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Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad

 | 
Miguel Enrique Rojas Gómez

Segunda parte. material probatorio obtenido con invasión de la intimidad

Capítulo cuarto. El desprecio de la prueba obtenida mediante incursión indebida en la intimidad

Texte intégral

I. LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN Y LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE ILEGÍTIMA INVASIÓN DE LA INTIMIDAD

  • 1 Hay que reconocer que el tratamiento de la prueba mediante actividades que corroen los derechos fu (...)

1En cuanto concurran al proceso elementos de prueba conseguidos gracias a la irrupción ilegítima en la intimidad emerge la inquietud acerca de si pueden ser utilizados y apreciados como fundamento de las decisiones que allí hayan de ser adoptadas, principalmente la sentencia, problema que ha provocado disímiles respuestas, desde la que defiende su aprovechamiento con total independencia de la licitud de la actividad desplegada para conseguirlos, hasta la que pregona la necesidad de desecharlos y expulsarlos físicamente del proceso, pasando por las que plantean distintas hipótesis para sugerir el aprovechamiento en unas y el desprecio en otras, y por las que aconsejan realizar un ejercicio de ponderación en cada caso para determinar en concreto si el material ha de ser aprovechado1.

  • 2 Algún sector de la doctrina identifica a Franco Cordero con sus obras “Prove illecite nel processo (...)
  • 3 Al respecto se ha planteado, por ejemplo: “Es inevitable en el juicio de divorcio que la mayor par (...)
  • 4 Se recuerda la posición vehemente del juez Benjamín Natham Cardozo en el caso “The People vs. Defo (...)

2La tesis que defiende la admisibilidad del material probatorio alcanzado mediante actos lesivos de la intimidad2 descansa principalmente sobre la idea de que la actividad probatoria ha de estar inspirada en la reconstrucción de la realidad y por lo tanto prescindir de pruebas materialmente útiles por haber sido obtenidas mediante actividades ilícitas equivaldría a renunciar al objetivo de que el proceso conduzca a un resultado justo3. Desde esta perspectiva, la tensión entre la necesidad de aprovechar el material probatorio para los fines del proceso y la de amparar el derecho que puede ser lesionado en el afán de obtener dicho material puede encontrar equilibrio en la preservación de éste y el castigo de la actividad ilícita4.

  • 5 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 110; Mora (...)
  • 6 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.
  • 7 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. (...)
  • 8 La doctrina recuerda el voto disidente del juez Oliver Wendell Holmes en el caso “Olmstead vs. Est (...)
  • 9 Picó i Junoy. “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso (...)
  • 10 S e recuerda, por ejemplo, que la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (sección 24) respecto (...)
  • 11 La doctrina española identifica como fundamento de la exclusión probatoria “el valor supremo que l (...)
  • 12 Beling. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess, 1903, cita de López (...)
  • 13 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 83.

3En el extremo opuesto, quienes promueven el desprecio del material probatorio obtenido por medio de incursiones ilegítimas en la intimidad5 aducen que la admisión representaría por sí sola una renovada ofensa del derecho en cuanto satisfaga el propósito del intruso6, y que el rechazo, en cambio, desalienta el recurso a indebidas intromisiones7, por lo que descartar el empleo de dicho material se muestra como la sanción procesal más apropiada8, y la más adecuada medida de protección del derecho a la intimidad9, aunque en ocasiones se asocia a la reputación de los tribunales de justicia10. Desde esta perspectiva, el rechazo del material probatorio fruto de la violación del derecho a la intimidad es percibido como una forma de concretar su tutela jurisdiccional11, y el eventual sacrificio de la verdad por el desperdicio del poder demostrativo de aquél como el precio que la sociedad democrática debe estar dispuesta a pagar como contrapartida de la integridad de importantes valores12 como la inmunidad del área íntima. La discusión en torno al problema anunciado obliga a examinar la situación a partir del concepto de proceso como herramienta legítima de tutela jurídica institucional. Ciertamente, en cuanto el proceso se concibe como escenario propicio para el debate equilibrado y civilizado de las diferencias sobre intereses subjetivos y como instrumento esencialmente legítimo de tutela de los derechos sustanciales reconocidos por el sistema jurídico, requiere exhibir una contextura inmaculada, rígidamente escrupulosa en la observancia de los cánones jurídicos, y respetuosa de los derechos reconocidos por el ordenamiento. Por consiguiente, el proceso debido ha de repeler todo elemento cuyo origen esté conectado con la infracción de las normas y con mayor razón cuando en su generación u obtención hayan sido ofendidos derechos fundamentales13.

  • 14 La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido que deben ser excluidas las prue (...)

4El concepto de “proceso debido”, “justo proceso” o “proceso con todas las garantías” sugiere una actividad constitucionalmente incuestionable y ceñida a las instrucciones impartidas por el legislador para su realización, lo cual descarta el recurso a cualquier actividad ilegítima aun cuando con ella se asegure alcanzar el resultado anhelado que de otra manera sería incierto, o se garantice su realización más rápida y fácil. No obstante parecer más seguro y expedito conseguir la reconstrucción de los hechos relevantes para dirimir el litigio subyacente a cada proceso judicial por medio de invasiones ilegítimas en la intimidad, la observancia del debido proceso y consecuentemente el respeto de los derechos fundamentales descarta la realización de ese tipo de actividades. Aun a pesar de la importancia de alcanzar una verdadera reconstrucción de tales hechos, la pretensión de utilizar en el escenario del debate procesal el material probatorio conseguido gracias a la intromisión indebida en la intimidad de las personas, al rompe se muestra incompatible con la legítima expectativa de un debido proceso14. A este respecto el texto constitucional se muestra suficientemente explícito al incluir la cláusula de exclusión en el inventario de las garantías derivadas del derecho al debido proceso.

  • 15 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 1995. En un pronunciamiento anterior había señalado que “ (...)
  • 16 La salvedad relacionada con informalidades intrascendentes ha sido predicada por la Corte en otras (...)

5La fórmula constitucional descarta la eficacia de toda prueba obtenida “con violación del debido proceso”, expresión cuya indeterminación ha obligado a la jurisprudencia constitucional a precisar su alcance, tarea en la cual no ha sido del todo afortunada. En un primer intento por definir qué significa que una prueba se obtenga “con violación del debido proceso”, a propósito de una demanda contra el régimen taxativo de las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por omitir la derivada de la cláusula de exclusión, la Corte identificó la violación del debido proceso con la inobservancia de las “formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone”15, explicación tan vaga como desatinada. Ciertamente, aunque el uso de la expresión “formalidades legales esenciales” parece estar destinado a descartar la idea de que cualquier informalidad en el recaudo probatorio, por minúscula que sea, constituye violación del debido proceso y por consiguiente acarrea la invalidez de la prueba16, en lo cual se puede hallar un aporte interesante, lo cierto es que su indeterminación no es menor que la de la fórmula constitucional, pues no ofrece referente alguno que permita establecer cuáles son las formalidades legales esenciales en la práctica de la prueba.

  • 17 Sobre la confusión entre inexistencia e invalidez se volverá al final de este capítulo.

6Además la fórmula jurisprudencial luce del todo desatinada, especialmente por dos razones. La primera, porque en la tarea de definir las “formalidades legales esenciales” en la práctica de las pruebas terminan siendo identificadas con los elementos estructurales de cada medio probatorio (la presencia del testigo y su declaración en el testimonio, la del juez y su percepción en la inspección judicial, la del perito y su opinión en el peritaje, etc.), los cuales son determinantes de la existencia de la prueba, de modo que en ausencia de ellos la prueba no puede existir y por consiguiente sería no solo inútil sino imposible realizar juicio de validez alguno17. En segundo lugar porque la fórmula contrae el alcance de la cláusula de exclusión a los aspectos formales de la actividad probatoria intraprocesal, omitiendo considerar que en ejercicio de ella pueden resultar ofendidos los derechos sustanciales, incluso los garantizados constitucionalmente, y que no toda la actividad probatoria se desarrolla en el seno del proceso.

  • 18 En pronunciamiento anterior, a la hora de declarar inexequibles las disposiciones del Decreto 2700 (...)

7Más desacertado aún se muestra el planteamiento adicionado por la Corte según el cual las formalidades esenciales cuya inobservancia es violatoria del debido proceso se relacionan principalmente con la debida contradicción de la prueba18, lo cual implicaría que la ausencia o la irregularidad de la contradicción acarrearan la exclusión de la prueba. Esta tesis tendría algo de aceptable si la actividad probatoria fuese exclusivamente intraprocesal y si la contradicción de la prueba fuera siempre contemporánea con su producción. Pero la realidad es otra: por un lado, buena parte del material probatorio que se utiliza en el proceso, empezando por los documentos, es producida en actividades extraprocesales generalmente anteriores al proceso; y por el otro, sólo algunos medios de prueba pueden ser controvertidos simultáneamente con su producción; otros, como el dictamen pericial, sólo pueden controvertirse con posterioridad, aun cuando se practiquen en el seno del proceso.

  • 19 El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.° de la Con (...)
  • 20 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 57.
  • 21 Ibíd., pp. 61 y 62. Ejemplo de ello es el precepto del artículo 183-4 del cpc, según el cual las p (...)
  • 22 Corte Constitucional. Sentencias C-830 de 2002 y C-798 de 2003.

8Si bien la contradicción de la prueba se reconoce como elemento fundamental de la defensa en juicio19, y por consiguiente sustentar una decisión judicial definitiva en pruebas que no hayan sido debidamente controvertidas se percibe como un atentado al debido proceso20, lo cierto es que el problema de ineficacia por ausencia de contradicción es ajeno al juicio de validez y de legitimidad de la prueba. El material probatorio que no haya sido sometido a contradicción no puede ser considerado a la hora de emitir una sentencia, no por inválido o ilegítimo, sino porque por lo menos alguna de las partes no ha tenido oportunidad de defenderse de su poder demostrativo; pero si en el curso del proceso subsiste la posibilidad de abrir el escenario adecuado para someterlo al escrutinio de la partes, nada puede oponerse a que produzca efectos en la sentencia21. De ahí que la misma jurisprudencia constitucional haya reconocido legitimidad a la práctica de pruebas anticipadas sin audiencia de una de las partes, en el entendido de que en el ulterior proceso en que se quieran hacer valer deben someterse a contradicción para que puedan ser valoradas en la respectiva decisión de fondo22. En síntesis, lo que viola el debido proceso no es la producción de la prueba sin contradicción, sino su valoración judicial antes de someterla a la censura de las partes.

9Además, no debe olvidarse que la contradicción de la prueba es relativa a cada sujeto. Puede sostenerse sin temores que la prueba que ha superado el escrutinio de la contradicción en un proceso está controvertida por quienes en él son partes, pero no por las personas que han sido extrañas al debate. Por consiguiente, la prueba plenamente eficaz para sustentar la sentencia en un proceso determinado puede no serlo en otro proceso en el que las partes sean sujetos diferentes y no haya sido sometida a contradicción; de igual manera, la prueba que no pudo surtir efectos en un proceso por no haber sido controvertida antes de la emisión de la sentencia puede cumplir plenamente su cometido en un futuro proceso en el que se someta al escrutinio de las partes, aun cuando sean las mismas del anterior. En suma, mientras una prueba no haya sido sometida a la crítica de los sujetos que son partes en un determinado proceso no debe considerarse allí como prueba controvertida y no puede ser sustento de la respectiva decisión judicial de fondo, no porque aquélla sea ilegítima, sino porque su apreciación erosiona la defensa en juicio; la prueba no controvertida puede ser intachable, pero el proceder del juez que la aprecia como sustento de su decisión erosiona el debido proceso.

  • 23 Varios años antes la Corte había advertido que la violación del derecho a la intimidad también que (...)
  • 24 Ciertamente, la cláusula de exclusión probatoria tuvo origen en las comisiones primera y cuarta de (...)
  • 25 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002.

10La jurisprudencia se vio obligada a corregir su tesis en torno al significado de la expresión “debido proceso” en el contexto de la fórmula constitucional de la cláusula de exclusión, a la hora de resolver sobre un caso en el cual una condena penal fue acusada de fundarse en la grabación magnetofónica de una conversación arbitrariamente interceptada y registrada por desconocidos23. Como la grabación tachada se generó en la actividad extrajudicial, el problema no radicaba en la observancia de las formalidades legales para la práctica de la prueba sino en el respeto debido a los derechos fundamentales, específicamente a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones. De cara a tal problemática, tras examinar en el trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente los antecedentes inmediatos de la cláusula de exclusión24, la Corte reconoció que la Constitución consagró un “debido proceso constitucional” que impide otorgar efectos jurídicos a “las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”25. Por lo tanto, concluyó que “la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales”.

  • 26 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)
  • 27 Se recuerda, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional español en la sentencia stc 114/1984 sost (...)

11La explicación histórica de la cláusula de exclusión permitió a la jurisprudencia precisar el contenido de la expresión “debido proceso” que utiliza la fórmula constitucional, abandonando la idea superficial y desafortunada que en decisiones anteriores había expuesto, y consultando el significado que se le ha atribuido en la doctrina26, en el derecho internacional y en el derecho comparado27; y a partir de allí la jurisprudencia entendió que la expresión alude al debido respeto de los derechos y garantías fundamentales más que a la observancia de las formalidades legales para la práctica de la prueba, concepción enteramente coherente con los antecedentes de la disposición constitucional en el trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente.

  • 28 De Urbano Castrillo y Torres Morato. La prueba ilícita penal, cit., pp. 38 y 39; Rifá Soler. “Refl (...)
  • 29 A la prueba obtenida con infracción de las formalidades preestablecidas se le suele llamar “prueba (...)
  • 30 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 76

12A decir verdad, entre quienes defienden la cláusula de exclusión lo que más se discute no es la posibilidad de sustentarla en la violación de derechos fundamentales, sobre la cual hay cierto consenso28, sino la de fundarla en la inobservancia de los ritos procesales establecidos para el recaudo de pruebas29. Aun más: desde sus orígenes, el fundamento teórico de la exclusión probatoria estriba principalmente en la necesidad de asegurar el respeto de los derechos fundamentales; y cuando ocasionalmente se predica por inobservancia de formalidades procesales se hace descansar en la consideración de que las formalidades omitidas constituyen el cerco de protección elevado por el ordenamiento con el propósito inequívoco de asegurar el respeto de algún derecho fundamental, como en el caso del registro de domicilio o el de la interceptación de comunicaciones, en los cuales la preexistencia de orden judicial funge como la exigencia formal que asegura la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones30. De ahí que la aplicabilidad de la cláusula de exclusión respecto de las pruebas obtenidas gracias a la violación de derechos fundamentales se predique sin vacilación, al tiempo que se debate si también debe aplicarse por la inobservancia de formalidades.

  • 31 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)

13Pues bien, a partir de la idea de que la expresión “debido proceso” en el contexto de la fórmula constitucional de la cláusula de exclusión alude principalmente al respeto que reclama el catálogo de derechos fundamentales, la doctrina31 suele atribuir a la prueba obtenida por medio de actividades que los erosionan en forma ilegítima, una tensión entre importantes objetivos constitucionales: por un lado la integridad de los derechos fundamentales y por otro la tutela judicial de los derechos sustanciales. Si bien la efectiva aplicación del derecho objetivo y la tutela judicial de los derechos sustanciales son propósitos constitucionalmente válidos que justifican algunas moderadas restricciones de derechos fundamentales, convertir al proceso en móvil de arbitrarias intervenciones en tales derechos o beneficiario constante del producto de ellas parece un contrasentido y en todo caso no luce coherente con la idea de “debido proceso”.

14En consecuencia, aunque algunas incursiones en la intimidad de las personas sean necesarias para asegurar el descubrimiento de hechos o de elementos de prueba importantes en la solución de los conflictos de intereses sometidos a consideración de los jueces, no por ello puede erigirse el proceso en excusa de invasiones abusivas en la intimidad o en pacífico destinatario del resultado de éstas. La realización de actividades que restrinjan ilegítimamente la intimidad y el aprovechamiento del resultado de ellas, aun cuando prometan cumplir los más anhelados propósitos, de entrada se muestran incompatibles con la idea de proceso debido, lo cual insinúa que toda prueba obtenida gracias a la invasión indebida de la intimidad debe ser rechazada y expelida del proceso.

15Se habla del rechazo de las pruebas obtenidas por medio de la invasión abusiva o arbitraria en la intimidad, para insistir en que una buena cantidad de incursiones en la intimidad de las personas son constitucionalmente legítimas, como se dejó explicado en otro lugar, y en principio el material conseguido en virtud de ellas es incuestionable. De manera que, aunque la fórmula constitucional no lo especifique, la exclusión no es predicable respecto de los elementos de prueba hallados en ejercicio de las actividades autorizadas por la propia Constitución, porque sería un contrasentido que por un lado se autorice la realización de una actividad inequívocamente destinada a conseguir material probatorio y por el otro se sancione con exclusión el resultado obtenido.

16Ahora bien: predicar de la cláusula de exclusión carácter absoluto en función de la protección constitucional del derecho a la intimidad, en el sentido de que toda prueba obtenida en virtud de incursión ilegítima en la intimidad ha de ser irremediablemente despreciada y desechada en el proceso judicial, también es discutible. Ha de recordarse que si bien la exclusión probatoria fundada en la violación del derecho a la intimidad algunas veces puede redundar en beneficio de éste, no es menos cierto que también ocasionalmente puede estorbar de manera excesiva e injustificada la realización de otros intereses constitucionalmente legítimos como el descubrimiento de los hechos relevantes para solucionar los litigios, la tutela judicial de los derechos sustanciales y la actuación del derecho objetivo, presupuestos de la vigencia de un orden justo. En este orden de ideas, no parece del todo acertado sostener que siempre que se esté en presencia de una prueba conseguida por medio de penetración ilegítima en la intimidad, el restablecimiento del derecho a la intimidad haga necesario o por lo menos aconsejable aplicar la exclusión con sacrificio del interés en la reconstrucción de la realidad eventualmente necesaria para asegurar la tutela judicial de otros derechos sustanciales.

17Sin el propósito de cuestionar el fundamento teórico de la cláusula de exclusión o el acierto de su introducción manifiesta en el texto constitucional, objetivo que supera el de este trabajo, sino con la modesta finalidad de advertir ciertas contradicciones o incoherencias derivadas de su aplicación a ultranza, conviene hacer algunas precisiones en torno a la función de la cláusula de exclusión en relación con el derecho a la intimidad, al vínculo entre la exclusión probatoria y la protección jurídica de la intimidad, y al beneficio que reporta al titular del derecho la exclusión probatoria.

A. La función de la cláusula de exclusión respecto del derecho a la intimidad

  • 32 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.
  • 33 La jurisprudencia constitucional ha sugerido que la cláusula de exclusión exige la expulsión físic (...)
  • 34 La jurisprudencia española, inscrita en el modelo continental europeo, desde la sentencia stc 114/ (...)
  • 35 En la jurisprudencia estadounidense es constantemente invocado el deterrent effect como principal (...)

18En cuanto la intimidad de las personas resulta lastimada por las incursiones ilegítimas de extraños, la exclusión de las pruebas obtenidas en virtud de ellas se percibe intuitivamente como una forma adecuada de restablecer la integridad del derecho lesionado y de protegerlo contra futuras agresiones32. Sin mediar mayores reflexiones y con una buena dosis de ingenuidad, se sugiere que el derecho lesionado por medio de intrusiones indebidas puede quedar indemne en cuanto sea destruido el material probatorio obtenido en virtud de ellas33 o incluso con sólo satanizarlo y descartar su vocación probatoria en el seno del proceso34; y se añade, además, que con la mera exclusión del mérito probatorio de dicho material se desestimula suficientemente el recurso a tales prácticas invasivas35. Como se verá, ambas ideas padecen de inocultable inexactitud.

  • 36 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

19En primer lugar, es bueno observar que la lesión que sufre el derecho a la intimidad como consecuencia de las intromisiones ilegítimas en ocasiones es irreversible y, por lo tanto, aunque la exclusión probatoria pueda impedir que la ofensa se reproduzca o se agudice36, lo cierto es que no alcanza a restablecer el statu quo del derecho, pues el conocimiento que el intruso haya adquirido sobre aspectos ocultos de la vida de la víctima no desaparece de su mente por el hecho de que se aborrezca el material probatorio, y mucho menos si a pesar de descartarlo como elemento de prueba, subsiste como elemento físico; por este medio ni siquiera se alcanza el resarcimiento del daño causado por el descubrimiento de aspectos íntimos. Por consiguiente, no es del todo cierto que por medio de la exclusión procesal del material probatorio conseguido a través de intrusiones ilegítimas se pueda restablecer la integridad del derecho a la intimidad.

  • 37 “Weeks v. United States”, 232 US 391 (1914); “The People v. Defoe”, 242 N.Y.413, (1928); “United S (...)
  • 38 Muestra de ello es la sentencia pronunciada en el caso “Mapp vs. Ohio”, 367, US 634 (1961), en la (...)
  • 39 Así se desprende de la sentencia del caso “Hudson vs. Michigan”, 547, US 586 (2006) en la cual se (...)
  • 40 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 31.

20Por otro lado, si bien la exclusión del mérito probatorio del material conseguido gracias a la actividad intrusiva en algunas ocasiones determina la frustración del objetivo del intruso, y en esa medida puede desincentivar las intromisiones ilegítimas, el efecto disuasivo que insistentemente se le atribuye, en especial por la jurisprudencia estadounidense37, no es definitivo ni generalizable. En cuanto la intromisión tenga como propósito inequívoco y exclusivo la obtención de material probatorio para hacerlo valer en juicio contra la persona cuya intimidad es perforada, puede defenderse alguna capacidad disuasoria de la cláusula de exclusión, pero talvez bastante precaria si se le compara con otras medidas que el ordenamiento tiene previstas en aras de la protección de la intimidad. Si se considera que las intromisiones ilegítimas en la intimidad suelen configurar crímenes legalmente sometidos a severas sanciones, o por lo menos faltas que acarrean responsabilidad disciplinaria, la fuerza del efecto disuasivo de la cláusula de exclusión no es suficientemente clara y en el mejor de los casos se muestra muy tenue. Si al agente de la invasión no lo disuade la previsión de un grave castigo por el crimen o por la falta disciplinaria en que incurre, mucho menos lo podrá disuadir la eventual exclusión del material probatorio que obtenga. Podrá disuadirlo de utilizar en el escenario del proceso el material probatorio conseguido en virtud de la intromisión, pero talvez no tanto de irrumpir ilícitamente en la intimidad ajena. Quizás a partir de consideración semejante la jurisprudencia estadounidense ha ido poniendo en duda la justificación de la cláusula de exclusión38 hasta el punto de reconocer el desacierto de su adopción39 y la conveniencia de sustituirla por instrumentos civiles o disciplinarios que muestren un efectivo poder disuasorio40.

21La capacidad disuasoria de la cláusula de exclusión es mucho más incierta en los casos en los que la intromisión no responde a la finalidad de conseguir material probatorio para invocarlo en juicio contra la víctima, o por lo menos no es ese el único o el principal objetivo, pues la negación del mérito probatorio no le impide alcanzar los demás propósitos y por consiguiente no es suficiente para prevenir la invasión ilegítima.

  • 41 Como ejemplos de la inaplicación de la regla de exclusión en consideración a la buena fe del agent (...)
  • 42 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., pp. 1 (...)

22Tampoco es claro el efecto disuasorio de la exclusión probatoria cuando a pesar de la ilegitimidad de la incursión en la intimidad, el agente ha actuado bajo la fundada convicción de que su actividad es correcta, pues si la intención del intruso no ha sido la de franquear los límites jurídicos que protegen la intimidad, no hay de qué disuadirlo. Acaso por ello la jurisprudencia estadounidense hubo de aceptar la good faith exception para descartar la aplicación de la exclusionary rule, siempre que el agente de la intromisión haya actuado de buena fe, con la creencia de que su conducta no infringía el régimen de protección del derecho fundamental41, posición solapadamente compartida por la jurisprudencia española a partir de la sentencia stc 81/1998 en la que introdujo la teoría de la “conexión de antijuridicidad”42, sobre la cual se volverá adelante.

B. El vínculo entre la exclusión probatoria y la protección jurídica de la intimidad

23Como se ha señalado, la exclusión del material probatorio conseguido gracias a ilegítimas intromisiones suele sustentarse en la necesidad de proteger la integridad del derecho a la intimidad constitucionalmente reconocido a todas las personas. Por ello, aun bajo el supuesto de que aquella goza de idoneidad para asegurar la integridad del derecho a la intimidad, no luce acertado predicar la exclusión probatoria en forma indiscriminada sin consideración a la voluntad de la víctima de la intrusión.

24Si el carácter reservado de los aspectos que conciernen a una persona depende también de su voluntad, y por ello la penetración de un sujeto en la intimidad de otro es irreprochable en tanto no sea rechazado por el titular, no se advierte razón para tachar el material probatorio conseguido en virtud de dicha penetración o el uso que de él se haga, mientras el afectado no formule el respectivo cuestionamiento encontrándose en condiciones propicias para hacerlo. En cuanto el individuo puede decidir libremente cuáles aspectos de su persona preserva del conocimiento ajeno y en qué medida lo prefiere, también a él ha de corresponder la decisión de protestar por la intromisión indebida en su intimidad o por la obtención de material probatorio con menoscabo de ésta, o por el uso de dicho material.

25Cuestionar la adquisición de material probatorio obtenido mediante incursiones en la intimidad ajena, o el uso que de éste se haga, sin consideración a la voluntad del ofendido, equivale a desconocer la libertad del individuo en el manejo de su intimidad. Por lo tanto, tachar el material probatorio obtenido, o descartar de plano su vocación probatoria, sin siquiera ofrecer la oportunidad para que el titular de la intimidad perforada contemple la posibilidad de autorizar su utilización, puede resultar contrario al querer de ésta y en esa medida, en lugar de redundar en beneficio del derecho a la intimidad, puede implicar una restricción nada razonable.

26Ciertamente, en cuanto el ofendido con la actividad invasiva evalúe las consecuencias de una hipotética valoración del material obtenido bien puede advertir que el poder demostrativo del material ilegítimamente creado militaría en su provecho y que, por consiguiente, la exclusión del mérito probatorio lo privaría de un beneficio, caso en el cual en virtud de la soberanía que el individuo ejerce sobre su propia intimidad ha de gozar del privilegio de decidir libremente si prefiere que se utilice como prueba. Privarlo de esa prerrogativa descartando de plano la posibilidad de utilizar el material probatorio alcanzado equivale a suprimir buena parte de la libertad aneja al ejercicio del derecho a la intimidad como expresión de la dignidad humana, lo cual no luce coherente con el objetivo constitucional de asegurar su protección.

C. El beneficio derivado de la exclusión probatoria

27A partir de la idea, discutible, como se ha mostrado, de que la exclusión del material probatorio conseguido por medio de la ilegítima intromisión redunda en provecho de la integridad del derecho a la intimidad cabe suponer que el beneficiado con la exclusión es necesariamente la víctima de la incursión. En otras palabras, si el afectado con la intrusión es el titular de la intimidad perforada, la protección de la intimidad tiene que redundar en su beneficio; por consiguiente, en cuanto la cláusula de exclusión se perciba como una medida de protección de la intimidad, su aplicación ha de tener como beneficiario al titular de ésta.

28Por lo tanto, la exclusión probatoria respecto de las pruebas obtenidas por medio de ilegítimas incursiones en la intimidad sólo encuentra justificación en cuanto beneficie al afectado, o por lo menos en cuanto no genere consecuencias adversas a sus intereses. Si la protección del derecho a la intimidad es una de las principales finalidades de la cláusula de exclusión, no parece justificable que quien ha resultado afectado con la indebida intromisión ajena en su área íntima haya de ser privado de la ventaja que le ofrecería el aprovechamiento del material probatorio alcanzado en virtud de ella, y en cambio deba soportar un perjuicio adicional derivado de la aplicación de la misma cláusula, pues de esa manera se conseguiría precisamente el resultado contrario a dicha finalidad: en lugar de beneficiar al titular terminaría perjudicándolo.

29Si bien se muestra razonable descartar el mérito probatorio del material conseguido por medio de ilegítimas incursiones en la intimidad cuando su estimación milite en desmedro de la víctima de la intrusión, no puede predicarse lo mismo respecto de los elementos de prueba cuya apreciación en un contexto determinado redunde en su provecho o le sea indiferente. En la primera hipótesis la exclusión probatoria puede percibirse como medida de protección de la intimidad, en tanto que en la segunda más parece una limitación innecesaria y odiosa del autogobierno individual y de la defensa de sus intereses, que una forma de amparar sus derechos.

30Desde esta perspectiva, la exclusión probatoria del material obtenido en virtud de la incursión ilegítima en la intimidad sólo resulta aceptable en cuanto desfavorezca a la víctima de la intromisión, esto es, cuando su poder demostrativo redunde en perjuicio de quien ha sido ofendido en su intimidad.

  • 43 L. Rodríguez Sol. Registro domiciliario y prueba ilícita, Granada, Comares, 1998, cita de Armenta (...)
  • 44 Ibíd., pp. 75 a 76.

31Con criterio semejante se ha propuesto, en relación con el proceso penal, apreciar el material probatorio que contribuya a demostrar la inocencia del imputado o a desvirtuar la prueba de cargo, obtenido con ofensa de derechos fundamentales suyos, y excluirla cuando sean lesionados los de un tercero43, como lo plantean la doctrina y la jurisprudencia italianas44.

  • 45 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 76.

32El planteamiento obliga a distinguir dos hipótesis: una en la que el imputado es el titular de los derechos lesionados por medio de la actividad que ha permitido la obtención del material probatorio que esgrime en su defensa, y otra en la que el titular de aquéllos es una persona distinta. En la primera la apreciación de la prueba encuentra justificación en el beneficio que reporta precisamente a la víctima de la restricción ilegítima de derechos; mas en la segunda la ausencia de tal justificación parece aconsejar la exclusión. Sin embargo, también aquí cabe distinguir dos situaciones: una en la que la estimación de la prueba redunda en perjuicio del titular del derecho lesionado para conseguirla, como cuando aquélla se aduce en su contra, y otra en la que le es indiferente. En el primer caso la estimación de la prueba entrañaría una doble victimización del mismo individuo y por consiguiente parece justificada la exclusión; en cambio en el segundo la lesión del derecho se conserva inalterada sin importar que el material probatorio se aprecie o se excluya, y por consiguiente en función de la protección del derecho lesionado ningún objetivo cumpliría la exclusión. Talvez por ello en el régimen alemán la exclusión sólo se predica en beneficio del titular del derecho ilícitamente agredido con ocasión de la actividad desplegada para conseguir la prueba45.

  • 46 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)
  • 47 Sentencia del 12 de julio de 1988, caso “Scheichelbauer vs. Austria”. El tribunal apreció la prueb (...)

33Cosa diferente es descartar la exclusión probatoria en el proceso penal siempre que el material contribuya a demostrar la inocencia del imputado o a desvirtuar la prueba de cargo, vale decir, en cuanto redunde en provecho de la defensa, como lo propone algún sector de la doctrina46 y lo defendió en alguna ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos47, pues bajo este criterio resulta indiferente que el titular del derecho lesionado para conseguir el material probatorio en cuestión sea el mismo imputado o que sea un tercero, lo que se explica en beneficio del derecho de defensa del imputado, mas no desde la perspectiva de la protección del derecho lesionado.

II. ALCANCES DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN RELACIÓN CON LA PRUEBA OBTENIDA MEDIANTE INVASIÓN ILEGÍTIMA DE LA INTIMIDAD

34La fórmula constitucional que consagra la regla de exclusión insinúa una dimensión bastante amplia. Al referirse escuetamente a “la prueba obtenida con violación del debido proceso” parece descalificar no solo la prueba producida como consecuencia de la actividad lesiva de derechos fundamentales, sino además el material probatorio preexistente que resulta descubierto gracias a ese tipo de actividad; y no solo la prueba cuya obtención obedezca directamente a la lesión de derechos, sino también la que se derive de tal resultado. De ser entendida con ese alcance, la cláusula de exclusión conduciría inevitablemente a desechar todo el material probatorio creado o descubierto por medio de invasiones ilegítimas de la intimidad, sin importar que su producción o hallazgo sea consecuencia directa o remota de la irrupción cuestionada, lo cual no siempre resulta justificable como mecanismo de protección del derecho a la intimidad.

35A fin de encontrar la adecuada extensión de la cláusula de exclusión en función de la salvaguarda del derecho a la intimidad, parece conveniente estudiar por separado las hipótesis anunciadas en cuanto cada una plantea caracteres distintos que a la vez sugieren tratamientos diversos. Con ese propósito, se examinarán primero las que se refieren a la creación y hallazgo de material probatorio y después las que aluden a la relación entre la actividad invasiva y la obtención del material probatorio.

A. Exclusión de pruebas producidas o halladas mediante ilegítima irrupción en la intimidad

36La distinción establecida en este trabajo entre la actividad intrusiva y el material probatorio obtenido en virtud de ella ha facilitado diferenciar la prueba creada por medio de la invasión, del material probatorio que, siendo preexistente a la intrusión, es descubierto gracias a ésta. Con fundamento en tal distinción ya se ha sustentado que la prueba creada por medio de invasión ilegítima de la intimidad no puede desligarse de ésta y por lo tanto generalmente nace contaminada, en tanto que la prueba preexistente no se altera por el hecho de ser encontrada por medio de una invasión en la intimidad. A partir de allí puede decirse que si bien la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de la prueba producida con ocasión de la incursión ilegítima en la intimidad plantea menos inconvenientes que respecto del material probatorio preexistente que resulta descubierto en virtud de ella, aquél no es un problema totalmente solucionado, como se intenta explicar a continuación.

1. Exclusión de la prueba producida mediante la ilegítima invasión de la intimidad

37La exclusión de la prueba creada mediante incursión ilegítima en la intimidad parece consecuencia obvia de tal ilegitimidad, en tanto sólo a dicha actividad debe su existencia, lo cual sugiere la transmisión congénita del vicio. Sin embargo, el planteamiento no es del todo acertado, pues como se explicó en su momento, la ilegitimidad de una prueba no implica necesariamente que cualquier uso que de ella se haga haya de ser también ilegítimo; dicho de otra manera, a pesar de la ilegitimidad de la prueba no es del todo descartable la posibilidad de emplearla en forma legítima.

38En cuanto la exclusión probatoria apunte a impedir que el material probatorio obtenido por medio de la indebida incursión en la intimidad sea esgrimido, aceptado y apreciado en contra de la voluntad de la persona ofendida con la intromisión, puede percibirse como medida adecuada para evitar que la lesión del derecho se renueve, se reproduzca o se agrave, lo que se erige en mecanismo de protección del derecho.

39Pero si en cambio el material probatorio se pretende aducir en contra del intruso o en beneficio del ofendido, ya sea por iniciativa de éste o por lo menos con su anuencia, la utilización se muestra inofensiva de la intimidad en cuanto consecuencia de la libre determinación individual del titular, lo que destruye la razón que justificaría la exclusión. El uso de las declaraciones obtenidas por medio de la práctica de la tortura también aquí sirve de ejemplo. Ciertamente, el hecho de que la prohibición de utilizar como prueba las declaraciones arrancadas bajo tortura admita una salvedad en tanto el propósito específico consista en demostrar que fueron obtenidas por medio de esa práctica y establecer responsabilidades por ello, hipótesis que sugiere la aquiescencia del ofendido, muestra la importancia de considerar el objetivo que persigue el uso de la prueba y la voluntad de la víctima a la hora de definir el alcance de la cláusula de exclusión en relación con el material fruto de invasiones ilegítimas en la intimidad.

40Con idéntico criterio puede descartarse la exclusión probatoria siempre que se trate de pruebas obtenidas mediante incursión ilícita en la intimidad, si el pretendido empleo es autorizado por el ofendido y redunda en su beneficio o en perjuicio del intruso. En esta hipótesis, como en la excepción a la regla sobre el uso de las declaraciones obtenidas bajo tortura, las razones que justifican la aplicación de la cláusula de exclusión no están presentes.

2. Exclusión de la prueba hallada por medio de la invasión ilegítima de la intimidad

41La prueba preexistente que resulta descubierta gracias a la invasión de la intimidad plantea una situación distinta de la analizada en cuanto su existencia no obedece a la irrupción. Por consiguiente su carácter legítimo o ilegítimo es íntegramente independiente de la legitimidad de la incursión. Si el material probatorio es legítimo antes de la irrupción que lo pone al descubierto, no deja de serlo por el hecho de que ésta sea ilegítima; y a la inversa, si se trata de material ilegítimo no muta en legítimo por haber sido hallado en virtud de una incursión legítima.

42Sin embargo, lo determinante de su exclusión no ha de ser exclusivamente la legitimidad del material mismo y de la actividad desplegada para encontrarlo, sino principalmente la del uso que pretenda hacerse. Si se trata de material legítimo descubierto por medio de la intromisión ilegítima, la ilegitimidad de la actividad que facilita su hallazgo justificaría la exclusión siempre que se pretenda aducir en contra de la voluntad de la persona cuya intimidad ha sido perforada, pero no cuando se invoque por iniciativa de ella o con su anuencia, pues en este caso la intimidad no sufriría ofensa adicional. Así, por ejemplo, si los documentos propios que una persona guarda son descubiertos en virtud de un registro domiciliario ilícito, habrán de ser excluidos en cuanto sean esgrimidos en contra de ella; mas no cuando se aduzcan en su beneficio, ya sea por iniciativa suya o por lo menos con su anuencia, pues en este caso el derecho a la intimidad no habrá de sufrir mengua por el empleo del material.

43En cambio, si el material encontrado es ilegítimo, el problema se torna aun más complejo. Piénsese, por ejemplo, que por medio del allanamiento ilícito de un domicilio se descubre en poder del morador una videocinta con imágenes subrepticiamente grabadas en la habitación de un tercero. Aquí no solo es ilegítima la actividad que permite descubrir el documento; también éste es ilegítimo. Y si bien la intimidad del morador es lesionada por medio de la incursión indebida en su domicilio, también lo es la del tercero mediante la captación de imágenes íntimas. En esta hipótesis ya no parece razonable descartar la aplicación de la cláusula de exclusión en beneficio del titular del domicilio violado y con su consentimiento, pues el uso del documento renueva la lesión de la intimidad del tercero, por lo que sería más aceptable la apreciación de la prueba cuando se aduzca en provecho de éste y con su anuencia.

44En definitiva, la determinación del alcance de la cláusula de exclusión en relación con el material probatorio hallado en virtud de intromisiones ilegítimas obliga a identificar los sujetos cuya intimidad puede resultar afectada con la utilización que se pretende hacer en la situación específica. Descartar la aplicación de la cláusula de exclusión depende de que la prueba no se aduzca en contra del ofendido y de que además consienta en la utilización concreta que se pretende hacer.

B. La exclusión de las pruebas obtenidas directamente como resultado de la invasión ilegítima de la intimidad

45La exclusión de pruebas cuya obtención sea consecuencia directa de la invasión de la intimidad en principio no parece ofrecer inconvenientes distintos de los señalados hasta ahora. De modo que en cuanto la prueba sea creada o hallada en virtud de una intromisión ilegítima, parece haber justificación para excluirla siempre que se pretenda aducir en contra de la voluntad de la persona cuya intimidad ha sido lesionada.

  • 48 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 10 (...)

46Sin embargo, tampoco en esta hipótesis la regla de aplicación de la cláusula de exclusión puede ser absoluta. La experiencia ha obligado a reflexionar sobre algunas situaciones que muestran caracteres excepcionales que aconsejan descartar la aplicación de la cláusula de exclusión, como cuando de buena fe el intruso cree que su incursión en la intimidad ajena para conseguir material probatorio goza de legitimidad48, cuando la prueba demostraría la inocencia del imputado, o cuando la exclusión probatoria entrañaría un perjuicio de mayor entidad que el ocasionado con la intromisión ilegítima en virtud de la cual ha sido posible obtener dicho material.

  • 49 Conviene recordar que la jurisprudencia estadounidense a partir del caso “Mapp v. Ohio”, 367 U.S. (...)
  • 50 Ejemplo de ello son las sentencias de los casos “US. c. León”, 468 US 897 (1984), y “Massachusetts (...)
  • 51 Ha de reconocerse que en España fue la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que introdujo (...)
  • 52 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)

47Por un lado, la jurisprudencia estadounidense hubo de reconocer que el deterrent effect atribuido a la exclusión probatoria sólo es alcanzable en tanto la incursión ilegítima en la intimidad corresponda a la intención del agente. Contemplar la exclusión probatoria del material que llegue a conseguirse por medio de ilegítima penetración en el área de la intimidad ajena puede disuadir a quien abrigue la pretensión de buscar pruebas de esa manera a sabiendas de la ilegitimidad de su proceder, pero no a quien pretenda hacerlo con la convicción de que su actividad goza de amparo jurídico. Si de buena fe el agente cree que su incursión en la intimidad ajena es legítima, la previsión de la exclusión del material probatorio que se consiga por medio de intromisiones ilegítimas carece de aptitud para desalentar su propósito, dada la convicción de que su actuar no encaja en la hipótesis que amerita la exclusión49. A partir de allí, la jurisprudencia estadounidense tuvo que reconocer la good faith exception en virtud de la cual se descarta la exclusión probatoria siempre que el agente obre con la convicción de que su proceder es legítimo50. A una conclusión semejante ha arribado la jurisprudencia constitucional española51 a partir de la teoría de la “conexión de antijuridicidad” introducida por la sentencia stc 81/98 y desarrollada después en muchas otras entre las que se destaca la stc 22/2003[52], aunque no respecto de la prueba obtenida directamente por medio de la incursión ilegítima en la intimidad, sino respecto de la prueba refleja, como se verá adelante.

  • 53 Chozas Alonso. “Breve reflexión sobre la prueba ilícita en el proceso penal español”, cit., p. 454 (...)
  • 54 Cordero. “Prove illicite nel processo penale”, cit., p. 54, cita de Midón. Derecho probatorio, cit (...)

48También se ha propuesto preservar el valor de la prueba obtenida por medio de la intromisión indebida en cuanto resulte favorable al imputado, vale decir, en lo que contribuya a demostrar su inocencia53. En tal sentido se ha sostenido que la inocencia de un inculpado es muy importante como para sacrificarla por el culto al procedimiento54. El planteamiento alude claramente al proceso penal y encuentra justificación en una concepción fragmentaria de la cláusula de exclusión ceñida a sus orígenes en la jurisprudencia estadounidense.

  • 55 Desde la misma perspectiva en el régimen francés se sostiene que los particulares no están sujetos (...)
  • 56 La distinción obedece a que “se considera que en realidad la norma constitucional se preocupa de t (...)

49A dicho propósito conviene recordar que la exclusión probatoria se plantea inicialmente en la justicia estadounidense como una medida para proteger al acusado en el proceso penal contra la actividad ilegítima en que incurran los agentes del Estado en el afán de conseguir fundamentos para la persecución del crimen, lo cual explica que haya sido pensada solamente en contra del soporte probatorio de la acusación y en el entendido de que son los agentes del Estado a los que hay que disuadir de violar los derechos individuales en la búsqueda de material probatorio55. De ahí que en el discurso de la jurisprudencia estadounidense sea tan común el argumento de que el Estado no debe incurrir en un crimen para perseguir otro crimen, a partir del cual la exclusión probatoria resulta predicable sólo respecto del material conseguido por la autoridad pública56. Por consiguiente, es comprensible que desde dicha perspectiva la exclusión probatoria no se predique respecto de la prueba que redunda en beneficio del inculpado, es decir, la que demuestra su inocencia.

  • 57 Conviene recordar que en el seno de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente se c (...)
  • 58 En este sentido, Pastor Borgoñón expone que “no tiene sentido que se mantenga que los funcionarios (...)

50Sin embargo, dicha percepción no parece acoplarse del todo al propósito de la cláusula de exclusión en ordenamientos como el colombiano en los que el efecto disuasivo cede importancia en favor de la protección de los derechos fundamentales57. Si bien el evidente desequilibrio en la relación entre el individuo y el Estado aconseja mayor rigidez en el control de la actividad de la autoridad pública, lo cierto es que el respeto de los derechos fundamentales también es exigible de los particulares58. Por lo tanto, aunque en la procuración de elementos de prueba deba esperarse de la autoridad pública mayor delicadeza que del particular, éste no está relevado del deber de respetar el derecho a la intimidad ajena. Pretender entonces que la exclusión probatoria se aplique respecto de la prueba que soporta la acusación pero no en relación con la que demuestra la inocencia, a sabiendas de que una y otra han sido obtenidas por medio de incursiones ilegítimas en la intimidad, obligaría a aceptar que en lugar de ser un mecanismo de protección del derecho, es un simple freno a la actividad probatoria del Estado, lo cual no resulta coherente con el propósito implícito en la fórmula constitucional.

  • 59 Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, cit., pp. 64 y 65.

51Aun más: si se observa la cláusula de exclusión desde la óptica del proceso civil, el planteamiento en cuestión luce menos sostenible. Si se aceptara que la cláusula de exclusión sólo fuera predicable de la prueba esgrimida por el Estado en contra del individuo habida cuenta de la desigualdad en la relación de poder, su aplicación al proceso civil estaría descartada de entrada, dado que en éste no hay un interés estatal en la formulación y sostenimiento de una acusación, sino un particular reclamando frente a otro59, en pie de igualdad, el reconocimiento o la satisfacción de un derecho. A partir de allí habría que concluir que las partes en el proceso civil pueden exigir la admisión y valoración de la prueba obtenida por medio de intromisiones indebidas, planteamiento que luce contrario al querer del constituyente expresado durante la gestación de la cláusula de exclusión.

52Por otra parte, no dejan de surgir situaciones en las que la exclusión probatoria de las pruebas obtenidas por medio de incursiones ilegítimas en la intimidad se muestra incomprensible apenas se compara la gravedad de la lesión del derecho a la intimidad con las consecuencias de la exclusión. En cuanto se trate de una intervención leve en el derecho a la intimidad la que permite acceder a material probatorio fundamental para evitar una decisión gravemente injusta como la condena de un inocente o la impunidad de un crimen de extrema gravedad, no parece del todo aceptable despreciar los elementos de juicio en aras de la integridad del derecho a la intimidad, pues quizás esta solución comporte la aceptación de un mal mayor para evitar uno menor. Si, por ejemplo, gracias a la irrupción ilegítima en la oficina de un oficial de policía es hallada la videocinta en que conserva las imágenes de las torturas que ha realizado en su actividad policial, no luce claramente acertado despreciar el mérito probatorio de la grabación por el hecho de haber sido obtenida en virtud de la penetración indebida en la intimidad, si con su exclusión han de quedar impunes las torturas registradas allí.

  • 60 La idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia alemana que ofrece dos ejemplos paradigmáticos. (...)
  • 61 La teoría de la ponderación hunde sus raíces en el régimen alemán en donde la falta de prohibición (...)
  • 62 A partir de tal reconocimiento se ha sostenido, por ejemplo, que las “situaciones jurídicas subjet (...)
  • 63 La jurisprudencia estadounidense plantea como ejercicio de ponderación el balancing test, con el q (...)
  • 64 Comoglio. “Le prove civile”, en Il diritto attuale, utet, 1998, p. 31; Barbosa Moreira. “Restricci (...)
  • 65 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. (...)

53La presencia de situaciones como esta, en las que no es claramente razonable desdeñar el material probatorio obtenido por medio de incursiones ilegítimas en la intimidad, plantea un problema complejo en torno a la aprovechabilidad de dicho material, que aconseja abandonar el recurso a criterios abstractos de aplicación rígida y absoluta, y en su lugar adoptar criterios flexibles que permitan encontrar soluciones acordes con los caracteres de cada caso concreto60. En esta dirección ha ganado mucho espacio una corriente de pensamiento que sugiere buscar la solución por medio de un ejercicio de ponderación61 que se realice a partir del reconocimiento de la tensión entre intereses constitucionalmente relevantes62 que obliga a elegir de cara a cada situación concreta qué intereses deben prevalecer y cuáles deben ser sacrificados63. En ese propósito se sugiere acudir al principio de proporcionalidad64, que exige no solo identificar los intereses constitucionales en tensión, sino, además, examinar la idoneidad y necesidad de la exclusión probatoria y establecer su proporcionalidad en sentido estricto65.

54Con arreglo al principio de proporcionalidad, la tensión que entraña la presencia de prueba obtenida mediante invasión ilegítima en la intimidad obliga a reconocer que la apreciación de dicha prueba persigue un objetivo constitucionalmente relevante y a examinar si es adecuada a ese propósito, si es necesaria para alcanzarlo y si resulta proporcional en estricto sentido. Establecido que el objetivo de la apreciación de una prueba con tal origen consiste en facilitar la reconstrucción de los hechos relevantes para dirimir con justicia un litigio, cabe estudiar si la consideración de la prueba específica en cuestión es idónea para alcanzarlo y si resulta necesaria, vale decir, si entre las opciones posibles para conseguir el objetivo es la menos onerosa en términos de sacrificio de derechos; y, por último, establecer si la apreciación de la prueba es proporcional en sentido estricto, esto es, si la lesión del derecho a la intimidad no resulta excesiva comparada con el impacto de la prueba en la adecuada resolución del litigio.

  • 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007, expediente n (...)

55En Colombia la jurisprudencia ha sugerido el empleo del juicio de proporcionalidad para determinar de cara a cada caso concreto si es admisible en el proceso la prueba obtenida con intervención ilegítima en la intimidad o si debe ser necesariamente desechada. Así, tras despreciar la grabación magnetofónica de una conversación telefónica que en criterio del juzgador fue ilícitamente registrada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia insinuó que los intereses en juego en el pleito específico, que lo eran de contenido exclusivamente patrimonial, no merecían un trato privilegiado para justificar el sacrificio del derecho a la intimidad, pero sugirió que si la tensión surgiera en relación con otros derechos de mayor relevancia constitucional, talvez debería admitirse la prueba para asegurar la realización de ellos aun en perjuicio de la inmunidad constitucional de la intimidad66.

C. La exclusión de las pruebas derivadas de otras obtenidas mediante invasión de la intimidad

56En torno a la exclusión de las pruebas derivadas, los problemas son aún mayores. El primero, y quizás el más importante, consiste en definir si también deben ser excluidas las pruebas cuyo descubrimiento o producción se haya logrado lícitamente pero con apoyo en otra obtenida por medio de la incursión ilegítima en la intimidad. La discusión en torno a dicho problema está muy lejos de ser pacífica y, como era de esperarse, así como hay quienes pregonan la exclusión, también hay quienes la niegan.

  • 67 Cordero. “Prove illecite nel processo penale”, cit., pp. 32 y ss., cita de López de Quiroga. Las e (...)
  • 68 “Nos parece de meridiana claridad que las pruebas producidas o derivadas de las obtenidas ilícitam (...)

57Parece obvio que quienes cuestionan la cláusula de exclusión y proponen la apreciación de las pruebas obtenidas directamente por medio de la incursión ilegítima en la intimidad nieguen igualmente la exclusión de las pruebas que de ellas se derivan67. Respecto de estas últimas milita una razón adicional en favor de su eficacia y en contra de la exclusión: la actividad que permite su creación o su hallazgo, separada de la que le antecede, es legítima68.

  • 69 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 361 y 362.
  • 70 De Marino. “Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba”, en Primeras Jornad (...)
  • 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de junio de 2005, Proceso n.° (...)

58Sin embargo, predicar la inadmisibilidad de la prueba directamente obtenida por medio de una actividad ilegítima no implica predicar también la de la prueba derivada. De hecho no falta la tesis que promueve la exclusión de aquélla y la valoración de ésta69, con fundamento en que la ilicitud sólo se predica de la prueba que puede identificarse como producto de la actividad ilegítima70. Ejemplo de ello es el pronunciamiento jurisprudencial respecto de la sentencia condenatoria cuestionada por haberse fundado en un informe policial cuyo origen se atribuía a una grabación magnetofónica excluida por violatoria del derecho a la intimidad. A dicho propósito el tribunal de casación precisó que “conforme a los textos legales la doctrina de los frutos podridos según la cual la ilegalidad de una de las pruebas se extiende a las demás […] no tiene acogida en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la norma constitucional no alude a la invalidación de la actuación posterior a ella sino a la nulidad del medio obtenido con violación de las garantías constitucionales o legales”71.

  • 72 Caso “Nardone v. U.S.” (1939), 309 U.S 338.
  • 73 El Tribunal Constitucional español reconoció expresamente el efecto reflejo de la prueba obtenida (...)
  • 74 A dicho propósito, el postulado de la Corte Suprema de los Estados Unidos fue categórico: “la esen (...)

59La posición opuesta corresponde a the fruit of the poisonous tree doctrine originada en la jurisprudencia estadounidense72, según la cual los frutos del árbol envenenado nacen contaminados y por consiguiente las pruebas que se deriven de otras que hayan sido obtenidas por medio de actividad ilegítima padecen el mismo vicio73. Desde esta perspectiva, la utilización de la prueba refleja equivaldría al aprovechamiento indirecto de la obtenida por medio de la actividad ilegítima, lo cual haría que la regla de exclusión se convirtiera en una proclamación vacía de contenido real74.

  • 75 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)
  • 76 La advertencia de la propia jurisprudencia estadounidense induce a pensar que la teoría de la fuen (...)
  • 77 A propósito de la teoría de la fuente independiente Miranda Estrampes sostiene que “no se trata de (...)
  • 78 Caso “Bynum vs. U.S.” (1960). Otro ejemplo emblemático es el del caso “Segura vs. U.S.” (1984), en (...)

60Sin embargo, además de extender a las pruebas derivadas las mismas consideraciones que descartan la exclusión de la prueba obtenida directamente como resultado de la interferencia ilegítima en el ejercicio de derechos fundamentales como la intimidad, se ha reflexionado sobre la necesidad de reconocer limitaciones adicionales a la exclusión de la prueba refleja. La misma jurisprudencia estadounidense ha ido proponiendo limitaciones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado a partir de circunstancias especiales que desdibujan el deterrent effect. Entre ellas la doctrina75 destaca la de la fuente independiente, la del vínculo atenuado y la del descubrimiento inevitable, aunque la primera no es en estricto sentido una restricción, sino una precisión del concepto de fruto del árbol envenenado76. Ciertamente, si con la alusión a la fuente independiente (independent source doctrine) lo que se quiere decir es que la prueba derivada no debe ser excluida cuando tiene origen en una actividad autónoma distinta de la incursión indebida en la intimidad, no se hace otra cosa que precisar el alcance propio de la doctrina de los frutos del árbol envenado, dejando por fuera de su cobertura a la prueba que tenga una fuente distinta, esto es, la que no sea realmente fruto del árbol envenenado77. Como ejemplo de esta hipótesis se suele citar un caso en el que resultaron excluidas las huellas dactilares del sospechoso obtenidas en virtud de una detención ilegal, pero se apreciaron las registradas en los archivos del fbi por gozar de fuente independiente78. Lo que puede observarse en el ejemplo es que las huellas que resultaron apreciadas no eran reflejo de la actividad indebida, no eran “fruto del árbol envenenado”, sino de una actividad enteramente ajena.

  • 79 Caso “Nardone v. U.S.” (1939), 309 U.S 338.
  • 80 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)
  • 81 Caso “Wong Sun vs. U.S.” (1963).

61Con la teoría del vínculo o nexo causal atenuado (attenuated connection principle o purged taint) se pretende aludir a situaciones en las que la relación entre la actividad ilegítima y la obtención de la prueba en cuestión se haya desvanecido gracias a la interposición de acontecimientos sucesivos, la conexión “se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada”79. Aquí no se puede sostener que la prueba sea del todo independiente de la actividad ilícita, pero la relación de dependencia es demasiado remota para mantener el efecto reflejo de la ilicitud. La doctrina80 cita como ejemplo un caso en el que fue apreciada la confesión voluntaria del acusado que había sido detenido gracias a la delación de otro que a su vez fue implicado por un tercero a quien la policía había sorprendido con droga en su poder, aunque esto ocurrió mediante la una irrupción ilícita81.

  • 82 A pesar de renegar de la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado en el sistem (...)
  • 83 Caso “Nix vs. Williams” (1984), 487 U.S. 431.

62La teoría del descubrimiento inevitable (inevitable discovery) resulta en cambio bastante discutible82. En virtud de ella, la exclusión debe descartarse si la prueba derivada fatalmente hubiera sido encontrada por medio de otra actividad íntegramente legítima, ajena a la lesión de derechos fundamentales. El ejemplo comúnmente citado es el del hallazgo de un cadáver gracias a la confesión ilícitamente obtenida en la cual se reveló el sitio en que se encontraba. Aunque inocultable la relación de dependencia entre el hallazgo y la confesión ilícitamente obtenida, aquél fue tenido en cuenta en consideración a que simultáneamente el cadáver estaba siendo buscado por un grupo de 200 voluntarios sobre la misma zona en la que fue encontrado83.

  • 84 Ángela María Buitrago Ruiz. “La cláusula de exclusión y el juez de control de garantías”, en xxvi (...)

63La justificación de la teoría del descubrimiento inevitable se muestra poco razonable en el contexto de la cláusula de exclusión y mucho menos en el de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, en cuanto pretende aceptar el resultado de una actividad del todo injustificable. Si bien en situaciones excepcionales (estado de necesidad, legítima defensa) resulta aceptable el recurso a actividades lesivas de derechos en aras de defender un interés legítimo, tal aceptabilidad encuentra justificación en la ausencia de una opción distinta que resulte inofensiva y asegure el mismo objetivo. Por lo tanto, en cuanto exista una forma legítima de alcanzar el mismo resultado desaparece la justificación de la actividad dañina y consecuentemente el recurso a ella adquiere mayor reprochabilidad84.

64Menos comprensible aún luce dicha teoría si se tiene en cuenta que en la jurisprudencia estadounidense la principal finalidad que se atribuye a la cláusula de exclusión es el deterrent effect. Quizás el efecto disuasivo de la cláusula de exclusión sea mucho más fuerte cuando el agente cuenta con opciones lícitas para defender un interés legítimo, que cuando sólo dispone del mecanismo ilícito, pues en este caso sólo tiene una elección: o el sacrificio del interés legítimo en juego o el uso de la forma ilegítima para defenderlo.

65Descartar la aplicación de la cláusula de exclusión respecto de la prueba derivada de una actividad ilícita en consideración a que seguramente podía obtenerse también por medios lícitos, equivale a ofrecer al interesado la posibilidad de escoger indistintamente entre opciones lícitas e ilícitas, lo que mostraría una indiferencia indeseable respecto de la lesión de derechos que éstas implican.

66Un ejercicio abstracto de ponderación talvez conduciría a la formulación de una teoría opuesta a la del descubrimiento inevitable. Si se recuerda que la cláusula de exclusión persigue evitar la lesión injustificada de derechos en la actividad de búsqueda de elementos de prueba, parece obvio que se prefiera procurarlos por medios inofensivos, en lugar de acudir a métodos que impliquen la lesión de derechos. De manera que desde esta perspectiva resulta del todo inaceptable que existiendo opciones legítimas para conseguir determinada prueba, el interesado escoja otra que implique sacrificio de derechos.

67En consecuencia, a partir del fundamento de la cláusula de exclusión la conclusión obvia parece ser que la prueba obtenida por medio de la incursión ilegítima en la intimidad deba ser rechazada si por medio de actividades lícitas era posible conseguirla, y en cambio pudiera ser aceptada en caso de que la intromisión fuera la única opción a disposición del interesado.

  • 85 Díaz Cabiale y Morales (La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte (...)
  • 86 El ejemplo más común es el del caso decidido mediante la sentencia del 2 de abril de 1998 que vers (...)
  • 87 Armenta Deu. “Prueba ilícita y reforma del proceso penal”, cit., pp. 194 y 195.
  • 88 A dicho propósito se ha dicho, por ejemplo, que “No es muy arriesgado afirmar que se ha debilitado (...)
  • 89 González Montes. “La prueba ilícita”, cit., p. 378.
  • 90 Sentencias stc 161/1999 y stc 8/2000. González Montes. La prueba ilícita, cit., p. 372.

68En cambio la jurisprudencia constitucional española ha elaborado, desde la sentencia stc 81/1998, la teoría de la “conexión de antijuridicidad”, a partir de la cual la prueba derivada de otra obtenida ilícitamente no debería ser excluida si resulta jurídicamente independiente de la lesión del derecho fundamental85. Sin prescindir del todo de las excepciones propuestas por la jurisprudencia estadounidense respecto de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, el sistema español elabora su propia teoría que funda la exclusión de la prueba refleja exclusivamente en su dependencia, no solo causal sino jurídica, respecto de la lesión del derecho fundamental que ha facilitado la obtención de la prueba principal86. Con arreglo a la teoría de la conexión de antijuridicidad, “sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valoración no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo”87, explicación cuya imprecisión ha suscitado acerbas críticas en el sentido de que engendra el riesgo de vaciar de contenido la regla de exclusión88. Lo cierto es que con fundamento en la teoría de la conexión de antijuridicidad el Tribunal Constitucional ha llegado a conclusiones análogas a las pregonadas por la jurisprudencia estadounidense encaminadas a atemperar la rigidez de la regla de exclusión89, hasta el punto de considerar válida la confesión voluntaria del imputado sobre hechos conocidos gracias a la violación de un derecho fundamental90.

  • 91 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. La Corte sostuvo: “Así, son claramente pruebas der (...)
  • 92 Íd. Sentencia C-591 de 2005.

69A su turno, la jurisprudencia constitucional colombiana ha descartado cualquier duda en torno a la extensión de la cláusula de exclusión a la prueba derivada. En sede de tutela, para descartar la exclusión de las pruebas en las que encontró fundamento la condena cuestionada, la Corte edificó su argumentación sobre la base de que las pruebas que sirvieron de apoyo a la decisión no fueron fruto de la grabación magnetofónica de una llamada ilegítimamente interceptada91. Y en la misma dirección se pronunció a la hora de definir sobre la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) que desarrollan la cláusula de exclusión92. A propósito de la disposición que limitaba la exclusión probatoria de los elementos materiales y evidencia física obtenidos mediante registro y allanamiento viciado, a los que “dependan directa y exclusivamente” de él (art. 232), la Corte sostuvo que el precepto “restringe el alcance del artículo 29 constitucional”, dado que en virtud de éste “se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales”.

70Y en torno al vínculo atenuado, a la fuente independiente y al descubrimiento inevitable, señalados por la ley no como excepciones a la exclusión de la prueba refleja sino como criterios para precisar el concepto de prueba derivada (art. 455), la Corte los encontró ajustados a la Constitución en cuanto, “lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto”.

71A pesar de la contradicción en que incurre la Corte al explicar el alcance del concepto de prueba derivada, lo que alcanza a precisar es que en su sentir los criterios de fuente independiente, vínculo atenuado y descubrimiento inevitable delimitan el alcance de la cláusula de exclusión y evitan el desprecio de pruebas que no pueden considerarse realmente derivadas, posición que no es del todo acertada, como se ha dejado explicado.

III. EFECTOS DE LA EXCLUSIÓN PROBATORIA POR INVASIÓN ILEGÍTIMA DE LA INTIMIDAD

72Según la fórmula constitucional, la exclusión probatoria se traduce en la nulidad “de pleno derecho” de la prueba obtenida con violación del debido proceso, lo que equivale a decir que la lesión de derechos fundamentales en la consecución de material probatorio hace que éste automáticamente devenga ineficaz por invalidez. En el plano específico que aquí interesa, la regla se concreta en que toda prueba conseguida gracias a la ilegítima incursión en la intimidad es “nula de pleno derecho” y por consiguiente carece de aptitud demostrativa en el seno del proceso.

  • 93 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 64.

73Mas, a pesar de la aparente claridad de la expresión constitucional, no faltan voces que a partir de ésta pretenden negar la existencia de la prueba por haber sido obtenida con ofensa del derecho a la intimidad, como si invalidez e inexistencia fueran conceptos idénticos, desacierto que obliga a hacer una precisión adicional como se intentará adelante. Con todo, hay que reconocer que tanto la invalidez como la inexistencia de la prueba descartan por completo su idoneidad jurídica para representar hechos en el escenario del proceso93, y corresponden a categorías de ineficacia que superan con creces el propósito de resguardar el derecho a la intimidad.

  • 94 El artículo 191 del Codice di Procedura Penale dispone: “Le prove acquisite in violazione dei divi (...)

74Talvez represente una mejor aproximación a la definición del adecuado alcance de la exclusión probatoria fundada en la fractura del cerco de protección jurídica de la intimidad la inutilizzabilità contemplada en la legislación italiana94, pero entendida en términos absolutos puede conducir al mismo resultado de la invalidez en cuanto hace a su aprovechamiento en el seno del proceso.

75En aras de precisar la consecuencia derivada de la lesión del derecho a la intimidad en la búsqueda de material probatorio en función de su aprovechabilidad quizás sea más adecuado hablar de oponibilidad, expresión que sugiere hacer distinciones entre hipótesis diversas para preservar la capacidad demostrativa en algunas de ellas, aunque en otras haya que resignarse a perderla.

76A continuación se examinará el problema a partir de cada uno de los conceptos enunciados, con la finalidad de encontrar la respuesta más razonable en torno a los efectos de la exclusión probatoria.

A. La inexistencia de la prueba

77Pese a la inocultable presencia física de cierto material probatorio, subsiste la posibilidad de someterlo a juicio de existencia desde el punto de vista jurídico, pues el mero hecho de ocupar un lugar no asegura su aptitud demostrativa. Dado que la concepción del ser en el mundo jurídico no es del todo idéntica a la del mundo físico, no es descartable la aparición de objetos con aparente vocación probatoria que hagan aconsejable constatar el concurso de los requisitos que jurídicamente estructuran la prueba, a efectos de determinar si además de su presencia física se puede afirmar su existencia jurídica. Así, el hallazgo de un escrito puede engendrar la ilusión de estar en presencia de una prueba por corresponder físicamente a la definición de documento, pero advertir la ausencia de identidad de su autor provoca el desengaño del investigador en cuanto le permite reconocer que tal objeto carece íntegramente de poder demostrativo en el escenario del proceso y por consiguiente es inexistente como prueba.

  • 95 Adolfo Alvarado Velloso. Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe (Argentina), Rubin (...)
  • 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de abril de 2008, expediente n (...)
  • 97 Alvarado Velloso. Introducción al estudio del derecho procesal, cit., p. 288.
  • 98 En sentido un poco diverso, Carnelutti define la inexistencia como “falta total de los requisitos (...)

78Los regímenes probatorios suelen omitir toda consideración respecto de la inexistencia de la prueba, quizás bajo el criterio de que el derecho debe hacer caso omiso de lo irreal y ocuparse sólo de lo que existe95. Desde esta perspectiva, resulta impensable un pronunciamiento judicial sobre lo inexistente, pues aquello que no existe no merece siquiera un juicio de valor96; no provoca aplauso ni reproche, simplemente indiferencia. Sin embargo, la experiencia no deja de plantear situaciones asociadas a interesantes interrogantes que obligan a examinar en concreto el problema de la existencia de la prueba. No pocas veces el afán de conseguir material probatorio induce a omitir la observancia de los requisitos que estructuran la prueba de manera que el esfuerzo resulta insuficiente para generar elementos de prueba con aptitud jurídica para representar hechos en el escenario del debate procesal, pero ofrece productos con esa apariencia cuya presencia física impide descartar su capacidad representativa sin antes examinarlos. Aquello que parece ser prueba sólo puede ser descartado en cuanto se constate que no lo es97. Apenas el examen ponga en evidencia la ausencia de alguno de los elementos o requisitos que estructuran la prueba, puede asegurarse que no alcanzó a nacer a la vida jurídica98 y por lo tanto no adquirió vocación probatoria.

79La falta de identificación del testigo, la ausencia del juez, la ignorancia del perito respecto del área de conocimiento exigida y la imposibilidad de establecer la identidad del autor impiden que surjan como pruebas un testimonio, una inspección judicial, un dictamen pericial o un documento, respectivamente. Y aunque en el proceso concurran objetos que tengan apariencia de pruebas, como el acta de una declaración sin la identificación del declarante o de una inspección judicial sin intervención del juez, el dictamen emitido por una persona carente de idoneidad en la respectiva área del conocimiento, o un escrito anónimo, no es posible reconocerles mérito probatorio en cuanto jurídicamente son inexistentes. No obstante, en cuanto el remedo de prueba asome en el proceso judicial engendra cierta incertidumbre acerca de su eficacia, por lo que hace aconsejable descartarlo en forma manifiesta y clara, lo cual exige un pronunciamiento del juez. Establecido que la prueba no existe y declarado así por el juez, la apariencia sólo puede ser mirada con desdén, lo cual no significa que la inexistencia de la prueba se derive del pronunciamiento judicial, pues la labor del juez no va más allá de declarar la inexistencia que ha constatado.

  • 99 Carnelutti. Teoría general del derecho, cit., p. 419.

80Por otro lado, es bueno observar que la inexistencia de la prueba no surge como reacción del ordenamiento ante la infracción de las normas, el incumplimiento de deberes o la lesión ilegítima de derechos, sino que es consecuencia inmediata de una grave imperfección99 en la formación de la prueba, que compromete su estructura y la priva de aptitud demostrativa. En cuanto falte alguno de los requisitos que estructuran la prueba y la proveen de aptitud demostrativa, es imperioso reconocer que la prueba no existe y que lo que aparenta serlo carece de capacidad para representar hechos en el proceso; no se reprocha ni se reprime lo inexistente, simplemente se circunscribe el reconocimiento de aptitud demostrativa a la prueba que ha alcanzado su estructura completa y ha logrado nacer jurídicamente. Por consiguiente, la inexistencia de la prueba no puede ser catalogada como sanción, sino como la frustración derivada de las imperfecciones del producto de una actividad insuficiente o carente de idoneidad.

  • 100 Algunos autores identifican la prueba conseguida por medio de actividades lesivas de derechos fund (...)
  • 101 Fredie Didier Jr. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, Revista Iberoamer (...)

81Desde esta perspectiva, no parece aceptable la idea de que la prueba devenga inexistente en cuanto haya sido obtenida por medio de la incursión ilegítima en la intimidad100. La contravención del régimen de protección de la intimidad y la consecuente lesión del derecho, pueden provocar un juicio negativo de legitimidad respecto de la prueba alcanzada, pero no impiden el surgimiento de la prueba. Antes bien, la existencia de ésta es presupuesto del juicio de legitimidad porque es su objeto. Aun lo ilegítimo, para serlo tiene que existir101.

82La fórmula constitucional que contempla la cláusula de exclusión tampoco permite acariciar la tesis de la inexistencia de la prueba. La “nulidad de pleno derecho” que predica la Constitución respecto de “la prueba obtenida con violación del debido proceso”, concepto en el cual se entiende incluida la prueba adquirida gracias a la intromisión indebida en la intimidad, comporta una valoración que, aunque negativa, hace suponer la existencia del objeto, vale decir, de la prueba cuestionada. De reputarse inexistente la prueba en la hipótesis analizada, sería imposible hacer recaer sobre ella algún juicio de valor, incluso el juicio negativo de validez.

83La exclusión probatoria es concebida por la Constitución como una reacción de reproche del ordenamiento contra el producto de la actividad dañina, lesiva de derechos, es decir, como una sanción respecto de la infracción del ordenamiento, lo cual, como se ha advertido, es incompatible con la idea de la inexistencia. Según la expresión constitucional la exclusión probatoria es consecuencia inmediata de “la violación del debido proceso” en la consecución de la prueba, lo que inequívocamente traduce una reacción del ordenamiento contra lo ilegítimo, que es extraña a la figura de la inexistencia.

84Por otro lado, las implicaciones de la tesis de la inexistencia de la prueba obtenida en virtud de la penetración ilegítima en la intimidad tampoco son del todo coherentes con la justificación y el propósito de la cláusula de exclusión. Predicar la inexistencia de la prueba descarta en términos absolutos la posibilidad de considerarla, no solo en cuanto perjudique al sujeto cuya intimidad ha sido quebrantada, sino también cuando le aproveche, consecuencia que en este último caso se muestra incompatible con la pretensión que subyace a la cláusula de exclusión de proteger la integridad del derecho a la intimidad, pues ningún derecho se protege privando de un beneficio a su titular.

  • 102 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) establece que “la confesión del (...)
  • 103 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 287.

85Talvez un ejemplo facilite la comprensión de este planteamiento. Piénsese en la declaración arrancada bajo tortura, acaso de las más graves afrentas a la intimidad. Desde la perspectiva de la cláusula de exclusión la necesidad de proteger el derecho afectado aconseja descartar íntegramente el valor probatorio de la declaración en cuanto se considera que su contenido sólo redundaría en perjuicio del torturado. Pero si se pretendiera aducir la declaración en contra del torturador o en provecho del torturado, el desprecio de la declaración causaría un nuevo perjuicio al torturado y en esa medida resultaría incompatible con la finalidad de protegerle el derecho. Quizás por ello el derecho internacional de los derechos humanos, a pesar de proscribir el uso de las declaraciones obtenidas bajo tortura, haya dejado a salvo la posibilidad de emplearlas en contra del torturador específicamente cuando se trate de demostrar que por ese medio se obtuvo la declaración102. Sin embargo, a partir de la tesis de la inexistencia de la prueba tales declaraciones no podrían ser útiles103 ni siquiera en favor del torturado o en contra del coaccionador para demostrar que de esa manera ha sido obtenida la declaración, lo que engendra un nuevo perjuicio para la víctima de la tortura y un nuevo beneficio para el agresor, y en esa medida se muestra contraria al querer subyacente a la cláusula de exclusión.

86La tesis de la inexistencia encara un cuestionamiento adicional, talvez más fuerte, a propósito del material probatorio preexistente a la invasión de la intimidad que resulta descubierto gracias a ésta. La idea de que el hallazgo ilegítimo de pruebas legítimas pueda destruir su poder demostrativo y aniquilar su existencia es insostenible. Plantear, por ejemplo, que el material probatorio encontrado gracias a la irrupción ilegítima en el domicilio de una persona deja de existir por la ilegitimidad de su hallazgo, parece un disparate, pues mientras la integridad de aquél no resulte alterado no tiene por qué afectarse su ser.

87En definitiva, predicar la inexistencia respecto de la prueba conseguida por medio del indebido acceso en la intimidad ajena resulta contrario al propósito subyacente a la cláusula de exclusión.

B. La prueba nula de pleno derecho

  • 104 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 26 de agosto de 1998, expedien (...)
  • 105 Recuérdese que también la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.°) a la hora de excl (...)
  • 106 No es rara la confusión entre inexistencia y nulidad de la prueba. A modo de ejemplo cabe recordar (...)
  • 107 Didier. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, cit., p. 131; Fernando Alar (...)

88Cualquier juicio de validez presupone la existencia del objeto sobre el cual recae, pues sólo el ser es susceptible de calificación; lo inexistente no puede ser bueno ni malo, válido ni inválido104: simplemente no existe. De modo que cuando la Constitución (art. 29) predica la nulidad de pleno derecho respecto de la prueba obtenida con violación del debido proceso, reconoce implícitamente su existencia105. De ahí que no parezca acertado hablar indistintamente de prueba inexistente y de prueba nula de pleno derecho106 para aludir a la exclusión probatoria por violación del debido proceso, pues son categorías que aluden a situaciones excluyentes entre sí107.

  • 108 Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, cit., p. 199.
  • 109 Augusto Ibáñez Guzmán. “Relaciones fiscal-juez de control de garantías”, en xxvi Congreso Colombia (...)

89A diferencia de la inexistencia, la nulidad de pleno derecho envuelve una valoración negativa por la infracción de normas jurídicas108, y en especial por la ofensa de los derechos. A este propósito el contenido de la expresión constitucional se muestra suficientemente claro, pues plantea la exclusión probatoria como consecuencia inmediata del quebranto de derechos, lo que inevitablemente induce a percibir la nulidad como la sanción109 correlativa a lo indeseado por el orden constitucional.

  • 110 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 62; Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negoc (...)
  • 111 Cafferata Nores. “Garantías y sistema constitucional”, cit., p. 161.
  • 112 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 1997. La Corte explica que aunque la expresión “de pleno (...)
  • 113 Íd. Sentencia SU-159 de 2002.

90Que la nulidad sea “de pleno derecho” significa que produce su consecuencia invalidatoria sin necesidad de pronunciamiento judicial110, lo que se traduce en que, a pesar de reconocer la existencia de la prueba viciada, el ordenamiento la priva de efectos jurídicos desde su nacimiento111. Empero, aunque en abstracto sea innecesario el examen de la prueba nula de pleno derecho y el consecuente pronunciamiento judicial que reconozca su invalidez, a semejanza de lo explicado en torno de la inexistencia, no parece acertado sostener que dicho examen resulte siempre inútil. Pese a la presencia del vicio que comprometa la validez de la prueba y a que la nulidad opere de pleno derecho, en cuanto la prueba aparezca en el proceso genera algún desconcierto en torno a la influencia que pueda ejercer sobre la decisión judicial y en esa medida no solo deja de ser superfluo el juicio de validez sino que acaba por ser necesario112. La ausencia de pronunciamiento judicial en tal hipótesis mantiene un pernicioso ambiente de perplejidad respecto de la eficacia de la prueba y de su consecuente influjo en el contenido de la sentencia que haya de dirimir la controversia sometida a tratamiento jurisdiccional113. Mientras el juez no examine la prueba viciada, reconozca el vicio y haga manifiesto su rechazo, las partes no pueden definir su estrategia de defensa respecto de aquélla. De modo que el pronunciamiento del juez resulta necesario no solo para rescatar la transparencia indispensable en el debate procesal, sino también para favorecer el ejercicio de la defensa en juicio.

  • 114 A pesar de que en el régimen español la disposición que contempla la cláusula de exclusión (par. 2 (...)
  • 115 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 334.

91Ahora bien: a despecho de las diferencias que se han advertido en relación con la inexistencia, predicar la nulidad de pleno derecho respecto de la prueba conseguida por medio de irrupción ilegítima en la intimidad conduce al mismo punto que aquella. La consecuencia inmediata de la nulidad de pleno derecho es la destrucción total de la eficacia114 de la prueba viciada. El vicio que padece la prueba nula de pleno derecho la despoja de su potencial aptitud demostrativa sin importar las consecuencias que de ello se deriven, de modo que después de advertido aquel resulta imposible reconocerle vocación probatoria115. Por lo tanto, de considerarse nula de pleno derecho la prueba obtenida por medio de invasión ilegítima de la intimidad, irremediablemente debe descartarse la posibilidad jurídica de emplearla en el proceso y de otorgarle algún mérito probatorio, consecuencia que no luce del todo razonable desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental a la intimidad.

92Si bien puede ser descartable la eficacia de la prueba obtenida mediante invasión ilegítima de la intimidad cuando se pretenda utilizar en contra de la persona cuya intimidad ha sido perforada, no parece serlo cuando quien desee aducirla sea precisamente la víctima de la intromisión. Luce razonable que quien perfora la intimidad ajena no pueda aprovechar el poder demostrativo del material probatorio creado o descubierto en virtud de la intromisión, pero en cambio impedir que de él se beneficie la víctima de la intrusión envuelve un nuevo perjuicio que se traduce en una doble victimización.

  • 116 Picó i Junoy. Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 2002, p. 147; Mora Sán (...)

93Pues bien, a partir del concepto de nulidad de pleno derecho se descarta en forma absoluta la producción de efectos116, y por consiguiente la prueba afectada no podría ser invocada siquiera en provecho del individuo cuya intimidad ha sido ofendida, consecuencia que contrasta con la idea de que la exclusión probatoria redunda en beneficio de la protección del derecho fundamental quebrantado.

94Ejemplo emblemático de lo que se acaba de señalar talvez sea el de la declaración arrancada por medio de la tortura. El agravio que al derecho a la intimidad ocasiona la tortura es de inocultable gravedad, como enfáticamente lo ha reconocido el derecho internacional de los derechos humanos, consideración a partir de la cual se descarta en principio la utilización de las declaraciones obtenidas por ese medio. Sin embargo, el mismo régimen internacional reconoce que la exclusión no puede ser absoluta y que nada se opone al empleo de tales declaraciones en contra del torturador cuando se trate de demostrar que aquellas fueron obtenidas de esa manera, salvedad que luce no solo razonable sino mucho más coherente con el régimen constitucional de protección de la intimidad.

95Si bien en el derecho internacional la posibilidad de emplear las declaraciones obtenidas bajo tortura está contemplada sólo de manera excepcional, como se acaba de señalar, también lo es que desde la perspectiva de la nulidad de pleno derecho una salvedad semejante luce impensable. La utilización intraprocesal de las declaraciones obtenidas bajo tortura, aun en situaciones excepcionales, se muestra incompatible con el carácter absoluto que exhibe la nulidad de pleno derecho en virtud de la cual el ordenamiento destruye por entero el objeto viciado. En otras palabras, a partir de la nulidad de pleno derecho de las declaraciones arrancadas por medio de la tortura es absolutamente imposible aducirlas como prueba en el escenario del proceso aun cuando se trate de establecer que ellas fueron obtenidas de esa manera, planteamiento que no solo luce poco razonable, sino además incoherente con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

96Y si no es del todo razonable sancionar con nulidad de pleno derecho a las declaraciones obtenidas bajo tortura, mucho menos podrá serlo el extender el predicamento a todas las pruebas conseguidas mediante la invasión ilegítima de la intimidad. Predicar la nulidad de pleno derecho, por ejemplo, de los documentos creados por medio de otras irrupciones ilegítimas en la intimidad impediría hacer uso legítimo de ellos aun a iniciativa del titular del derecho lesionado con la invasión, lo que implicaría extender la protección de la intimidad más allá de la voluntad del titular, planteamiento incompatible con la definición misma de intimidad como objeto de protección.

97Menor justificación puede encontrarse en extender la nulidad de pleno derecho al material probatorio preexistente que resulta descubierto en virtud de la incursión ilegítima en la intimidad. En este caso la nulidad impediría que el material probatorio pueda ser aducido en el proceso siquiera por el original propietario en caso de recuperarlo.

C. La inutilizabilidad de la prueba

98Se ha insistido en que sin consideración a la legitimidad de la penetración en la intimidad ajena que permita obtener material probatorio, el uso de éste no siempre es legítimo. Lejos de circunscribirse al reproche de la intromisión ilegítima y a la descalificación del material probatorio conseguido gracias a ella, el régimen de protección de la intimidad se extiende al empleo que pueda hacerse de la información o de los elementos de prueba obtenidos por medio de incursiones en el área íntima de las personas aun cuando tales incursiones resulten intachables.

99Elementos de prueba obtenidos, verbigracia, en virtud de una relación profesional son susceptibles de utilización indebida tanto como los conseguidos por medio de una incursión subrepticia en el escenario de las relaciones familiares. Nada de cuestionable tiene la penetración del profesional en la intimidad del usuario de su servicio en cuanto obedece a la decisión libre de éste, pero no todo empleo que el profesional pretenda hacer de la información o del material probatorio cuya adquisición obedezca exclusivamente a dicha relación es irreprochable. En cuanto el profesional utilice elementos de prueba obtenidos en virtud de la relación profesional en forma no autorizada por el usuario de su servicio, destruye la expectativa de confidencialidad y aniquila la confianza indispensable para que la información fluya hacia el especialista en la medida necesaria para el cabal cumplimiento del objetivo de la actividad profesional.

100Si bien parece intachable la actividad profesional en cuyo ejercicio el experto conoce y adquiere material probatorio generalmente legítimo, el empleo de éste incluso para los fines del proceso puede ser reprobable, si no ha sido autorizado por el usuario del servicio profesional. En situaciones como ésta la lesión de la intimidad no es consecuencia de la actividad desplegada para obtener el material probatorio, ni del material mismo, sino de la utilización intraprocesal sin consentimiento del titular.

101En suma, sin consideración a la legitimidad de la incursión en la intimidad, o del material probatorio adquirido gracias a ella, lo verdaderamente reprobable es el indebido uso que de éste se haga. Así como puede hacerse uso legítimo de material probatorio ilícito, o adquirido por medio de actividades ilícitas, también es posible emplear en forma ilegítima material intachable obtenido en forma lícita. Por consiguiente, lo determinante para excluir la utilización de material probatorio ha de ser la ilegitimidad de la utilización misma, antes que la del material probatorio o la de la forma de conseguirlo.

102De hecho la cláusula de exclusión no descarta toda utilización del material probatorio obtenido por medio de invasión ilegítima de la intimidad, sino solamente el uso intraprocesal, lo que equivale a decir que el material no es utilizable en el seno del proceso. En otras palabras, si la cláusula de exclusión se concibe como una de las garantías anejas al debido proceso, es claro que su ámbito de aplicación se contrae a la eventual utilización del material probatorio en el seno proceso –no necesariamente judicial– y no se extiende al empleo que pueda hacerse de él en otros escenarios.

  • 117 Antes que la ley, la jurisprudencia constitucional italiana había planteado la doctrina de la inut (...)
  • 118 El artículo 191 del Codice di Procedura Penale dispone: “Le prove acquisite in violazione dei divi (...)

103En consecuencia, el impedimento en que se traduce la exclusión probatoria alude más a la utilizabilidad de la prueba a los fines del proceso, que a su validez o a su existencia. Por lo tanto, más que un problema de inexistencia o de nulidad, el material probatorio obtenido mediante la penetración ilegítima en la intimidad, o incluso por medio de ciertas incursiones legítimas, parece plantear un problema de inutilizabilidad, equivalente a la inutilizzabilità instituida por la legislación italiana117 en virtud de la cual las pruebas adquiridas con violación de las prohibiciones establecidas por la ley no pueden ser utilizadas en el proceso118.

  • 119 Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 557.

104A diferencia de la pretendida inexistencia y de la “nulidad de pleno derecho”, el concepto de “inutilizabilidad” alude sólo a su empleo y a su valor probatorio en el proceso119, lo cual supone reconocer su existencia y prescindir de un juicio de validez que no deja de ser discutible en cuanto versa sobre objetos materiales en lugar de sobre actos jurídicos.

  • 120 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 95 (...)

105El concepto de inutilizabilidad evita cualquier discusión en torno a la posibilidad de emitir un juicio de validez sobre el material probatorio sin examinar los actos jurídicos que lo han originado. Además, en cuanto no toca la existencia ni la validez del material probatorio, el concepto de inutilizabilidad mantiene subsistente la posibilidad de utilizarlo en otros escenarios, lo cual lo releva de algunas de las dificultades que encara la tesis de la inexistencia y la de la nulidad. Quizás por ello algunos autores prefieren hablar de inutilizabilidad en lugar de aludir a la invalidez de la prueba120.

  • 121 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 96.

106Sin embargo, es preciso reconocer que el concepto de inutilizabilidad procesal por sí mismo descarta el empleo del material probatorio en el seno del proceso sin importar las circunstancias específicas en las que sea invocado, ni el sujeto que lo esgrima, ni contra el cual se aduzca. En esa medida el concepto de inutilizabilidad exhibe un carácter absoluto que lo expone a cuestionamientos similares a los de la inexistencia y la nulidad, pues impide cualquier empleo del material probatorio alcanzado gracias a la penetración ilegítima en la intimidad de la persona, aun cuando pudiera redundar en beneficio de la víctima de la intrusión. Talvez para esquivar tales reparos, algunos autores distinguen la inutilizabilidad absoluta de la inutilizabilidad relativa pretendiendo con esta expresión aludir a situaciones en las cuales pueden identificarse las personas contra las que no puede ser aducido el material probatorio121.

D. La inoponibilidad

107Si, como insistentemente se ha planteado en las últimas páginas, el empleo intraprocesal del material probatorio obtenido por medio de intromisiones ilegítimas en la intimidad, incluso para soportar en él la sentencia judicial, resulta plausible en ciertas eventualidades, como cuando se aduce por iniciativa del ofendido con la actividad intrusiva, o en su favor, o en contra del intruso, es preciso reconocer que el verdadero tropiezo que encara dicho material consiste en la afrenta que encarna su aducción en contra de ciertos sujetos, principalmente del ofendido con la incursión ilegítima.

  • 122 A este propósito cabe recordar que en el caso “Rakas v. Illinois”, 439 U.S. 128, 132 (1978), la Co (...)

108Dicho de otra manera, el uso de material probatorio conseguido por medio de invasión ilegítima de la intimidad no en todos los casos es cuestionable, o por lo menos no lo es cuando se pretende utilizar por iniciativa de la víctima de la invasión o en su beneficio, lo que equivale a decir que si bien luce inaceptable aducir dicho material en contra de la persona cuya intimidad ha sido ilegítimamente perforada122, no es cuestionable invocarlo en contra de otras personas, principalmente de quien realiza la actividad que erosiona la intimidad. Así, el uso intraprocesal de la grabación magnetofónica de una conversación telefónica ilegítimamente interceptada puede estimarse inaceptable cuando sea aducida en contra de los contertulios; en cambio, si, tras conocer la existencia de la grabación, los partícipes de la conversación deciden levantar la inmunidad de su comunicación y esgrimirla en contra del intruso o de un tercero, tal empleo de dicho documento se revela incuestionable.

109Acaso un ejemplo relacionado con el secreto profesional favorezca la comprensión del planteamiento que se quiere explicar. La declaración del abogado que contenga un relato de los hechos que su cliente le ha confiado en razón de la relación profesional, sin previa autorización de éste, comporta una ofensa de la intimidad que hace cuestionable el empleo intraprocesal de la declaración en contra del cliente. Sin embargo, si es el cliente del jurista quien provoca dicha declaración, o quien, después de producida, pretende aducirla en beneficio propio, descartar su empleo como soporte de la sentencia equivaldría a despojar de un beneficio al titular de la intimidad ofendida, lo que en lugar de representar una manifestación del amparo del derecho conculcado, se traduciría en una nueva privación carente de justificación lógica y razonable. Por lo tanto, en esta última hipótesis la pretendida defensa del derecho a la intimidad induce a apreciar la prueba obtenida por medio de la actividad ilegítima, antes que a despreciarla.

110En síntesis, despreciar el beneficio que puede ofrecer a la víctima de la intromisión el empleo del material probatorio obtenido en virtud de ésta, se revela contrario al objetivo constitucional de protección del derecho a la intimidad que se supone inmerso en la cláusula de exclusión probatoria. En cambio, descartar el uso intraprocesal de dicho material probatorio sólo en tanto milite en perjuicio del ofendido o sea aducido en su contra se muestra coherente con dicho propósito constitucional.

111A partir de las anteriores consideraciones resulta necesario reconocer que en tanto la inexistencia, la nulidad y la inutilizabilidad engendran absoluta ineficacia intraprocesal del material probatorio, predicar cualquiera de tales categorías respecto del material obtenido por medio de incursiones ilegítimas en la intimidad contrasta con el objetivo constitucional de asegurar el pleno disfrute del derecho a la intimidad y de mitigar el daño derivado de cualquier intromisión.

  • 123 La doctrina suele identificar la oponibilidad como una categoría de la eficacia del negocio jurídi (...)
  • 124 A partir de esta idea debe ser claro que la inoponibilidad no es una categoría de ineficacia del a (...)

112Si el verdadero tropiezo intraprocesal que encara dicho material probatorio consiste en que no puede ser invocado en contra de ciertos sujetos, lejos de ser un problema de existencia, de validez o de utilizabilidad, lo que realmente traduce es un problema de oponibilidad123, entendida ésta como la posibilidad de ser esgrimido con éxito determinado elemento en perjuicio de ciertos sujetos124.

113El concepto de oponibilidad insinúa que algunos actos o elementos jurídicos no se pueden hacer valer indiscriminadamente contra cualquier individuo, esto es, que sólo pueden ser invocados en perjuicio de ciertas personas, o por lo menos, que contra ciertos sujetos no pueden ser aducidos. Implica que elementos plenamente válidos pueden invocarse exitosamente en contra de algunos sujetos, pero no en perjuicio de otros, aunque su validez no sea cuestionada.

114A propósito del empleo del material probatorio, el concepto de oponibilidad sugiere que aun sin que se cuestione la eficacia jurídica de determinado material, puede no ser susceptible de esgrimir en perjuicio de unos sujetos aunque sí pueda serlo en contra de otros, planteamiento que facilita la solución del problema identificado en torno del material obtenido por medio de incursión ilegítima en la intimidad. Ciertamente, si, como arriba se propuso, la exclusión probatoria del material generado o descubierto por medio de la invasión indebida de la intimidad se revela idónea para alcanzar el objetivo constitucional de asegurar la inmunidad del área íntima siempre que pretenda invocarse en contra de la víctima de la intromisión, pero no cuando sea ésta quien promueva su empleo, el problema puede resolverse en forma adecuada a partir del concepto de oponibilidad. Así, el material probatorio obtenido mediante irrupción indebida en la intimidad resulta inoponible a la víctima de la intrusión, en tanto emplearlo en su contra reproduce o agudiza la ofensa; pero en cambio, es oponible a cualquier otro sujeto, máxime cuando quien la invoca es el titular de la intimidad ilegítimamente erosionada, pues en este caso el uso no renueva la lesión del derecho.

115El objetivo constitucional de proteger la intimidad parece impedir que el material probatorio obtenido mediante intromisiones ilícitas sea usado en el proceso precisamente en contra de la persona cuya intimidad ha sido erosionada; pero no luce incompatible con su empleo en contra de otras personas, y mucho menos cuando obedece a la iniciativa de aquella o cuando redunda en su beneficio.

116Por grave que haya sido la lesión de la intimidad gracias a la cual se han creado o descubierto elementos de prueba, la libertad aneja a la soberanía que se ejerce sobre la propia intimidad permite que el titular tome la decisión de retirar el velo que le asegura la reserva cuando haya perdido interés en mantener el sigilo y desee utilizar el material en su propio beneficio o en favor de un tercero. Así, quien ha sido vigilado por medio de una videocámara instalada subrepticiamente en su habitación bien podría desdeñar la reserva sobre el contenido de la videocinta e incluso provocar su exhibición en el escenario de un proceso judicial, si con ella puede demostrar hechos que sean de su interés. En otras palabras, aunque la videocinta no es oponible a la víctima de la incursión ilegítima, el señorío inherente al ejercicio del derecho a su intimidad le permite esgrimirla libremente en contra de otros o consentir su invocación en contra de terceros.

117Reducido a la oponibilidad el problema de la prueba obtenida mediante invasión ilegítima de la intimidad, la exclusión probatoria habrá de contraerse a la eventualidad en la que aquella resultara invocada en contra de la víctima de la intromisión, lo cual determina su coherencia con el objetivo constitucional de preservar los elementos que se conjugan en el derecho a la intimidad a los que se hizo alusión al inicio de este trabajo: reserva y libertad. Desde esta perspectiva, la exclusión es justificable en cuanto el material se invoque en contra del titular de la intimidad que ha sido ilegítimamente erosionada; pero, en cambio, es inaceptable en tanto la aducción del material obedezca a la decisión libre del titular de levantar la reserva.

118Entendido como un problema de oponibilidad el que plantea la cláusula constitucional de exclusión respecto del material probatorio obtenido mediante la incursión ilegítima en la intimidad, resulta comprensible que el derecho internacional de los derechos humanos admita, bajo ciertas y precisas condiciones, el empleo de las declaraciones obtenidas mediante tortura, no obstante condenar esta práctica con tanta vehemencia.

119Sin los contrasentidos imposibles de superar en la tesis de la inexistencia, o en la de la nulidad de pleno derecho, o en la de la inutilizabilidad, la idea de la inoponibilidad facilita explicar que elementos de prueba gestados por medio de incursión ilegítima en la intimidad sean empleados en el proceso a iniciativa de la víctima de la intromisión, o en su beneficio, o en contra del intruso. También permite entender que el material probatorio legítimamente creado, pero descubierto gracias a la invasión ilegítima de la intimidad, goce de vocación probatoria siempre que no sea invocado contra la víctima de la intromisión.

120Así mismo, a partir del concepto de oponibilidad se facilita evaluar las circunstancias en las que puede ser admisible el empleo del material probatorio creado por medio de incursión indebida en la intimidad y hallado en forma legítima. Por ejemplo, si gracias a un allanamiento practicado por orden judicial se descubre en poder del morador una videograbación obtenida mediante la instalación subrepticia de una cámara en residencia ajena, es claro que lo ilegítimo no es el hallazgo del material sino el acto de generación. De manera que a la hora de establecer en qué condiciones es admisible dicho material, basta advertir quién fue la víctima de la invasión ilegítima, para concluir que sólo a ella es inoponible, lo que implica que su autorización para aducirlo en contra del intruso o de un tercero legitima su empleo.

121Por último, el concepto de oponibilidad permite examinar la posibilidad de admitir el material probatorio creado por medio de incursión indebida en la intimidad y descubierto gracias a otra irrupción en la intimidad del tenedor. Piénsese que en el ejemplo anterior la videograbación ilegítimamente realizada es hallada por medio de la incursión arbitraria de un particular en domicilio ajeno. También aquí la identificación de la víctima de cada una de las invasiones permite determinar a quién es inoponible la videograbación, y por iniciativa o con autorización de quién puede ser admitida como prueba. Parece claro que al ofendido con el acto de creación de la videograbación es inoponible el contenido de ésta; mientras que al ofendido con el registro domiciliario le es inoponible el hecho de haber sido encontrado el material en su poder.

122Sin perjuicio de las explicaciones realizadas en este capítulo, quizás no sobre advertir que en cuanto la actividad de búsqueda de material probatorio comprometa, además del derecho a la intimidad, otros derechos, seguramente hará menester análisis adicionales de cara a la cláusula de exclusión. Así, si en la búsqueda del material probatorio además de lesionar la intimidad se ofende el derecho a la vida o a la integridad personal, la aplicación de la cláusula de exclusión obliga a examinar la situación también desde la perspectiva de la protección constitucional de estos derechos.

Notes

1 Hay que reconocer que el tratamiento de la prueba mediante actividades que corroen los derechos fundamentales es demasiado permeable a la alternación de concepciones políticas diversas en torno a la extensión e inmunidad de los derechos fundamentales, a la seguridad pública y al control del terrorismo y de la criminalidad en general. Armenta Deu. “La verdad en el filo de la navaja”, Revista de Derecho Procesal, Madrid, 2007, p. 42.

2 Algún sector de la doctrina identifica a Franco Cordero con sus obras “Prove illecite nel processo penale”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1961, y Tre studi sulle prove penali, Milano, 1973, como precursor de la tesis de la admisibilidad de la prueba obtenida por medio de actividades lesivas de derechos fundamentales. Según dicho autor la actividad procesal pertenece a un área autónoma que se rige por sus propias normas y en esa medida la inadmisibilidad de la prueba depende de la infracción de normas procesales y no de la violación de normas sustanciales. Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 121. Sin embargo, otros autores, incluso desde antes, la han planteado. Entre ellos se destaca Adolf Schönke. “Límites de la prueba en el derecho procesal”, Revista de Derecho Procesal, 3, 1955, p. 375; Guasp. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, cit., t. ii, v. 2, 1947, p. 584; Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, Bogotá, Temis, 1997, pp. 62 y 63; Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 389; Fleming. Of Crimes and Rights, 1978, p. 150, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 87.

3 Al respecto se ha planteado, por ejemplo: “Es inevitable en el juicio de divorcio que la mayor parte de los hechos y medios de prueba provengan de la esfera privada de las partes. El juez no tiene por qué averiguar la forma en que una de las partes ha conseguido otra prueba. Pero, aun cuando los manejos ilícitos sean notorios, y estén admitidos, como en este caso, el interés general en el descubrimiento de la verdad es más digno de protección que el interés de la parte lesionada en la defensa de los derechos de su esfera privada; ya que la injusticia que se cometería en el caso de que se hubiesen rechazado importantes hechos que ahora se conocen y están probados, sería mayor que la injusticia que se cometería al lesionar totalmente los secretos privados de una de las partes”: Schönke. “Límites de la prueba en el derecho procesal”, cit., pp. 374 y 375.

4 Se recuerda la posición vehemente del juez Benjamín Natham Cardozo en el caso “The People vs. Defoe”, 242 N.Y. 413 (1926) ante la absolución del conocido autor de un delito por el hecho de que la prueba fue recaudada con violación de la inmunidad del domicilio. En su opinión la prueba obtenida en virtud de la incursión ilegítima en el domicilio debía ser eficaz, sin perjuicio de que el agente de la ilicitud fuera castigado por ello. Véase López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 85. En idéntico sentido, Bernal Cuéllar explica que “una cosa es la responsabilidad penal por conducta contraria a derecho, al entorpecer la privacidad de la persona, y otra, bien diferente, es restar toda credibilidad o rechazar de plano el mérito probatorio obtenido clandestinamente, a pesar de que dicha prueba permita fundamentar decisión diferente a la adoptada”: “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 380. Un ejemplo reciente lo ofrece la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el que negó la violación del Convenio por la valoración de grabaciones de conversaciones ilícitamente captadas por considerar que el interesado tuvo oportunidad de cuestionar la autenticidad del material y su uso en el proceso. Ver el caso “Khan vs. Reino Unido”, (Application n.° 35394/97), Judgment, Estrasburgo, 12 de mayo de 2000.

5 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 110; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 191.

6 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

7 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 331; Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 131; López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 100; Parra Quijano. Manual de derecho probatorio, cit., p. 24; Ernesto Chi esa Aponte. Derecho procesal de Estados Unidos y Puerto Rico, Forum, 1995, vol. 1, p. 84; José Manuel Chozas Alonso. “Breve reflexión sobre la prueba ilícita en el proceso penal español”, en Problemas actuales del proceso iberoamericano, vol. i, Málaga, Diputación Provincial de Málaga, 2006, p. 453. La jurisprudencia estadounidense hace descansar la exclusión probatoria principalmente en la necesidad de disuadir a los agentes del Estado de conseguir material probatorio por medio de actividades ilícitas lesivas de derechos fundamentales. Ejemplo de ello son, entre otras, la sentencia del caso “United States v. Calandra” (1974), 414 U.S. 338, y la sentencia del caso “United States v. Janis” (1976).

8 La doctrina recuerda el voto disidente del juez Oliver Wendell Holmes en el caso “Olmstead vs. Estados Unidos” (1928) en cuya fundamentación planteó la necesidad de elegir entre dos opciones irreconciliables: “es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada para tal fin, pero también es deseable que el gobierno no se ponga al mismo nivel que aquéllos, y pague por otros delitos, ni que estos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente”. Cita de Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p.11.

9 Picó i Junoy. “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso civil español”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Marcial Pons, 2008, p. 547; Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 400; Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 19.

10 S e recuerda, por ejemplo, que la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (sección 24) respecto de las pruebas obtenidas con violación de derechos constitucionales, establece que deben ser excluidas si se demuestra que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, la admisión lleve al descrédito o desprestigio de la administración de justicia. En el mismo sentido se muestra elocuente el discurso del juez Holmes en su voto particular respecto de la sentencia en el caso “Olmstead vs. United States” (1928) en donde expresó que es preferible que “algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno”. En idéntica dirección algunos autores hacen énfasis en los fundamentos éticos del proceso. Véase Luigi Paolo Comoglio. “Le garanzie fondamentali del giusto processo”, Jus. Revista di Scienze Giuridique, num. 3, 2000, p. 340; Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 393; Parra Quijano. “Ideología y nuevas perspectivas de las pruebas ilícitas”, en xxx Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Libre, 2009, p. 680. Igualmente, Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Parece claro que en los Estados Unidos la regla de exclusión descansa en tres fundamentos: (1) disuadir o desalentar a los funcionarios de violar la protección constitucional, (2) mantener la integridad judicial de modo que las cortes no se conviertan en cómplices de la desobediencia de la Constitución y (3) impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales: Chiesa Aponte. Derecho procesal de Estados Unidos y Puerto Rico, cit., p. 285.

11 La doctrina española identifica como fundamento de la exclusión probatoria “el valor supremo que la Constitución concede a los derechos fundamentales”: Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 27.

12 Beling. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess, 1903, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 85; Cappelletti. “General Report”, Fundamental Guarantees of the parties in civil litigation, Studies in Comparative Law, Milán, 1973, p. 762, cita de Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 129; Manresa y Navarro. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. 3, 1887, p. 273; Valentín Silva Melero. La prueba procesal, t. i, Revista de Derecho Privado, 1963, p. 70; Serra Domínguez. Comentarios al Código Civil y compliaciones forales, t. xvi, v. 2, Madrid, 1981, p. 90; Antón Vives. “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Jornadas sobre la justicia penal en España, Revista del Poder Judicial, num. esp. ii , 1988, p. 126, citas de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., pp. 88 y 89; Enrique Véscovi. “Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2, 1970, pp. 341 y ss.

13 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 83.

14 La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido que deben ser excluidas las pruebas cuya admisión implique que el proceso no sea justo, y reconoce efecto excluyente, por impedir la realización de un proceso justo, no solo a las pruebas obtenidas a partir de una provocación policial, sino también a las que impliquen la violación del derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Sin embargo, de cara a un caso concreto el Tribunal, a pesar de encontrarse con circunstancias que calificó como trato inhumano y degradante, no lo consideró contrario al concepto de proceso justo. Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, en xiii World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, pp. 569 y 570.

15 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 1995. En un pronunciamiento anterior había señalado que “[l]a violación del principio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida”: Sentencia C-150 de 1993. En sentido similar se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras oportunidades en auto del 18 de mayo de 2011, exp. 29.877.

16 La salvedad relacionada con informalidades intrascendentes ha sido predicada por la Corte en otras decisiones entre las cuales pueden mencionarse las sentencias SU-159 de 2002 y C-210 de 2007. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de abril de 2008, expediente n.° 2003-097.

17 Sobre la confusión entre inexistencia e invalidez se volverá al final de este capítulo.

18 En pronunciamiento anterior, a la hora de declarar inexequibles las disposiciones del Decreto 2700 de 1991 que establecían excepciones a la controversia probatoria, la Corte había sostenido que la ausencia de contradicción de la prueba desencadenaba su nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 29 constitucional. Sentencia C-150 de 1993.

19 El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contemplan entre las garantías judiciales, el derecho a “interrogar a los testigos de cargo y a presentar los que considere favorables”; por su parte, el artículo 29 de la CP garantiza, entre otras cosas, el derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Ferrajoli cataloga la contradicción de la prueba como una de las “garantías epistemológicas”: Derecho y razón, cit., pp. 152 a 154. En idéntica dirección, José Ovalle Favela. “Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamérica”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Marcial Pons, 2008, pp. 690 a 692. Al respecto, el Tribunal Supremo español ha sostenido que “toda prueba, para que pueda producir efecto en el proceso, ha de ser pública para las partes, en cuanto que el derecho no admite eficacia a pruebas secretas” (sts del 8 de marzo de 1991); en sentido semejante, la jurisprudencia constitucional colombiana también pregona que la contradicción de la prueba es de la esencia del derecho de defensa: Sentencia C-150 de 1993.

20 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 57.

21 Ibíd., pp. 61 y 62. Ejemplo de ello es el precepto del artículo 183-4 del cpc, según el cual las pruebas practicadas por comisionado y los documentos solicitados a otras oficinas, que no hubieren podido ser controvertidas antes de la sentencia de primera instancia no pueden ser consideradas en ella, pero sí en la sentencia de segunda instancia.

22 Corte Constitucional. Sentencias C-830 de 2002 y C-798 de 2003.

23 Varios años antes la Corte había advertido que la violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido proceso, dado que “al suponer la utilización de una maquinación moralmente ilícita, constituye clara inobservancia de los principios de la formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y el respeto a la persona humana”: Sentencia T-003 de 1997.

24 Ciertamente, la cláusula de exclusión probatoria tuvo origen en las comisiones primera y cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente. En la primera surgió a propósito de la prohibición de la tortura y también en relación con las garantías derivadas del debido proceso, en virtud de lo cual se concluyó que no debía referirse sólo a las pruebas conseguidas mediante tortura, sino además a la violación de “los derechos y garantías fundamentales”. Mientras tanto en la comisión cuarta se concibió como una de las garantías procesales la invalidez de las pruebas “obtenidas ilícitamente”. Una comisión accidental se encargó de conciliar los textos propuestos por las dos comisiones, como resultado de lo cual se produjo la fórmula aprobada por la plenaria, en el entendido de que la expresión “violación del debido proceso” es más comprensiva.

25 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002.

26 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 22; Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 130; Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 61.

27 Se recuerda, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional español en la sentencia stc 114/1984 sostuvo que la admisión procesal de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales comporta la ignorancia de las garantías propias del proceso.

28 De Urbano Castrillo y Torres Morato. La prueba ilícita penal, cit., pp. 38 y 39; Rifá Soler. “Reflexiones sobre el derecho a la prueba en el proceso penal”, cit., p. 300; Montero Aroca. La prueba en el proceso civil, cit., pp. 125 a 127; Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 114; Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 22; Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., pp. 22 a 24; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 112; Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 61; Antonio Magalhaes Gomes Filho. “Novas tendencias em materia de provas ilícitas”, en xiii World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, pp. 608 a 620; William van Caenegem. “New trends in illegal evidence in criminal procedure”, en xiii World Congress of Procedural Law, Forense, 2007, p. 577; Picó i Junoy. Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 158; Parra Quijano. “Ideología y nuevas perspectivas de las pruebas ilícitas”, cit., p. 663; Normando Hall. La intervención de las telecomunicaciones, cit., p. 86; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007, expediente n.° 2000-751, y sentencia del 24 de noviembre de 2009, M. P.: William Namén Vargas, expediente n.° 2004-556.

29 A la prueba obtenida con infracción de las formalidades preestablecidas se le suele llamar “prueba defectuosa o irregular”, para distinguirla de la “prueba ilícita” a la que se le identifica con la obtenida con menoscabo de derechos fundamentales; y mientras algunos autores pretenden otorgarle un tratamiento menos severo a la prueba irregular, otros prefieren predicar las mismas consecuencias. Entre los primeros puede mencionarse a Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 290 a 291 y 304; Rifá Soler. “Reflexiones sobre el derecho a la prueba en el proceso penal”, cit., p. 302; Chozas Alonso. “Breve reflexión sobre la prueba ilícita en el proceso penal español”, cit., p. 455; y a Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 70; y entre los segundos a Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., pp. 49 a 50 y López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., pp. 84, 111 y 129. En opinión de este último autor el derecho fundamental al debido proceso supone un proceso con todas las garantías, lo cual es incompatible con la valoración de pruebas que hayan sido obtenidas sin observancia de las normas que reglamentan la práctica de la prueba.

30 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 76.

31 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 22; Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 21.

32 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

33 La jurisprudencia constitucional ha sugerido que la cláusula de exclusión exige la expulsión física del material probatorio. Así, en la sentencia SU-159 de 2002 se plantea que “el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente”.

34 La jurisprudencia española, inscrita en el modelo continental europeo, desde la sentencia stc 114/1994 ha insistido en que la regla de exclusión es una garantía derivada de la posición preferente que ostentan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su condición de inviolables. Al respecto ver comentarios de Miranda Estrampes. Ob. cit., p. 103.

35 En la jurisprudencia estadounidense es constantemente invocado el deterrent effect como principal fundamento de la exclusionary rule. Como ejemplos de ello la doctrina suele citar entre los antecedentes más remotos las siguientes sentencias: “Weeks v. United States”, 232 US 391 (1914), y “The People vs. Defoe”, 242 N.Y.413, (1928). Algún sector de la doctrina defiende el efecto disuasivo de la regla de exclusión a partir de la idea de que “el saber que la prueba obtenida mediante un acto ilegítimo no podrá ser usada para probar la culpabilidad del indagado, hace perder al sujeto ejecutor todo incentivo en separarse de la disciplina dictada por la ley para su actividad”: Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 131. Aun en la jurisprudencia constitucional española que se ha resistido a aceptar la finalidad disuasoria de la regla de exclusión, en forma indirecta ha terminado predicándola como objetivo. Armenta Deu. “Prueba ilícita y reforma del proceso penal”, Revista del Poder Judicial, xix, número especial, 2006, Madrid, p. 185.

36 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

37 “Weeks v. United States”, 232 US 391 (1914); “The People v. Defoe”, 242 N.Y.413, (1928); “United States v. Calandra” (1974), 414 U.S. 338; y “United States v. Janis” (1976). También la jurisprudencia constitucional colombiana atribuye efecto disuasivo a la cláusula de exclusión. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-159 de 2002 se sostiene: “La única manera como la Constitución puede proteger a las personas es disuadiendo a los investigadores de violar el debido proceso. La historia de la humanidad ha estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes y a personas que luego terminan siendo identificados como ‘chivos expiatorios’. El artículo 29 inciso último busca evitar que la historia se repita”.

38 Muestra de ello es la sentencia pronunciada en el caso “Mapp vs. Ohio”, 367, US 634 (1961), en la cual se refiere a la buena fe de quien incurre en la ilicitud en la búsqueda de la prueba.

39 Así se desprende de la sentencia del caso “Hudson vs. Michigan”, 547, US 586 (2006) en la cual se plantea que es insostenible la idea de que actualmente la exclusión probatoria goza de capacidad disuasoria, sólo porque en otra época se consideró así. Y añade: “Ello implicaría forzar al público de hoy a pagar por los pecados e inadecuaciones de un régimen jurídico que existía hace casi cincuenta años”.

40 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 31.

41 Como ejemplos de la inaplicación de la regla de exclusión en consideración a la buena fe del agente suelen citarse, entre otras, la sentencia emitida en el caso “United States. v. León”, 468 US 897 (1984) y la del caso “Massachusetts v. Sheppard”, 468 US 981 (1984).

42 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., pp. 104 a 105.

43 L. Rodríguez Sol. Registro domiciliario y prueba ilícita, Granada, Comares, 1998, cita de Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 75.

44 Ibíd., pp. 75 a 76.

45 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 76.

46 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., pp. 197 a 198; Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 107 a 109; Pellegrini, Scarance y Magalhaes. As nulidades no processo penale, 9.ª ed., Sao Paulo, 2006, parte ii, t. iii, cap. ix, sec. ii, citado por Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 75.

47 Sentencia del 12 de julio de 1988, caso “Scheichelbauer vs. Austria”. El tribunal apreció la prueba aducida en su defensa por un coimputado a pesar de haber sido obtenida con violación de los derechos de otro.

48 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 103.

49 Conviene recordar que la jurisprudencia estadounidense a partir del caso “Mapp v. Ohio”, 367 U.S. 634 (1961) muestra la tendencia a descartar la aplicación de la regla de exclusión, que viene a exhibirse sin ambages en el caso “Hudson v. Michigan”, 547 U.S. 586 (2006) en el que verdaderamente reniega de la incorporación de la cláusula de exclusión y cuestiona su subsistencia cuando señala que “no se puede asumir que la exclusión en el contexto actual ofrece efectos disuasorios necesarios simplemente porque hace mucho tiempo consideramos que era un efecto disuasorio necesario. Ello implicaría forzar al público de hoy a pagar por los pecados e inadecuaciones de un régimen jurídico que existía hace casi 50 años […]”. Con razón se plantea que la tendencia del régimen estadounidense es la eliminación de la regla de exclusión y su sustitución por correctivos civiles o disciplinarios. Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 571. Una reflexión adicional sobre dicha tendencia puede verse en Parra Quijano. “Ideología y nuevas perspectivas de las pruebas ilícitas”, cit., pp. 648 a 652.

50 Ejemplo de ello son las sentencias de los casos “US. c. León”, 468 US 897 (1984), y “Massachusetts vs. Sheppard”, 468 US 981 (1984); Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 78. Autores como Chozas Alonso se muestran partidarios de la “excepción de buena fe”. Cfr. Chozas Alonso. “Breve reflexión sobre la prueba ilícita en el proceso penal español”, cit., p. 454.

51 Ha de reconocerse que en España fue la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que introdujo la regla de exclusión a partir de la sentencia stc 114 de 1984.

52 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 108; Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 104.

53 Chozas Alonso. “Breve reflexión sobre la prueba ilícita en el proceso penal español”, cit., p. 454; José Cafferata Nores. “Garantías y sistema constitucional”, Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, 1992, p. 161; Mill de Pereyra. “Prueba ilícita en el proceso penal argentino”, cit., p. 430.

54 Cordero. “Prove illicite nel processo penale”, cit., p. 54, cita de Midón. Derecho probatorio, cit., p. 274; Pellegrini Grinover. “Pruebas ilícitas”, en Derecho penal, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 53; Silva Melero. La prueba procesal, cit., p. 67, cita de Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 392.

55 Desde la misma perspectiva en el régimen francés se sostiene que los particulares no están sujetos al principio de lealtad y se aceptan prácticas como el “testing” siempre que la prueba se someta a contradicción en el juicio y la ilicitud no sea grave. Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 548. Algún sector de la doctrina propone que si la prueba se obtuvo con violación de derechos por actividad de autoridad pública deba excluirse irremediablemente, pero si la lesión ha sido ocasionada por un particular puede ser admitida y valorada. En este sentido, p. ej., Alberto Montón Redondo. Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Universidad de Salamanca, Departamento de Derecho Procesal, 1977, pp. 196 y ss., cita de Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 382.

56 La distinción obedece a que “se considera que en realidad la norma constitucional se preocupa de tutelar la “privacy” del individuo en las situaciones en que, por su postura de sujeción, necesita con mayor intensidad salvaguardia en su confrontación con el Estado”: Comoglio. Il problema delle prove illecite nell’esperienza angloamericana e germánica, Pavía, 1966, p. 331. En favor de dicha distinción se sostiene que la Constitución debe proteger los derechos de los ciudadanos respecto de las actuaciones de los poderes públicos, de manera que si se trata de un ataque realizado por un particular, la reacción ha de ser únicamente la sanción penal: Vigoriti. “Prove illecite e constituzione”, Rivista di Diritto Processuale, 1986, p. 73, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 132.

57 Conviene recordar que en el seno de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente se concibió inicialmente la cláusula de exclusión como medida para desestimular la práctica de la tortura, pero esa idea fue superada por la de la protección de los derechos fundamentales.

58 En este sentido, Pastor Borgoñón expone que “no tiene sentido que se mantenga que los funcionarios que recogen fuentes de prueba sirviendo el interés público en la averiguación de la verdad, están limitados en su labor investigadora por las restricciones que impone el debido respeto a los derechos fundamentales de la persona, […] y que los particulares, que sirven un interés privado, están sujetos a un control menor en lo que se refiere al modo en que han obtenido las fuentes de prueba que pretenden incorporar al proceso”: “Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas”, en R. Just, 86, 2, p. 346, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 133. En idéntica dirección explica Enrique Véscovique “la proclamación de las libertades se hace por su valor en sí, por lo que representa como defensa de la persona humana, y entonces debe reclamarse frente a todos”: “Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita”, cit., p. 360. Esta posición es compartida por López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 133. Con mayor profundidad, Julio Estrada. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, cit., pp. 77 a 82.

59 Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, cit., pp. 64 y 65.

60 La idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia alemana que ofrece dos ejemplos paradigmáticos. En ambos casos el origen de la discusión estaba en la inconstitucionalidad de la obtención del diario del implicado, pero mientras en uno había imputación por perjurio, en el otro se trataba de una tentativa de homicidio. El interés público en evitar la impunidad de los crímenes graves, cuya importancia es destacada en el régimen alemán, determinó que en el caso de la tentativa de homicidio el diario fuera admitido para demostrar la responsabilidad de su autor en el crimen, en tanto que en el caso del perjurio fuera excluido. Ver sentencia de 1964 (19 bghst 325) y sentencia de 1989 (80 BverfGE 367).

61 La teoría de la ponderación hunde sus raíces en el régimen alemán en donde la falta de prohibición escrita de utilización de pruebas obliga a encontrar un criterio para resolver los conflictos entre la inmunidad de derechos como la intimidad y la averiguación de la verdad como presupuesto de la sentencia justa. De conformidad con dicha teoría, que en la actualidad es acogida mayoritariamente allí, la ponderación debe concretarse a partir de la gravedad del hecho averiguado y el peso de la infracción que comporta la inobservancia de garantías procesales. Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., pp. 50 y 51. Sobre el mismo punto Pastor Borgoñón. “Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas”, cit., pp. 337 y ss.; y Sainz de Robles y Albacar. “El derecho a la prueba”, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, 1983, p. 593, citas de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., pp. 109 a 111.

62 A partir de tal reconocimiento se ha sostenido, por ejemplo, que las “situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos” pueden ceder ante la necesaria procuración de la verdad en el proceso, cuando la base de aquéllas “sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales”: González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 337.

63 La jurisprudencia estadounidense plantea como ejercicio de ponderación el balancing test, con el que se pretende comparar el costo de la exclusión probatoria con el efecto disuasivo de la exclusión, para determinar en qué medida la tutela del derecho fundamental exige la exclusión de la prueba. Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 78; Picó i Junoy. Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 148.

64 Comoglio. “Le prove civile”, en Il diritto attuale, utet, 1998, p. 31; Barbosa Moreira. “Restricciones a la prueba en la constitución brasileña”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. 2, n.os 21-22, Bogotá, Librería del Profesional, 1997, p. 138; Véscovi. “Las pruebas ilícitas”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. 2, n.os 21-22, Bogotá, Librería del Profesional, 1997, p. 126; Aída Kemelmajer de Carlucci. “Las escuchas telefónicas en la experiencia judicial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, num. 14, p. 77, y Vicente Gimeno Sendra. “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del T. C. y T. S.”, en Derecho procesal en vísperas del siglo xxi, Buenos Aires, Editar, 1997, pp. 425 y ss., citas de Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., p. 510; Bernal Pulido. El derecho de los derechos, cit., pp. 66 y 67.

65 González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., p. 231; Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., pp. 686 y 687.

66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007, expediente n.° 2000-751.

67 Cordero. “Prove illecite nel processo penale”, cit., pp. 32 y ss., cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 116. Al respecto, Bernal Cuéllar enfatiza: “De acuerdo a [sic] nuestro criterio no nos queda ninguna duda de que las pruebas originadas en la considerada ‘ilícita’ por la forma irregular en que se obtuvo o elaboró producen plenos efectos jurídicos, carecen de vicios sustanciales y adjetivos, por tal motivo tienen que ser tenidas en cuenta y valoradas por el juez”: “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 391.

68 “Nos parece de meridiana claridad que las pruebas producidas o derivadas de las obtenidas ilícitamente no admiten ninguna discusión en cuanto a su eficacia porque su elaboración se ciñó a los presupuestos legales previstos en la normatividad”: Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 392.

69 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 361 y 362.

70 De Marino. “Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba”, en Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983, p. 619, y Pastor Borgoñón. “Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas”, cit., p. 361, citas de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 117. Valentín Silva Melero propone que la prueba derivada sólo se excluya cuando guarde “auténtica dependencia” de la prueba ilícita, a no ser que redunde en beneficio del inculpado, caso en el cual debería valorarse. La prueba procesal, t. i, cit., p. 67, cita de Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 392.

71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de junio de 2005, Proceso n.° 19227.

72 Caso “Nardone v. U.S.” (1939), 309 U.S 338.

73 El Tribunal Constitucional español reconoció expresamente el efecto reflejo de la prueba obtenida por medio de intromisión en la intimidad en la sentencia stc 85/1994, en la que señaló que “Una vez establecido que la intervención del teléfono […] vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones, […] hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria”. Al mismo propósito, Díaz Cabiale y Morales sostienen que “no es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega su existencia a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”: La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 71. En idéntico sentido, López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 118; Miranda Estrampes. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, Revista Jueces para la Democracia, n.° 47, julio/2003, Madrid, pp. 56 y 57; Normando Hall. La intervención de las telecomunicaciones, cit., pp. 86 y 87; Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Marcial Pons, 2008, p. 510.

74 A dicho propósito, el postulado de la Corte Suprema de los Estados Unidos fue categórico: “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de evidencia por cierta vía es no solo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna manera”. Ver caso “Silverthorne Lumber v. U.S.” (1920) 251 US 385. En el mismo sentido, Díaz Cabiale y Morales señalan: “No tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos indirectos”: La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 71. En idéntica dirección, López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., pp. 147 y 148; Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 414; Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 18 y 19; Santiago Sentís Melendo. La prueba, los grandes temas de derecho probatorio, Buenos Aires, ejea, 1978, p. 228.

75 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., pp. 82 a 91.

76 La advertencia de la propia jurisprudencia estadounidense induce a pensar que la teoría de la fuente independiente no es en realidad excepción a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, cuando señala que la exclusión de la prueba derivada “no significa que los hechos así obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento sobre ellos es ganado a partir de una fuente independiente tales hechos pueden ser probados como cualquiera otro”: Caso “Silverthorne Lumber v. U.S.” (1920) 251 US 385.

77 A propósito de la teoría de la fuente independiente Miranda Estrampes sostiene que “no se trata de una verdadera excepción, pues su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitación del contenido de la regla de exclusión. Si ésta exige que entre la prueba ilícita y la prueba derivada lícita exista una relación o conexión causal, su inexistencia determinará su no aplicación y la posibilidad de aprovechar aquellos resultados probatorios obtenidos sin conexión alguna con la prueba practicada con vulneración de derechos fundamentales. Para poder apreciar esta excepción es necesario que entre la prueba ilícita original y la prueba derivada exista una verdadera desconexión causal”: Miranda Estrampes. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, cit., p. 57.

78 Caso “Bynum vs. U.S.” (1960). Otro ejemplo emblemático es el del caso “Segura vs. U.S.” (1984), en el que la policía, antes de ser expedida la orden judicial, irrumpe en un domicilio, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar hasta la emisión de la orden. Por ello resultó excluido lo encontrado antes de la emisión de la orden, pero no lo encontrado en cumplimiento de ésta. Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 83.

79 Caso “Nardone v. U.S.” (1939), 309 U.S 338.

80 Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 83; Miranda Estrampes. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, cit., p. 57.

81 Caso “Wong Sun vs. U.S.” (1963).

82 A pesar de renegar de la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado en el sistema jurídico español, Picó i Junoy propone exigir dos requisitos para que la prueba ilícitamente obtenida tenga efecto reflejo: (1) relación de dependencia directa e inmediata entre la ilicitud en la obtención de la prueba y el resultado logrado, y (2) la imposibilidad de su obtención por otros medios legales. Con ello realmente termina otorgando carta de naturaleza a la teoría del descubrimiento inevitable. Joan Picó i Junoy. “La prueba ilícita en el proceso civil español”, en xxi Jornadas iberoamericanas de derecho procesal, Lima, 2008, p. 416.

83 Caso “Nix vs. Williams” (1984), 487 U.S. 431.

84 Ángela María Buitrago Ruiz. “La cláusula de exclusión y el juez de control de garantías”, en xxvi Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Libre, 2005, pp. 327 a 328.

85 Díaz Cabiale y Morales (La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 111) explican esquemáticamente la teoría de la conexión de antijuridicidad así: “1) los derechos fundamentales no son absolutos; 2) cabe excepcionar supuestos en los que las pruebas que derivan de la lesión de un derecho fundamental pueden admitirse; 3) la razón de ser de esas excepciones se encuentra en las hipótesis de independencia jurídica de la prueba respecto de la lesión del derecho fundamental; 4) el análisis de la independencia jurídica consiste en comprobar la relación entre la lesión del derecho fundamental y la prueba (perspectiva interna), así como las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental sustantivo (perspectiva externa)”. Normando Hall (La intervención de las telecomunicaciones, cit., p. 94) habla de la necesidad de “conexión de antijuridicidad” entre la prueba directamente producida con violación del derecho a la intimidad y la prueba derivada, en un sentido que realmente coincide con la teoría del descubrimiento inevitable. Al efecto sostiene el autor que para descubrir la existencia de la conexión de antijuridicidad se debe analizar “la índole y características de la vulneración del derecho al secreto e intimidad en las telecomunicaciones, así como su resultado, considerándolas a lo que determine un juicio de experiencia a llevar a cabo por el juez o tribunal. Y este juicio de experiencia deberá ser encaminado a descubrir si se hubieran podido adquirir normalmente esas pruebas diferentes por otros medios independientes de la vulneración original”.

86 El ejemplo más común es el del caso decidido mediante la sentencia del 2 de abril de 1998 que versaba sobre unas escuchas ilegales que facilitaron el ingreso al domicilio. El Tribunal Constitucional consideró que la información obtenida gracias a la interceptación telefónica tiene un valor neutro en relación con la aprehensión de la droga en el domicilio, y en consecuencia estimó roto el nexo entre la prueba originaria y la derivada. Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 562.

87 Armenta Deu. “Prueba ilícita y reforma del proceso penal”, cit., pp. 194 y 195.

88 A dicho propósito se ha dicho, por ejemplo, que “No es muy arriesgado afirmar que se ha debilitado el contenido natural de la garantía hasta el punto de que no se puede asegurar su futuro. Sin que queramos darle más importancia de la que tiene un dato estadístico, no deja de ser sintomático que desde 1998 sólo en dos sentencias la aplicación de la teoría de la conexión de antijuridicidad haya provocado la exclusión de la prueba refleja por el TC”: Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 239. En idéntico sentido, Miranda Estrampes. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, cit., pp. 59 a 61.

89 González Montes. “La prueba ilícita”, cit., p. 378.

90 Sentencias stc 161/1999 y stc 8/2000. González Montes. La prueba ilícita, cit., p. 372.

91 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. La Corte sostuvo: “Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el presente caso, por la aplicación del conjunto de los anteriores criterios, las decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían haber sido excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original”.

92 Íd. Sentencia C-591 de 2005.

93 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 64.

94 El artículo 191 del Codice di Procedura Penale dispone: “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”.

95 Adolfo Alvarado Velloso. Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe (Argentina), Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 288.

96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de abril de 2008, expediente n.° 2003-097.

97 Alvarado Velloso. Introducción al estudio del derecho procesal, cit., p. 288.

98 En sentido un poco diverso, Carnelutti define la inexistencia como “falta total de los requisitos de un acto”: Sin embargo, el autor plantea como ejemplo de inexistencia la tentativa, caso en el cual no están ausentes todos los requisitos del acto, sino sólo algunos. Carnelutti. Teoría general del derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, p. 418.

99 Carnelutti. Teoría general del derecho, cit., p. 419.

100 Algunos autores identifican la prueba conseguida por medio de actividades lesivas de derechos fundamentales con el rótulo de “prueba ilícita” y la asimilan a prueba inexistente. Al respecto se dice, por ejemplo, que “mientras la prueba prohibida no ilícita configuraría un supuesto de ‘ilegitimidad’ y, por lo tanto, entrañaría un ‘acto nulo’ (y, por lo tanto, en principio susceptible de convalidación); la que constituye la materia de nuestro examen (la prueba ilícita propiamente dicha) implicaría una hipótesis de ‘ilicitud’ y, por consiguiente, implicaría un acto inexistente (vale decir, insusceptible de ser convalidado): Midón. Derecho probatorio, cit., pp. 246 y 286. En idéntico sentido, De Urbano Castrillo y Torres Morato. La prueba ilícita penal, cit., p. 32; Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 63 y 403.

101 Fredie Didier Jr. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2005, año v, n.° 8, p. 131. Acerca de la inexistencia, el autor proclama: “Acto inexistente no tiene defecto; simplemente no es”.

102 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) establece que “la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza” art. 8.°). En idéntico sentido, el artículo 69 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional descarta la validez de las pruebas obtenidas por medio de infracciones al mismo. A su turno La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 15) y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (art. 10.°), después de señalar que ninguna declaración obtenida mediante tortura puede ser admitida como medio de prueba, exceptúan el caso en que se pretende utilizar para demostrar que la declaración se obtuvo por medio de esa forma de constreñimiento.

103 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 287.

104 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 26 de agosto de 1998, expediente n.° 1121. Respecto de inexistencia y validez en esta providencia se sostiene: “Pues bien, como ese requisito no se consiguió, consecuencialmente el contrato no nació a la vida jurídica y en tales condiciones no resulta posible declarar su nulidad, por cuanto no puede declararse nulo lo inexistente”.

105 Recuérdese que también la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.°) a la hora de excluir la valoración de la confesión obtenida por medio de la coacción lo que hace es descartar su validez. Y lo que ha sancionado la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la violación de la garantía de invalidez de la confesión obtenida bajo tortura. Al respecto ver el caso “Caballero Delgado y Santana”, sentencia del 8 de diciembre de 1995, Serie C, n.° 22, p. 64; caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C, n.° 30, p. 74 y ss.; caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C, n.° 35, pp. 76 y ss.

106 No es rara la confusión entre inexistencia y nulidad de la prueba. A modo de ejemplo cabe recordar que el Tribunal Supremo español en sentencia sts del 29 de marzo de 1990 explicó que “cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria”. En similar error incurre la Corte Constitucional en la Sentencia C-210 de 2007. En el mismo sentido, Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 64.

107 Didier. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, cit., p. 131; Fernando Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Tesis doctoral, 2009, sin publicar, p. 175.

108 Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, cit., p. 199.

109 Augusto Ibáñez Guzmán. “Relaciones fiscal-juez de control de garantías”, en xxvi Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Libre, 2005, p. 357; Alvarado Velloso. Introducción al estudio del derecho procesal, cit., p. 289; Didier. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, cit., p. 134; Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, cit., p. 212.

110 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 62; Alarcón. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, cit., p. 212. En sentido opuesto, Didier. “El juicio de admisibilidad en la teoría general del derecho”, cit., p. 132, para quien “Todo acto inválido poco importa el grado de la invalidez, necesita ser deshecho”.

111 Cafferata Nores. “Garantías y sistema constitucional”, cit., p. 161.

112 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 1997. La Corte explica que aunque la expresión “de pleno derecho” implica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, para que algo pueda operar así se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieren intervención de la voluntad humana. Añade que es distinto lo que sucede con la nulidad procesal o probatoria, consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Y concluye que la expresión constitucional del artículo 29 en el sentido de que la prueba violatoria del debido proceso es nula de pleno derecho “significa que sobre toda prueba ‘obtenida’ en tales condiciones, esto es, averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad”.

113 Íd. Sentencia SU-159 de 2002.

114 A pesar de que en el régimen español la disposición que contempla la cláusula de exclusión (par. 2.° del art. 11.1 de la Ley Orgánica 6 de 1985 o Ley Orgánica del Poder Judicial) no habla específicamente de nulidad sino que establece que “[n]o surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales”, la doctrina del Tribunal Constitucional español ha insistido en la nulidad de la prueba entre otras en las sentencias stc 114/1984 y stc 85/1994, camino que ha sido seguido por algunos autores. La doctrina en general ha seguido el mismo camino. Al respecto, Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 320 y 321; Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso penal, cit., p. 113; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 187; Cafferata Nores. “Invalidez de las pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionales”, Revista de Derecho Penal, i, Rosario, Santa Fe, Juris, 1992, p. 7; Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 85; Rifá Soler. “Reflexiones sobre el derecho a la prueba en el proceso penal”, cit., pp. 300, 303 y 304; Fernando de la Rúa. “La doctrina de los frutos del árbol prohibido”, en La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 123.

115 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 334.

116 Picó i Junoy. Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 2002, p. 147; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 187.

117 Antes que la ley, la jurisprudencia constitucional italiana había planteado la doctrina de la inutilizzabilità. Así, en stc 54 de 1986 expresó: “no pueden utilizarse medios de investigación que pongan en peligro la vida o la seguridad, o que lesionen la dignidad de la persona o constituyan una intromisión en la intimidad de su psique, porque ello entraría en conflicto con la salvaguardia de los derechos fundamentales […]. Los valores superiores del ordenamiento jurídico, como la dignidad y la intimidad y el derecho a la confidencialidad de la persona, deben prevalecer sobre consideraciones de eficacia de las investigaciones”.

118 El artículo 191 del Codice di Procedura Penale dispone: “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”.

119 Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 557.

120 Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 95. El autor destaca la tendencia del Tribunal Supremo español a sustituir la expresión “nulidad”, por “inutilizabilidad” y cita como ejemplo de ello la sentencia sts del 8 de mayo de 1997, R. Ar. 4039, en la cual reconoce que la nulidad, predicable de los actos jurídicos, no corresponde a la consecuencia que se ha querido atribuir a los vicios que afectan a la prueba obtenida ilícitamente.

121 Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 96.

122 A este propósito cabe recordar que en el caso “Rakas v. Illinois”, 439 U.S. 128, 132 (1978), la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que sólo la víctima de la intromisión ilegítima puede reclamar la exclusión del material probatorio conseguido.

123 La doctrina suele identificar la oponibilidad como una categoría de la eficacia del negocio jurídico, o dicho en términos negativos, tiende a identificar la inoponibilidad como categoría de ineficacia del negocio jurídico. Así, por ejemplo, Luis Díez-Picazo plantea que “la idea de inoponibilidad presupone la de ‘oponibilidad’, que no significa eficacia directa o refleja del negocio en la esfera de los terceros, sino simplemente posibilidad de que las partes funden eficazmente en su propio negocio una pretensión dirigida contra el tercero”: Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. i, Madrid, Civitas, 1996, pp. 428 y 429. Sin embargo, entendido en un sentido amplio, el concepto de oponibilidad supera el ámbito del negocio jurídico e incluso “trasciende los confines de la ciencia del derecho y es común a todos los seres” como sostiene Édgar Ramírez Baquero. La ineficacia en el negocio jurídico, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, pp. 417. Con razón este autor plantea que “esta problemática de la oponibilidad y de la inoponibilidad de los actos jurídicos nos coloca en el contexto más amplio de las particularidades e incidencias que suscita el contacto o encuentro que entre dos o más seres acontezca en el mundo de las cosas que son” (p. 417). En dirección similar, Ragel Sánchez plantea que “[l]a inoponibilidad puede referirse a elementos jurídicos tan diversos como un hecho, un acto, un derecho subjetivo o una situación”: Luis Felipe Ragel Sánchez. Protección del tercero frente a la actuación jurídica ajena: la inoponibilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 14. En el mismo sentido, otro autor propone que la inoponibilidad “consiste en la imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto válido o las consecuencias o efectos de su nulidad”: Carlos Ducci Claro. Manual de derecho civil, parte general, Santiago, Jurídica de Chile, 2005, p. 352.

124 A partir de esta idea debe ser claro que la inoponibilidad no es una categoría de ineficacia del acto jurídico, y no puede identificarse con la inexistencia ni con la invalidez. Ramírez Baquero. La ineficacia en el negocio jurídico, cit., pp. 428 y 451. En idéntica dirección, Renato Scognamiglio identifica la oponibilidad como expresión de la “relatividad de los efectos del contrato”: Teoría general del contrato, trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, pp. 263 y 264.

© Universidad externado de Colombia, 2011

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