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Normas técnicas y derecho en Colombia

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Héctor Santaella Quintero

Introducción

Texte intégral

  • 1 Lo paradójico y a la vez chocante de esta situación es, sin duda, que pese a encontrarnos ante ame (...)
  • 2 Ulrich Beck. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós Ibérica, 1998.

11. La nuestra es una sociedad autoexpuesta a los riesgos. Son, de un lado, la consecuencia asumida y tolerada del formidable proceso de desarrollo económico vivido; y de otro, el forzoso contrapunto al confort y a la comodidad de nuestra era. Bienestar material y riesgo son, pues, las dos caras de la moneda del proceso de desarrollo industrial y tecnológico de los últimos tiempos; los extremos presentes de la inexorable relación entre fuerzas productoras y fuerzas destructoras que invariablemente ha tenido al planeta como escenario, aunque nunca con secuelas tan graves como las que presenciamos en la actualidad1. Su relevancia social, jurídica, política y económica es tal, que el sociólogo alemán Ulrich Beck ha articulado todo un modelo de sociedad postindustrial en torno a esta idea: la sociedad del riesgo2.

  • 3 Eberhard Schmidt-Assmann. La teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid-Barcel (...)
  • 4 Beck. La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo xxi de España, 2002, p. 78.

22. El concepto central de esta construcción, el riesgo, es producto de la contraposición al peligro. Al paso que este último tiene causas naturales (enfermedades, desastres de la naturaleza, etc.) y se desenvuelve mediante cadenas causales lineales empíricamente cognoscibles, el riesgo procede de la decisión voluntaria del hombre, seguida de la acción correspondiente, y hace referencia a situaciones de incertidumbre cualificada respecto del curso de los acontecimientos, sus consecuencias o los elementos que puede llegar a involucrar3. Todo ello emplazado en el marco de la ley y del orden establecido. Es, pues, producto de decisiones basadas en las ventajas que representa; del cálculo utilitarista que resulta de la valoración de su provecho industrial, del que se desprende a su vez la idea del consentimiento y la voluntad inequívoca de asumirlo como tolerado4. Se diferencia así de cuanta adversidad conoció el hombre primitivo, completamente desprovisto de dominio alguno sobre sus causas. Es justamente esta circunstancia, el deseo de prevenir estos peligros, y su afán por una continua expansión por encima de los límites de la naturaleza, lo que mueve al hombre al desarrollo de diversas estrategias de dominación de su entorno. Entrabado en este proceso, genera nuevos riesgos, cualitativamente distintos de los peligros que busca combatir y superar: los riesgos tecnológicos. Aisladamente considerados, acumulados o proyectados sobre la naturaleza, sus efectos son, sin duda, la principal amenaza que acecha a la sociedad postindustrial. Basta con pensar, a estos efectos, en las infinitas contingencias envueltas en los desarrollos de la industria nuclear, química o biotecnológica, o en la abigarrada problemática ambiental generada por la incesante actividad del hombre en el planeta (calentamiento global, deshielo de los polos, desertización, extinción de especies, sobreexplotación y agotamiento de los recursos naturales, etc.).

33. Como es lógico, el largo recorrido efectuado por la sociedad desde comienzos de la era industrial hasta este punto ha supuesto profundas y variadas transformaciones dentro del cuerpo social. Su incidencia, proyectada en los diferentes ámbitos de la vida colectiva, ha alcanzado también al derecho.

4A la proliferación de nuevas técnicas, recursos y procedimientos de producción, se añade la irrupción de un importante número de riesgos cuya escala y gestión constituyen toda una novedad y un auténtico desafío para las instancias responsables de su manejo. Sus particularidades ponen a prueba a un derecho habituado a operar sobre bases convencionales: de actividades más o menos regladas por el ordenamiento jurídico; de riesgos calculables y accesibles al conocimiento promedio; de daños identificables, atribuibles y reparables; de nexos de causalidad lineales y empíricamente cognoscibles... Este tradicional esquema resulta muchas veces inoperante en el ámbito de la técnica, siendo el medio ambiente uno de los principales afectados por esta situación. Su altísimo grado de complejidad y especialización, el ritmo vertiginoso de sus avances, el carácter incalculable e incontrolable de muchos de los riesgos generados, la enorme magnitud de los potenciales daños, la incertidumbre imperante en relación con las causas, al igual que con múltiples aspectos científico-tecnológicos o la falta de consenso entre los expertos reinante frente a otros tantos, para mencionar tan sólo algunas piezas de esta intrincada realidad, son razones que permiten comprender mejor las limitaciones que arrostra el derecho en este frente.

  • 5 Como manifiesta Schmidt-Assmann, la determinación del riesgo se vuelve un proceso abierto, que, c (...)

54. Su influencia sobre el sistema normativo es, pues, insoslayable. Técnica y derecho no son ya, en un contexto semejante, ámbitos sustancialmente inconexos, apenas enlazados por los vínculos formales que derivan de la extensión capilar del ordenamiento jurídico. En una sociedad cada vez más compleja y diversa, asediada por riesgos incalculables y sin precedente, resulta ineludible tender puentes que permitan entablar un diálogo constante y fluido entre juristas y técnicos. En estas circunstancias, la primera y más palmaria manifestación de la referida influencia es la abrupta irrupción en el ámbito del derecho de una hasta ahora inédita cercanía y dependencia de la ciencia y la técnica, sus organizaciones, su discurso, sus conceptos y sus reglas5.

  • 6 Esta realidad nos ofrece un formidable telón de fondo para comprender la arremetida de fórmulas co (...)

6La extensión de los efectos de este fenómeno es, en principio, incalculable. Cubre por igual cuestiones tan amplias como el inagotable debate sobre las fronteras de lo público y lo privado, lo mismo que aspectos operativos más concretos como la estructura orgánica de la administración y sus formas de actuación, así como instituciones tan acendradas como la figura misma del Estado de derecho o el tradicional esquema de legitimación democrática del poder y de sus decisiones. Ciertamente, ni siquiera principios inconcusos del constitucionalismo moderno, como el referido principio del Estado de derecho y uno de sus corolarios, la tradicional identificación entre Estado y derecho, escapan a las convulsiones que provoca esta situación. Se trata, sin duda, de un cuadro que permite evidenciar las notables transformaciones a las que actualmente se encuentra sometido el derecho. No obstante, la opacidad de esta imagen se nubla aún más si se tiene en cuenta que a la presión procedente de esta realidad se suma el aliento brindado por corrientes reformistas empeñadas en la puesta a punto de las estructuras jurídico-administrativas conforme a las exigencias de un orden mundial globalizado, que bajo el impulso de la ciencia, la tecnología y la economía de mercado avanza a un ritmo sin parangón en la historia de la humanidad. Una sociedad dinámica, abierta, compleja e interconectada, que al amparo del principio democrático y en procura de mayores espacios de libertad y niveles más altos de eficiencia busca construir una administración en la que pueda verse reflejada6.

  • 7 H. Heller. Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 203.
  • 8 Ídem.
  • 9 Gregorio Peces Barba et al. Curso de Teoría del Derecho, 2.ª ed., Madrid-Barcelona, Marcial Pons, (...)
  • 10 En efecto, pese al indudable predominio y protagonismo que aún incumbe al Estado en la formulación (...)
  • 11 Schmidt-assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 58 a 62 y passim.

75. En este contexto, la clásica fórmula conforme a la cual Estado y derecho se mimetizan bajo su imperio, al punto que Sólo serán Derecho aquellas normas que el Estado dote de validez y, a la vez, aquél constituirá el sustrato de su legitimidad7, empiezaa dejar flancos abiertos. La rotunda afirmación de Heller según la cual los órganos de creación y ejecución del derecho son, inmediata o mediatamente, órganos del Estado8, antaño incontestable, parece hoy atemperada por una realidad donde la técnica, paulatinamente, disputa al Estado su antes completa hegemonía en lo concerniente a la protección y garantía de la seguridad individual y colectiva en materia de riesgos y de la disciplina y gestión de los continuos avances científico-tecnológicos. Así, si bien es cierto que en cuanto horma del poder, el Estado de derecho ha supuesto desde sus inicios un derecho del Estado, y que éste ha sido el signo dominante de la relación entre poder y derecho desde el tránsito a la modernidad9, el peso cada vez más preponderante de las normas técnicas y de su ámbito concreto, la normalización, da testimonio de la necesidad de introducir matices a este planteamiento tradicional10. otro tanto sucede con el principio democrático, súbitamente contestado en su rol de fundamento exclusivo y absoluto de la legitimidad de las decisiones públicas normativas por obra de la repentina irrupción en el ámbito jurídico de reglas procedentes de organismos privados desprovistos de cualquier vínculo o responsabilidad política: las normas técnicas. Además de carecer de las formas tradicionales de legitimidad democrática, sus cánones de existencia, validez y eficacia difieren notablemente de los establecidos por el ordenamiento jurídico para las normas que lo integran. En definitiva, una situación que pone de relieve la acuciante necesidad de replantear aspectos cruciales del sistema jurídico, especialmente en lo que concierne a la rigidez y estrechez característica de las fórmulas clásicas de legitimidad y derecho. Sus implicaciones prácticas: la exigencia de una comprensión plural y compleja de la idea de legitimación11, por una parte; y por otra, la flexibilización y apertura de las estructuras normativas; dos requerimientos que emergen como básicos e imperativos en este nuevo horizonte.

  • 12 De acuerdo con lo expresado por este autor, el derecho se caracteriza como un orden social coactiv (...)
  • 13 Cfr. H. L. a. Hart. El concepto de derecho, 2.ª ed. (trad. Genaro Carrió) México, Editorial Nacion (...)
  • 14 Ubicar el derecho en este marco supone resaltar la pertinencia de la preocupación por la eficacia (...)
  • 15 Ídem.
  • 16 El llamado derecho blando o “soft law” abarca el conjunto de actos e instrumentos que a pesar de (...)
  • 17 El derecho Internacional público nos ofrece un ejemplo gráfico de esta situación. Los distintos mo (...)
  • 18 18 Esta situación puede apreciarse, en el ordenamiento jurídico colombiano, en el cada vez más fre (...)
  • 19 Para Tarres vives. Normas técnicas…, cit., pp. 228 y ss., la teoría del ordenamiento como instituc (...)

86. De cualquier forma, en armonía con las elaboraciones de Kelsen, no puede desconocerse que el elemento coercibilidaddesempeña todavía un papel fundamental dentro de la diferenciación del orden jurídico de otros sistemas normativos12. De este modo, si bien pueden coexistir diversos ordenamientos normativos, sólo uno de ellos, el jurídico, es derecho. Esto no quiere decir que el derecho abarque únicamente a aquellas normas que encierran una obligación. No toda norma jurídica establece un mandato. Como ha sido señalado por H. l. a. Hart, los infinitos contenidos y actos distintivos que conforman el ordenamiento jurídico dificultan un cabal entendimiento de este a partir del mero criterio de la coactividad13. Más en un contexto ahora caracterizado por la visión del derecho como medio de dirección de procesos sociales14; circunstancia que se hace sentir de manera especial en el ámbito del derecho administrativo15. No es ya solamente que el ordenamiento en general comprenda por igual al derecho duro y al derecho blando16, como ha sido común apreciar en otros ámbitos normativos17. El derecho administrativo, prototipo del derecho público unilateral y coactivo, expresión permanente del imperium de las autoridades, refleja también esta realidad18. Por ende, y pese a la proliferación de normas técnicas y a la progresiva conformación y consolidación del denominado ordenamiento de la técnica19, la todavía vigente reserva jurídica sobre el carácter institucionalizado de las sanciones que lo caracterizan como conjunto y el proceso de autointegración formalizado en su sistema de fuentes permite aún identificar el ámbito del derecho y distinguirlo del de la técnica.

  • 20 Sobre este fenómeno, véase nuestro trabajo la apertura del derecho ambiental a los instrumentos d (...)
  • 21 Vicente Álvarez García. Introducción a los problemas jurídicos de la normalización industrial: no (...)
  • 22 Tarres Vives. Las normas técnicas en el derecho administrativo, en Documentación Administrativa, (...)

97. Sin embargo, la nitidez de esta frontera y la operatividad de su esquema se disuelve en ocasiones ante la compleja realidad científico-tecnológica que ha de afrontar el Estado en cumplimiento de sus fines. Ello puede apreciarse sin ningún género de dudas en la esfera del derecho ambiental; y de manera concreta en su nueva tendencia a incorporar a su arsenal de herramientas figuras procedentes del mundo empresarial o a valerse de los conocidos instrumentos económicos o de mercado como mecanismos efectivos para obtener mejores resultados en la protección del medio ambiente20. El redimensionamiento de la normalización, ya no sólo como actividad destinada a la expedición de normas técnicas de carácter meramente voluntario para el sector productivo (industria, servicios, comercialización, etc.), sino también su vinculación a cometidos de interés general y su incidental carácter obligatorio, son evidencia de ello. Ciertamente, la ampliación de los fines de la normalización a cuestiones relativas a la salubridad, higiene y seguridad de los productos, las empresas y sus modos de fabricación, y más recientemente, a preocupaciones medioambientales y de protección al consumidor21, no sólo ha supuesto una transformación cualitativa y cuantitativa de la actividad normalizadora, y por ende, la modificación de sus relaciones con el sector productivo –ahora vinculado en muchos más ámbitos por las normas emitidas–. Ha incidido también sobre la forma como el ordenamiento técnico interactúa con el ordenamiento jurídico22.

  • 23 No es, por ende, objeto de esta investigación la relación que, fuera de la órbita de influencia di (...)

108. Consciente de sus limitaciones formales y materiales, y de las oportunidades envueltas en la colaboración entre estos órdenes, el derecho ha apelado a su poder de conformación y ordenación de la sociedad con el propósito de sacar provecho de la mayor capacidad técnica de los órganos de normalización y producir sinergias que contribuyan a la realización de sus fines y redunden en beneficio de la colectividad. Con este fin, al ya referido ensanchamiento de los cometidos de la actividad de normalización ha seguido un claro empeño por establecer vínculos con aquel ordenamiento, origen de continuas imbricaciones entre uno y otro orden normativo y cuyo resultado no es otro que una particular juridificación de la técnica23.

  • 24 La idea de Estado social y democrático de derecho presenta un contenido que para este fin resulta, (...)

119. Analizar las claves fundamentales de esta interacción, las circunstancias que la motivan y sus principales implicaciones (positivas y negativas) sobre el orden jurídico son los objetivos centrales de este trabajo. Con esta finalidad, el estudio propuesto se enfoca desde una perspectiva doble: Estado democrático de derecho y protección del medio ambiente; nociones que si bien podrían englobarse bajo la más compleja idea del Estado social y democrático de derecho actual, se desagregan aquí en aras de una mejor focalización de los problemas a tratar y de una mayor claridad explicativa24. De lo que se trata, en últimas, es de efectuar una aproximación a un ámbito poco conocido de nuestro ordenamiento –el régimen jurídico de la normalización–, explorarlo y desbrozarlo, para así examinar la forma como incide el derecho sobre la normalización, contrastar luego este resultado con la incidencia que sobre aquel ejerce esta última, y valorar críticamente esta relación en los términos en que actualmente se encuentra estructurada a la luz de los dos focos escogidos. Bajo este supuesto, el principio de Estado democrático de derecho ofrece un marco sustantivo y procedimental de inexcusable referencia a la hora de efectuar el análisis propuesto: de un lado, al imponer el sometimiento de los actos y las decisiones de las autoridades al derecho, se garantiza la libertad de las personas y el bien común (Estado de derecho); fines a los que converge también, por otra parte, el establecimiento de formas de acceso, reparto y ejercicio del poder orientadas al beneficio del pueblo (Estado democrático). La cuestión pivota aquí sobre el engaste de esa nueva figuración de las normas técnicas dentro del engranaje orgánico, procedimental y axiológico del Estado democrático de derecho. En lo que concierne al medio ambiente, sus múltiples significados ofrecen asimismo amplias posibilidades de contraste y diversas lecturas de la situación que provoca esta nueva realidad. En tanto que interés colectivo de la mayor trascendencia, así como campo en el que confluyen notables intereses públicos y privados a la par y un ámbito normativo presidido por las ideas de complejidad, incertidumbre y colaboración público-privada, la preocupación por la protección del medio ambiente permite completar dicho marco de referencia, al tiempo que ofrece un escenario adecuado para la instrumentación, implementación y valoración de la referida interacción entre técnica y derecho.

1210. Bajo estos supuestos, el trabajo se ha estructurado en dos partes. En la primera se efectúa una aproximación exterior a la relación entre normas técnicas y derecho. Con este fin, a maneradecontextodelaproblemáticaconcretaquenosocupa –por ser este el marco que encuadra la relación presente entre normalización y medio ambiente–, se examina (a) el cuadro general de las transformaciones contemporáneas del derecho ambiental. Luego (b) se abordan los aspectos generales de la normalización como ordenamiento de la técnica, para pasar a explorar después (c) la imperiosa necesidad actual de coordinación entre derecho y técnica. En la segunda parte, de otro lado, el análisis se enfoca desde una perspectiva interior. Por esto, se centra en la revisión de las formas de interrelación del ordenamiento jurídico con el ordenamiento técnico, así como de los principales desafíos que encierra dicha interacción. Con esta finalidad se efectúa primero una aproximación general a la cuestión (a´), seguida de la exploración específica de las proyecciones de esta problemática en el medio colombiano (b´). Por último se formulan algunas conclusiones globales respecto del objeto de la investigación.

1311. Como último punto de esta introducción quiero destacar un aspecto concerniente a la metodología empleada en el desarrollo de este trabajo. Dado que se trata de un tema que ha pasado prácticamente desapercibido por nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia en el ámbito del derecho público, la investigación se sustenta esencialmente en bibliografía extranjera. Sin embargo, para efectos de corroborar la validez de los términos del debate y de constatar la efectiva necesidad de trasponerlo a nuestro medio, la labor se ha centrado en el examen y sistematización de un importante número de leyes y reglamentos que dan testimonio de la presencia actual de la referida interacción entre técnica y derecho en el ordenamiento nacional. Como se podrá apreciar en las diferentes referencias normativas consignadas en el texto, no es este un fenómeno novedoso. El propio estatuto que contiene el régimen en vigor de la normalización en Colombia data de 1993 (Decreto 2269). Ello no quiere decir que sea esta la fecha en que se introdujo esta temática en el sistema colombiano. Existen referencias anteriores. Sinembargo, resulta diciente del poco interés que ha suscitado su estudio jurídico en general, y jurídico-público en particular. Pese a su indiscutible actualidad, auspicioso futuro y nada inusual utilización por el derecho positivo, es este un asunto cuyo dominio se restringe a foros especializados, no siendo las facultades, academias o bibliotecas jurídicas uno de ellos. Quizás sea justamente la urgencia de someter esta materia a un análisis jurídico la principal justificación de este trabajo. al margen de la mayor o menor fortuna con la que se alcance dicho objetivo (corresponde al lector juzgar, ojalá con benevolencia, a quien esto escribe), dado el promisorio porvenir que se vislumbra a las normas técnicas en una sociedad con características como las actuales, confío en aportar al menos el punto de partida para un debate más amplio sobre el tema por parte de la comunidad jurídica.

  • 25 Véase mi reseña al libro la administración del Estado social, del profesor J. M. Rodríguez de Sa (...)
  • 26 Un vistazo a cualquiera de los manuales o tratados de derecho administrativo al uso en nuestro med (...)
  • 27 Las causas externas pueden ser infinitas: tendencias ideológicas, cuestiones de escuela, rigor met (...)
  • 28 Asu vez, esto puede permitir comprender también porqué en nuestro medio el derecho administrativo (...)

1412. Pero más allá de efectuar una justificación de aspectos formales del presente trabajo, considero importante llamar la atención en esta introducción sobre una cuestión en la que ya he insistido en alguna ocasión25. Tiene que ver con la forma como tradicionalmente se ha construido nuestro derecho administrativo y la poca atención que éste ha prestado a asuntos que, como el régimen de la normalización y la colaboración que ella ofrece a la administración y al derecho, desbordan los marcos habituales de esta disciplina. Resulta sorprendente que, como se demuestra en el texto, siendo los reenvíos a normas técnicas un recurso nada inusual de la administración –por citar el caso más notorio–, la dogmática administrativa nacional se haya mantenido al margen de esta cuestión26. Se trata de una situación que, en mi opinión, puede obedecer al menos a dos causas internas que dependen la una de la otra27: primero, a la orientación preferentemente jurisprudencial de nuestro derecho administrativo; y segundo, al contenido comúnmente asignado a su estructura tradicional. A pesar del ingente número de leyes, decretos y reglamentaciones de todo tipo que proliferan en nuestro sistema (o quizás, precisamente, a causa de tal abundancia), el nuestro es un derecho administrativo que más que a partir de la sistematización de estas normas, se construye sobre las bases que la jurisprudencia dispensa. Ello resulta determinante, a su vez, de la estructura típica que suele darse a esta parcela del derecho; de ordinario limitada a sectores clásicos como la parte general, la contratación estatal, la función pública, la responsabilidad extracontractual y el derecho contencioso administrativo. Dadas las limitaciones procesales del ordenamiento, los tribunales pueden conocer únicamente parte de la realidad normativa que lo conforma: aquellos aspectos conflictivos que son llevados a juicio. Sin embargo, ni todos los conflictos se llevan a instancias judiciales; ni la totalidad de aquellos que lo son se resuelven, necesariamente, mediante sentencias judiciales (conciliaciones, laudos arbitrales, amigable composición, etc.). Tampoco todo el derecho se traduce en conflictos. Por ende, una reconstrucción efectuada a partir de los materiales que suministra la jurisprudencia ofrecerá una visión apenas parcial del sistema. De ahí por qué los temas clásicos del derecho administrativo se encuentran estrechamente vinculados con los bloques más significativos de la jurisprudencia contencioso-administrativa28. Esto permite explicar que cuestiones como la abordada en este trabajo, u otras relativas al medio ambiente, la acción social o la intervención del Estado en la economía, por citar tan sólo algunos ejemplos, al no representar una porción relevante de los procesos llevados a los tribunales y carecer, por tanto, de entidad en la jurisprudencia, a pesar de su indiscutible relevancia desde la óptica del interés general e incidir notablemente sobre las estructuras jurídicas habituales, sean ignoradas por una comunidad jurídica que no las percibe como parte del derecho administrativo. En consecuencia, ni se identifican ni se relacionan con esta materia y sus principios; mucho menos se les menciona en los textos especializados. El resultado: figuras que a pesar de medrar en un elemento jurídico-público se desarrollan al margen de cualquier elaboración o referente dogmático-jurídico; lo cual, preocupaciones teóricas aparte, resulta crucial por las serias disfuncionalidades que de esta manera se introducen en el sistema.

  • 29 Como sostiene Schmidt-Assmann, la sistemática jurídico-administrativa tiene que estar en condicio (...)

15Sin duda, se trata de una situación que clama por destacar la importancia de llevar a cabo una reflexión científica integral, que abarque la globalidad del ordenamiento afectado por el actuar de la administración (incluidos, naturalmente, los nuevos sectores que ésta ha ido colonizando los últimos tiempos como el medio ambiente, la ciencia y tecnología, la intervención en la economía, etc.) y tome en cuenta la totalidad de los materiales normativos disponibles29. Solo ello permite una reconstrucción fidedigna de la imagen presente de la administración, sus fines, sus campos, sus medios, su lógica y sus fronteras. De lo contrario se corre el riesgo de crear un nada deseable abismo entre discurso jurídico y práctica administrativa. Con la intención de ser fiel a este postulado, son frecuentes las referencias que se encontrarán a diferentes leyes y reglamentos a lo largo del texto. Solo a través de su evaluación concreta es posible hacer emerger la problemática que aquí nos ocupa. Confío en que su incorporación no dificulte ni haga pesada su lectura; y espero comprenda el lector que más que infligir un tormento en blanco y negro, ellas constituyen el insumo por medio del cual se pretende desvelar un debate que silencioso aguardaba salir de la penumbra.

1613. Finalmente, no quiero cerrar esta introducción sin antes haber expresado mi agradecimiento a dos instituciones que han contribuido significativamente a la realización de este trabajo: la Fundación Carolina y la Universidad Externado de Colombia. Gracias a su generoso apoyo tengo la oportunidad de cursas estudios doctorales en el programa de medio ambiente y ordenación del territorio de la Universidad autónoma de Madrid, en España, en cuyo marco han surgido las inquietudes desarrolladas a lo largo de este libro. Especial mención merecen igualmente los profesores Alfredo Gallego Anabitarte, José María Rodríguez de Santiago yEduardo Melero Alonso, todos ellos vinculados al Departamento de Derecho Administrativo de esta última institución, que con su lectura de borradores, disposición al debate, sugerencias y comentarios han contribuido a resolver dudas, identificar problemáticas y afinar argumentos. Aunque a distancia, también me pude favorecer de la valiosa colaboración del profesor Alexei Julio Estrada, del Departamento de Derecho Constitucional del Externado de Colombia. El aliento brindado y la confianza en mí depositada por el señor Fernando Hinestrosa, rector y profesor de la Universidad Externado de Colombia, constituyen también impulsos decisivos para la realización de esta investigación. A todos ellos mi gratitud más sincera.

Notes

1 Lo paradójico y a la vez chocante de esta situación es, sin duda, que pese a encontrarnos ante amenazas de escala global, su causa, el referido progreso y desarrollo económico y social, no se extiende ni favorece con igual reciprocidad a la totalidad de los habitantes del planeta. El desbordamiento de las fronteras y de los límites espacio-temporales por parte de los riesgos y de los daños a que se encuentra expuesta la sociedad actual es la principal razón que explica esta circunstancia. Los riesgos ambientales, financieros o los que derivan de la industria química o nuclear son una prueba gráfica de ello.

2 Ulrich Beck. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós Ibérica, 1998.

3 Eberhard Schmidt-Assmann. La teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid-Barcelona, inap-Marcial Pons, 2003, p. 176.

4 Beck. La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo xxi de España, 2002, p. 78.

5 Como manifiesta Schmidt-Assmann, la determinación del riesgo se vuelve un proceso abierto, que, como gestión del riesgo, demanda nuevas formas de comunicación entre la administración, los expertos, las empresas y la opinión pública, y para el que se han de crear nuevas condiciones marco de carácter organizativo-institucional (cursivas del texto). Cfr. La teoría general…, cit., p. 177.

6 Esta realidad nos ofrece un formidable telón de fondo para comprender la arremetida de fórmulas como la envuelta en la idea de gobernanza, actualmente en boga. Se trata de un concepto que pretende llamar la atención sobre las nuevas circunstancias que debe atender el Estado en la toma de decisiones públicas que proyecten sus efectos sobre la compleja constelación de sujetos portadores de intereses afectados por dichas determinaciones (ciudadanos, empresas, grupos de interés, entidades internacionales, etc.). Con ello se busca subrayar la importancia de su reconocimiento e implicación (formal o informal) en el proceso decisorio como garantía de la adopción de decisiones más transparentes, racionales y eficientes. No obstante, resulta innegable que como consecuencia de dicha apertura se produce una significativa merma del protagonismo absoluto que tradicionalmente ostentó la administración en este campo. Sobre las notables implicaciones de la gobernanza en la concepción global del Estado, en tono crítico, cfr. Jacques Chevallier. La gouvernance, un nouveau paradigme étatique?, en Revue Française de Administration Publique, n.os 105-106, 2003. Sobre su utilidad para la construcción sistemática del derecho administrativo, vid. Schmidt-Assmann. Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho administrativo, en Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, Sevilla, Derecho Global, 2006, pp. 43 y ss.

7 H. Heller. Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 203.

8 Ídem.

9 Gregorio Peces Barba et al. Curso de Teoría del Derecho, 2.ª ed., Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2000, pp. 93 y ss.

10 En efecto, pese al indudable predominio y protagonismo que aún incumbe al Estado en la formulación y articulación del ordenamiento jurídico, resulta innegable que la convergencia actual de economía y técnica en la esfera privada ha representado un verdadero embate contra su autoridad rectora del curso de la sociedad. El cada vez mayor recelo hacía su intervención en la órbita privada, al igual que las crecientes demandas de la sociedad y los individuos por mayores márgenes de autonomía y autodecisión, resquebrajan paulatinamente el monopolio de la estatalidad. Al golpe asestado por las corrientes liberalizantes se suma ahora el enfrentamiento a las fuerzas de la técnica. Su mayor relevancia social, ostensible después de la segunda guerra mundial, ha significado una verdadera arremetida contra el Estado, sus formas y sus procedimientos, cuya principal manifestación va por cuenta del desplazamiento y la marginación del derecho y la política de las instancias centrales de decisión. La lógica y el lenguaje jurídicos, tan presentes en la conformación y estructura de la vida pública desde la revolución francesa, se han visto así forzadas a replegarse tras el consabido asalto de lo técnico. Vid. Marc Tarres Vives. Normas técnicas y ordenamiento jurídico, valencia, tirant lo Blanch, 2003, pp. 117 y ss.

11 Schmidt-assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 58 a 62 y passim.

12 De acuerdo con lo expresado por este autor, el derecho se caracteriza como un orden social coactivo. Tiene este carácter porque amenaza los actos socialmente dañosos conmedidascoercitivasyaplicatalesmedidas. Como tal, difiere de todos los otros órdenes sociales posibles –aquellos que establecen la recompensa más bien que el castigo como sanción y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y descansan en la técnica de la motivación directa. En contraste con los órdenes que establecen medidas coactivas como sanciones, la eficacia de los demás no se apoya en la coacción, sino en la obediencia voluntaria. Cfr. Hans Kelsen. Teoría general del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, p. 21.

13 Cfr. H. L. a. Hart. El concepto de derecho, 2.ª ed. (trad. Genaro Carrió) México, Editorial Nacional, 1980, p. 193. En su opinión solo la combinación de reglas primarias y secundarias brinda un criterio confiable de reconstrucción del orden normativo. Según comenta, el enorme poder explicativo de este criterio dinámico le vale el reconocimiento de constituir la esencia del ordenamiento jurídico. Es, pues, esta combinación de normas de una y otra especie la que, en su parecer, distingue al orden jurídico de los demás sistemas normativos.

14 Ubicar el derecho en este marco supone resaltar la pertinencia de la preocupación por la eficacia del derecho. Por esta causa, permite analizar los factores determinantes de los procesos sociales e indagar sobre sus dinámicas y condiciones ambiéntales. Ofrece así la posibilidad de trasladar esta discusión al campo jurídico para identificar la forma como influye el derecho en la sociedad y las condiciones bajo las cuáles resulta eficaz; lo cual proporciona una mayor amplitud de miras y brinda, en consecuencia, un mejor opción de llevar a cabo una reconstrucción fidedigna de la realidad de la administración, sin dejar por fuera cuestiones que no encajan dentro de la visión tradicional del Derecho administrativo. Cfr. Schmidt-assmann. Cuestiones fundamentales…, cit., pp. 38 y ss. y passim.

15 Ídem.

16 El llamado derecho blando o “soft law” abarca el conjunto de actos e instrumentos que a pesar de carecer de fuerza vinculante (y no resultar, por ende, obligatorios), por una u otra razón, forman parte del sistema jurídico. Vid. Daniel Sarmiento Ramirez-Escudero. La autoridad del derecho y la naturaleza del soft law”, en Cuadernos de Derecho Público, n.° 28, 2006, p. 223.

17 El derecho Internacional público nos ofrece un ejemplo gráfico de esta situación. Los distintos modos de control, verificación y sanción de los contenidos pactados entres los sujetos reconocidos por este ordenamiento ilustran con claridad la amplitud de formas que puede asumir el derecho. Así, por ejemplo, como expresa Rodríguez Carrión, En algunos casos dicho control se limita a algo tan suave como la obligación de los Estados de informar de forma periódica sobre las medidas que ha venido adoptando para hacer efectivo el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, obligación de información seguida, de forma más o menos contundente y eficaz, del derecho de una institución a hacer observaciones y comentarios al respecto. Pero en otros casos la verificación del cumplimiento implica la existencia incluso de órganos jurisdiccionales que hacen asemejarse este ordenamiento, en ámbitos materiales específicos o geográficos definidos, a los ordenamientos internos. Vid. Alejandro Rodriguez Carrion. Lecciones de Derecho Internacional Público, 5.ª ed., madrid, tecnos, 2002, p. 66. Concretamente sobre esta problemática Dinah Shelton. Commitment and Complience. The Role of non-binding Norms in the International Legal System, oxford, oxford University Press, 2000.

18 18 Esta situación puede apreciarse, en el ordenamiento jurídico colombiano, en el cada vez más frecuente recurso a guías (documentos no vinculantes) por parte de la administración para conseguir la realización de ciertos fines de interés general. Ello es claro, por ejemplo, en materia ambiental. Allí, el ministerio de medio ambiente, vivienda y Desarrollo territorial, en asocio con los diferentes sectores productivos, ha venido expidiendo este tipo de documentos (guía ambiental para el sector plástico; guía de buenas prácticas para el sector textiles; guía de buenas prácticas para el sector de alimentos, subsector frutas y verduras, etc.) cuyo objetivo es diseñar e implementar instrumentos de gestión y autorregulación ambiental que permitan el mejoramiento de los procesos de producción, la racionalización del uso de los recursos naturales y la reducción de los impactos medioambientales ocasionados por su realización. Según se establece en la resolución 1023 de 2005 del ministerio de medio ambiente, vivienda y Desarrollo territorial, Por la cual se adoptan guías ambientales como instrumento de autogestión y autorregulación, las guías ambientales son documentos técnicos de orientación conceptual, metodológica y procedimental para apoyar la gestión, manejo y desempeño ambiental de los proyectos, obras o actividades contenidos en las guías que se señalan en el artículo siguiente. En consecuencia, pese a su tinte jurídico-público y a su contenido claramente regulatorio de conductas, su finalidad no es engrosar el bloque de legalidad ambiental coactiva (artículos 4.º, 5.º, 6.º y 7.º de la resolución 1023 de 2005), sino valerse de las oportunidades envueltas en la concertación con el sector privado. De ahí que constituyan una forma distinta respecto de las que típicamente conoce el derecho administrativo.

19 Para Tarres vives. Normas técnicas…, cit., pp. 228 y ss., la teoría del ordenamiento como institución de Santi romano, según la cual existe derecho cuando existe una sociedad ordenada por medio de una organización que denomina institución, permite evidenciar con mucha mayor claridad que cualquier otra que la producción de normas no es una actividad privativa del Estado. Desde esta perspectiva, se trata de un fenómeno necesario para la creación y subsistencia de cualquier organización (no existe organización sin normación –nulla est communitatis quae sine iure conservari possit). Naturalmente, esto no excluye la intervención del Estado en tales organizaciones y sus respectivos ordenamientos. De hecho, en su opinión, Cuanto más extensa pretenda ser la relevancia de la norma más visible será la presencia del Estado Cfr. p. 229. En un escenario semejante, esto es, de pluralidad de ordenamientos, es claro que el ordenamiento jurídico está llamado a desempeñar un papel directivo, sin que pueda darse alcance omnicomprensivo de la realidad social al rol que le es encomendado. Esto explica que la organización y regulación de la técnica hayan surgido al margen del ordenamiento jurídico, de manera autónoma, por impulso de fuerzas sociales, dando lugar a un ordenamiento especial, el de la técnica. Su existencia es un hecho tangible, dice el autor, en cuanto tiene su organización y ofrece sus propias manifestaciones normativas no sólo al margen del Derecho, sino incluso condicionándolo. Ello significa que la relación entre Derecho y técnica es la de una interacción entre ordenamientos. Vid., p. 230.

20 Sobre este fenómeno, véase nuestro trabajo la apertura del derecho ambiental a los instrumentos de mercado, en Lecturas sobre derecho del medio ambiente, t. VIII, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

21 Vicente Álvarez García. Introducción a los problemas jurídicos de la normalización industrial: normalización industrial y sistema de fuentes, en rap, n.° 147, 1998, p. 312. Vid. también, de este mismo autor, la protección del medio ambiente mediante las técnicas de la normalización industrial y de la certificación, en reda, n.° 105, madrid, 2000, pp. 59-61.

22 Tarres Vives. Las normas técnicas en el derecho administrativo, en Documentación Administrativa, n.os 265-266, madrid, 2003, p. 159.

23 No es, por ende, objeto de esta investigación la relación que, fuera de la órbita de influencia directa del derecho, resulta cada vez más visible entre normalización y medio ambiente. Las normas de la serie iso 14000 confirman esta tendencia; que se ajusta a la creciente conciencia y preocupación ambiental de nuestra sociedad y atiende a una realidad objetiva del mercado: cada vez con mayor peso, el respeto al medio ambiente se torna en un criterio básico de diferenciación comercial de los productos y servicios que ofrecen las empresas. Su importancia es tal que permite establecer incluso distinciones significativas a nivel de agentes económicos y ya no solamente de sus productos. Sobre las normas de la familia iso 14000, cfr. [www.iso. org/iso/iso_catalogue/management_standards/iso_9000_iso_14000/ iso_14000_essentials.htm].

24 La idea de Estado social y democrático de derecho presenta un contenido que para este fin resulta, a mi juicio, dilatado en exceso. Así, de cara a efectuar una mejor delimitación de la problemática a resolver y evitar el riesgo de perderse en terrenos inabarcables o cenagosos, encuentro razonable ajustar el análisis, por un lado, a dos de sus elementos: Estado de derecho y Estado democrático y, por otro, especificar un vector que puede entenderse incorporado dentro de la cláusula de Estado social según la amplia configuración que de ésta efectuó el constituyente de 1991: el compromiso estatal con la protección ambiental.

25 Véase mi reseña al libro la administración del Estado social, del profesor J. M. Rodríguez de Santiago, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007, publicada en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n.° 336, 2007.

26 Un vistazo a cualquiera de los manuales o tratados de derecho administrativo al uso en nuestro medio permite corroborar esta apreciación. Tampoco es ésta una temática que haya sido objeto de atención por las monografías especializadas publicadas recientemente en este campo.

27 Las causas externas pueden ser infinitas: tendencias ideológicas, cuestiones de escuela, rigor metodológico, etc.

28 Asu vez, esto puede permitir comprender también porqué en nuestro medio el derecho administrativo sigue siendo todavía visto como un orden encaminado prevalente –y casi exclusivamente– a la protección del individuo frente al Estado. El contraste con la tendencia actual, preocupada también por garantizar el cumplimiento y adecuada ejecución de los objetivos de la administración, poniendo el acento en la construcción de estructuras propicias para una acción administrativa eficiente, es notable. Vid. Schmidt-Assmann. La teoría general…, cit., pp. 25 y ss.

29 Como sostiene Schmidt-Assmann, la sistemática jurídico-administrativa tiene que estar en condiciones de abarcar el espectro completo de las funciones que la administración desarrolla en la actualidad. Cfr. ibíd., p. 168.

© Universidad externado de Colombia, 2008

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