de la intervención de la administrac (...)

97. No obstante, este protagonismo ha venido siendo últimamente objeto de serios reparos. La clara incidencia estatal sobre la esfera negocial de los agentes económicos que ello comporta15, potenciada por la tradicional vigencia de un esquema de protección ambiental de corte policial, limitativo o imperativo, ha suscitado la crítica de sectores poco afectos a la intervención del Estado en la economía. La avanzada de las corrientes liberalizantes, en boga estos últimos años –curiosamente, de manera casi paralela a la consolidación del movimiento ecologista–, ha abierto el debate sobre la conveniencia para el medio ambiente mismo de mantener los esquemas habitualmente empleados para alcanzar su protección. Las actuales circunstancias, que hacen de la nuestra una realidad signada por la creciente complejidad técnica, la proliferación de nuevas tecnologías y riesgos, la carencia de recursos públicos (humanos, técnicos y económicos) suficientes y adecuados para enfrentar eficazmente los desafíos que las anteriores suponen, la hiperinflación normativa, la presencia de un mercado global empeñado en funcionar sin barreras y las recurrentes fallas de los esquemas tradicionales de intervención estatal coactiva, son argumentos empleados para sustentar este debate16.

  • 17 Así, como señala Schmidt-Assmann, aún cuando la cláusula del Estado de Derecho constituye un princ (...)

108. Como se apreciará en detalle más adelante, se trata de una discusión que ha impactado de manera significativa en el esquema operativo del ordenamiento jurídico-ambiental. Antes que cuestionar las bases de la existencia o la concepción misma de este último, la discusión se ha centrado y ha implicado notables transformaciones en la forma como se concibe la relación entre el Estado y los destinatarios de la normativa ambiental. Así, más que una completa desregulación y la total retirada del Estado de este ámbito, la recepción de estas tendencias ha supuesto la apertura y el enriquecimiento del instrumental de mecanismos empleados por la Administración en su tarea de proteger el medio ambiente, ahora engrosado por los instrumentos económicos o de mercado como innovaciones para el logro efectivo de un desarrollo sostenible, a la par que de mayores niveles de libertad individual y de una organización administrativa y un mercado más eficientes. Ahora bien, como se verá a continuación, pese a su creciente relevancia y protagonismo, el recurso a este tipo de instrumentos no ha significado la desjuridificación de la materia ni la pérdida del tinte eminentemente ius publicista del derecho ambiental; mucho menos ha supuesto la absoluta abolición de la intervención administrativa en este ámbito. La palpable influencia de esta corriente en esta disciplina ha tomado otro rumbo, que permite apreciar con claridad las notables transformaciones registradas por el derecho de nuestro tiempo17.

B. El tinte jurídico-público del derecho ambiental y la necesidad de intervención del Estado en esta materia

  • 18 Ciertamente, la palmaria incapacidad del mercado para arbitrar por sí mismo mecanismos efectivos de (...)
  • 19 Wolfgang Hoffmann Riem. La reforma del derecho administrativo. Primeras experiencias: el ejemplo d (...)

119. Por distintos motivos, la necesidad de existencia del derecho ambiental se halla fuera de toda discusión. El principal, sin duda, es que en un Estado de derecho éste se convierte en un instrumento de protección del medio ambiente en tanto que marco de la actuación del Estado en su misión de protegerlo. Ante la vigencia de claros preceptos constitucionales que sustentan este requerimiento, y frente al riesgo de ausencia de iniciativa social espontánea en relación con la protección de este bien, corresponde al Estado inducir y exigir este tipo de comportamiento de la colectividad18. Sólo a través del derecho pueden las autoridades formalizar las vías para atender y encarar adecuadamente esta responsabilidad. Surge entonces el vínculo entre el derecho y el medio ambiente como una inexorable relación instrumental que deriva del sometimiento del poder público a la ley o, más concretamente, del hecho de que en un Estado de derecho éste sólo puede actuar valiéndose de medios admitidos por el Derecho y en un marco jurídicamente contorneado19.

  • 20 En este sentido, Ariño Ortiz anota en el prólogo de su obra Principios de Derecho Público Económico (...)
  • 21 De su redacción surgen dudas acerca de cuestiones tales como qué deben hacer las autoridades para p (...)

1210. Al hallarse la existencia del derecho ambiental fuera de toda discusión, el debate se centra en las formas y los contenidos que deben conformar este ordenamiento de acuerdo con las exigencias de la realidad social de nuestro tiempo20. Si bien la indefinición constitucional en punto a esta cuestión contribuye poco a evitar la polémica, por cuanto no zanja el debate de manera concluyente, el análisis de los textos que se ocupan de esta temática aporta algunos elementos de juicio importantes. Por un lado, el artículo 79 cp concreta el mandato del artículo 8.° cp respecto de la genérica obligación del Estado y de las personas de proteger la riqueza ambiental. Para ello fija al primero sendos deberes de actuación en esta materia, que encierran a su vez claros fines: proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estas finalidades (aunque este último bien podría constituir un medio para la realización de los dos objetivos anteriores). Por otro, el artículo 80 cp, además de hacer mención a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico ambiental (desarrollo sostenible, prevención, precaución, responsabilidad y cooperación internacional), esenciales para especificar el deber de protección que asignan los artículos 8.° y 95.8 cp a los particulares, identifica formas de acción pública que pueden hacer posible la realización de tales fines: la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental, la imposición de las sanciones legales correspondientes y la exigencia de la reparación de los daños ocasionados. Pese a dejar en claro el protagonismo indiscutible que en este campo concierne al Estado, el carácter abierto e indeterminado de estas disposiciones21 impide obtener una respuesta acabada y directa de la Constitución a la cuestión de qué contenido ha de tener el derecho ambiental. Si bien se señalan unos fines y unas formas de acción, la definición de los medios concretos por los cuales debe emprenderse su prosecución es fundamentalmente remitida a un ulterior debate democrático y a la discrecionalidad administrativa, de modo que sea este un asunto resuelto conforme a las cambiantes valoraciones políticas de cada momento histórico.

  • 22 Según comenta Schmidt-Assmann, el principio de cooperación pone de relieve que la frontera entre E (...)

1311. Siendo esto así, y sobre la base del reconocimiento del principio de cooperación como básico de esta materia22 y de los escasos resultados obtenidos por el repertorio tradicional de protección ambiental (mandatos, prohibiciones, autorizaciones, limitaciones, etc.) se ha reclamado por parte de sus detractores el replanteamiento de la lógica coactiva que informa dicho esquema. El objetivo, pasar de un derecho basado en mecanismos jerárquicos de intervención y coacción a un derecho más flexible y eficiente, caracterizado por el uso de instrumentos de carácter voluntario y convencional, cuya finalidad, más que imponer conductas a los agentes económicos, sea estimularlas o inducirlas en defensa del medio ambiente. Dentro de este marco, las intervenciones administrativas dejan de imponer coactivamente conductas, para en su lugar orientar, incentivar o disuadir su realización.

  • 23 En otras palabras, como señala J. Bermúdez Sánchez, La cuestión no parece ser entonces si debe hab (...)
  • 24 Sobre el concepto de desregulación, puede consultarse Martín Mateo. Liberalización de la economía. (...)

1412. En suma, el debate no se centra ya en si debe haber o no regulación ambiental, sino en cómo esta ha de ser llevada al terreno23. De ahí que más que en una hipotética desregulación ambiental, entendida como el levantamiento o la total eliminación de las reglas o instancias verticalmente impuestas por el Estado para regular el desarrollo de determinadas actividades económicas24 –en este caso, actividades con incidencia ambiental–, el influjo de estas ideas se haya manifestado de otras formas. En la práctica, éste se ha traducido en la implementación de procesos de simplificación administrativa, el reconocimiento de la capacidad de autorregulación de los particulares en ciertos aspectos, la integración normativa y procedimental en otros, así como la ampliación de la gama de instrumentos orientados a fomentar la corresponsabilidad y, en general, la tendencia hacia unas estructuras del derecho más flexible y negociado.

  • 25 La necesidad de la intervención del Estado es algo que ya en nuestro tiempo ha sido aceptado, inclu (...)
  • 26 Jordano Fraga. La protección…, cit., pp. 80 y ss., y passim.
  • 27 Según apunta Jordano Fraga, Que en el Derecho ambiental exista una primacía de intereses colectivo (...)
  • 28 Como señala M. Sánchez Morón, el compromiso del derecho administrativo con la garantía de los derec (...)

1513. Ahora bien, pese al mayor protagonismo concedido a los denominados instrumentos de mercado o de dirección indirecta o disuasiva, este fenómeno no ha comportado la privatización del derecho ambiental ni la total exclusión de la intervención administrativa de este ámbito25. Todo lo contrario. Los singulares perfiles del régimen constitucional del medio ambiente desmienten cualquier intento que en este sentido se llegue a realizar. Como se comentaba líneas atrás, si algo queda fuera de toda duda en materia ambiental es la relevancia indiscutible del papel que en este campo incumbe al Estado. Por un lado, tanto la naturaleza colectiva de dicho bien26 como del referido derecho imprimen a esta cuestión la marca particular del interés general que impide sustraer este asunto del círculo de preocupaciones públicas27 y, por ende, de la esfera de competencias de la administración. Lo previsto al respecto por los artículos 49, 79, 80, 81, 82, 267, 277.4, 300.2, 311, 313.7, 313.9, 330.1, 330.4, 331, 332, 333, 334 y 339 cp es testimonio de ello. La presencia de un interés general consistente en la salvaguardia de esos intereses colectivos será, entonces, la constante en cualquier controversia que involucre el medio ambiente y, en consecuencia, la clave de su inserción en el ámbito del derecho público28.

  • 29 Esto supone entonces que en contraste con la situación previa a su constitucionalización, cuya tute (...)

1614. Por otro lado, y de acuerdo con lo mencionado líneas atrás, su calificación de bien jurídico constitucional implica afirmar su consagración al más alto nivel como valor socialmente considerado digno de protección y promoción. Consecuencia de esta proclama surge un especial vínculo tanto para las autoridades como para la sociedad en sí. No obstante, resulta incuestionable que se trata de una carga que no grava en igual medida a ambos sujetos. La atribución constitucional de responsabilidades concretas al Estado así permite afirmarlo. Así, si bien es cierto que el artículo 8.° cp alude genéricamente a la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación y el artículo 95.8 cp impone a todas las personas el deber de proteger los recursos naturales y velar por la conservación de un ambiente sano, no lo es menos que el propio texto constitucional descarga la mayor parte de este peso en hombros de las autoridades mediante el señalamiento de compromisos específicos. El extenso listado de deberes que de forma concreta les son atribuidos por los ya referidos artículos 49, 79, 80, 81, 82, 267, 277.4, 300.2, 311, 313.7, 313.9, 330.1, 330.4, 331, 332, 333, 334 y 339 cp así permite constatarlo. tal como es contemplada, la colaboración de los particulares (artículos 8.º, 58, 95.8 y 333 cp) emerge como una cuestión importante, aunque accesoria. Dado el carácter inequívoco de las responsabilidades asignadas al Estado en este punto, puede decirse que esta colaboración se concibe en términos de apoyo a la inexcusable acción administrativa por realizar en este campo. Su nexo indisoluble con el derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y con las demás libertades que precisan de este escenario para su ejercicio produce asimismo significativas consecuencias en este sentido. Ratifica igualmente su condición de bien jurídico constitucional con entidad propia y principio que informa el resto del ordenamiento jurídico y condiciona el accionar de los poderes públicos29; circunstancia que, es obvio, presupone también la existencia de este tipo de actuaciones.

  • 30 Sobre las particularidades del sistema económico instaurado en la Constitución, véase nuestro traba (...)

1715. Porúltimo, la propia consagración de este derecho, cuya titularidad y disfrute corresponden al conjunto de la sociedad pero cuya efectividad debe ser garantizada por el Estado, son evidencia nítida y suficiente del tinte jurídico-público de este ordenamiento y de la trascendencia del papel que le incumbe a este último dentro del cuadro constitucional ambiental. Si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por los artículos 8.° y 95.8 cp puede resultar discutible que la responsabilidad por la efectividad de este derecho no sea una labor compartida a partes iguales y que descanse prevalentemente sobre los hombros de la administración –aunque, como se ha intentado poner de relieve, en nuestro parecer no sea ello así–, no lo es menos que un análisis sistemático de la Constitución aporta importantes elementos de juicio con miras a resolver esta cuestión. Además de las responsabilidades que genéricamente le incumben al Estado en materia de efectividad de los derechos y libertades (artículo 2.° cp), cualquier duda que pueda existir al respecto se disipa al advertir que el disfrute de éste –y de cualquier otro, pero el asunto resulta especialmente relevante en el caso del derecho a gozar de un ambiente sano– se encuadra en el marco de una economía social de mercado (como se desprende, entre otros, de los artículos 25, 26, 38, 53, 58, 333 y 334 cp)30; circunstancia que hace emerger apremiante la necesidad de conciliar la libre iniciativa económica de los particulares con el interés general envuelto en la protección del entorno natural. La abrumadora evidencia de no ser ésta una tarea emprendida de forma espontánea, responsable y autónoma por la mano invisible, demanda asimismo la permanente intermediación de un tercero, el Estado, que articule un sistema jurídico-económico adecuado para el cabal y equilibrado juego de ambos intereses y presupone, una vez más, su intervención en este ámbito.

  • 31 Martín Mateo. Manual de Derecho…, cit., p. 63 y passim.

1816. En suma, como se ha podido evidenciar, el análisis de los perfiles concretos del régimen previsto en la Constitución en materia de medio ambiente y su interpretación dentro de la sistemática constitucional permiten superar los escollos originados en su indeterminación sobre las particularidades del ordenamiento jurídico ambiental en su conformación ulterior (ley, reglamento…). Ello es así al menos en lo que concierne a su adscripción genérica en el marco global del derecho administrativo. El señalamiento de una finalidad pública y la presencia de un claro interés general envuelto en la efectividad del derecho y la tutela de los intereses colectivos implicados en toda cuestión ambiental determinan su sometimiento a los principios que informan el derecho público, al tiempo que justifican y exigen la permanente intervención estatal de cara a su defensa y efectiva realización. Lo anterior, sin contar con que, como afirma Martín Mateo, pese a presentar implicaciones y manifestaciones de derecho privado, se trata de una disciplina inscrita prevalentemente en el derecho público, ya que se impone directamente por el Estado, en cuanto regula las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí31.

  • 32 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 33 y ss.; 132.

1917. Ahora bien, como es obvio, esto no supone que la cuestión ambiental sea un monopolio del Estado. Tanto la titularidad de este bien jurídico por parte de la comunidad (rectius, su titularidad no pública), como la alusión a la colaboración privada como apoyo de la acción de las autoridades y el indiscutible carácter transversal del medio ambiente, permiten apreciar la presencia de un claro interés social en el manejo de esta temática. De ahí que al amparo del principio de cooperación este ordenamiento se haya hecho eco de las voces críticas que clamaban por su flexibilización y apertura a otro tipo de instrumentos, distintos de los típicamente administrativos o de policía. El resultado: la significativa transformación del esquema tradicional del derecho administrativo. El predominio habitual de los actos unilaterales de tipo ejecutivo centrados en la protección del individuo se replantea aquí de cara a articular una nueva clase de relaciones entre la administración y los particulares. Se abre así paso a actuaciones informales, consensuales y de estimulación o de dirección indirecta del comportamiento privado, que a la par que restan protagonismo a la tradicional regulación imperativa o jerárquica como instrumento de intervención, dan testimonio del rico instrumental a disposición del Estado en la búsqueda de sus finalidades32.

C. El debate sobre los medios por emplear en las labores estatales de protección ambiental: la apertura del derecho ambiental a los instrumentos económicos

  • 33 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 34. Sobre esta realidad véase, también, l. Parej (...)
  • 34 La diferenciación entre medidas de control directas e indirectas no constituye, en manera alguna, u (...)

2018. De manera habitual el fin de la protección medioambiental se ha perseguido mediante el recurso a instrumentos tradicionales de intervención coactiva como la autorización, la orden y la prohibición, a los cuales se ha sumado un importante instrumental de control, enmarcados todos, por lo general, dentro del esquema de la policía33. No obstante, la poca efectividad mostrada por estos mecanismos ha llevado a que se amplíe el repertorio de instrumentos de protección, incorporando a este elenco importantes elementos que no operan ya bajo el modelo de coacción, sino que buscan, por el contrario, disuadir y obtener el consentimiento del afectado en orden a producir sus efectos. Son los llamados instrumentos de dirección indirecta, disuasiva o de mercado34.

  • 35 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 35.

2119. El uso de estos instrumentos de dirección indirecta o disuasiva se justifica, según sus impulsores, en cuanto comporta una serie de ventajas considerables sobre la tradicional técnica de coacción administrativa. Así, por ejemplo, a la mayor libertad que resulta de la menor coerción ejercida por el Estado se suma la reducción de costos administrativos –consecuencia de la reducción del aparato estatal dispuesto para estos efectos–, lo mismo que el incremento de los índices de cumplimiento de las normas medioambientales –producto de la decisión voluntaria de los ciudadanos de adherirse a ellas– y la permanente disposición de realizar mayores esfuerzos por una mejor protección al medio ambiente –habida cuenta de los beneficios que esto puede reportar–. También se ve como ventaja el hecho de que esa mayor libertad propiciada hace posible la adopción de medidas de protección diferenciadas y menos costosas, lo cual puede redundar tanto en beneficios tecnológicos –fruto de la presión modernizadora que ello comporta– como económicos –por los ahorros que ello puede reportar35.

  • 36 Tal como se verá en el apartado final del capítulo siguiente, con la expresión Estado cooperativo(...)
  • 37 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 41.

2220. Este planteamiento se articula con las tendencias que, apelando a la desregulación, privatización y liberalización de los mercados, reivindican la vigencia del denominado Estado cooperativo36, proclaman la autodirección de la sociedad y reclaman mayores espacios y funciones para el mercado y sus fuerzas, aun cuando ello pueda resultar discutible para el caso del medio ambiente. No debe olvidarse que buena parte del deterioro ambiental es debido, precisamente, a los proverbiales déficits de autorregulación o de direccionamiento de la mano invisible en este sentido, los cuales hasta ahora están siendo superados37. No obstante, y como ha sido ya puesto de relieve, uno de los argumentos más fuerte de quienes reivindican la flexibilización de la regulación medioambiental es el palpable fracaso de los instrumentos tradicionales del Estado en la efectiva protección del medio ambiente.

  • 38 De lo que se trata, tal como se puede apreciar desde el Quinto Programa Comunitario de acción ambie (...)
  • 39 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 42. De lo que se trata, dice Agudo González, es (...)

2321. Fruto de esta visión se ha producido un enfoque que persigue despertar y activar al máximo el potencial social de autorregulación38. Para ello se ha establecido la necesidad de articular una política estatal estructural y de ordenación en este campo, que contemple instrumentos de acción específicos, así como reglas de organización y procedimientos con el fin de alcanzar el acatamiento voluntario de las normas por parte de sus destinatarios, independientemente de que ello suceda por motivos utilitaristas. Esto supone efectuar un desarrollo de la acción estimulante del Estado, un incremento de su confianza en el compromiso ambiental de los particulares, que logre alinear los hasta entonces contrapuestos intereses económicos de unos, con los intereses ecológicos de otros. En la práctica, esto se traduce en la pregonada necesidad de complementar el repertorio de intervenciones imperativas con programas e instrumentos normativos de fomento, indicativos o consensuados, que persuadan, sugieran y comprometan a los agentes económicos de realizar (o abstenerse de) un determinado comportamiento39.

  • 40 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 35.

24En consecuencia, la intervención por vía de actos propios del poder de policía (actos administrativos que ordenan, prohíben o configuran determinadas situaciones jurídicas) se ha visto complementada por un conjunto de instrumentos de dirección que, más que constreñir, procura disuadir a sus destinatarios o convenir con ellos la ejecución de determinadas conductas, influenciándolos y motivándolos a comportarse en dicho sentido. Se busca, pues, incidir sobre la voluntad del particular, para que sus actuaciones se ciñan a lo esperado incluso sin la imposición de una obligación jurídica de un hacer o no hacer determinados […] En otras palabras: aquí el Estado no ordena, sino que previene, aconseja, negocia, ofrece incentivos o llama la atención sobre la posibilidad de perjuicios, etc.40.

D. Algunos instrumentos económicos o de mercado

2522. Así, en contraste con los tradicionales instrumentos de policía que definen detalladamente las exigencias por cumplir y prescriben los medios por emplear (como en el caso de las autorizaciones, las concesiones, o los planes), los instrumentos económicos o de mercado operan sobre una base completamente diferente. Se hallan informados por una lógica disuasiva, que busca generar un espacio de respeto a la decisión voluntaria del particular de acatar o no las previsiones estatales en torno a una determinada conducta y de sumarse o no a los objetivos que la norma establece. Dentro de esta categoría se engloba un conjunto de técnicas sustentadas sobre la racionalidad económica, algunas de ellas importadas desde el mundo empresarial, que el derecho ambiental administrativo ha adoptado como instrumentos para la obtención de mejores resultados en materia de protección del medio ambiente bajo la premisa del recurso a la estimulación y la libre elección, como alternativas a la coacción propia de las técnicas limitativas.

  • 41 Sobre esto, vid. Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 320 y ss.

2623. De acuerdo con la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo Conjugar nuestras necesidades y nuestras responsabilidades: integración de las cuestiones ambientales en la política económica, del 20 de septiembre de 2000 –com (2000) 576 final–, son considerados como instrumentos económicos o de mercado los permisos de contaminación negociables, los impuestos y cánones por contaminación, las ayudas económicas y otros incentivos (desde subvenciones y beneficios fiscales, a sistemas de ecoauditoría y ecoetiquetas), los sistemas de caución-reembolso y los acuerdos voluntarios41.

  • 42 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., pp. 44 y ss.
  • 43 En este sentido, Hoffmann Riem. La reforma del derecho administrativo…, cit., pp. 42 y 43. Este a (...)
  • 44 Lozano de Cutanda. Derecho Ambiental..., cit., p. 460.

27Ya en el plano doctrinal, Klopfer confiere esta condición a los modelos de compensación, de certificados, de prestaciones medioambientales y a la responsabilidad ambiental. En su listado no incorpora el instrumento de las subvenciones, pese a formar parte del grupo de mecanismos de dirección indirecta, por no realizar ni ser expresión del principio del causante (quien contamina paga)42. Sin embargo, es claro que también esta figura constituye un instrumento económico válido dentro de un esquema de dirección indirecta, que bien puede complementar las reglas de policía, por cuanto también a través de medidas de fomento y estímulos de otra índole la administración puede, de forma no imperativa, direccionar y encausar la acción de los particulares hacia un fin determinado, en este caso, hacia la adopción de comportamientos ambientalmente menos dañinos43. Lozano de Cutanda, por otra parte, incluye también dentro de este grupo a figuras como la normalización y la certificación, las auditorías o las marcas de conformidad44.

  • 45 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 319.
  • 46 Sobre estas otras técnicas de protección ambiental puede consultarse nuestro estudio, antes citado (...)

2824. Se trata, pues, de una categoría abierta; aunque bien podría caracterizarse, en términos generales, por 1. asentarse en la previsión de un estímulo (positivo o negativo); 2. subordinar sus efectos a la conducta voluntaria del agente económico; 3. encerrar la intención de proteger el medio ambiente45 y, habida cuenta de su carácter residual dentro del más amplio conjunto de instrumentos de dirección indirecta; 4. no encuadrarse en supuestos de acción informal o consensuada de la administración46.

29Dentro de este grupo, y sin ánimo de exhaustividad, pueden destacarse algunas técnicas como el modelo de compensación, el modelo de certificado, las prestaciones económicas públicas medioambientales y la responsabilidad por daño ambiental.

1. El modelo de compensación

  • 47 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 46.

3025. Se trata de un esquema que busca complementar al instrumental del derecho de policía mediante el reconocimiento del carácter negociable de una autorización o legitimación para contaminar previamente reconocida, la cual puede ser objeto de transacción y ser trasladada a otra instalación, propia o ajena. El principal contraste de esta figura con el tradicional esquema de policía o intervención radica en que a la luz de tales principios, la autorización caducaría con la clausura de la instalación a la cual le fue conferida; lo cual no ocurriría en este caso. Con ello se persigue conseguir una protección medioambiental más eficiente y a menor coste mediante el incentivo a las reducciones en las emisiones y la incorporación de nuevas tecnologías que genera el reconocimiento del carácter negociable de estas autorizaciones. Este incentivo busca fomentar la reducción de niveles allí donde ello es factible (por ejemplo, en nuevas instalaciones) con inversiones relativamente pequeñas, tolerando la pervivencia de aquellas situaciones donde ello no es rentable por suponer una mayor inversión47.

2. El modelo de certificado

  • 48 Ibíd., p. 47.
  • 49 Con el ánimo de reducir las emisiones de gases de efecto de invernadero (gei) a un mínimo coste y d (...)
  • 50 Para algunos, este tipo de permisos envuelven la atribución de un derecho a contaminar. Sin embargo (...)
  • 51 Agudo González. El control de contaminación…, cit., pp. 372 y ss.

3126. De acuerdo con este modelo, se pretende alcanzar el fin de la protección del ambiente mediante la idea de control de las cantidades de contaminación y el reconocimiento del carácter negociable de los excedentes de lo autorizado no utilizado. Así, el uso de los bienes ambientales deberá autorizarse y constar en certificaciones susceptibles de libre negociación como títulos valores en una bolsa48. Este modelo resulta equivalente a los permisos de contaminación negociables existentes en los ee. uu., cuya idea central se refleja en el mercado de derechos de emisión contemplado en el Protocolo de Kyoto49. En los ee. uu. cada permiso representa una autorización para emitir un determinado nivel de contaminación, que deberá ser siempre respetado y es fijado de conformidad con los niveles de inmisión de una zona en concreto50. De esta forma, el estándar de inmisión fijado en un determinado territorio opera como límite global de contaminación admisible en esa jurisdicción y predetermina, en consecuencia, el número de permisos que se otorgan en ese espacio51.

  • 52 Cfr. Robert Stavins. What Can We learn from the Grand Policy Experiment? Lessons from So2 allowanc (...)
  • 53 La transposición de esta directiva al ordenamiento interno español se ha llevado a cabo, inicialmen (...)

3227. Dado que existe un mercado donde se compran y se venden estos permisos, nada obsta para que algunos agentes prefieran invertir en la adquisición de permisos en lugar de renovar su tecnología y mejorar sus procedimientos. La elección compete a cada agente, quien habrá de ponderar qué le resulta más beneficioso: comprar permisos o reducir emisiones. Sin embargo, la idea de hacer rentable la inversión en la reducción de los niveles de contaminación mediante la generación de un activo adicional constituye un claro incentivo económico, cuyo éxito ha sido ampliamente comprobado en los ee.uu.52. Tal es la causa por la que el entusiasmo y la preferencia por este tipo de instrumentos se han expandido de manera global, como lo refleja la regulación consignada en el acuerdo de Kyoto y lo previsto en la Directiva 87/2003/ce, por medio de la cual, frente al pretendido mercado mundial contemplado en el Protocolo, se crea el mercado comunitario para el comercio de derechos de emisión gei53.

3. Las prestaciones económicas públicas medioambientales

  • 54 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., pp. 48-49.

3328. Las prestaciones económicas públicas ambientales, por otro lado, buscan gravar con una contribución productos o conductas contaminantes. Esto, con el fin de producir la internalización de los costes externos de producción e incentivar conello la reducción de la contaminación ambiental. Se indica, no obstante, como una de las debilidades de este esquema el que su eficacia depende de su cuantía, cuya definición es un asunto fijado políticamente. En adición a lo anterior, la extendida precariedad de las finanzas públicas encierra el riesgo de que las administraciones, siempre necesitadas de financiación, puedan ver en ellas no un instrumento de protección del medio ambiente y de direccionamiento de la conducta de los particulares –lo cual constituye su esencia misma–, sino una fuente de recursos. Ello no sólo equivale a la pérdida de su finalidad inicial, sino que representa una preocupante desnaturalización de esta figura, que debe ser combatida so pena de sacrificar su efectividad como mecanismo directivo de la conducta de los agentes contaminantes54.

4. La normalización y la certificación industrial

3429. Usualmente utilizadas en el sector privado como sistemas para el fomento de la calidad y la seguridad industrial, estas figuras también se inscriben dentro de las técnicas e instrumentos traídos del mundo empresarial para lograr la incorporación de la variable ambiental en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Como se analizará en detalle más adelante, por medio de la normalización se busca garantizar que los productos y los procedimientos de su elaboración y puesta en circulación se ajusten a unas condiciones específicas (habitualmente de calidad y seguridad), fijadas en las normas técnicas elaboradas para el efecto por los entes autorizados. Su cumplimiento suele ser de carácter voluntario, habida cuenta del carácter comúnmente privado del ente normalizador. Como se evidenciará a lo largo de este trabajo, la reciente ampliación de los fines de la normalización a cuestiones de interés general, relativas a la conservación del medio ambiente y a la protección del consumidor, ha provocado un enorme impacto tanto dentro como fuera del ámbito de las normas técnicas. Ha supuesto el desbordamiento de los marcos tradicionales de la figura a partir del replanteamiento de su misión dentro del tejido social y ha revelado una nueva faceta de este instrumento: su potencial como herramienta de promoción y realización del interés general. Esta veta hasta ahora inédita de la normalización será examinada en detalle a lo largo de esta monografía, especialmente en lo concerniente a su virtualidad como instrumento de protección ambiental y a las perplejidades que supone su inserción dentro del complejo andamiaje del Estado social y democrático de derecho.

  • 55 Esta actividad se encuentra regulada en nuestro ordenamiento por el Decreto 2269 de 1993, Por el c (...)
  • 56 Lozano de Cutanda. Derecho Ambiental…, cit., pp. 463 y ss.
  • 57 El sistema de eco-etiqueta o sello ambiental se encuentra regulado en Colombia por la resolución 15 (...)

3530. Por otra parte, y dado que la sola existencia de las normas técnicas no asegura de suyo el logro de las finalidades perseguidas, es preciso que el sistema de normalización se acompañe de un acicate adicional, que permita comprobar y controlar el efectivo cumplimiento de las especificaciones técnicas definidas: la certificación. Se trata de una operación por medio de la cual, mediante la emisión de un documento, se acredita que un determinado producto, servicio o empresa, cumple con los requisitos o exigencias establecidas por el ordenamientodelatécnicaenrelaciónconunaspectoespecífico. Esta actividad puede ser desarrollada de manera directa por la administración con carácter obligatorio, o por particulares con carácter voluntario. En el primer caso se trata de la llamada homologación; en el segundo, de la certificación. Por ser meramente voluntaria, la certificación supone el ejercicio de una actividad de control no obligatorio55. Por esto, más que una sanción jurídica, la falta de certificación de un producto desplegará sus efectos potenciales en el ámbito del mercado, pudiendo llegar a privar a un bien o a un servicio del favor de los consumidores56. Se trata, entonces, de un incentivo que apela a la sensibilidad y a la conciencia ecológica del mercado en el que se comercializan los productos o servicios certificados, siendo éste el estímulo para que los empresarios se sometan voluntariamente a este tipo de controles y acaten las especificaciones técnicas cuya fiscalización se verifica en defensa del medio ambiente57.

5. El instituto de la responsabilidad ambiental

  • 58 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 50.
  • 59 Cfr., por ejemplo, en este sentido, la Directiva 2004/35/ce del 21 de abril de 2004, por medio de l (...)

3631. Por último, integra también el elenco de los denominados instrumentos económicos de protección al medio natural el instituto de la responsabilidad ambiental. Pese a su carácter tradicional y a no poder enmarcarse, por lo tanto, dentro de la categoría de nuevos instrumentos, constituye igualmente una herramienta de claro tinte económico, en tanto que busca persuadir a los individuos de abstenerse de incurrir en conductas ambientalmente dañinas, so pena de asumir las consecuencias patrimoniales que de ello se desprendan. No obstante, la función preventiva de la figura de la responsabilidad y, por ende, el eventual beneficio que podría reportar al medio ambiente su efecto disuasorio, éste puede verse mitigado, en parte, por el hecho de que existan seguros ambientales que amparan este riesgo58. Asimismo, las dificultades que envuelven la identificación, cuantificación e imputación del daño ambiental, al igual que la indeterminación del sujeto afectado y del titular del interés para exigir su reparación o el carácter irreversible de algunos daños a los sistemas ecológicos pueden constituir talanqueras para el efectivo funcionamiento de este instrumento. Sin embargo, es claro que estas cuestiones, que encierran sin duda uno de los mayores desafíos de la problemática del medio ambiente a la dogmática del derecho ambiental administrativo en particular y del derecho en general, deben ser superadas para garantizar la efectividad plena del principio de responsabilidad del causante, sobre el cual se vertebra parte importante de la estructura de este ordenamiento59.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD DE NORMALIZACIÓN

371. Antes de abordar el análisis concreto de la problemática jurídica que representa la cada vez más estrecha colaboración entre los ordenamientos jurídico y técnico operada por obra de la reconsideración de los fines de la normalización, conviene efectuar algunas precisiones conceptuales en relación con esta última actividad, su tradicional interrelación con el ordenamiento jurídico, las principales transformaciones que ésta ha experimentado en los últimos años y su encaje dentro del conocido modelo de Estado cooperativo.

A. Normalización y norma técnica

Aspectos generales de la actividad de normalización

  • 60 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho Ambiental(...)
  • 61 Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., p. 311 y passim.
  • 62 El episodio vivido en la ciudad de Baltimore a comienzos del siglo pasado resulta ilustrativo de ta (...)

382. La vigencia de normas técnicas no constituye, en manera alguna, una novedad. Su engaste con las tradicionales estructuras gremiales se remonta siglos atrás, al punto que ya en 1794 el Código General Prusiano reconocía formalmente su existencia y remitía en algunos puntos a las disposiciones técnicas de los gremios todavía existentes en Prusia60. También la industria militar se favoreció de su existencia, que hizo posible la fabricación de cañones con un mismo diámetro con el fin de facilitar su aprovisionamiento, así como la reparación de armas y producción en serie de su munición61. Su intención, tanto entonces como ahora, no era otra que definir unos elementos de referencia que sirvan de parámetro para el desarrollo de una determinada actividad que se repite en el tiempo. La unificación y simplificación conseguida en el ámbito de la producción han sido la clave del papel capital que les ha sido reconocido en el desarrollo industrial. Gracias a estas realizaciones fue posible el intercambio y la reparación de piezas y productos comercializados, ahora compatibilizados e intercambiables; logros que las erigieron en factor determinante y dinamizador de la industria mediante la superación de las denominadas barreras técnicas. Pero su importancia trasciende el ámbito de la producción industrial y se traslada también a la esfera de lo cotidiano. Los múltiples beneficios que igualmente reportan a los consumidores y a la comunidad en general la compatibilidad e intercambiabilidad de los productos dan testimonio de ello: basta pensar simplemente en lo inviable y engorrosa que resultaría nuestra cotidianidad si cada bien, cosa o aparato en el mercado tuviera su propio juego de tuercas, tornillos, llaves, destornilladores, baterías o conexión eléctrica, y en el tamaño de la caja de herramientas que cada propietario de estos bienes tendría de no existir la estandarización62.

  • 63 Así, como lo explica la propia organización Internacional para la Normalización (iso) en su portal (...)
  • 64 Esto no obsta, naturalmente, para que ante la eventual incorporación del deber de observancia de un (...)
  • 65 Así, por ejemplo, para Carrillo Donaire estas normas, nacidas de un especial fenómeno de autorregu (...)

393. En este sentido, normalización y normas técnicas han sido parte importante de nuestra sociedad de tiempo atrás. Se trata de un fenómeno que ha estado siempre presidido por la idea de la voluntariedad de su aceptación. Su proverbial elaboración por sujetos privados –los directamente interesados en y afectados por la existencia y promoción de tales especificaciones–, almargen de cualquier intervención estatal, determina que la ausencia de efectos jurídicos y la correlativa falta de coactividad de estas normas63, cuya única respuesta en caso de incumplimiento ha de proceder del mercado mismo64, constituyan sus rasgos más característicos65.

  • 66 Citado por álvarez garcía, v. Introducción a los problemas…, cit., p. 323.

404. El resultado de esta actividad es la producción de normas técnicas. En ellas se concreta la actividad normalizadora y se formalizan las especificaciones que han de acatar sus destinatarios en desarrollo de la materia específicamente reglada por la norma expedida. Según la definición de la organización Internacional para la Normalización (iso, por su sigla en inglés), una norma técnica es una Especificación técnica u otro documento, accesible al público, establecido con la cooperación y el consenso o la aprobación general de todas las partes interesadas, basado en los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnología y la experiencia, que tiene por objetivo el beneficio óptimo de la comunidad y que ha sido aprobada por un organismo cualificado a nivel nacional, regional o internacional66.

415. Como se aprecia en la definición anterior, dependiendo del ámbito territorial de actuación del organismo de normalización que las elabore las normas pueden ser nacionales, regionales o internacionales. Cada ámbito posee su correspondiente organización y, por ende, su propia normatividad. Así, a nivel internacional se destaca la existencia de la organización Internacional para la Normalización –o Estandarización– (iso), la Comisión Electrotécnica Internacional (IEC) y la Unión Internacional de Telecomunicaciones (uti); dentro de Europa, el Comité Europeo de Normalización (cen) y el Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (Cenelec); la Comisión Panamericana de Normas técnicas (Copant) en américa; el American National Standards Institut (ansi) en los ee.uu., la asociación Española de Normalización y Certificación (Aenor) en España y el Instituto Colombiano de Normas técnicas y Certificación (Icontec) en Colombia.

2. Organización y funcionamiento de la actividad de normalización

  • 67 En efecto, de acuerdo con lo previsto por el literal f del artículo 2.º del Decreto 2269 de 1993, s (...)
  • 68 [www.icontec.org/BancoConocimiento/I/icontec/icontec.asp?CodIdioma=ESP&codMenu=68&codSubMenu=0 (...)

426. Dependiendo de las reglas propias del ordenamiento en el que se desempeñen, estos organismos pueden ser públicos o privados. Así, por ejemplo, para el caso español, según lo previsto por el artículo 8.° del anexo del real Decreto 2200 de 1995 o reglamento de Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial (ricsi), los organismos de normalización son entidades privadas sin ánimo de lucro, cuya finalidad es desarrollar en el ámbito estatal las actividades relacionadas con la elaboración de normas, mediante las cuales se unifiquen criterios respecto a determinadas materias y se posibilite la utilización de un lenguaje común en campos de actividad concretos (cursivas fuera de texto). En Colombia, en cambio, pese a contemplar la existencia y definir lo que ha de entenderse por organismo de normalización67, el Decreto 2269 de 1993 no establece requerimiento alguno sobre la naturaleza pública o privada del ente que desarrolla esta actividad. No obstante, se le identifica concretamente: el Instituto Colombiano de Normas técnicas (Icontec), organismo que a pesar de haberse constituido mediante la resolución 2996 de septiembre de 1963 del ministerio de Justicia, es una persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro68.

  • 69 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 238.
  • 70 En contraste con lo que ocurre en nuestro medio, la referida carencia de fuerza vinculante es prego (...)

43Desde un punto de vista dogmático, la tipificación legal del órgano de normalización como un ente público o privado resulta del todo relevante. La vigencia del principio del Estado de derecho y el correlativo monopolio de las autoridades estatales sobre la ordenación y conformación del ordenamiento jurídico, sumado a la exigencia de legitimidad democrática de los órganos que adoptan decisiones de poder público –ausente en los entes de normalización privados–, impide reconocer la potestas normandi en cabeza de estas corporaciones. Por principio, las normas técnicas elaboradas carecerán de significación jurídico-pública y su exigibilidad, habida cuenta de la voluntariedad que las caracteriza, queda remitida al mercado. En consecuencia, la regla será que los cuerpos de normalización privados carezcan del poder de establecer disposiciones cuya ejecución sea obligatoria para sus destinatarios, ni puedan tampoco exigir de modo coactivo su cumplimiento69. Pese a no ser este extremo una cuestión puntualizada por la normatividad colombiana, como se verá en detalle más adelante, una interpretación sistemática de las normas del Decreto 2269 de 1993 permite salvar dicho obstáculo. En efecto, a pesar de no establecer previsión alguna respecto de la naturaleza pública o privada del cuerpo de normalización, ni definir el valor jurídico de sus manifestaciones, del conjunto de sus disposiciones es posible derivar el carácter no obligatorio de las normas técnicas en nuestro ordenamiento70.

  • 71 En opinión de Tarres Vives, esto no impide reconocer su carácter de normas. En su parecer, en tant (...)

447. Tal es el esquema sobre el cual se ha edificado el Estado de derecho. En él sólo resultan coactivamente exigibles las normas provenientes de las instancias competentes para su emisión, que adicionalmente han de obrar con sujeción plena a los requerimientos formales y materiales previstos para tales efectos por el ordenamiento jurídico, so pena de la invalidez de lo decidido. El monopolio estatal de la producción normativa y la vigencia del principio de legalidad –concretado, a su vez, en las exigencias de forma y competencia, así como de subordinación a los contenidos de la Constitución y la ley– constituyen la esencia de este principio y su observancia resulta inexcusable. En suma, debido al carácter no estatal de los entes de normalización –cuando así sea el caso– resultará imposible conceder carácter jurídico a las normas elaboradas y su cumplimiento será, en estos términos, estrictamente voluntario71. Sin embargo, como se podrá apreciar en detalle más adelante con ocasión del análisis de las remisiones normativas o de la denominada cláusula técnica, los complejos desafíos que nuestro tiempo impone al derecho contribuyen a que ésta –en apariencia– invariable fórmula sea atemperada en no pocas circunstancias.

  • 72 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 122 y passim.

458. Ahora bien, tomando como base su carácter esencialmente voluntario, y al margen de su carácter de público o privado, no hay duda de que la mayor o menor legitimidad y efectividad de las normas técnicas emitidas por el correspondiente organismo de normalización constituye una expresión de su mayor o menor destreza, experiencia, dominio y reconocimiento en el campo de saber en el que se desempeña72. Al carecer de la coactividad propia del derecho, la voluntad de acatamiento de las normas técnicas de parte de sus destinatarios resultará determinante de la efectividad de este ordenamiento. Y esta voluntad estribará, básicamente, en la pericia técnica, en el conocimiento especializado y profundo de un determinado sector que ostente el cuerpo de normalización. Del reconocimiento de dicha cualificación dependerá entonces buena parte de la legitimidad y fuerza de atracción de este tipo de normas, que deberán suscitar la adhesión espontánea de la comunidad científica o técnica aludida por la regla elaborada.

  • 73 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 233.

469. Por otra parte, en lo concerniente al procedimiento de elaboración de estas normas, es preciso indicar que su definición demanda el consenso que surge de la convergencia en un determinado momento de tres variables determinantes de la viabilidad de su expedición, a saber: la científica, la tecnológica y la empírica. Así, el esquema participativo que informa los procedimientos para su aprobación implica que la norma deba sustentarse en un adecuado fundamento científico, ser técnicamente viable y gozar de niveles satisfactorios de aceptación en la realidad económica e industrial en que va a ser aplicada. De ahí que se afirme que el consenso y no la imposición es la característica de la norma técnica73.

  • 74 La presencia de la administración pública dentro de estos cuerpos y su intervención en el proceso d (...)
  • 75 La naturaleza misma de buena parte de la materia sometida a reglamentación y su permanente apertura (...)

4710. Bajo este supuesto, los entes normalizadores han de caracterizarse por la apertura y pluralidad en la composición de sus comités y órganos de gobierno, cuyo interior ha de albergar representantes de los diferentes sectores e intereses de la actividad económica, social y pública que concurran en la esfera de la normalización74. En tanto que presupuesto de su legitimidad, el procedimiento de elaboración de las normas técnicas debe establecer reglas que hagan posible la participación equilibrada de los distintos agentes habilitados para intervenir en el debate, de modo tal que la imparcialidad, independencia, transparencia y solvencia técnica de la actuación y decisión del organismo de normalización queden fuera de toda duda. De ello dependerá, conjuntamente con el reconocimiento de la cualificación técnica del ente, la mayor o menor legitimidad de las normas expedidas, y por ende, la mayor o menor voluntad de adhesión que suscite dentro de la comunidad de destinatarios de la medida75.

  • 76 En el ordenamiento español, el artículo 12 del real Decreto 2200 de 1995 (ricsi) abre esta puerta c (...)
  • 77 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 268. también [www.iso.org/iso/support/faqs/faqs_standards. (...)

4811. Ahora bien, con miras a preservar la independencia e imparcialidad de sus actuaciones, resulta fundamental que el ente normalizador cuente con solvencia financiera suficiente para no depender económicamente de los sectores que aspira disciplinar. Por esto, su condición de persona jurídica, dotada de un patrimonio independiente, resulta capital. Así, además de las eventuales ayudas oficiales que puedan recibir76, estos entes deberán contar con ingresos necesarios para sufragar sus costes operativos y gozar de un respaldo patrimonial que permita demostrar en cualquier momento no sólo su solvencia financiera, sino además, que se dispone de los recursos requeridos para asegurar la continuidad del sistema de normalización. En este contexto, la venta de las normas técnicas elaboradas constituye una importante fuente de financiación77.

4912. Este último dato nos permite cerrar el cuadro general que se ha procurado esbozar en estas líneas mediante el análisis de un rasgo particular final de este tipo de reglas. En contraposición al esquema imperante en el mundo del derecho, cimentado sobre una concepción gratuita y universalista del principio de publicidad, en la órbita de las normas técnicas su divulgación y público conocimiento se surte de forma onerosa y al margen de las publicaciones oficiales empleadas para dar a conocer los actos normativos del Estado. La voluntariedad que preside el sistema y la consabida falta de significación jurídico-pública de sus determinaciones impide postular la radical confrontación de esta fórmula con principios esenciales del Estado de derecho como el de publicidad de las normas. De cualquier forma, es lógico que el carácter oneroso de las normas técnicas no riñe ni excluye ab initio su disponibilidad en el mercado y fácil accesibilidad para aquellos interesados en someterse a las reglas allí previstas.

3. Características generales de las normas técnicas

  • 78 Agudo González. El control de contaminación…, pp. 104 y 105 y passim. En sentido análogo, véase tam (...)

5013. Una vez esclarecido el sentido de la actividad de normalización y de su expresión más concreta, las normas técnicas, y habiendo examinado ya los aspectos generales más relevantes de su régimen, puede decirse que las características fundamentales de las normas técnicas son las siguientes78:

  • En cuanto a su fundamento, se trata de especificaciones técnicas cuya base se encuentra en los conocimientos científicos, técnicos y en la experiencia acumulada sobre una determinada actividad.

  • En cuanto a su procedimiento de expedición, son producto de un procedimiento consensuado y participativo surtido dentro de un organismo de normalización, jurídicamente habilitado para ello, en el que toman parte los interesados en su formulación.

  • En cuanto a su valor jurídico, dado que los cuerpos de normalización son usualmente asociaciones privadas, las normas que se emiten carecen de fuerza vinculante y son, por ende, de aplicación voluntaria.

  • En cuanto a su objeto, son disposiciones llamadas a una aplicación reiterada y continuada en un ámbito concreto de la actividad humana.

  • En cuanto a su divulgación, son documentos que de-ben ser accesibles al público, para lo cual son objeto de publicación y venta por parte de las asociaciones de normalización.

B. La normalización en el ordenamiento jurídico colombiano

1. La recepción de la actividad de normalización en el ordenamiento jurídico colombiano

5114. De manera análoga a lo que ocurre en otros ordenamientos, también en Colombia es la normalización una cuestión que no resulta ajena al derecho. Pese a la ausencia de una norma de rango legal que de manera específica siente las bases del régimen aplicable a la actividad industrial o que se ocupe en concreto de la disciplina de la normalización, esta labor se ha venido cumpliendo mediante reglamentos en los que se prevé la participación de la administración pública en la materia, haciendo de éste un ámbito más –aunque poco conocido y bastante peculiar– de la actuación administrativa.

  • 79 De acuerdo con lo previsto en su artículo 1.°, se crea este sistema como una herramienta de gestió (...)

52De esta forma, el Decreto 2269 de 1993, con miras a la promoción en los mercados de objetivos como la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo e importador de bienes y servicios, y a la protección de los intereses de los consumidores, organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología y fija algunas reglas específicas en punto a esta actividad. De igual forma, reglamentos concernientes a la estructura de la administración (v. gr. Decreto 2152 de 1992 que define la estructura y funciones del ministerio de Desarrollo, o el Decreto 210 de 2003, que reorganiza este último y le asigna nuevas tareas al convertirlo en ministerio de Comercio, Industria y turismo) se han ocupado marginalmente del asunto, definiendo de manera escueta los roles que incumben a un determinado órgano administrativo en relación con la normalización. Se trata, pues, de un tópico con el que el derecho y la administración en Colombia se encuentran familiarizados. A tal punto es este un asunto que no resulta extraño ni a nuestro derecho ni a nuestra administración, que la ley 872 de 2003 ha previsto la creación de un Sistema de Gestión de la Calidad en las entidades públicas79.

2. Normalización y administración pública: ¿normalización pública y normalización privada?

  • 80 La previsión de la posibilidad de existencia de normas técnicas de origen público no es una situaci (...)

5315. La cada vez más visible conexión en Colombia entre administración pública y normalización desborda el significativo dato de encontrarse aquella legalmente insertada en el mundo de los sistemas de gestión de calidad –ámbito típicamente gobernado por normas técnicas–, como dispone la ley 872 de 2003, por la cual se crea el sistema de gestión de la calidad en la rama Ejecutiva del Poder Público y en otras entidades prestadoras de servicios. Sus nexos van más allá, como se evidencia en el hecho que el artículo 6.° de esta norma prevea asimismo la expedición por parte del Gobierno de una norma técnica de calidad en la gestión pública, en la que podrá tener en cuenta normas técnicas internacionales vigentes en la materia. Así, además de formalizar con rango legal la irrupción de la normalización en el mundo de la administración, esta disposición deja entrever la hipotética instauración de un ámbito de normalización público paralelo al privado80. Posibilidad que da origen a una situación de notable interés desde el punto de vista dogmático, especialmente en lo que atañe a la tipificación de la naturaleza jurídica de este tipo de actos. En primer lugar surge así la cuestión, estrictamente jurídica, referente a su tipificación como acto jurídico tradicional (reglamento, acto o contrato) o como nueva forma de actuación jurídico-pública. Una segunda cuestión, acaso menos dogmática que la anterior, hace relación a la pertenencia simultánea de las normas técnicas oficiales al orden jurídico y al ordenamiento de la técnica, esto es, si además de su indiscutible adscripción al primero, puede pregonarse en igual medida su incorporación paralela al segundo.

  • 81 La constatación de esta realidad en nuestro ordenamiento contrasta con la idea expuesta por el legi (...)

54La respuesta a la primera inquietud supone un ejercicio de confrontación de su régimen particular con el repertorio tradicional de figuras que ofrece la parte general del derecho administrativo. A este respecto, cabe anotar que la realización de esta labor se dificulta en extremo dada la ausencia de un verdadero régimen jurídico de aquello que según el derecho positivo serían normas técnicas oficiales. Pese al empleo cada vez más frecuente de esta categoría, existe un vacío que impide cumplirá cabalidad con una tarea de este tipo: normativamente no se le ha singularizado lo suficiente para emprender un estudio de ese calado. De ahí que ante la ausencia de perfiles normativos específicos que permitan efectuar su deslinde frente a las tipologías normativas clásicas, pueda afirmarse que en la actualidad en nada difieren las normas técnicas oficiales de los reglamentos tradicionales. Su origen, forma de producción y efectos jurídicos así permite afirmarlo81.

  • 82 Esta última exigencia bien puede derivarse de lo dispuesto por el artículo 2.º literal c del referi (...)
  • 83 De acuerdo con lo establecido por el literal e del artículo 2.º del Decreto 2269 de 1993, se debe e (...)
  • 84 En este caso, no obstante, la referida norma técnica vendrá a constituir una especie particular de (...)

55La segunda inquietud, por otro lado, podría, en principio, desestimarse por insustancial para el derecho. Definida la pertenencia de estos actos al mundo jurídico, todo lo demás podría calificarse de superfluo desde una perspectiva dogmática. Sin embargo, dilucidar la vinculación de este tipo de actos al orden técnico resulta provechoso por cuanto hace posible definir la existencia o no de un ámbito de normalización pública paralelo al tradicional de la esfera privada; cuestión que empalma, en últimas, con la primera inquietud (de llegar a existir tal ámbito: ¿mediante qué tipo de actos se concreta?). Ami juicio no basta con atribuir a una determinada reglamentación el nombre de norma técnica yestablecer un contenido altamente especializado (basado, como prescribe el artículo 2.° b) del Decreto 2269 en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad) para que una determinada regla de conducta pueda inscribirse en dicho ordenamiento. Podría pensarse que además del nomen y del referido contenido, ello presupone el cumplimiento de las especiales notas previstas por el Decreto 2269 de 1993 en lo que concierne a su carácter no coactivo y a su forma de elaboración (procedimiento consensual, plural, abierto y participativo)82. A estos efectos, podría afirmarse que aquello que fundamentalmente distingue a las normas técnicas de los denominados reglamentos técnicos, contemplados por el literal e del artículo 2.° del Decreto 2269, además de su carácter no vinculante (esto es, de ser normas de cumplimiento voluntario), es su distinto origen y forma de producción: al paso que las primeras dimanan del órgano de normalización y son producto del consenso entre expertos que tiene lugar en el seno del órgano de normalización, los segundos son fruto de la decisión unilateral de la autoridad competente. De esta forma, más que en el ámbito de las normas técnicas, dadas las coincidencias registradas, preceptos como los contenidos en la referida norma técnica minera o la derogada técnica para la calidad del agua potable encajarían mejor en el los denominados reglamentos técnicos83. Tal sería, asimismo, el caso de la llamada norma técnica de calidad en la gestión pública84.

  • 85 Que se trate de una figura prevista por el Decreto 2269 de 1993, que sienta las bases de la normali (...)

5616. Lo anterior nos remite, a su vez, a la cuestión de si los reglamentos técnicos pertenecen o no a la órbita de la normalización. En mi parecer, tal como está configurado por el Decreto 2269 de 1993, el ordenamiento técnico es, básicamente, un orden privado construido sobre un criterio subjetivo y procedimental, que más que imponer sus decisiones de manera autoritativa busca generar consensos técnicos que las legitimen y procuren su efectividad. Se trata entonces de un ordenamiento erigido sobre unas bases que, en mi opinión, riñen con la configuración actual de los llamados reglamentos técnicos85. Su carácter de normas jurídicas es, no obstante, indiscutible. Su origen, forma de expedición y efectos vinculantes así permiten afirmarlo.

  • 86 Algunos reglamentos técnicos vigentes en Colombia pueden consultarse en la página web del Ministeri (...)
  • 87 Ello eleva inmediatamente múltiples preguntas respecto del número de normas que poseen un “contenid (...)

5717. ¿Constituyen entonces los reglamentos técnicos una categoría jurídica singular, cuyo reconocimiento prueba la existencia de un ordenamiento técnico público paralelo al privado? De momento, pienso, el reconocimiento que se ha otorgado a los reglamentos técnicos no pasa de ser una cuestión meramente formal. Por esto, visto desde una perspectiva metodológica, puede afirmarse que se trata de una categoría desprovista de efectos sustantivos verdaderos: pese a figurar nominalmente y cada vez con mayor frecuencia en el derecho positivo carece de identidad específica o singular86. En las actuales condiciones no constituyen, entonces, ningún tipo normativo novedoso ni particular. La pretendida existencia de un contenido técnico, basado en la provisión de unos supuestos requisitos técnicos (artículo 2.° e) del Decreto 2269 de 1993), no representa criterio suficiente para pregonar su existencia87. Para ello es preciso contar con una mayor elaboración formal de la categoría por parte de las normas que a ella aluden, de suerte que sea posible identificar y singularizar su régimen particular (procedimiento de expedición, materia, efectos, etc.). Naturalmente, esto no quiere decir que su reconocimiento por el Decreto 2269 de 1993 no cumpla ninguna función dentro del ordenamiento. Como se verá en detalle más adelante, además de desempeñar un rol capital dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología, la definición que de reglamento técnico efectúa el artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993, al contemplar la posibilidad de referencia o incorporación del contenido de una norma (técnica) nacional, regional o internacional, constituye una de las formas previstas por dicho estatuto para poner de relieve la continua interrelación entre derecho y normalización. Su trascendencia, entonces, como puede anticiparse, no es poca.

3. El régimen de la actividad de normalización en Colombia

5818. Dejando de lado la relación entre administración pública y normalización, puede decirse que, en concreto, los perfiles específicos de este ordenamiento han sido fijados en nuestro medio por el Decreto 2269 de 1993, Por el cual se organiza el sistema nacional de normalización, certificación y metrología. Este estatuto, expedido al amparo de lo previsto por el artículo 150.13 cp y del artículo 3.° de la ley 155 de 1959 en relación con la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías para la defensa del interés de los consumidores y de los productores de materias primas, contiene el marco jurídico general aplicable a la actividad de normalización.

5919. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos –como el español, donde el anexo del real Decreto 2200 de 1995 (ricsi) perfila de manera esquemática pero sustantiva el régimen de esta actividad (al definir, por ejemplo, la naturaleza y finalidad de los cuerpos dedicados a ella, se fija el procedimiento para el reconocimiento de esta condición, se establecen los requerimientos para su organización y funcionamiento, se enlistan sus obligaciones, se habilita a estos organismos para recibir subvenciones del Estado y se prevé el control de su actuación por parte del órgano administrativo que efectúa su reconocimiento)–, la normativa colombiana se centra fundamentalmente en dos cuestiones: la concepción orgánico-administrativa del sistema de normalización y las vicisitudes de la aplicación (jurídica o no) de las normas técnicas. Esto es, antes que definir un auténtico marco normativo para el desarrollo de esta actividad, el Decreto 2269 de 1993 se ocupa, por un lado, de señalar los diferentes sujetos que intervienen en su realización; y por el otro, plantea hipótesis relativas a la eventual juridificación de las normas técnicas o a la simple aplicación comercial de estas.

60En esta línea, el artículo 3.° indica quiénes adelantan la actividad de normalización; el 4.º, desde una perspectiva marcadamente vinculada a la administración –y no a la comunidad de destinatarios de las normas o de afectados por las mismas-, señala las obligaciones del organismo de normalización; y el 5.° aborda el tema de la representación gubernamental dentro de este último. Los artículos 6.º, 7.º, 8.º, 9.° y 10.º, por otra parte, regulan supuestos atinentes a la juridificación de normas técnicas en razón de la decisión del Consejo Nacional de Normas y Calidades; mientras que los artículos 11, 12 y 13 contemplan reglas concernientes a la aplicación habitual de estas normas en el tráfico jurídico-privado.

  • 88 De acuerdo con lo previsto por el artículo115 cp, El Gobierno Nacional está formado por el Preside (...)
  • 89 La cuestión será, no obstante, cómo se produce dicho pronunciamiento, esto es, ¿puede el Estado des (...)
  • 90 Reconocer, como no podría ser de otro modo, que se trata de un acto controlable por la jurisdicción (...)

6120. El literal f del artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993 aporta una definición de lo que se entiende por organismo de normalización. De acuerdo con lo allí previsto, es aquella Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas técnicas (Icontec) continuará siendo el organismo Nacional de Normalización. Como puede apreciarse, no se halla en este precepto referencia alguna a la naturaleza pública o privada del ente encargado de esta actividad. En principio, entonces, puede decirse que se trata de una actividad susceptible de ser realizada indistintamente por sujetos públicos o privados; basta con que les asista el reconocimiento del Gobierno Nacional88. Sin embargo, cabe anotar que tampoco efectúa el reglamento precisión alguna en lo que concierne a la forma o a la naturaleza de la determinación envuelta en dicho reconocimiento. De cualquier modo, y teniendo en cuenta que en este caso el mismo ha sido incorporado al cuerpo del estatuto en comento –artículos 2.° f y 3.° b–, puede deducirse que precisa del pronunciamiento formal del Gobierno89. Esto es, se trata de un reconocimiento oficial, sujeto, por ende, a las exigencias de los principios de legalidad y publicidad y a la garantía del control judicial de los actos de la administración90.

  • 91 www.icontec.org/BancoConocimiento/I/icontec/icontec.asp?CodIdioma=esp&codmenu=68&codSubmenu=485 (...)

62En este caso el ente reconocido, el Instituto Colombiano de Normas técnicas, constituido mediante resolución 2996 de septiembre de 1963 del ministerio de Justicia, es una persona jurídica de carácter privado, sin ánimo de lucro. Se conforma por la vinculación de representantes del Gobierno Nacional, de los sectores privados de la producción, distribución y consumo, el sector tecnológico en sus diferentes ramas y por todas aquellas personas naturales y jurídicas que tengan interés en pertenecer a él91.

  • 92 En la actualidad, esta representación ha sido fijada por el Decreto 1470 de 2005, en donde se otorg (...)

6321. Su conformación, salvo en lo concerniente a la representación oficial, es un asunto sobre el que el ordenamiento jurídico guarda silencio, de lo que se desprende una remisión implícita a los estatutos del ente correspondiente. Así puede deducirse del análisis del precitado Decreto 2269 de 1993. Su artículo 5.° prevé una representación gubernamental cualificada, al establecer que El Gobierno Nacional estará representado en el Consejo Directivo del organismo Nacional de Normalización en una proporción no inferior a una tercera parte de sus miembros92. En consecuencia, más que una imposición del ordenamiento, la composición plural que hoy se observa dentro de esta entidad es producto de la natural apertura que debe presidir este tipo de cuerpos en procura de gozar de una mayor legitimidad.

  • 93 Así, como afirma Schmidt-assmann, cuando la administración entabla una estrecha relación de cooper (...)
  • 94 Cfr. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 42 y 101. Igualmente, en el ámbito con (...)

6422. No obstante, no hay duda de que dada la trascendencia que para el buen funcionamiento del sistema posee la forma como se integran estas organizaciones, su composición y forma de organización constituye una temática capital, cuyas directrices generales o líneas maestras deberían ser definidas por la reglamentación oficial de la actividad de normalización. Más que la innecesaria juridificación del ordenamiento de la técnica o la inocua publificación de un ámbito esencialmente privado como este, no debe ello efectuarse con otro objetivo distinto de permitir al Estado (y al derecho) garantizar la pluralidad y estructura abierta y participativa de estos organismos. Cuestión que resulta especialmente relevante en un ámbito como el presente, donde, como se verá enseguida, se observa una notable revaloración del papel que desempeñan las normas técnicas dentro de la comunidad (ya no solo en el plano socio-económico, sino también jurídico-político)93. No en vano se ha comenzado a destacar con ahínco por parte de las tendencias que impulsan la denominada reforma del derecho administrativo la importancia de las formas de organización como uno de los principales instrumentos directivos de la actuación administrativa y social con que se cuenta94.

6523. Por otro lado, en lo que concierne a la actividad de normalización en sí, puede decirse que el decreto se aproxima a su substancia desde dos enfoques no propiamente complementarios: uno material y otro subjetivo-sistemático. El primero de ellos luce en la definición que de esta actividad contiene el artículo 2.° a del Decreto 2269 de 1993. De acuerdo con lo allí establecido, se entiende por normalización aquella actividad que establece, en relación con problemas actuales o potenciales, soluciones para aplicaciones repetitivas y comunes, con el objeto de lograr un grado óptimo de orden en un contexto dado. En particular consiste en la elaboración, la adopción y la publicación de las normas técnicas. Se trata, como puede apreciarse, de una definición sustantiva, que sitúa el núcleo de la cuestión en la expedición de normas técnicas de cara a la atención y efectiva resolución de problemas prácticos cotidianos actuales o potenciales.

66El literal b del artículo 2.° ídem contiene asimismo una definición de norma técnica. Según la noción adoptada, una norma técnica es un Documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad.

  • 95 Según lo previsto por el artículo 2.º en sus literales c y d del Decreto 2269 de 1993, es preciso d (...)
  • 96 Líneas atrás ya se ha puesto de manifiesto cómo a partir de la conjugación de estos tres enunciados (...)
  • 97 Sobre la importancia del procedimiento como instrumento de dirección, vid. Schmidt-assmann. Cuesti (...)

67Como puede observarse, estas dos definiciones concuerdan con lo expresado de manera precedente sobre la lógica y los aspectos fundamentales de la actividad de normalización; especialmente en lo concerniente a su fundamento (especificaciones técnicas cuya base se encuentra en los conocimientos científicos, técnicos y en la experiencia acumulada sobre una determinada actividad) y objeto (son disposiciones llamadas a una aplicación reiterada y continuada en un ámbito concreto de la actividad humana). La ausencia de una relación directa de estos textos con los caracteres adicionales de la normalización antes señalados (no vinculatoriedad, procedimiento consensuado y divulgación no pública) no debe, sin embargo, llevar a equívocos. Mal podría ello tomarse como muestra de una hipotética divergencia de nuestro ordenamiento respecto del cuadro anteriormente dibujado. En efecto, las notas relativas a su carácter no coactivo y al procedimiento consensuado-participativo de su expedición pueden derivarse asimismo del propio texto del estatuto 2269 de 1993; en tanto que la alusiva a la publicación de las reglas expedidas podrá desprenderse de la naturaleza orgánica del Icontec. Ciertamente, la distinción que efectúa el citado Decreto en su artículo 2.° entre normas técnicas colombianas y normas técnicas oficiales obligatorias95 permite postular el carácter no jurídico de las primeras. Lo anterior, habida cuenta tanto de la ausencia del ya referido elemento de la coacción o coactividad propia del derecho, presente en las segundas, como de la falta de una referencia normativa que permita entender que ha tenido lugar su incorporación formal al mundo del derecho. Dada la ausencia de una previsión expresa en este sentido, el carácter consensuado y participativo del procedimiento de expedición de estas normas, por otro lado, se desprende igualmente de una interpretación sistemática del precitado Decreto, que ponga en relación varias de sus disposiciones –especialmente los artículos 2.° b, c, e y 5.º– con la naturaleza abierta y corporativa del organismo reconocido como ente nacional de normalización. A pesar de que el artículo 2.° del referido decreto en sus literales b, c y e pone de manifiesto el carácter consensuado de este tipo de reglas96, y el 5.° ídem nos enfrenta a la forzosa convergencia público-privado en el seno del Icontec, no hay duda de que la decisiva importancia de las estructuras procedimentales dentro del juego de legitimación de estas normas contrasta con la falta de atención por parte del reglamento a esta cuestión. El procedimiento, al igual que la organización, constituye un factor esencial para la articulación de condiciones adecuadas para la realización de los derechos fundamentales y de los fines del Estado97. De ahí que constituya un aspecto en especial trascendente, cuya regulación no debería resultar indiferente para el ordenamiento jurídico, en mora de llevar a cabo una formalización y verdadera reglamentación de estas exigencias. Por último, en lo atinente a las particularidades de las formas de publicación de las normas técnicas, la ya mencionada naturaleza privada del Icontec permite reconducir en ese sentido el esquema empleado en el caso colombiano y encajarlo así dentro del cuadro de características señaladas de manera precedente. Por una parte, tal condición lo excluye de las reglas previstas por el Código Contencioso administrativo (en adelante, cca) en materia de notificaciones y publicaciones (artículo 3.°) respecto de las actuaciones administrativas. Por otra, al no expedir leyes, decretos, actos administrativos ni producir actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes nacionales, sus decisiones no están sujetas a publicación en el Diario Oficial (artículos 95 del Decreto ley 2150 de 2995 y 119 de la ley 489 de 1998).

6824. Sin embargo, el perfecto engaste de la actividad normalizadora colombiana dentro del modelo esbozado en el punto 1 c de este capítulo resulta entorpecido por lo previsto en el artículo 3.° del Decreto 2269 de 1993. Según lo indicado en esta disposición, la normalización técnica es un asunto que, en abierta contradicción con lo antes pergeñado por el mismo Decreto, especialmente en su artículo 2.° literales a, b y c, corresponde a diferentes sujetos distintos del propio ente nacional de normalización. De acuerdo con lo allí señalado:

Artículo 3.° la Normalización técnica será adelantada por:
a) El Consejo Nacional de Normas y Calidades, quien ejercerá las funciones previstas en el Decreto 2152 de 1992 y las que lo adicionen o modifiquen;
b) El organismo Nacional de Normalización, quien ejercerá las funciones previstas en el presente Decreto. El Instituto Colombiano de Normas técnicas, Icontec, continuará siendo el organismo Nacional de Normalización;
c) las Unidades Sectoriales de Normalización, quienes apoyarán el desarrollo del Programa Nacional de Normalización y ejercerán las funciones previstas en el presente Decreto;
d) las restantes entidades gubernamentales que tengan funciones de normalización, de acuerdo con su régimen legal. En los ministerios podrán crearse comités técnicos que apoyen la labor de normalización.

  • 98 Además de su discutible pericia técnica, la reiterada alusión a la existencia del ente nacional de (...)
  • 99 Queda, no obstante, la posibilidad de entender que al paso que el artículo 2.º literal a alude a la (...)
  • 100 Los artículos 2.º y 28 del Decreto 210 de 2003, por el cual se determinan los objetivos y la estru (...)

69De manera contradictoria con el enfoque sustantivo antes comentado, esta disposición realiza una poco exacta y confusa aproximación subjetivo-sistemática a la actividad de normalización. No se entiende así cómo si de forma precedente se había puesto de relieve que esta [e]n particular consiste en la elaboración, la adopción y la publicación de las normas técnicas (artículo 2.° a), lo cual constituye un asunto del resorte exclusivo del ente nacional de normalización (artículo 2.° f), se pretende luego extender su ámbito subjetivo a extremos que no encajan dentro de la configuración material de ella previamente efectuada. Partiendo de tales bases, parece entonces incoherente involucrar en el desarrollo de esta actividad a sujetos que si bien pueden participar dentro del conjunto de actividades previstas para el logro de los objetivos del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, definitivamente no elaboran ni expiden normas técnicas98. Se trata, sin duda, de organismos llamados a desempeñar cardinales funciones de apoyo a los representantes del Gobierno dentro del ente nacional de normalización, protagonista central del esquema instaurado; pero que difícilmente pueden compartir el ejercicio concreto de esta actividad, tal como es definida por el propio estatuto regulador de la materia (artículo 2.° a)99. Ello no significa, no obstante, que cumplan un papel secundario en el marco del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología. Por el contrario, y como se apreciará a continuación, les incumbe un papel central, aunque ya no en el ámbito jurídico-privado de la normalización, sino en el plano jurídico-público del derecho. Más aún, su relevancia resulta indiscutible en lo que concierne a la definición y seguimiento de las políticas públicas en materia de normalización100.

C. La transformación de los fines y el auge de las normas técnicas en materia ambiental

1. La tradicional identificación de la normalización con intereses sectoriales específicos

  • 101 Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., p. 314.

7025. Varios son los fines que puede perseguir, igual que las ventajas que ofrece el desarrollo de un sistema de normalización. La amplía gama de metas a conseguir por esta vía permite englobar bajo el mismo manto objetivos tan variados y extensos como la obtención de una mayor calidad de vida para los miembros de la comunidad mediante la facilitación y la simplificación de las relaciones entre sí101, tanto como la conformación de un orden normativo dotado de la suficiente pericia técnica para disciplinar efectivamente las impetuosas fuerzas del progreso científico y tecnológico, al tiempo que para manejar los riesgos que éste supone, sin desarticular ni obstruir la eficiencia del mercado.

  • 102 Sobre estas finalidades, véase [www.iso.org/iso/about.htm]
  • 103 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 93.

7126. Ahora bien, concreta y tradicionalmente, se tiene que los más conocidos beneficios de la normalización industrial se circunscriben al ámbito de la producción y la comercialización de bienes y servicios. Entre ellos se cuentan 1. proveer una mejor adaptación de los productos, procesos y servicios a sus propósitos previstos; 2. promover mayores niveles de eficiencia; 3. eliminar obstáculos al comercio; 4. facilitar la cooperación tecnológica y 5. incentivar la innovación102. De ahí que suela verse la racionalización del mercado como su fin último y el mejoramiento de la compatibilidad, competitividad y comercialización de los productos como objetivos más específicos del desarrollo de esta actividad. Con el ánimo de lograr estos cometidos, la normalización persigue la tipificación (simplificación del número de modelos diferenciados de un mismo producto), unificación u homogenización (de las características, dimensiones y medidas de los productos con el fin de facilitar su intercambiabilidad) y la especificación técnica (niveles de calidad, usos, seguridad, etc.) de los sistemas, procesos, equipos y productos industriales103. Por esta causa suele identificarse esta actividad con intereses sectoriales específicos.

  • 104 En este sentido, Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., pp. 315-316.
  • 105 Ello puede apreciarse igualmente en el sitio web de la iso, que contiene un amplio listado de los b (...)

7227. Sin embargo, pese a la indiscutible trascendencia de esta actividad dentro del sector productivo, la tendencia actual permite registrar un ensanchamiento de los fines de la normalización industrial, ahora también orientada a la satisfacción de finalidades de interés general. No se habla ya sólo de los beneficios que reporta a los distintos sectores del mundo de la producción y comercialización en particular, sino también a los consumidores y usuarios, así como a la comunidad en general, alcanzando incluso sus ventajas a la administración misma104. La propia definición que de la normalización aporta la iso, citada líneas atrás, subraya esta circunstancia al poner el acento en que se trata de una actividad que “tiene por objetivo el beneficio óptimo de la comunidad”105.

2. El redimensionamiento de la normalización a la luz de su potencial de servicio a cuestiones de interés general, en especial del medio ambiente

  • 106 Así, como indica Tarres Vives, La creciente importancia y atención prestada actualmente a la norma (...)
  • 107 Esta política se encuentra plasmada definitivamente en la resolución del Consejo de, 7 de mayo de 1 (...)
  • 108 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 114.
  • 109 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 163 y passim.

7328. La referida reorientación de la normalización hacia cuestiones paralelamente relevantes desde la óptica del interés general ha experimentado un notable impulso y fortalecimiento especialmente en el ámbito del derecho comunitario europeo106. El denominado nuevo enfoque107 puede señalarse como el principal responsable de esta nueva senda marcada para la normalización108. Se trata de la política implementada por la ue con el fin de lograr la simplificación del ordenamiento ante la proliferación de directivas excesivamente técnicas usualmente dictadas de manera concreta para cada tipo de producto. Con este propósito, el derecho comunitario europeo ha apelado a la incorporación de continuas referencias a normas técnicas o a series de estas con la intención de descargarse de la tarea de definición de las especificaciones que deben atender los productos, procesos de producción y productores en sí. Esta labor se confía, por esta vía, a los desarrollos realizados por las organizaciones europeas de normalización en sus normas técnicas. Adicionalmente, esta nueva tendencia presenta como valor agregado el decisivo impulso que de esta forma recibe la conformación de un sistema unitario de normalización, vital a efectos de la consolidación del mercado común instaurado109.

  • 110 Las normas de la serie iso 14000 son un buen ejemplo de esto último.

74Este empuje fue confirmado en la Directiva 98/34/ce del 22 de junio (por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas), posteriormente modificada por la Directiva 98/48/ ce del 20 de julio. En estas disposiciones se puede apreciar que la seguridad y la calidad industrial son contenidos interrelacionados e inseparables y que la normalización se erige en punto de referencia para la aprobación de reglamentos técnicos obligatorios, así como en una fuente que se debe considerar a la hora de sustituir la clásica homologación administrativa por instrumentos de evaluación privada (v. gr. el mecanismo de certificación). Mas los fines de interés general que pueden atender las normas técnicas no se agotan en el simple hecho de proporcionar una referencia técnica a la hora de reglamentar de manera oficial determinados asuntos. Entre ellos se cuenta también la preocupación directa por la protección a usuarios o consumidores y, especialmente, en lo que nos concierne, al medio ambiente110.

  • 111 Álvarez García. La protección del medio ambiente…, cit., p. 59 y passim.
  • 112 Ibíd., pp. 61 y ss.

7529. En lo referente a esta última cuestión, es claro que en los últimos años la protección ambiental ha concitado la atención y se ha convertido en uno de los objetivos prioritarios de la normalización111. Tal como se verá en detalle más adelante, la inclusión de los requerimientos ambientales dentro de las exigencias esenciales que deben cumplir los productos que deseen ser comercializados dentro del espacio común europeo ha contribuido resueltamente a ello. Varias razones explican esta situación. El afán por la instauración de un sistema unificado y afianzado de normalización, que impida la proliferación de normas técnicas de alcance nacional, con exigencias ambientales particulares que terminen por erigir barreras comerciales, explica en parte esta tendencia. Pero ello ha obedecido también a otros factores. La mayor conciencia ecológica de los consumidores ha resultado, sin duda, fundamental dentro de este proceso. La progresiva consolidación del respeto al medio ambiente como un criterio de diferenciación de bienes y servicios cada vez más importante y la constante presión derivada de este imput ha llamado asimismo la atención de los mercados; compelidos, de esta forma, a una mayor implicación en la protección ambiental y al acatamiento voluntario –aunque no totalmente desinteresado– de las exigencias ecológicas fijadas por las normas técnicas. Igualmente relevantes han resultado en este sentido las posibilidades que ofrece esta tendencia de desarrollar sistemas de gestión ambiental homogéneos y una terminología unificada; lo mismo que la convicción de servir de instrumento para la articulación de un sistema de protección ambiental lo suficientemente técnico y eficaz para permitir encarar conjuntamente, Estado y particulares, los desafíos que a escala global acusa la actual problemática ambiental112.

  • 113 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 59 a 62 y passim. Es este contexto, cabe destac (...)
  • 114 Esteve Pardo. La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El princi (...)

7630. Sobre esta última cuestión cabe apuntar desde ya que la creciente complejidad y heterogeneidad de los riesgos ambientales generados por el desarrollo científico y tecnológico presente, la magnitud de los daños –concretos o eventuales– que aquellos pueden suponer, así como las correlativas –y manifiestas– deficiencias cognoscitivas, regulativas y operativas de las estructuras tradicionales del derecho para embridar y encarar de manera efectiva estas fuerzas, constituyen igualmente razones de peso para explicar la creciente importancia adquirida en los últimos tiempos por las normas técnicas, lo mismo que su reciente giro hacia cuestiones de interés general. Así, a pesar de ser tradicionalmente consideradas como funciones típicamente estatales, directamente relacionadas con el manejo y la conservación de la seguridad pública y, por ende, con la figura de la policía administrativa, materias como el control y la protección de la comunidad frente a los riesgos y peligros que comporta la denominada sociedad del riesgo alcanzan tales proporciones, que difícilmente pueden ser enfrentados por las autoridades mediante el recurso aislado a los instrumentos habitualmente empleados para conseguir dicho fin (rectius medidas unilaterales)113. Lo anterior resulta especialmente visible en materia ambiental: la complejidad y mutabilidad de los componentes y elementos del medio ambiente hacen que el Derecho y sus operadores se muevan en un terreno inseguro para ellos114. En un contexto semejante, signado por la complejidad tecnológica, la proliferación de riesgos –heterogéneos y complejos, al punto de llegar en ocasiones al grado de incalculables e inaprensibles– y la acuciante necesidad de adoptar medidas urgentes que contribuyan a mitigar o a resolver el dramático proceso de deterioro ambiental en curso, el recurso a la normalización como instancia técnica, plural y deliberativa se muestra razonable.

D. El encaje de la actividad de normalización dentro de la lógica del Estado cooperativo

  • 115 Vid. Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 21-22 y passim.
  • 116 Crítica con este esquema, Gertrude Lübbe-wolff. El principio de cooperación en el Derecho medioamb (...)
  • 117 Se trata, entonces, de un fenómeno incardinado dentro del contexto que ofrece la teoría de la gober (...)

7731. La idea esencial que subyace al denominado Estado cooperativo es la de colaboración o cooperación entre Estado y sociedad. En concreto pretende aproximar dos esferas secularmente diferenciadas y aisladas lo público y lo privado; fruto de lo cual, más que una teórica –y nada deseable– disolución de las fronteras entre libertad y competencia (distinción básica dentro de la construcción de nuestro derecho público actual115), aspira al replanteamiento de la lógica tradicional de gobierno de la sociedad116. La formulación de este modelo alternativo supone, por una parte, la definición de nuevos canales de cooperación entre administración y agentes sociales, y por otra, la apertura de las estructuras decisionales públicas al consenso y a la negociación con el sector privado117. Campos como la salud, la educación, la ciencia, las infraestructuras, los servicios públicos o el medio ambiente dan testimonio de la creciente importancia que experimenta el recurso a fórmulas de cooperación público-privado en nuestra sociedad. Gracias al reconocimiento plasmado en la Constitución de la aptitud de los particulares para participar e implicarse de manera directa en la realización de actividades de interés general –los artículos 48, 49, 67, 68 y 365 cp son un buen ejemplo de ello– y a la constatación y aceptación por las autoridades de la importancia de la colaboración de aquellos para el cumplimiento de los fines y cometidos estatales, el cuadro habitual de la actividad administrativa ha comenzado a registrar sensibles cambios tanto en lo relativo a su extensión, como a su contenido y a sus formas.

  • 118 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 37 y 38.
  • 119 Se trata de documentos cuyo objetivo es diseñar e implementar instrumentos de gestión y autorregula (...)
  • 120 Se trata de un documento que recoge un conjunto de recomendaciones de adopción voluntaria, cuya bas (...)

7832. La incidencia de esta idea en la práctica administrativa se percibe de modos diferentes. Se aprecia tanto en supuestos de privatizaciones como de liberalizaciones o de celebración de contratos de asociación público-privada (private-public partnership), lo mismo que en el reconocimiento de ámbitos de autorregulación. Desde el punto de vista del ordenamiento, sus proyecciones afectan tanto el plano de la aplicación como de la producción del derecho. Al variar las responsabilidades estatales, es lógico que se transformen igualmente los instrumentos de intervención empleados por el Estado118. El acto administrativo pierde su protagonismo dentro del conjunto de formas de expresión de la administración, desplazado por fórmulas de corte convencional, que más que asegurar una eventual ejecución forzosa pretenden convencer y persuadir a sus destinatarios. En consideración a las ventajas que ofrece su ductilidad, temporalidad y adaptabilidad al cambio, las diferentes formas que puede conocer el soft law emergen así como alternativas plausibles para el cumplimiento de las responsabilidades de dirección y ordenación que le incumben al Estado respecto de ciertos sectores en los que por una u otra razón las formulas tradicionales de regulación resultan inadecuadas. El ejemplo de las guías expedidas por el ministerio de medio ambiente, vivienda y Desarrollo territorial en asocio con los diferentes sectores productivos (guía ambiental para el sector plástico; guía de buenas prácticas para el sector textiles; guía de buenas prácticas para el sector de alimentos, subsector frutas y verduras, etc.) resulta ilustrativo al respecto119. El denominado Código de mejores prácticas corporativas que figura en el mercado de capitales, producto de la labor conjunta de la Superintendencia Financiera y de los diferentes agentes que participan en este sector (emisores, inversionistas, proveedores de infraestructura, etc.) es también otro buen ejemplo de ello120. Su análisis no solamente permite observar la flexibilización de los efectos vinculantes del derecho, sino también el replanteamiento del papel del sector privado en el proceso de toma de decisiones que entran a formar parte del sistema normativo.

7933. En concreto puede decirse que el ámbito de la normalización constituye un espacio que opera bajo la lógica que informa el modelo de Estado cooperativo. El referido ensanchamiento de los cometidos perseguidos por las normas técnicas permite que su encaje dentro de este esquema de colaboración sea aún más nítido. Al poner al servicio de cometidos de interés general su capacidad técnica, la relación de colaboración entre normalización y derecho se estrecha todavía más. En consecuencia, comienzan a hacerse aún más visibles los trazos que permiten rastrear la presencia de este fenómeno: interacción de la administración con grupos organizados, relación de cooperación entre Estado y sociedad, pérdida de protagonismo del derecho jerárquico y desplazamiento de la tradicional dirección mediante contenidos materiales por formas de dirección más sutiles –organización y procedimiento–. En el caso de esta última nota, cabe afirmar que, como se verá en detalle más adelante, su definición formal por el derecho se hace más acuciante conforme aumenta el grado de proximidad entre orden jurídico y normalización.

III. LA PRESENTE NECESIDAD DE COORDINACIÓN ENTRE DERECHO Y TÉCNICA

  • 121 Obviamente esto no excluye la posibilidad de introducir reformas institucionales que viabilicen la (...)

801. Las significativas posibilidades de coordinación entre Derecho y técnica que ofrece esta nueva dimensión de la normalización y las notables ventajas que pueden desprenderse del recurso a este esquema se revelan, según puede entreverse, como una invaluable oportunidad. Por esta vía se muestra posible tanto contribuir a la resolución de los graves problemas ocasionados por la generación de riesgos y amenazas hasta ahora inéditos, como permitir al Estado superar las dificultades que le inflinge una realidad compleja y cambiante, signada por el vertiginoso avance científico-tecnológico, y ponerse así a la altura de los desafíos que emergen en el siglo xxi. Dadas la dilatada extensión y las hondas complejidades del fenómeno por regular, los limitados recursos del Estado y las severas limitaciones de orden cognoscitivo, regulativo y operativo que ello provoca dentro del ordenamiento jurídico, la coordinación entre derecho y técnica por medio del recurso a normas técnicas emerge como una de las alternativa de acción pública más plausibles en este campo121. Las muy significativas diferencias (de método, lenguaje y contenidos) que las separan no pueden servir de pretexto para que su disociación sea definitiva y se acabe por marginar al derecho de una de las cuestiones de mayor trascendencia social de nuestra era. Frente a esta amenaza es preciso, a pesar de estas notables divergencias, aunar esfuerzos y entablar una relación coordinada de colaboración entre estos dos órdenes. En el presente capítulo se examinarán las razones sobre las que se estructura la presente necesidad de colaboración entre derecho y técnica.

A. La brecha entre derecho y ciencia

  • 122 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 13 a 18 y passim.

812. Si bien la frontera existente entre ciencia y derecho en oportunidades ha parecido disiparse ante el brillo de algunas mentes prodigiosas, capaces de sumergirse y desenvolverse con holgura en aguas de una y otra orilla, las complejidades propias de la era industrial han supuesto el fin de estas extraordinarias muestras de erudición. A partir de este momento derecho y ciencia inician un proceso irreversible de decisivo distanciamiento, producto del cual cada una se ve forzada a replegarse en su ámbito correspondiente, tajantemente diferenciado del otro en virtud de las notables divergencias que los separan cada vez más por obra de los permanentes avances de los conocimientos y las técnicas que trae consigo el siglo xix. La otrora habitual proximidad entre ciencias naturales y ciencias del espíritu, que permitía hacer de quienes cultivaban el derecho, la ética o la política destacados geómetras, matemáticos o estudiosos de las ciencias naturales, de lo cual los pensadores griegos, con Aristóteles a la cabeza, ya habían dado muestras, daría sus frutos más señeros en el siglo xvii, gracias al brillante trabajo, entre otros, de figuras de la talla de Descartes, Newton, Leibniz o Spinoza. Sin embargo, la progresiva –pero firme– marcha hacia la profesionalización del quehacer científico y las crecientes necesidades y demandas de la industria por nuevos desarrollos científicos y técnicos orientados a su aplicación práctica y a su consecuente rentabilización terminan por hacer de éste un ámbito de expertos, distante de aquello que alguna vez pudo resultar atractivo y accesible para los estudiosos del derecho u otras ciencias morales. Presa de los afanes de la industrialización, la ciencia deja de ser aquello que Aristóteles concibió en su Metafísica como el conocimiento de lo que es para adquirir una entidad mucho más terrena. La complejidad de sus desarrollos, su elevado grado de especialización y la exigencia de una entera consagración a la investigación científica hacen de las universidades, laboratorios y centros de investigación especializados el ámbito propio de estas actividades, y terminan por relegar las vocaciones de este tipo entre quienes cultivaban las ciencias del espíritu122.

  • 123 Karl larenz. Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 45 y ss.
  • 124 Así, por ejemplo, Kelsen, a la vanguardia de esta corriente, dirá al explicar los fundamentos metod (...)

823. Ahora bien, esta distancia no supone una ruptura tajante entre el derecho y las ciencias naturales. Por el contrario, aunque de otro modo, siguen estando todavía relacionadas, como lo permite apreciar la incidencia de estas últimas sobre el primero aun entrado el siglo xix. La inclinación propia de esta época a concebir el derecho como un sistema lógico y pretender encontrar su fundamentación en criterios metodológicos semejantes a los que rigen en las ciencias empíricas y naturales da testimonio de ello. La influencia del concepto positivista de ciencia resultó determinante de esta particular visión de la dogmática jurídica y conllevó un esfuerzo fundamentalmente metodológico. Los planteamientos de Ihering, Windscheid o Gerber permiten apreciar su predilección por un método jurídico ideado a partir de los desarrollos científiconaturales123. Sin embargo, otra será la situación en el siglo xx. Los significativos desarrollos y avances experimentados este siglo tanto en uno como en otro ámbito únicamente profundizan aún más la brecha existente124.

  • 125 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 17 y 18. Naturalmente esto no significa que la (...)

834. Tras la constatación efectiva de la creciente distancia entre derecho y ciencia, y de las inocultables limitaciones que para un acertado tratamiento de las relaciones y los fenómenos sociales poseen los métodos y conceptos importados de las ciencias de la naturaleza, afincados en la autonomía de su disciplina, los juristas apuntan a un objetivo más práctico. Más que a un inaprensible conocimiento o una imposible conformación o participación en la realidad científica y técnica, el derecho centra sus esfuerzos en la definición de un marco regulatorio adecuado tanto para el cabal desarrollo de las distintas labores que comporta esta actividad, como para el eficaz manejo de los riesgos que supone125.

B. La superación del derecho por la técnica

  • 126 No se trata solamente de que el legislador no se encuentre técnicamente en posición de abordar el f (...)
  • 127 Así, para esteve pardo, la técnica ha superado las posibilidades de conocimiento de muchas adminis (...)

845. No obstante, el vertiginoso ritmo de los avances científicos y tecnológicos, además de la patente complejidad y multiplicidad de sus desarrollos, y el carácter incalculable e incontrolable de un sinnúmero de los riesgos provocados, constituyen el principal reto que debe encarar el derecho en cumplimiento de esa misión. Sin duda, los actuales niveles de desarrollo encierran un desafío en sí mismo para un ordenamiento cuya estructura y funcionamiento se ven continuamente rebasados por el paso trepidante de unas fuerzas que no se detienen. A la falta de idoneidad técnica del legislador y a las dificultades formales de su instrumento, la ley, para abordar de manera efectiva la regulación de este fenómeno126, se suma el desbordamiento de la capacidad cognoscitiva, regulativa y operativa de la administración127. Las dificultades derivadas de los limitados recursos humanos, económicos, técnicos y materiales que de ordinario debe sortear la administración se ven ahora acentuadas por una complejidad técnica signada no solamente por unas muy elevadas cotas de especialización, sino además por una recurrente e insondable incertidumbre.

  • 128 Ibíd., pp. 32 y 33; 37 a 39.

856. De hecho, la falta de certeza tanto sobre las causas como sobre los efectos de los riesgos que acechan es una de las características de la nueva situación que debe afrontar la sociedad del riesgo. Por encontrar su origen en actividades de alta complejidad tecnológica, en ocasiones no existe acuerdo científico sobre aquello que verdaderamente los produce, bien porque concurren diversas circunstancias (p. ej., actuaciones industriales acumuladas y procesos naturales que propagan sus efectos), bien por la imposibilidad misma de identificarlas a partir del estado de conocimientos del momento. Esta situación también se produce en relación con los efectos de la acción humana generadora de los riesgos. Se puede llegar a desconocer tanto su alcance personal (a quiénes), como material (a qué), temporal (cuándo y por cuánto tiempo) y modal (de qué manera); todo lo cual puede significar cohabitar con riesgos desconocidos, o incluso con daños velados por el desconocimiento. Más aún, las complejidades envueltas en la valoración de estos riesgos aisladamente considerados apenas resultan comparables con la incertidumbre que preside los supuestos de acumulación de riesgos, cuyo conocimiento y manejo entrañan un desafío de mayores proporciones128.

  • 129 Ídem.
  • 130 Esteve Pardo. Derecho del Medio Ambiente, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 144.

867. En este contexto, ante las dificultades de aprehensión del objeto por regular, no hay duda de que la tarea del derecho se torna extremadamente intrincada. La imperante falta de certidumbre dificulta o impide su cabal tratamiento jurídico y hace de esta una discusión entre expertos, totalmente ajena a juristas o políticos, con el correlativo desapoderamiento de las instancias constitucionalmente habilitadas para la toma de decisiones129. El marcado componente técnico de la problemática por abordar supone entonces, cada vez con mayor frecuencia, que las únicas referencias sean las ofrecidas por las normas técnicas, cuyo espacio de regulación se ensancha a causa del continuo repliegue de las normas jurídicas en este ámbito130. Su mayor protagonismo es, pues, evidente, y parece discurrir paralelo a la continua avanzada de la técnica.

  • 131 Si ello no se produce como consecuencia de la existencia de un vacío legal al respecto, el peso det (...)
  • 132 El caso de las centrales nucleares en Alemania resultaba ilustrativo de esta situación. Su regulaci (...)
  • 133 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 26-27 y passim.

878. Mas las referidas dificultades no resultan únicamente predicables de la administración y del legislador. El aparato jurisdiccional también padece las consecuencias producidas por esta situación de incertidumbre. En efecto, dadas las múltiples barreras y los numerosos inconvenientes que encara el derecho a la hora de disciplinar el ámbito de la técnica, no será infrecuente que un juez se enfrente a un determinado asunto cuya regulación y referencias principales hayan sido fijadas por expertos, fuera del ordenamiento jurídico131. Su aplicación en tales eventos resulta expresiva del desplazamiento de las normas jurídicas por normas técnicas y estándares que tiene lugar a causa de los arrolladores avances de la técnica y del desbordamiento que ello produce de los cauces habituales del derecho. Ante la falta de norma jurídica que fije el régimen concreto de una determinada actividad, no hay otro camino que apelar a lo que la comunidad científica y los expertos han dictaminado al respecto132. Sin embargo, nada obsta para que jueces y tribunales tampoco encuentren referencias y respuestas concluyentes en el examen del ordenamiento técnico. No es ésta una órbita exenta de la falta de certeza a la que se alude. Es así como tanto en el momento de determinación de los hechos como en el de aplicación del derecho los órganos jurisdiccionales pueden verse en aprietos ante la presencia de elementos tecnológicos y procesos de la naturaleza difícilmente reducibles y reconducibles al mundo del proceso. Las manifiestas limitaciones del conocimiento científico frente a diversos asuntos de esta índole se hallan en la base de las dificultades que genera la definición de las relaciones de causalidad entre creación de riesgos y producción de daños. Se trata, lógicamente, de un escollo difícilmente superable, que bien puede entrabar el desarrollo de un proceso –especialmente en fases como la probatoria o la de elaboración del juicio de imputación– y frustrar, dificultar o abrir un amplio flanco de cuestionamiento a sus resultados. Estas complicaciones pueden surgir también en el momento aplicativo del derecho, ya no sólo por causa de la ausencia o indefinición de la norma jurídica, sino también de la falta de consenso técnico o científico en torno a una determinada problemática, con las trascendentales consecuencias que esto puede comportar en un ámbito cuya complejidad hace del pronunciamiento técnico un requisito sine qua non para la resolución de cualquier controversia133.

C. La mayor flexibilidad y adaptabilidad de los contenidos y procedimientos de revisión de las normas técnicas como alternativa frente a la rigidez del derecho

889. A diferencia de las normas jurídicas, cuya validez depende de su sujeción estricta a los procedimientos establecidos y a las exigencias materiales del ordenamiento, las normas técnicas carecen de este tipo de engaste. Su legitimidad y fuerza disuasiva estriba en los conocimientos y el reconocimiento técnico de quienes las producen, y su contenido se halla siempre expuesto a revisión, bien por contraste empírico basado en las consecuencias de su aplicación, bien por cuestionar el método o la autoridad científica o técnica del sujeto que las elaboró. La evidencia práctica de disfunciones en la aplicación de la norma o de la existencia de un ulterior y más efectivo desarrollo tecnológico es, entonces, base suficiente para poner en duda la validez de una norma técnica. La permanente apertura a la evolución, a los resultados de la experimentación y a la incorporación de nuevos avances constituye la clave de la flexibilidad de este ordenamiento, en contraste con las rigideces y restricciones cognoscitivas propias del esquema típico del derecho y del Estado.

  • 134 Como señala Ulrich Beck, sólo el avance de la ciencia refuta sus proclamas de seguridad originales (...)
  • 135 Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 167.

89De este modo, más que una virtud adicional, esta flexibilidad constituye una clara exigencia de un ámbito que, como pocos, ha de estar presidido por la discusión y el debate abierto134. Los permanentes y asombrosos avances de la ciencia actual resultan incompatibles con la vigencia de dogmas y verdades apodícticas. Así, como bien señala Esteve Pardo, la discusión, el debate científico, no es en modo alguno un momento patológico o un parón en el progreso de la ciencia y la técnica, sino que es justamente un estímulo y la condición de su acierto. Por todo ello, si al orden jurídico, a las normas jurídicas, es consustancial la idea de seguridad y de fijeza en sus determinaciones, en el cosmos de la ciencia y la técnica, en cambio, la mutabilidad, el progreso, la innovación y la corrección a partir de los resultados de la experiencia aplicativa son elementos característicos135.

9010. Es precisamente esta flexibilidad, al tiempo con la escasa adaptabilidad del ordenamiento jurídico y sus dificultades cognoscitivas-regulativas, lo que justifica el recurso a las normas técnicas como alternativa para compensar las deficiencias del derecho frente al desarrollo tecnológico. No obstante, como se verá a continuación, dicha flexibilidad corre el riesgo de desaparecer al producir se la incorporación material de estas normas al sistema jurídico. Este resultado, provocado por el uso de una de las formas concretas de coordinación entre el derecho y la técnica, las remisiones nominadas o estáticas, constituye una clara disfunción de esta relación entre ordenamientos que debe ser evitada. De ahí que la completa juridificación del ordenamiento técnico no constituya una alternativa de solución plausible ante las controversias y los interrogantes suscitados por esta interacción. Comporta su desnaturalización y esclerosis, y conlleva privar a la fórmula de la coordinación de buena parte de la inmediatez y eficacia que justifican su utilización.

9111. Como es lógico, más que disuadirnos de la necesidad de establecer mecanismos efectivos de coordinación entre el ordenamiento jurídico y la técnica, estas prevenciones deben llamar a la reflexión. La visible presencia de una importante constelación de intereses relevantes para la colectividad dentro de las materias en juego es, sin duda, el principal argumento para negarse a admitir dócilmente el abandono a la técnica y a su particular sistema de reglas de ámbitos ante los cuales el ordenamiento jurídico no puede simplemente marginarse o adoptar una posición de rendida indeferencia. A pesar de las opacidades que lo ensombrecen, resulta indiscutible que es preferible un derecho permeado por la técnica, pero en guardia, que un derecho vencido, y una técnica sin derecho.

Notes

1 Gracias a los continuos avances de la ciencia y a sus constantes y ampliamente difundidos informes (¿advertencias?) sobre la situación ambiental del planeta, nunca como hoy se ha tenido más conciencia y se ha visto más apremiante la necesidad de adoptar medidas tendientes a racionalizar el uso y consumo de los recursos naturales, así como la producción de sustancias y el desarrollo de procedimientos contaminantes. Pese a la reticencia de algunos estados, la reciente suscripción del Protocolo de Kyoto es evidencia de ello. Las noticias que a diario escuchamos y vemos en los medios de comunicación sobre el efecto de invernadero, el calentamiento global, la sobreexplotación y el agotamiento de los recursos naturales o el deshielo de los polos, entre otros múltiples problemas que se ciernen sobre nuestro medio, son también prueba de ello. De ahí que no resulte exagerado afirmar, como lo hace Jordano Fraga, que El derecho ambiental es un signo de nuestra era. Cfr. Jesús Jordano Fraga. El derecho ambiental del siglo xxi, en Revista Electrónica de Derecho Ambiental, n.° 9, 2003.

2 Antonio Pérez luño. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 441.

3 Alejandro Nieto. la vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo, en rap, n.° 76, enero-abril, 1975, pp. 9-10.

4 Sobre este fenómeno puede verse Michael Klopfer. En torno a las nuevas formas de actuación medioambientales del Estado, en Documentación Administrativa, inap, Madrid, 1993.

5 Tal como es puesto de presente por Jordano Fraga, los problemas del hombre y su entorno se remontan siglos atrás. La necesidad ya vivida por roma de atender y resolver las molestias originadas por el fenómeno urbano (i. a. problemas de higiene o de seguridad pública) es testimonio de ello. Entre otras cuestiones, el derecho romano se ocupó de regular asuntos como los humos producidos por ciertos establecimientos (D. 8, 5, 8, 5), malos olores (D. 43, 8, 2, 29), o la contaminación de aguas por lavaderos de tintorerías (D. 39, 3, 3) o por cañerías (D. 47, 11, 1, 1). Pese a tratarse de supuestos desprovistos de la gravedad y la generalidad propia de las cuestiones ambientales que nos conciernen en la actualidad, su regulación envolvía, sin duda, una incipiente problemática relativa al entorno humano. No obstante, su enfoque era cualitativamente distinto al que alienta hoy el derecho ambiental. Más que en la protección objetiva del medio ambiente, su preocupación estribaba en la tutela de intereses privados o de intereses públicos consistentes en la preservación de condiciones higiénico-sanitarias adecuadas. De ahí que no resulte correcto situar allí los antecedentes de esta disciplina. Vid. La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 17-18.

6 Ciertamente, tal como afirma la Corte Constitucional en su sentencia C-126 de 1998 al distinguir las normas ambientales de las civiles, lo propio de una norma ambiental es que considera a la naturaleza no sólo como un objeto de apropiación privada o social sino como un bien jurídicamente tutelable, con lo cual la relación normativa entre la naturaleza y la sociedad se transforma.

7 En este sentido, cfr. Jordano Fraga. La protección del derecho…, cit., p. 15. De acuerdo con lo sostenido por este autor, El Derecho ambiental concebido como el Derecho protector del medio ambiente tiene un origen moderno. Su surgimiento ha ido aparejado a la existencia a gran escala de agresiones por parte del hombre al entorno en que vive y desarrolla sus actividades. Por ello, la respuesta jurídica se comenzó a articular en el momento en que la actividad industrial, generalizada como consecuencia de la revolución tecnológica, situó al ser humano en posición de alterar gravemente su medio ambiente.

8 Hitos relevantes dentro de esta causa son la expedición en los ee.uu. del National Environmental Policy Act en 1969, la declaración de 1970 como año de la protección de la naturaleza por la organización de Naciones Unidas, la creación en Francia del Ministerio de la Protection de la Nature et de l´environnement por el Decreto 94 de 1971 y, especialmente, la celebración de la Conferencia Mundial del Medio Humano convocada por la onu en Estocolmo en 1972. Producto de esta cumbre es la célebre Declaración de Principios para la Preservación y Mejora del Medio Humano, donde se sientan las bases fundamentales para los posteriores desarrollos normativos que hoy conocemos.

9 Dentro de este contexto, se entiende, como apunta R. Martín Mateo, que el derecho ambiental No busca ventajas, más que colateralmente, para los individuos o grupos aislados, sus objetivos afectan al conjunto de la especie. Este Derecho, en este sentido estricto, es el que: Tutela los sistemas naturales que hacen posible la vida: agua, aire y suelo (cursivas del texto). Cfr. Manual de Derecho Ambiental, 2.ª ed., Madrid, Trivium, 1998, p. 61.

10 La proclamación constitucional del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y del deber de conservarlo es, desde la década de los setenta del siglo anterior, divisa común en el constitucionalismo de occidente. Ejemplo de ello, para citar tan sólo algunos casos relevantes de nuestro entorno, son las Constituciones de Grecia (1975), Portugal (1976), España (1978), Chile (1980), Argentina (1994) y Venezuela (1999).

11 Francisco Velasco Caballero. El medio ambiente en la Constitución: ¿derecho público subjetivo y/o principio rector?, en Revista de Administración Pública de Andalucía, n.° 19, 1994, pp. 114 y ss.

12 No quiere decir esto, no obstante, que la llamada Constitución ecológica se limite a estas dos disposiciones. Ello supondría dejar fuera de este sistema preceptos como el artículo 95.8 cp, relativo a los deberes ciudadanos, o los artículos 333 y 334 cp, que pese a estar incorporados en el título xii, Del régimen económico y de la hacienda pública, posee un contenido que materialmente inscrito dentro de la Constitución ecológica. Lo anterior, por cuanto, como ha sido señalado por la Corte Constitucional, ésta se encuentra conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación entre la sociedad con la naturaleza, y cuyo propósito esencial, es la protección del medio ambiente, caracterizado por consagrar una triple dimensión: de un lado, la tutela al medio ambiente, que, en un principio irradia el orden jurídico (art. 8.° cp), de otro lado, aparece el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano (art. 79 cp) y, finalmente, de la Carta, se deriva un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades estatales y a los particulares. Vid. Sentencia C-495 de 1996.

13 A pesar de su consagración positiva en diversos instrumentos internacionales y en múltiples constituciones, considerar al medio ambiente como un derecho fundamental resulta un asunto controvertido, debido principalmente a las complejidades que esto comporta en el plano de su exigibilidad. A más de su carácter intergeneracional y prospectivo, así como de la falta de certeza sobre lo que ello podría suponer en relación con la conducta del Estado con miras a garantizar su efectividad, las complicaciones para la definición y acotación de su contenido hacen que la consideración del medio ambiente como un derecho subjetivo más resulte un asunto poco pacífico. Sin embargo, no hay duda de que tanto de la letra misma del artículo 79 cp como de su irreductible vínculo con derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la salud, o con principios esenciales del ordenamiento como la dignidad humana, la libertad y la igualdad, puede deducirse y postularse su carácter ius fundamental. En este sentido, en la doctrina española J. J. Solozábal Echavarría aboga por la condición de derecho fundamental simplemente material del derecho al medio ambiente, a partir de la separación del criterio de la fundamentalidad del de su protección. Cfr. El derecho al medio ambiente como derecho público subjetivo, en Studia Iuridica, n.° 81, Coimbra, 2005, pp. 35 y ss. Sobre el carácter de derecho subjetivo de este derecho véase también Velasco Caballero. El medio ambiente…, cit., pp. 86 y ss. En contra, Perez Luño. Derechos humanos…, cit., pp. 455-456, y passim. En este sentido, véase también Jose Maria Rodriguez de Santiago. La administración del Estado social, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007, pp. 44-46. También rechazan la condición de derecho y defienden el carácter meramente informativo del ordenamiento del derecho al medio ambiente adecuado consagrado por el artículo 45 ce Pedro Escribano Collado y José López González. El medio ambiente como función administrativa, en reda, n.° 6, 1975, p. 371.

14 Como subraya Rodríguez de Santiago, una aproximación histórica al contenido material de la cláusula de Estado social de Derecho revela que la protección ambiental no forma parte del núcleo inicial de reivindicaciones sociales que dio lugar a su erección en principio fundamental de los ordenamientos constitucionales modernos. Cfr. La administración…, cit., p. 31, y passim. Sin embargo, nada obsta para que una lectura de esta cláusula efectuada a partir de la interpretación jurídica del texto constitucional incorpore el componente ambiental a su contenido sustantivo actual.

15 Visto en abstracto y desde una perspectiva general, como acertadamente apunta Velasco Caballero, la construcción del Estado Social (así, con la promoción de un medio ambiente adecuado para todos) lleva consigo un aumento de la actuación estatal; y con ello, una restricción –potencial– de la libertad individual. Cfr. El medio ambiente…, cit., p. 112.

16 Vid. José Pernas García. El contexto jurídico-político actual de la intervención de la administración en el control de la contaminación, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, Madrid, 2004, n.° 212, p. 198.

17 Así, como señala Schmidt-Assmann, aún cuando la cláusula del Estado de Derecho constituye un principio de carácter formal, no está llamada, sin embargo, a una estricta y rígida formalización. Es más, ni siquiera la primera y más antigua versión del Estado de Derecho concibió la dimensión formal que lo caracterizaba como si de un modelo matemático se tratara. En otro orden de consideraciones, ha de notarse que tampoco se agota el Estado de Derecho en el modelo regulatorio tradicional se trata más bien de acoger un concepto más amplio y abierto del Derecho. El moderno Estado de Derecho, en suma, habrá de asumir dos objetivos fundamentales: la ordenación de las complejas contraposiciones de intereses y el hallazgo de modelos de procedimiento y de organizaciones adecuados, capaces de adaptarse a esas situaciones. Vid. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., p. 56 y passim.

18 Ciertamente, la palmaria incapacidad del mercado para arbitrar por sí mismo mecanismos efectivos de protección ambiental y fijar criterios de utilización racional de los recursos naturales exige una decidida implicación del Estado y del Derecho en esta cuestión. De lo contrario, dejado a instancias de la mano invisible, la continua depredación ambiental del proceso industrial no deja de ser más que una externalidad negativa cuyo coste debe ser asumido por la colectividad. Vid. en este sentido, Martín Mateo. Manual de Derecho…, cit., p. 63.

19 Wolfgang Hoffmann Riem. La reforma del derecho administrativo. Primeras experiencias: el ejemplo del derecho ambiental, en Documentación Administrativa, n.° 234, Madrid, inap, 1993, p. 22. Como expresa Schmidt-Assmann, La protección se tiene que alcanzar dentro y no fuera del Derecho. Cfr. La teoría general…, p. 178 y passim.

20 En este sentido, Ariño Ortiz anota en el prólogo de su obra Principios de Derecho Público Económico que Hay tres grandes fenómenos, en este final de siglo, que configuran el derecho público económico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalización o mundialización de los mercados (y aún de las relaciones humanas: la educación, la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de las personas; el último, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo cada vez más competitivo en todos los órdenes. Cfr. Principios de Derecho Público Económico, 3.ª ed., Granada, Comares, 2004, p. xlvii.

21 De su redacción surgen dudas acerca de cuestiones tales como qué deben hacer las autoridades para prevenir y controlar el deterioro ambiental o qué tipo de régimen sancionatorio o de responsabilidad debe ser instaurado, con lo cual, pese a aportar una senda más clara que la trazada al Estado en otras latitudes (v. gr. en España, por el artículo 45 ce), el grado de indeterminación es todavía amplio y, por ende, las opciones a escoger, numerosas.

22 Según comenta Schmidt-Assmann, el principio de cooperación pone de relieve que la frontera entre Estado y sociedad, entre las funciones que a una y otra esfera corresponden, resulta bien flexible y movediza. Y pretende hacer un uso decidido de esa flexibilidad. La protección del medio ambiente es una tarea confiada conjuntamente a los ciudadanos y a los poderes públicos, cada uno de los cuales tiene que aportar su propia contribución específica. Cfr. La teoría general…, cit., p. 134.

23 En otras palabras, como señala J. Bermúdez Sánchez, La cuestión no parece ser entonces si debe haber o no (desaparecer) regulación jurídica, sino la de cómo debe articularse o reglamentarse para mejor cumplir ese objetivo” (cursivas del texto). Vid. Criterios de una nueva reglamentación ambiental. A propósito de la regulación económica y el medio ambiente, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, n.° 198, Madrid, 2002, p. 113.

24 Sobre el concepto de desregulación, puede consultarse Martín Mateo. Liberalización de la economía. Más Estado, menos Administración, Madrid, Trivium, 1988. En opinión de este autor, esta expresión comprende aquellas medidas liberalizadoras que han venido siendo aplicadas con ánimo de dinamizar la vida económica y que consisten básicamente en la eliminación por las instancias públicas competentes de restricciones y constricciones que afectaban a las decisiones empresariales. Es una reforma en un sentido liberalizante del ordenamiento de la economía. Vid. ob. cit., p. 47.

25 La necesidad de la intervención del Estado es algo que ya en nuestro tiempo ha sido aceptado, incluso por sectores doctrinales poco afectos a ella. Así, por ejemplo, en el prólogo de su obra antes citada Gaspar Ariño sostiene que En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin él, la economía no seria posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de finales del siglo xx es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones supraestructurales a la mundialización de los intercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada. Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público, cit. p. xxxv.

26 Jordano Fraga. La protección…, cit., pp. 80 y ss., y passim.

27 Según apunta Jordano Fraga, Que en el Derecho ambiental exista una primacía de intereses colectivos es una afirmación incuestionable. En cualquier problema ambiental subyace un conflicto entre un sujeto público o privado y el resto de la sociedad en cuanto titular de una res communes omnium, o, más correctamente, en cuanto conjunto de individuos titulares del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona. Ibíd., p. 130.

28 Como señala M. Sánchez Morón, el compromiso del derecho administrativo con la garantía de los derechos fundamentales y los principios constitucionales conlleva su aplicación en aquellos supuestos en que la efectividad de éstos últimos deba quedar siempre asegurada cuando están en juego intereses públicos, es decir, cuando se adoptan decisiones materialmente públicas, que derivan de la voluntad de un sujeto público, persiguen fines de interés general y se financian mayoritariamente con recursos públicos. Cfr. Derecho Administrativo, Parte General, Madrid, Tecnos, 2005, p. 68. Esto no significa, no obstante, que sea ésta una cuestión sobre la que el Estado ostente un monopolio ni en lo que concierne a su formulación ni a su realización. Con buen criterio apunta Schmidt-Assmann que Los intereses públicos también pueden ser defendidos por entidades privadas, grupos de interés y particulares. Por lo tanto, de la existencia de un interés público no cabe concluir necesariamente la presencia de un título competencial a favor de la administración. Vid. La teoría general…, cit., p. 165.

29 Esto supone entonces que en contraste con la situación previa a su constitucionalización, cuya tutela se hallaba generalmente condicionada por una visión patrimonialista que supeditaba la respuesta del ordenamiento a la lesión de un bien jurídico patrimonial (la propiedad, p. ej.), en la actualidad se prescinde de este último dato para centrarse en el objetivo específico de la protección ambiental. La permanente realización del compromiso con su protección directa, conservación y mejoramiento impuesto por el artículo 79 ce a los poderes públicos así lo demanda. Sobre el cambio de enfoque en la protección ambiental experimentado a partir de la constitucionalización del medio ambiente en el ordenamiento español, cfr. Jordano Fraga. La protección del derecho…, cit., p. 80.

30 Sobre las particularidades del sistema económico instaurado en la Constitución, véase nuestro trabajo El modelo económico en la Constitución de 1991, en Memorias II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, o también Alexei Julio Estrada. Economía y ordenamiento constitucional, ídem.

31 Martín Mateo. Manual de Derecho…, cit., p. 63 y passim.

32 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 33 y ss.; 132.

33 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 34. Sobre esta realidad véase, también, l. Parejo Alfonso et al. Manual de Derecho Administrativo, vol. 2, Barcelona, Arial, 1998, p. 263.

34 La diferenciación entre medidas de control directas e indirectas no constituye, en manera alguna, una novedad ni una distinción ajena a la teoría general del Derecho. Cfr. Norberto Bobbio. Contribución a la teoría del Derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 392-394.

35 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 35.

36 Tal como se verá en el apartado final del capítulo siguiente, con la expresión Estado cooperativo o administración colaboradora se alude al fenómeno de apertura de las estructuras decisionales públicas al consenso y la negociación con el sector privado como base de un esquema que apuesta por la colaboración entre Estado y sociedad.

37 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 41.

38 De lo que se trata, tal como se puede apreciar desde el Quinto Programa Comunitario de acción ambiental de la ue (1993-2002), es de incentivar la orientación del mercado hacia medios y formas de producción ambientalmente adecuadas, para lo cual se amplía el repertorio de instrumentos de protección ambiental con miras a alcanzar una participación más amplia y activa de los diversos agentes sociales que inciden en el medio ambiente. Se busca, pues, hacer énfasis en conseguir la colaboración de los agentes económicos, ya no mediante medidas de carácter prohibitivo o limitativo, sino por medio de fórmulas de incentivo y apoyo por parte de los poderes públicos. Para ello, se parte de la idea de que también para las empresas la protección del entorno es un interés fundamental, como se desprende de la manifestación contenida en el Capítulo iv de este documento, según la cual la industria es responsable en parte de los problemas ecológicos, pero puede y debe contribuir a su resolución. Cfr. Blanca Lozano de Cutanda. Derecho Ambiental Administrativo, 6.ª ed., Madrid, Dykinson, 2005, p. 460.

39 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 42. De lo que se trata, dice Agudo González, es de articular un sistema que se basa en la capacidad inductora de lo jurídico, es decir, de generación de las transformaciones convenientes en circunstancias económicas para crear un clima propicio a la efectividad del Derecho. Jorge Agudo González. El control de contaminación: técnicas jurídicas de protección medioambiental, t. II, Madrid, Montecorvo, 2004, p. 319.

40 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 35.

41 Sobre esto, vid. Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 320 y ss.

42 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., pp. 44 y ss.

43 En este sentido, Hoffmann Riem. La reforma del derecho administrativo…, cit., pp. 42 y 43. Este autor alude a los llamados estímulos de evitación, por medio de los cuales, mediante el empleo de estímulos negativos o positivos –v. gr. exenciones tributarias, bonificaciones fiscales o subvenciones– se busca dirigir comportamientos o establecer determinados equilibrios. En este caso, dice, si bien se puede utilizar instrumentos detractivos o instrumentos de exacción, su uso no tiene una finalidad recaudatoria sino meramente directiva. De ahí que este tipo de figuras no deban analizarse a la luz del régimen propio de los tributos ni de los principios que rigen el Derecho tributario en general; cuya aplicación únicamente resulta procedente en el evento de tributos medioambientales específicamente decretados con el objetivo de dotar al Estado de recursos, mas no cuando lo que se persigue es estimular un determinado comportamiento. Vid. pp. 42-43.

44 Lozano de Cutanda. Derecho Ambiental..., cit., p. 460.

45 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 319.

46 Sobre estas otras técnicas de protección ambiental puede consultarse nuestro estudio, antes citado La apertura del Derecho….

47 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 46.

48 Ibíd., p. 47.

49 Con el ánimo de reducir las emisiones de gases de efecto de invernadero (gei) a un mínimo coste y de forma transparente, el acuerdo ha contemplado distintos modos de flexibilización de los mecanismos de cumplimiento de las cuotas de reducción de gei. Estos mecanismos de flexibilización son: 1. el mercado de emisiones; 2. los proyectos de aplicación conjunta y 3. los proyectos de desarrollo limpio. Vid. Dolors Canals I Ametller. Las administraciones locales ante el cumplimiento del Protocolo de Kyoto. El mercado de derechos de emisión de gases de efecto de invernadero y otros instrumentos, en J. Esteve Pardo (coord.). Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, 2.ª ed., Madrid-Barcelona, Fundación Democracia y Gobierno local, 2006, pp. 566 y ss. también Agudo González. El control de contaminación…, cit., pp. 380 y ss., y passim.

50 Para algunos, este tipo de permisos envuelven la atribución de un derecho a contaminar. Sin embargo, a juicio de otros un planteamiento semejante resulta inmoral e inaceptable por comportar el reconocimiento de un derecho que riñe con postulados éticos y jurídicos fundamentales de nuestro tiempo, como la protección del medio ambiente y el derecho a gozar de un ambiente sano. Sobre este debate, cfr. Michael Sandel. It’s Immoral to Buy the Right to Pollute (with Replies), en Robert N. Stavins (ed.). Economics of the Environment. Selected Readings, Nueva York-Londres, Norton, 2000.

51 Agudo González. El control de contaminación…, cit., pp. 372 y ss.

52 Cfr. Robert Stavins. What Can We learn from the Grand Policy Experiment? Lessons from So2 allowance trading, The Journal of Economic Perspectives, vol. 12, n.° 3, 1998.

53 La transposición de esta directiva al ordenamiento interno español se ha llevado a cabo, inicialmente, mediante el real Decreto 5/2004, de 27 de agosto. En la actualidad la Ley 1/2005 regula este asunto. Una panorámica general de esta cuestión puede verse en Mónica Álvarez Fernández. La emisión de gases de efecto invernadero y su régimen de intercambio, en RAP, n.° 170, 2006. Aunque anterior a la expedición de la ley 1/2005, puede consultarse también Íñigo Sanz Rubiales. Una aproximación al nuevo mercado de derechos de emisión de gases de efecto de invernadero, en reda, n.° 125, 2005.

54 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., pp. 48-49.

55 Esta actividad se encuentra regulada en nuestro ordenamiento por el Decreto 2269 de 1993, Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología. De acuerdo con lo previsto por el literal k del artículo 2.º de dicho estatuto, la certificación constituye un Procedimiento mediante el cual una tercera parte da la constancia por escrito o por medio de un sello de conformidad de que un producto, un proceso o un servicio cumple los requisitos especificados en el reglamento. El certificado de conformidad, según lo dispuesto por el literal l de la misma norma, es el Documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación, en el cual se manifiesta adecuada confianza de que un producto, proceso o servicio debidamente identificado está conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico.

56 Lozano de Cutanda. Derecho Ambiental…, cit., pp. 463 y ss.

57 El sistema de eco-etiqueta o sello ambiental se encuentra regulado en Colombia por la resolución 1555 de 2005 del Ministerio de Medio ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. En este caso, el reconocimiento efectuado mediante el otorgamiento del referido sello busca identificar dentro del mercado los productos que cumplen con los criterios ambientales preestablecidos en normas técnicas para bienes o servicios de su categoría. Tal como lo señala el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en su portal de Internet, El esquema del Sello Ambiental Colombiano es un sistema de diferenciación voluntario que permite identificar los productos no alimenticios disponibles en el mercado que cumplen con especificaciones ambientales, las cuales han sido previamente determinadas de acuerdo con la categoría a la que pertenecen. El diseño e implementación de este esquema se presenta como una herramienta educativa orientada a que los consumidores nacionales puedan identificar y orientar sus preferencias de compra por productos amigables con el medio ambiente; asimismo, es un instrumento de fomento a la oferta nacional, que podrán utilizar los productores para crear o acceder a nuevos nichos de mercado y posicionar sus productos dentro y fuera del país. Cfr. [www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?conid=294&catid=159]. En la actualidad el sello ambiental colombiano opera en relación con bienes como los detergentes de limpieza, fibras de fique y servicios de alojamiento y hospedaje. En el primer supuesto los criterios a cumplir se hallan plasmados en la norma ntc 5131; la norma ntc 5517 aplica a los embalajes, empaques, cordeles, hilos, sogas y telas de fibras de fique; al paso que la norma ntc 5133 lo hace lo propio respecto de los servicios de alojamiento y hospedaje.

58 Klopfer. En torno a las nuevas formas…, cit., p. 50.

59 Cfr., por ejemplo, en este sentido, la Directiva 2004/35/ce del 21 de abril de 2004, por medio de la cual se sientan importantes reglas para la regulación en los países miembros de la ue de la prevención y reparación de los daños ocasionados al medio ambiente.

60 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona, Ariel, 1999, p. 156.

61 Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., p. 311 y passim.

62 El episodio vivido en la ciudad de Baltimore a comienzos del siglo pasado resulta ilustrativo de tan sólo una faceta de la importancia social de esta cuestión: ante el voraz incendio que destruyó buena parte del centro de la ciudad, los bomberos que acudieron de poblaciones vecinas a brindar su apoyo nada pudieron hacer ante la irremediable incompatibilidad de las bocas de los hidrantes de Baltimore con sus mangueras. La necesidad de unificar medidas, dimensiones, especificaciones, piezas, etc. Es, pues, un requisito insoslayable que debe encarar cualquier sociedad que aspire avanzar en un continuo proceso de desarrollo económico y tecnológico. Álvarez García presenta una lista de las distintas ventajas que la normalización reporta al interés general. Cfr. Introducción a los problemas…, cit., pp. 315-316.

63 Así, como lo explica la propia organización Internacional para la Normalización (iso) en su portal de Internet, iso standards are voluntary. iso is a non-governmental organization and it has no power to en force the implementation of the standards it develops. A number of iso standards - mainly those concerned with health, safety or the environment - have been adopted in some countries as part of their regulatory framework, or are referred to in legislation for which they serve as the technical basis. However, such adoptions are sovereign decisions by the regulatory authorities or governments of the countries concerned. iso itself does not regulate or legislate. Although voluntary, iso standards may become a market requirement, as has happened in the case of iso 9000 quality management systems, or iso freight container dimensions. Cfr. la respuesta a la pregunta Are iso standards mandatory? en [www.iso.org/iso/support/faqs/faqs_standards.htm].

64 Esto no obsta, naturalmente, para que ante la eventual incorporación del deber de observancia de una determinada norma técnica en el clausulado de un contrato el ordenamiento jurídico reaccione y sancione un hipotético incumplimiento de dicha obligación. Como es lógico, en este supuesto la reacción del Derecho se encuentra supeditada a una decisión particular, tomada libremente en el ámbito meramente privado de la autonomía de la voluntad contractual, y no emana directamente de la norma incumplida, sino del negocio jurídico al que fue incorporada; es decir, más que asegurar la coercibilidad de la misma, busca preservar la intangibilidad de una figura jurídicamente reconocida: el contrato. Por esta causa, no podría afirmarse que un caso tal constituya una excepción a la regla formulada sobre la falta de efectos jurídicos de este tipo de normas. Tampoco podría atribuirse tal valor exceptivo, por idénticas razones, a la situación que deriva de la incorporación de una determinada norma técnica dentro del conjunto de exigencias previstas por la administración en un pliego de condiciones frente a quienes aspiren a participar en el correspondiente procedimiento de selección de contratista.

65 Así, por ejemplo, para Carrillo Donaire estas normas, nacidas de un especial fenómeno de autorregulación privado, gozan de naturaleza esencialmente convencional, son simples documentos convencionales de aplicación voluntaria cuyos efectos sobre las transacciones comerciales dependen en gran medida, como ha señalado Malaret I García, de su propia calidad intrínseca, de su aptitud e idoneidad para facilitar dichas transacciones, y del peso específico de la entidad que las adopta. Juan A. Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 380.

66 Citado por álvarez garcía, v. Introducción a los problemas…, cit., p. 323.

67 En efecto, de acuerdo con lo previsto por el literal f del artículo 2.º del Decreto 2269 de 1993, se entiende por organismo de normalización aquella Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización.

68 [www.icontec.org/BancoConocimiento/I/icontec/icontec.asp?CodIdioma=ESP&codMenu=68&codSubMenu=0&codItem=0]

69 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 238.

70 En contraste con lo que ocurre en nuestro medio, la referida carencia de fuerza vinculante es pregonada de manera directa en el ordenamiento jurídico español por el artículo 8.3 li. De acuerdo con lo allí establecido, una norma técnica es una especificación técnica de aplicación repetitiva o continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas, que aprueba un organismo reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normativa (cursivas fuera de texto).

71 En opinión de Tarres Vives, esto no impide reconocer su carácter de normas. En su parecer, en tanto que reglas de conducta, a las mismas es inherente un indiscutible contenido normativo. Son, pues, en palabras del autor, reglas de conducta (Sollensaätze), son normas pero no jurídicas, sino normas de otro ordenamiento dotado de sustantividad propia. Vid. Normas técnicas…, cit., p. 239. De igual forma, esto tampoco excluye la posibilidad de sanciones (no jurídicas, naturalmente) para su incumplimiento (p. ej. la negación de una certificación o retirada de una marca de conformidad), aun cuando sus efectos resulten ajenos a la órbita jurídico-pública y repercutan únicamente en el tráfico jurídico-económico que entre particulares se desenvuelve en el mercado.

72 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 122 y passim.

73 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 233.

74 La presencia de la administración pública dentro de estos cuerpos y su intervención en el proceso de expedición de las normas, en cuanto agente del interés general, no ha de ser totalmente descartada. El artículo 5.º del Decreto 2269 de 1993 prevé una participación mínima del Gobierno Nacional (al menos la tercera parte de los miembros del Consejo Directivo del cuerpo nacional de normalización).

75 La naturaleza misma de buena parte de la materia sometida a reglamentación y su permanente apertura a la evolución, a los resultados de la experimentación y a la incorporación de nuevos avances, así como la recurrente falta de certeza sobre la valoración de determinados fenómenos y riesgos constituyen, sin duda, los principales motivos por los que la articulación de un procedimiento deliberante y abierto resulta imperativo cuando se trata de la definición de normas técnicas. Ello resulta determinante en un ámbito que ha de estar presidido por la discusión y el debate científico-tecnológico, con inexcusables referencias empíricas y económicas. la ineludible necesidad de contar con la convergencia de estas tres variables resulta especialmente exigente en términos de la configuración de un proceso que asegure unas condiciones discursivas adecuadas para garantizar la legitimidad de la decisión adoptada.

76 En el ordenamiento español, el artículo 12 del real Decreto 2200 de 1995 (ricsi) abre esta puerta con el fin de garantizar el equilibrio de sus resultados de gestión en el ámbito de la normalización.

77 Tarres Vives. Normas técnicas…, cit., p. 268. también [www.iso.org/iso/support/faqs/faqs_standards.htm], concretamente la respuesta a la pregunta Why aren´t iso standards free?. Igualmente puede consultarse el breve informe iso in figures for the year 2007, [www.iso.org/iso/iso_in_figures_2008.pdf].

78 Agudo González. El control de contaminación…, pp. 104 y 105 y passim. En sentido análogo, véase también Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., pp. 323 y 324. También Juan A. Carrillo Donaire. El Derecho de la seguridad…, cit., pp. 361 a 365.

79 De acuerdo con lo previsto en su artículo 1.°, se crea este sistema como una herramienta de gestión sistemática y transparente que permita dirigir y evaluar el desempeño institucional, en términos de calidad y satisfacción social en la prestación de los servicios a cargo de las entidades y agentes obligados, la cual estará enmarcada en los planes estratégicos y de desarrollo de tales entidades. El sistema de gestión de la calidad adoptará en cada entidad un enfoque basado en los procesos que se surten dentro de ella y en las expectativas de los usuarios, destinatarios y beneficiarios de sus funciones asignadas por el ordenamiento jurídico vigente.

80 La previsión de la posibilidad de existencia de normas técnicas de origen público no es una situación que pueda catalogarse de novedosa en nuestro sistema. Así, por ejemplo, el artículo 67 de la ley 685 de 2001 o Código de minas contempla igualmente la expedición por el Gobierno y mediante decreto de normas técnicas oficiales. Según lo previsto en este precepto, en ellas se definirá de forma detallada los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir. Asimismo contiene esta misma disposición en su segunda parte una interesante previsión en punto a la reserva jurídica existente en cuanto a las exigencias vigentes en este ámbito. De acuerdo con lo allí establecido Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno. No obstante la denominación asignada, pienso que visto desde la perspectiva del ordenamiento de la técnica que aquí se ha abordado, su origen, procedimiento de expedición y el carácter obligatorio de las especificaciones fijadas por el Gobierno en el respectivo decreto revelan la naturaleza jurídica de tales preceptos. Aunque ya derogada por el Decreto 1575 de 2007, algo semejante ocurre con la denominada norma técnica de la calidad del agua potable, expedida por el Gobierno mediante el Decreto 475 de 1998, cuyo artículo 2.º no solo fija el carácter obligatorio de sus disposiciones, sino que las califica además como de orden público. Similar es también el caso de las denominadas normas técnicas para la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes, previstas por el artículo 1.º de la ley 693 de 2001. Esto no quiere decir que no puedan existir normas técnicas obligatorias. Como se analizará en detalle más adelante, nada obsta para que ello sea así. Que una norma técnica resulte jurídicamente vinculante no riñe con su pertenencia al ordenamiento de la técnica. El propio Decreto 2269 de 1993 contempla en su artículo 2.º literal c la vigencia de normas técnicas obligatorias. Sin embargo, este paso se halla condicionado al pronunciamiento del órgano oficial competente (Consejo Nacional de Normas y Calidades), por medio del cual se incorporan formalmente al mundo del Derecho. Dado que estas normas técnicas oficiales proceden de órganos estatales provistos de potestad normativa, su pertenencia al ordenamiento jurídico está fuera de toda duda. A pesar de su nombre, su carácter de normas jurídicas es indiscutible. Su origen y procedimiento de expedición (incluso su fuerza vinculante) así permiten afirmarlo. La cuestión recae entonces en si son o no en realidad parte del mundo de la técnica.

81 La constatación de esta realidad en nuestro ordenamiento contrasta con la idea expuesta por el legislador durante el debate de los proyectos de ley que dieron origen a la ley 872 de 2003 (proyectos 027 de 2002 y 303 del mismo año, radicados ante el Senado de la república). En efecto, de la lectura de las ponencias para debate puede desprenderse que la fórmula empleada en el artículo 6.º de la ley (esto es, la referencia a una norma técnica de calidad en la gestión pública) no envuelve un uso fortuito del lenguaje. Por el contrario, parece ser adoptada con conciencia plena del particular significado y régimen de este tipo de reglas. De ahí que, como se observa en el informe ponencia presentado para su sometimiento a primer debate en el Senado de la república, se confíe en su elaboración conforme a la lógica consensual y participativa que inspira el proceso de expedición de este tipo de reglas y se contemple este supuesto como una excepción al sistema general previsto por el Decreto 2269 de 1993, bajo cuyo marco la expedición de normas de este tipo es competencia exclusiva del Icontec. De acuerdo con lo expresado en este documento, Es de esperar que en la elaboración de esta norma técnica se adopte un proceso participativo para dar aplicación a lo dispuesto en el literal b del artículo 2.° del Decreto 2269 de 1993, que define una norma técnica como un documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido (en este caso un ente del Gobierno), que suministra para uso común y repetido, reglas directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado.- Y se entiende que esta norma técnica será una excepción a la definición general contemplada en ese Decreto en el sentido de que una Norma técnica Colombiana, es una norma técnica aprobada o adoptada por el organismo nacional de normalización, función que ha sido asignada al Icontec. Cfr. Gaceta del Congreso, n.° 472 de 2002. [www.winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta. nivel_3]. No obstante, al no estar acompañada de las modificaciones al ordenamiento necesarias para articular y dar entidad jurídica a esa nueva categoría a la que se pretendía dar vida, dicha manifestación carece de proyección normativa alguna. Ello habría supuesto, al menos, la definición de un procedimiento administrativo propio para este tipo de disposiciones, que garantizara el carácter consensuado, abierto y participativo de la decisión por adoptarse.

82 Esta última exigencia bien puede derivarse de lo dispuesto por el artículo 2.º literal c del referido decreto. Según este precepto se entiende por norma técnica colombiana aquella norma aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización. En mi opinión, además de establecer una reserva de organización –que resultaría inútil frente al legislador dado el rango de reglamento que posee el Decreto 2269 de 1993–, esta disposición envuelve además una reserva de procedimiento. El énfasis puesto por el literal b del artículo 2.º del Decreto 2269 de 1993 en el carácter consensuado de las normas técnicas adoptadas por el Icontec, contrastante con el carácter unilateral de los reglamentos técnicos (literal e del artículo 2.º ídem), así permite afirmarlo.

83 De acuerdo con lo establecido por el literal e del artículo 2.º del Decreto 2269 de 1993, se debe entender por reglamento técnico el reglamento de carácter obligatorio, expedido por la autoridad competente, con fundamento en la ley, que suministra requisitos técnicos, bien sea directamente o mediante referencia o incorporación del contenido de una norma nacional, regional o internacional, una especificación técnica o un código de buen procedimiento. Para comprobar que estas normas técnicas oficiales a las que se ha venido haciendo alusión pueden inscribirse dentro de los denominados reglamentos técnicos basta con analizar el contenido de algunas de las normas que formalmente han recibido esta calificación. Véase, por ejemplo, el Decreto 616 de 2006, por el cual se expide el Reglamento técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país, o el Decreto 1030 de 2007, Por el cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular y los establecimientos en los que se elaboren y comercialicen dichos insumos y se dictan otras disposiciones. No obstante, una interpretación sistemática del conjunto de disposiciones que conforman el Decreto 2269 de 1993 permite efectuar una lectura restringida de la figura de los reglamentos técnicos, conforme a la cual se trataría de una categoría jurídica aplicable únicamente en el ámbito del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología. La utilización asistemática de esta expresión por parte de nuestro ordenamiento impide identificar con certeza el criterio central para delimitar su ámbito de aplicación: material, que englobe todas aquellas disposiciones que contengan requerimientos técnicos; u orgánico-funcional, que se restrinja al conjunto de sujetos que conforman el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología y a las actividades que éstos desempeñan. A mi juicio, pese a resultar plausible, el criterio de interpretación restrictiva debe descartarse ante el uso heterogéneo que de esta expresión ha venido efectuando la administración aún después de la expedición del Decreto 2269 de 1993 (lex posterior).

84 En este caso, no obstante, la referida norma técnica vendrá a constituir una especie particular de manifestación de voluntad de la administración, una reglamentación general y abstracta sui generis en lo que asus efectos respecta. Al contemplar en su artículo 2.º la obligatoriedad de su implementación para un grupo específico de entidades (organismos y entidades del sector central y descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del orden nacional, Corporaciones autónomas regionales, entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral de acuerdo con lo definido en la ley 100 de 1993, y de modo general, en las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios de naturaleza pública o las privadas concesionarios del Estado) y su carácter optativopara otras (entidades de la administración central y descentralizadas de los departamentos y municipios, en cuyo caso la obligatoriedad se encuentra condicionada al pronunciamiento de asambleas departamentales y Concejos municipales), el legislador se decanta por una curiosa vía intermedia, conforme a la cual la norma expedida por el Ejecutivo tendrá valor material de reglamento para algunas entidades (aquellas para las cuales se considera obligatoria la implementación del sistema dentro del plazo y en las condiciones previstas en la ley) y de reglamento-condición para otras (aquellas para las cuales el sistema de gestión de la calidad resulta optativo).

85 Que se trate de una figura prevista por el Decreto 2269 de 1993, que sienta las bases de la normalización en Colombia, no incorpora automáticamente a los reglamentos técnicos en dicho ámbito. El uso que de la expresión se ha efectuado en normas ajenas a la lógica que inspira el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y metrología así permite entenderlo. Véase, por ejemplo, el Decreto 1030 de 2007, Por el cual se expide el reglamento técnico sobre los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular y los establecimientos en los que se elaboren y comercialicen dichos insumos y se dictan otras disposiciones, que opera bajo una lógica de certificaciones y autorizaciones más propia del derecho público tradicional que del derecho privado.

86 Algunos reglamentos técnicos vigentes en Colombia pueden consultarse en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Véase: [www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=2676&idcompany=1].

87 Ello eleva inmediatamente múltiples preguntas respecto del número de normas que poseen un “contenido técnico”. ¿Responden todas al nombre de norma técnica? Dado que la respuesta es obviamente negativa, cabe preguntarse ¿cuál es entonces el factor diferencial entre las reglas que reciben este nombre y las demás que abarcan un contenido semejante? ¿Qué habrá de entenderse por “requisito técnico”? ¿En qué se diferenciaría este “contenido técnico” del que registran otros actos normativos de la administración igualmente especializados?

88 De acuerdo con lo previsto por el artículo115 cp, El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la república, los ministros de despacho y los directores de departamentos administrativos.- El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Por ende, puede concluirse que este reconocimiento deberá efectuarse por el Presidente y el ministro titular de la cartera competente en esta materia. Dado el carácter transversal o interdisciplinar de la actividad de normalización, ello puede implicar más de un despacho ministerial.

89 La cuestión será, no obstante, cómo se produce dicho pronunciamiento, esto es, ¿puede el Estado designar unilateral y autoritariamente a un determinado sujeto privado como ente de normalización o precisa ello del consentimiento del afectado y de una solicitud previa en este sentido? La ausencia de reglas en torno al procedimiento previo a esta manifestación de la administración genera, ciertamente, esta incertidumbre. El vacío igualmente existente acerca de la naturaleza de la decisión adoptada, además de generar dudas en torno al tipo de procedimiento que debe preceder a su expedición (¿procedimiento administrativo, contractual o convencional?) y a la forma misma de dicha resolución (¿acto administrativo, contrato, convenio?), genera preguntas sobre la hipotética existencia de un monopolio a favor del ente designado, en este caso, el Icontec. ¿Podrían otros cuerpos de expertos, después de formalizado este reconocimiento, aspirar a gozar de esa misma condición? ¿Por cuánto tiempo se produce dicho reconocimiento? ¿Puede este reconocimiento ser revocado unilateralmente por el Gobierno? ¿Puede ser impugnado ante el contencioso administrativo? ¿Puede ser resuelto de mutuo acuerdo o a solicitud de su beneficiario? ¿Puede el Gobierno, estando vigente este reconocimiento, otorgar esta condición a otro sujeto? ¿Comprometería una eventual decisión en este sentido la responsabilidad patrimonial del Estado? ¿adquiere el ente reconocido un derecho subjetivo al desarrollo de esta actividad? En fin, como puede apreciarse, son múltiples los interrogantes que suscita la carencia de un verdadero régimen sustantivo que discipline esta actividad.

90 Reconocer, como no podría ser de otro modo, que se trata de un acto controlable por la jurisdicción contencioso administrativa supone enfrentarnos a preguntas relativas, entre otras cuestiones, a quiénes gozarían de legitimidad para efectuar esta impugnación y por medio de qué vía procesal se podría encausar dicha pretensión.

91 www.icontec.org/BancoConocimiento/I/icontec/icontec.asp?CodIdioma=esp&codmenu=68&codSubmenu=485&codItem=0]

92 En la actualidad, esta representación ha sido fijada por el Decreto 1470 de 2005, en donde se otorga la condición de representantes principales del Gobierno en el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Normas técnicas y Certificación (Icontec), a los ministros de Comercio, Industria y turismo o su delegado; de la Protección Social o su delegado; de agricultura y Desarrollo rural o su delegado; de minas y Energía o su delegado; y de transporte o su delegado. Como representantes suplentes figuran el Superintendente de Sociedades o su delegado, el Director del Instituto Nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos o su delegado, el Gerente del Instituto Colombiano agropecuario o su delegado, el Gerente del Instituto Colombiano del Petróleo o su delegado y el Director del Instituto Nacional de vías o su delegado.

93 Así, como afirma Schmidt-assmann, cuando la administración entabla una estrecha relación de cooperación con los poderes cooperativos y está dispuesta a asumir decisiones importantes tomadas por éstos o a proporcionarles un reconocimiento general, asume entonces una responsabilidad organizativa, que le obliga a vigilar que dichas organizaciones cuenten en su estructura con una representación suficientemente amplia de los intereses en presencia (cursivas fuera de texto). Cfr. La teoría general…, cit., p. 188 y passim.

94 Cfr. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 42 y 101. Igualmente, en el ámbito concreto del derecho administrativo social, cfr. Rodríguez de Santiago. La administración…, cit., pp. 56 y 126 y ss.

95 Según lo previsto por el artículo 2.º en sus literales c y d del Decreto 2269 de 1993, es preciso distinguir entre una norma técnica y una norma técnica oficial obligatoria. El sentido de esta diferenciación se deriva de las propias definiciones que de cada categoría efectúa el Decreto. Así, el literal c define una norma técnica colombiana como aquella Norma técnica aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización; mientras que el literal d se ocupa de la noción de norma técnica oficial obligatoria definida como Norma técnica Colombiana, o parte de ella, cuya aplicación ha sido declarada obligatoria por el organismo nacional competente. Las primeras, entonces, dada su procedencia, serán normas técnicas en estricto sentido, por lo cual carecerán de vinculatoriedad jurídica y producirán sus efectos únicamente en el ámbito jurídico-privado de la normalización. Las segundas, en cambio, como lo subraya el propio enunciado de su definición, poseen carácter obligatorio habida cuenta de la juridificación operada como consecuencia del pronunciamiento del organismo nacional competente; esto es, de la manifestación que en este sentido produzca el ente oficial revestido de la potestad de incorporar al ordenamiento jurídico las normas técnicas que estime convenientes.

96 Líneas atrás ya se ha puesto de manifiesto cómo a partir de la conjugación de estos tres enunciados (que definen las nociones de norma técnica, norma técnica colombiana y reglamento técnico) puede desprenderse la singularización y capital relevancia del procedimiento consensuado, abierto y participativo que caracteriza la estructura global del ordenamiento de la normalización.

97 Sobre la importancia del procedimiento como instrumento de dirección, vid. Schmidt-assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 42 y 101. Igualmente, en el ámbito concreto del derecho administrativo social, cfr. Rodríguez De Santiago. La administración…, cit., pp. 56 a 57 y 126 y ss.

98 Además de su discutible pericia técnica, la reiterada alusión a la existencia del ente nacional de normalización (artículos 2.º literal f, 3.º literal b y 4.º), así, en singular, permite excluir la hipotética coexistencia de una pluralidad de entes y deducir que se trata de una atribución concedida en solitario al beneficiario del precitado reconocimiento gubernamental.

99 Queda, no obstante, la posibilidad de entender que al paso que el artículo 2.º literal a alude a la actividad de normalización en particular, como se establece en su propio texto, el artículo 3.º hace referencia a la misma actividad pero desde una óptica general. Cabría entonces distinguir entre la normalización stricto y lato sensu. Sin embargo, es ésta una distinción que en la práctica carece de efectos concretos, por cuanto está claro que materialmente solo la elaboración y expedición de normas técnicas puede entenderse como ejercicio de la normalización. Lo demás, se repite, serán actividades de apoyo, conexas a aquella, pero no susceptibles de ser calificadas de propiamente tal. La definición que de norma técnica colombiana efectúa el artículo 2.º literal c al definirla como aquella aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización, confirma que además de ser una tarea propia de este último, la esencia de la actividad de normalización, en armonía con lo previsto por el literal f de esta misma disposición, radica en la expedición de normas técnicas.

100 Los artículos 2.º y 28 del Decreto 210 de 2003, por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y turismo, y se dictan otras disposiciones, ponen de manifiesto el compromiso que asiste a esta cartera con el manejo de la política pública en esta cuestión.

101 Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., p. 314.

102 Sobre estas finalidades, véase [www.iso.org/iso/about.htm]

103 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 93.

104 En este sentido, Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., pp. 315-316.

105 Ello puede apreciarse igualmente en el sitio web de la iso, que contiene un amplio listado de los beneficios reportados por la normalización. Vid. [www. iso.org/iso/about/discovers-iso_who-standards-benefits.htm]. En sentido análogo, aunque con objetivos más específicos, puede también consultarse la página web del Icontec. Cfr. [www.icontec.org/BancoConocimiento/O/objetivos_de_la_normalizacion/objetivos_de_la_normalizacion.asp?CodIdioma=esp].

106 Así, como indica Tarres Vives, La creciente importancia y atención prestada actualmente a la normalización se deriva de las diversas funciones que tiene asignadas. (1) Permite el establecimiento de normas técnicas comunes que hacen posible la eliminación de los obstáculos técnicos al comercio y la libre circulación de los productos. (2) La normalización permite el uso de un know-how originado en empresas o asociaciones privadas y sobre el cual el Estado ni dispone ni puede disponer. (3) En tercer lugar, la normalización constituye el marco principal e idóneo para una deseada aceptación de las reglas creadas desde la propia economía. Reglas respecto a las cuales existe la obligación, libremente asumida, de proceder a su constante mejora. Se trataría de un consenso en el progreso. (4) En consecuencia, la contribución hecha por la normalización supone una descarga para el Estado. Tal hecho existirá siempre que el Estado decida renunciar a la reglamentación técnica y acepte servirse de la normalización. Vid. Normas técnicas…, cit., pp. 197 y 198. También puede considerarse, como lo hace Álvarez García, que el recurso al fortalecimiento de esta técnica se explica en tanto que facilita y descarga el trabajo de los legisladores –tanto europeos como nacionales–, constituye un mecanismo más eficiente de intervención en el mercado y asegura unos mayores niveles de efectividad de las normas. Cfr. Álvarez García. Introducción a los problemas…, cit., p. 319.

107 Esta política se encuentra plasmada definitivamente en la resolución del Consejo de, 7 de mayo de 1985, relativa a una nueva aproximación en materia de armonización y normalización (doce L n.° 136, del 4 de junio de 1985).

108 Agudo González. El control de contaminación…, cit., p. 114.

109 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 163 y passim.

110 Las normas de la serie iso 14000 son un buen ejemplo de esto último.

111 Álvarez García. La protección del medio ambiente…, cit., p. 59 y passim.

112 Ibíd., pp. 61 y ss.

113 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 59 a 62 y passim. Es este contexto, cabe destacar la opinión de Beck, a cuyo juicio la sociedad del riesgo exige una apertura del proceso de decisión, no sólo del estado, sino también de las corporaciones privadas y las ciencias. Exige una reforma institucional de esas relaciones de definición, la estructura oculta del poder de los conflictos de riesgo. Esto podría alentar las innovaciones medioambientales y contribuir a construir una esfera pública mejor desarrollada, en la que puedan debatirse y juzgarse las cuestiones valorativas cruciales que subyacen a los conflictos del riesgo. La sociedad del riesgo…, cit., p. 7. Desde un punto de vista jurídico, apunta Schmidt-Assmann que la moderna actividad de ordenación va más allá de la evitación de peligros concretos, comprendiendo también la sospecha del peligro y adentrándose en el ámbito de la prevención de riesgos. Esto ha provocado, al mismo tiempo, un cambio de sus instituciones jurídicas: la administración no se limita ya al empleo de técnicas regulatorias, sino que se vale también de instrumentos de advertencia y recomendación, del acuerdo previo y del entendimiento. La relación bilateral de intervención-defensa ha evolucionado hacia una relación jurídica multilateral. En cuanto tal, la actividad de ordenación no es una categoría superada, sino expresión de una función pública realmente importante y necesaria, que ha de hacer frente también a nuevos potenciales de peligro. Vid. La teoría general…, cit., p. 182.

114 Esteve Pardo. La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental, en Esteve Pardo (coord.). Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, 2.ª ed., Madrid-Barcelona, Fundación Democracia y Gobierno local, 2006, p. 201.

115 Vid. Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 21-22 y passim.

116 Crítica con este esquema, Gertrude Lübbe-wolff. El principio de cooperación en el Derecho medioambiental, en Documentación Administrativa, n.os 235-236, 1993. En su parecer, la preocupación esencial de este modelo se centra en la interacción entre Estado y economía. Sostiene que no existe entera claridad sobre lo que este principio designa y, por el contrario, su formulación despierta multitud de preguntas: No está en modo alguno claro en qué sentido puede hablarse del principio de cooperación como un principio: aquí, ¿se describen regularidades fácticas o se trata de una máxima normativa de comportamiento? Y en este último caso: ¿se trata de un principio jurídico-político o bien obliga a la cooperación un imperativo jurídico vigente, que rebasa las exigencias de cooperación contenidas en disposiciones jurídicas concretas? o más bien: ¿se ha elevado un eufemismo, una forma bien pensante de hablar, a la condición de principio, con el que un poder estatal venido a menos oculta su incapacidad o su falta de voluntad para imponerse al interés industrial en una utilización barata del medio ambiente?. Cfr. ibíd., p. 404. Contrasta con esta valoración la opinión de Schmidt-Assmann, en cuyo juicio el creciente protagonismo que bajo este esquema desempeñan las estructuras procedimentales y organizativas no significa que el Derecho capitule ante las distintas manifestaciones del Estado cooperativo. Por el contrario, la cuestión radica en reconducir hacia el Derecho administrativo «la nueva realidad de la administración». Vid. La teoría general…, cit., p. 38 y passim.

117 Se trata, entonces, de un fenómeno incardinado dentro del contexto que ofrece la teoría de la gobernanza como fórmula alternativa de gobierno frente al esquema jerárquico habitualmente imperante en esta materia.

118 Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 37 y 38.

119 Se trata de documentos cuyo objetivo es diseñar e implementar instrumentos de gestión y autorregulación ambiental que permitan el mejoramiento de los procesos de producción, la racionalización del uso de los recursos naturales y la reducción de los impactos medioambientales ocasionados por su realización. Según se establece en la Resolución 1023 de 2005 del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Por la cual se adoptan guías ambientales como instrumento de autogestión y autorregulación, Las guías ambientales son documentos técnicos de orientación conceptual, metodológica y procedimental para apoyar la gestión, manejo y desempeño ambiental de los proyectos, obras o actividades contenidos en las guías que se señalan en el artículo siguiente. En consecuencia, pese a su tinte jurídico-público y a su contenido claramente regulatorio de conductas, más que una manifestación de la potestad administrativa de imposición de normas coactivas (artículos 4.º, 5.º, 6. y 7.º de la Resolución 1023 de 2005), son expresión de la ya referida tendencia a la consensualización del derecho que busca capitalizar las oportunidades envueltas en la concertación con el sector privado.

120 Se trata de un documento que recoge un conjunto de recomendaciones de adopción voluntaria, cuya base radica en el reconocimiento de los beneficios de las buenas prácticas de gobierno corporativo. El texto puede consultarse en la página web de la Superintendencia Financiera. Cfr. [www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/textos/codigopias.pdf].

121 Obviamente esto no excluye la posibilidad de introducir reformas institucionales que viabilicen la conformación y consolidación de una “ciencia pública” o un “cuerpo científico del Estado” que le permita sobreponerse a las dificultades cognoscitivas, operativas y regulativas a que lo enfrenta la presente realidad científico-tecnológica. Sin embargo, es claro que además de los ingentes recursos públicos que demandaría una iniciativa de esta índole, la vasta extensión del ámbito científico-tecnológico y la procedencia privada de buena parte de estos desarrollos son argumentos a considerar al momento de valorar esta opción. Por esta causa, la apuesta por una fórmula mixta, que aglutine en un espacio abierto las diferentes voces capaces de participar en un debate democrático sobre los riesgos, a semejanza de la propuesta por Beck, no resulta en absoluto desdeñable. En opinión de este autor, vivimos en una era de fatalismo tecnológico, una «edad media industrial» que debe superarse con más democracia: demandando más responsabilidades, redistribuyendo la carga de la prueba, estableciendo una separación de poderes entre los productores y los evaluadores de peligros, entablando disputas públicas sobre las alternativas tecnológicas. Esto requiere a su vez diferentes formas de organización para la ciencia y la empresa, para la ciencia y la esfera pública, para la ciencia y la política, para la tecnología y el derecho, etcétera. La extensión ecológica de la democracia significa, pues, el desarrollar el concierto de voces y poderes, el desarrollo de la independencia de la política, el derecho, la esfera pública y la vida cotidiana frente a la peligrosa y falsa seguridad de una «sociedad concebida en abstracto». Mi sugerencia contiene dos principios interrelacionados: el primero, llevar a cabo una separación de poderes; el segundo, crear una esfera pública. Sólo un debate público vigoroso y competente, «armado» con argumentos científicos, es capaz de separar el grano científico de la paja y permitir a las instituciones rectoras de la tecnología –la política y el derecho– reconquistar el poder de su propio criterio. Los medios: en todas las cuestiones centrales para la sociedad, siempre deben combinarse voces disidentes, expertos alternativos, variedad interdisciplinaria y, no en último término, alternativas a desarrollar sistemáticamente. La esfera pública, en cooperación con una especie de «ciencia pública», podría actuar como un cuerpo secundario encargado de la «contrastación discursiva» de los resultados científicos de laboratorio en el fuego cruzado de las opiniones. Esta responsabilidad concreta comprendería todas las cuestiones que ocupan las líneas maestras y los peligros de la civilización científica y que se excluyen de forma crónica de la ciencia estándar. La opinión pública desempeñaría el papel de una «cámara alta abierta». Tendría encomendado aplicar el estándar del «¿cómo deseamos vivir?» a los planes, resultado y peligros científicos. La sociedad del riesgo…, cit., pp. 110-111 y passim.

122 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 13 a 18 y passim.

123 Karl larenz. Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 45 y ss.

124 Así, por ejemplo, Kelsen, a la vanguardia de esta corriente, dirá al explicar los fundamentos metodológicos de su Teoría pura que su principio fundamental es eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica en el curso de los siglos xix y xx para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Vid. Teoría pura del derecho, 4.ª ed., Buenos aires, Eudeba, 2005, p. 19.

125 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 17 y 18. Naturalmente esto no significa que la posición del derecho y del Estado frente a la actividad industrial y a los riesgos que ella genera haya sido homogénea y lineal. En absoluto ha sido así. Sobre las diferentes fases que ha experimentado esta relación, consúltese ibíd., pp. 52 a 54.

126 No se trata solamente de que el legislador no se encuentre técnicamente en posición de abordar el fondo del asunto por carecer de la pericia correspondiente. Es también una cuestión relativa a la rigidez del procedimiento legislativo, y a las dificultades de adaptación que ello supone, por virtud de las cuales, además de las barreras técnicas ya referidas, resultaría casi imposible para la ley de adecuarse y seguir el paso al ritmo galopante de la técnica. Surge entonces como alternativa el recurso a las fórmulas o cláusulas generales, por medio de las cuales se remite al estado de la técnica, la mejor tecnología disponible o a conceptos científicos cuyo alcance y sentido resulta difícilmente determinables por juristas (v. gr. mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, vegetación autóctona, diversidad genética). Como es lógico, el resultado de esta remisión no es otro que la ratificación del creciente dominio de los técnicos sobre cuestiones antes asequibles al conjunto de la sociedad y, en especial, a sus instancias constitucionalmente legitimadas para la toma de decisiones de interés general.

127 Así, para esteve pardo, la técnica ha superado las posibilidades de conocimiento de muchas administraciones públicas. Conviene destacar la naturaleza del problema que no es de orden jurídico, competencial, financiero. Es, estricta y primariamente, un problema de conocimiento, epistemológico si se quiere. La capacidad de conocimiento de las administraciones públicas a través de sus medios personales y materiales se ha visto ampliamente superada por la técnica y los riesgos que genera. Cfr. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 23.

128 Ibíd., pp. 32 y 33; 37 a 39.

129 Ídem.

130 Esteve Pardo. Derecho del Medio Ambiente, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 144.

131 Si ello no se produce como consecuencia de la existencia de un vacío legal al respecto, el peso determinante que en un contexto semejante adquiere la prueba pericial y el correspondiente dictamen técnico conduce a una situación análoga a la señalada.

132 El caso de las centrales nucleares en Alemania resultaba ilustrativo de esta situación. Su regulación, pese a tratarse de un sector tan relevante y sensible, se encontraba fundamentalmente desarrollado por normas técnicas e instrucciones de expertos. Crítico con esta situación, vid. Beck. La sociedad…, cit., p. 93 y passim.

133 Esteve Pardo. Técnica, riesgo y Derecho…, cit., pp. 26-27 y passim.

134 Como señala Ulrich Beck, sólo el avance de la ciencia refuta sus proclamas de seguridad originales. Son los éxitos de la ciencia los que ponen de manifiesto las dudas respecto a sus predicciones de riesgos (cursivas del texto). Vid. Beck. La sociedad…, cit., p. 92.

135 Técnica, riesgo y Derecho…, cit., p. 167.

© Universidad externado de Colombia, 2008

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