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Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad

 | 
Miguel Enrique Rojas Gómez

Segunda parte. material probatorio obtenido con invasión de la intimidad

Capítulo tercero. Uso de material probatorio obtenido mediante invasión de la intimidad

Texte intégral

I. LEGITIMIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO

  • 1 Se recuerda que el Código Civil colombiano (art. 52) adoptó una nomenclatura discriminatoria entre (...)
  • 2 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82; Marcelo (...)
  • 3 Jaime Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal (...)
  • 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 y Sentencia C-210 de 2007.
  • 5 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 283; Normando Hall. La interven (...)

1Afirmar que la legitimidad del material probatorio depende directamente de la legitimidad de la actividad desplegada para conseguirlo parece una obviedad, habida cuenta de la concepción general intuitiva de que nada bueno, o por lo menos nada legítimo, puede derivar de lo ilícito. Desde esta perspectiva, el carácter ilegítimo de la actividad mediante la cual se produce o se consigue algo deja en el resultado una imborrable mancha que hace inevitable su descalificación, idea que históricamente fue útil, entre otras cosas, para distinguir los hijos legítimos de los ilegítimos en consideración al hecho de haber sido concebidos dentro de una familia formalmente constituida por medio del matrimonio o por la simple e informal unión de una pareja sin observancia de los ritos establecidos1. A partir de tal concepción, doctrina y jurisprudencia suelen descalificar sin vacilación toda prueba en cuya obtención, de alguna manera, hayan sido ilegítimamente ofendidos derechos fundamentales, para lo cual emplean adjetivos que sugieren un disvalor y que inducen a cuestionar cualquier contacto con ellas que no sea para despreciarlas o rechazarlas. Se habla, por ejemplo, de “prueba prohibida”, de “prueba ilegalmente obtenida”2, de “prueba clandestina”3 o de “prueba inconstitucional”4, aunque la expresión más común es “prueba ilícita”5, que luce más expansiva.

  • 6 Corte Constitucional. Sentencias C-591 de 2005, C-1154 de 2005, C-210 de 2007, SU-159 de 2002, T-4 (...)

2La idea de desdeñar el material probatorio conseguido como consecuencia de actividades ilegítimas resulta reforzada por la expresión constitucional de la cláusula de exclusión en virtud de la cual se predica la nulidad “de pleno derecho” respecto de la “prueba obtenida con violación del debido proceso” (art. 29), redacción que induce a pensar que la calificación jurídica de los elementos de prueba se deriva necesariamente de la que merezca la actividad que haya permitido conseguirlos, como efectivamente lo ha entendido la jurisprudencia al descartar la apreciabilidad de documentos en cuya adquisición se haya incurrido en invasión ilegítima de la intimidad6.

  • 7 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82.
  • 8 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit (...)

3Sin embargo, la anunciada idea subyacente no es del todo acertada y amerita por lo menos una reflexión, a cuyo efecto, y en aras de la claridad, conviene precisar ante todo que una cosa es la actividad realizada para conseguir material probatorio y otra es el material obtenido gracias a ella7. A partir de esta distinción cabe preguntarse si el juicio de legitimidad de la invasión de la intimidad es extensible automáticamente al material efectivamente conseguido por medio de ella, o si son objetos eventualmente escindibles y autónomos, y por ello cada uno reclama un juicio de legitimidad independiente. A dicho propósito hay que advertir que la obtención de material probatorio comprende dos hipótesis diferentes que vale la pena identificar: la producción de nuevo material probatorio y la adquisición de material preexistente8.

A. Elementos de prueba producidos mediante la actividad invasiva

  • 9 Leone. Manuale di diritto processuale penale, 1979, pp. 432, 433, cita de López de Quiroga. Las es (...)
  • 10 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit (...)

4Cuando el material probatorio tiene su génesis exclusivamente en la invasión de la intimidad, parece imposible desligarlo de la actividad que lo produce. Por ello es fácil creer que la calificación negativa sobre la legitimidad de la invasión se transmite necesaria y automáticamente al material probatorio cuya existencia obedece a la actividad invasiva, de modo que si la invasión es ilegítima también habrá de serlo el material probatorio generado9; se supone una suerte de transmisión congénita del vicio. Si se piensa, por ejemplo, en la imagen captada y grabada gracias a la instalación clandestina de una videocámara en la habitación o en la oficina privada de una persona, es claro que la existencia del documento obedece exclusivamente a la invasión del área íntima y por consiguiente no parece fácil establecer un lindero nítido entre el resultado y la actividad que lo originó10. De modo que si la penetración es ilegítima, suena lógico predicar también esa calificación respecto del producto.

  • 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002,

5Sin expresar consideración alguna a este respecto la jurisprudencia ha descalificado el material probatorio a partir del juicio negativo de legitimidad sobre la actividad gracias a la cual aquél ha sido producido. Así sucedió, por ejemplo, con la grabación magnetofónica contentiva de la conversación telefónica sostenida entre dos ministros y captada por medio de una interceptación anónima y por ende indiscutiblemente ilícita, caso en el cual la ilicitud del documento se hizo derivar automáticamente del carácter ilegítimo de la interceptación realizada para crearlo11.

B. Elementos de prueba descubiertos gracias a la invasión

  • 12 A l respecto, Bernal Cuéllar enfatiza: “no entendemos cómo pueda restarse valor probatorio, por ej (...)
  • 13 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82.
  • 14 Leone. Manuale di diritto processuale penale, 1979, pp. 432-433, cita de López de Quiroga. Las esc (...)

6Otra es la situación de los elementos de prueba preexistentes a la actividad invasiva, que son descubiertos y adquiridos gracias a ella, caso en el cual aquéllos pueden ser reconocidos y observados con total independencia de ésta. Por eso no resulta del todo obvio hacer extensivo al material probatorio el juicio de legitimidad realizado sobre la actividad que ha permitido hallarlo12. Por medio de una actividad legítima puede descubrirse material probatorio ilegítimo, e igualmente mediante una actividad ilegítima puede hallarse material legítimo13. Así como el allanamiento y registro del domicilio de una persona ordenado por el juez con observancia de las previsiones y formalidades legales puede facilitar el hallazgo de documentos ilícitamente producidos como grabaciones magnetofónicas de conversaciones telefónicas interceptadas sin autorización judicial, o videograbaciones de imágenes subrepticiamente captadas, también por medio de una intrusión abusiva en domicilio ajeno pueden ser descubiertos documentos íntegramente legítimos, como la contabilidad o la correspondencia del morador. En situaciones como estas no parece acertado extender al material probatorio el juicio de legitimidad que merezca la actividad que ha permitido hallarlo14. Las grabaciones producidas en forma ilegítima no se legitiman por el hecho de haber sido descubiertas gracias a un registro legítimo; pero así mismo la contabilidad o la correspondencia del morador víctima de violación de su domicilio tampoco pierden legitimidad por haber sido encontradas por el intruso.

  • 15 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005.
  • 16 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

7Sin detenerse en el análisis sobre este aspecto, o por lo menos sin dejarlo expreso, también en esta hipótesis la jurisprudencia ha derivado de la ilicitud de la actividad que facilita la adquisición de material probatorio, la ilegitimidad del material mismo. Así lo hizo en un caso en el que una persona adujo la carta que había sustraído de las pertenencias de la víctima de una violación, escrita por ésta y dirigida a su ex novio; al advertir que la actividad por medio de la cual el tercero se apoderó del documento fue ilícita, dedujo de allí la ilicitud del documento mismo como elemento de prueba15. El mismo razonamiento hizo respecto de un mensaje de datos encontrado por uno de los cónyuges en la cuenta de correo electrónico que compartía con su consorte, dirigido a éste y remitido por un tercero; de la ilegitimidad de la intrusión en la comunicación ajena la Corte hizo derivar automática e irreflexivamente la del mensaje de datos16.

  • 17 Al respecto plantea Bernal Cuéllar: “Conclúyese entonces que cuando se habla de obtención ilícita (...)

8El razonamiento luce demasiado superficial y su desacierto se advierte con facilidad. En cuanto se trate de material probatorio preexistente es preciso reconocer su plena independencia respecto de la actividad por medio de la cual se pone al descubierto, lo cual implica que su legitimidad no pueda ser afectada por el juicio que tal actividad merezca. No se ve qué vicio pueda adquirir un documento que ha surgido legítimo, por el mero hecho de pasar ilícitamente a manos de otro, mientras no sea materialmente alterado. Podrá decirse que la tenencia del documento es ilegítima, pero si éste no sufre modificación, aunque haya sido sustraído en forma ilícita mantiene íntegramente sus caracteres, incluso su licitud o ilicitud original17.

II. USO DEL MATERIAL PROBATORIO

9Aunque todo material probatorio por definición goce de vocación probatoria, su utilidad no se contrae a la representación de ciertos hechos en el escenario del proceso judicial. Con frecuencia las personas se esmeran por acceder a elementos de prueba que sólo quieren conocer y conservar en su archivo individual, sin intención de emplearlos como prueba en un determinado escenario, sino más bien con el propósito de suplir las deficiencias de la memoria humana en la recordación futura de hechos que se estiman de alguna importancia. Así sucede, por ejemplo, con los álbumes familiares en los cuales reposan fotografías o videograbaciones que contienen la representación de hechos que la persona o la familia desea tener la posibilidad de recrear con fines exclusivamente sentimentales. Y aun cuando la consecución de determinado material probatorio esté ligada al propósito de exhibir la representación de ciertos hechos ante otros sujetos, no tiene que ser necesariamente ante las autoridades, y mucho menos en el escenario de un proceso; bien puede ser para sustentar alguna reclamación ante la autoridad o incluso ante un particular.

10A semejanza de los demás elementos de prueba, los creados o hallados gracias a la incursión en la intimidad sólo en algunos casos están destinados a servir para la demostración de hechos y sólo en pocas ocasiones dentro de un proceso judicial; talvez la mayor parte de las veces son usados en actividades extraprocesales y no siempre con fines legítimos. Por ello, en aras de la claridad, parece conveniente estudiar por separado el uso extraprocesal de dicho material probatorio y su empleo en el escenario del proceso.

A. Empleo extraprocesal del material probatorio

  • 18 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit (...)

11El material probatorio obtenido gracias a la penetración en la intimidad puede ser usado con los más disímiles propósitos, pero dado el habitual interés en ocultar lo que pertenece al área íntima luce especialmente propenso a ser utilizado con fines ilegítimos18. Estar en posesión de material probatorio sobre hechos íntimos ajenos ofrece la prerrogativa de exponerlo al público o delante de ciertos sujetos de los cuales el titular prefiere ocultarlo, ventaja que puede ser aprovechada para doblegar ilícitamente la voluntad del sujeto concernido bajo la amenaza de su divulgación. Tal es el caso de las fotografías que evidencian relaciones clandestinas de pareja, paralelas al matrimonio, que suelen convertirse en herramienta eficaz para extorsionar al cónyuge involucrado, gracias a su deseo de ocultarlas.

  • 19 El episodio originado en anónimas grabaciones magnetofónicas que en su momento fueron denominadas (...)
  • 20 El episodio fue registrado en la prensa como el escándalo del “miti-miti”: [http://es.wikipedia.or (...)
  • 21 Se trata del episodio de las “chuzadas” del das. [www.elespectador.com/impreso/articuloimpreso1407 (...)

12También puede ser usado dicho material probatorio para influir en las decisiones que algunas personas hayan de adoptar en relación con el sujeto concernido o para alterar, mediante la publicación de la información que el material contenga, la percepción social de que goce el individuo. En Colombia se recuerda, por ejemplo, el episodio de las grabaciones clandestinas de conversaciones telefónicas que, tras ser públicamente conocidas, dieron origen al cuestionamiento de la legitimidad de la elección presidencial de 1994 por la infiltración de aportes económicos de narcotraficantes a la campaña del candidato vencedor19, lo mismo que la grabación, también subrepticia, de una conversación telefónica entre dos ministros cuya publicación precipitó su dimisión en 1997, por el carácter delictivo del comportamiento que evidenciaba20. Un episodio reciente es el escándalo originado en la actividad de seguimiento de dirigentes políticos opositores al gobierno, periodistas y magistrados de los tribunales de justicia de más alto rango, principalmente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, diseñada por los organismos de inteligencia adscritos a la Presidencia de la República, en cuya ejecución fueron interceptadas, registradas y grabadas las comunicaciones telefónicas con el propósito inequívoco de adquirir información relacionada con toda la actividad desplegada por los personajes vigilados, información empleada después por el gobierno ante la opinión pública para desprestigiar a la oposición y a algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia que le resultaban incómodos21.

  • 22 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.
  • 23 Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

13Así mismo el material probatorio puede ser utilizado para obtener beneficios a cambio de satisfacer la curiosidad y el morbo del público. A este respecto viene a la memoria un caso resuelto por la Corte Constitucional, relacionado con las publicaciones periodísticas sobre las relaciones sentimentales de un cantante asesinado22, y otro más reciente sobre un dramatizado realizado por un canal de televisión en el que se mostraban particularidades de las prácticas sexuales de un artista comprometido con el fallecimiento de una de sus parejas sentimentales23.

  • 24 Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 1996.
  • 25 Íd. Sentencia T-090 de 1996.
  • 26 Íd. Sentencia T-708 de 2008.
  • 27 Íd. Sentencia T-439 de 2009.

14En otras ocasiones se utiliza el material probatorio para llevarle al público aspectos de la realidad en cuyo conocimiento la comunidad puede tener un apreciable interés legítimo. De ello la jurisprudencia ofrece múltiples ejemplos: en uno de ellos se trataba de la publicación del contenido de un mensaje que escribía el defensor del presidente de la República, captado por una videocámara, en el que daba alguna instrucción al congresista que dirigía la investigación, en el curso de la sesión plenaria de la Cámara que juzgaba la conducta del gobernante de turno24; en otro se trataba de la transmisión televisiva de una filmación que mostraba la ocurrencia de un parto dentro del agua25; uno más estaba relacionado con la publicación de un informe de inteligencia de la Policía que contenía datos sobre el registro de algunas comunicaciones que involucraban a un abogado26; y otro se refería a la publicación de una entrevista que mostraba aspectos del comportamiento sexual de una mujer en medio del conflicto armado27.

15Es relativamente claro que en ninguno de los ejemplos planteados la obtención del material probatorio tuvo como finalidad su aducción en el escenario del proceso judicial, y aunque en algunos de ellos resultó en manos de la autoridad judicial, lo cierto es que en todos los casos fue útil a propósitos ajenos al proceso antes de cualquier consideración sobre su legitimidad. De hecho, aunque casi en todos los casos la Corte recriminó el empleo del material probatorio y prohibió su repetición, el efecto perseguido con el uso extraprocesal ya se había consolidado, y sólo fue posible impedir que tuviera eficacia como soporte de las decisiones judiciales en los procesos en los que terminó apareciendo.

  • 28 Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 1996.
  • 29 Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

16Por otro lado, es importante resaltar que para resolver los casos reseñados la Corte se vio precisada a examinar por separado la legitimidad del material probatorio y la de su empleo, y aunque casi en todos encontró legítimo el material probatorio, sólo en uno estimó lícita su utilización. El único caso en que descartó la legitimidad del material probatorio fue el de la captación del mensaje escrito por el defensor del presidente28, y el único en que consideró legítimo el empleo fue el del dramatizado relacionado con la muerte de la pareja sentimental de un cantante29.

B. Uso intraprocesal

17Buena parte de la información sobre los hechos relevantes para dirimir los litigios judiciales suele permanecer cuidadosamente guardada en espacios íntimos, bajo el control exclusivo de una persona o de un grupo limitado de personas que generalmente fungen como protagonistas de aquéllos. De ahí que el acceso al área íntima se perciba como una medida de mayúscula idoneidad para poner al descubierto los hechos de mayor importancia en una buena cantidad de pleitos. Por eso es comprensible que los interesados en la reconstrucción judicial de los hechos que hayan de influir en la decisión judicial sean proclives a aprovechar todo material probatorio que llegue a su poder, obtenido gracias a invasiones a la intimidad del adversario o de terceros, sin mayor análisis acerca de la legitimidad del mecanismo empleado para conseguirlo. Dicha propensión resulta reforzada por la idea, subyacente en los modernos regímenes procesales, de que es preferible definir los pleitos a partir de una verdadera reconstrucción de los hechos que les han dado origen, en lugar de resignarse a fundar la decisión judicial en una “verdad” formalmente establecida pero talvez no muy cercana a la realidad.

  • 30 En varios regímenes procesales de Europa continental (p. ej. Alemania, Francia, Bélgica, Portugal) (...)
  • 31 Es el caso del adversaryal system anglosajón, en el que predomina el concepto de prueba dialéctica (...)

18Sea que la reconstrucción verdadera de los hechos relevantes se identifique como un propósito importante del proceso judicial y principal objetivo de la actividad probatoria30, o que se considere que ésta tiene como finalidad exclusiva llevar elementos de convicción al juez31, lo cierto es que en cabeza de cada una de las partes ordinariamente subsiste la preocupación por aportar elementos que ayuden a representar en el escenario del proceso los hechos cuya demostración le beneficia, y en ese propósito no es extraño tropezar con el cerco de protección jurídica de la intimidad, aun sin proponérselo.

  • 32 Cabe recordar que el Código de Procedimiento Civil (arts. 179 y 180) y el Código Procesal del Trab (...)

19Dicha preocupación no es ajena al juez, especialmente en un régimen que le otorgue iniciativa probatoria32, pues en cuanto responsable de dirimir el litigio y garantizar la actuación del derecho objetivo por medio de la sentencia, para conjurar el riesgo de emitir una decisión desconectada de la realidad parece lógico que generalmente se vea movido a descubrir los hechos que han originado la controversia, objetivo que fácilmente puede convidarlo a aceptar material probatorio adquirido en virtud de invasiones en la intimidad de las personas, e incluso a invadirla.

  • 33 Sergio Chiarloni. “Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”, en La cienci (...)

20A diferencia de la actividad extraprocesal, en el seno del proceso la aportación de elementos de prueba por las partes y la búsqueda de material probatorio por el juez tienen como propósito unívoco conseguir una representación de los hechos que han dado origen a la respectiva controversia, que pueda servir de soporte a la sentencia que la dirima33. Quizás la representación que concretamente persigue una de las partes no coincida con la que pretende alcanzar la otra, dados los disímiles intereses que las mueven, o con la que anhela el juez en su condición neutral, pero, aun así, lo cierto es que el esfuerzo de cada una de las partes se encamina a demostrar que su relato sobre los hechos se ajusta a la realidad, talvez porque se intuye que la justicia envuelta en la sentencia depende en buena medida de que su fundamento fáctico sea una verdadera reconstrucción de aquélla, que las decisiones judiciales son menos cuestionables cuando guardan coherencia con la realidad, y que ordinariamente el juez prefiere sustentar en hechos reales sus decisiones. No parece plausible entonces que las partes exijan o esperen decisiones judiciales soportadas en seudo verdades formalmente intachables, a pesar de reconocer que la realidad es diversa.

  • 34 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 247.

21Sin embargo, en cuanto la actividad desplegada para alcanzar material probatorio útil en la reconstrucción de los hechos relevantes para la solución del litigio judicial traspase el cerco de protección constitucional de la intimidad, emerge inevitablemente una fuerte tensión entre importantes propósitos constitucionales: de un lado el derecho a la prueba y el interés en la reconstrucción verdadera de los hechos, necesaria para dirimir adecuadamente la controversia y ofrecer una efectiva tutela judicial de los derechos cuya protección se reclama por medio del proceso; y del otro, el interés en la realización del derecho a la intimidad como expresión de la libertad y de la dignidad humana, fundamentos del poder político en la sociedad democrática34.

  • 35 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 22 a 25 y 35 a 38. El autor de (...)

22La realización del derecho a la prueba y la necesidad de tutela efectiva de los derechos en cuya protección actúa el proceso aconsejan emplear todo el material probatorio alcanzado, sin importar que en su obtención haya sido indebidamente invadida la intimidad. Entendido como el derecho de cada una de las partes “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (CP, art. 29), el derecho a la prueba no es otra cosa que el derecho de defensa aplicado al debate probatorio intraprocesal35, y se compone, como la expresión constitucional lo sugiere, de dos elementos inequívocamente destinados a alcanzar una reconstrucción confiable del fragmento de realidad subyacente al litigio: la iniciativa probatoria y la contradicción.

  • 36 Talvez por ello la contradicción de la prueba es catalogada como una de las “garantías epistemológ (...)

23El acceso al material probatorio útil para la reconstrucción de los hechos en el seno del proceso talvez sería una vana ilusión de no ser porque las partes aportan unos elementos de prueba y promueven la búsqueda de otros; y la representación de hechos en el escenario del proceso quizás sería poco confiable si los elementos probatorios recaudados no debieran someterse al escrutinio de las partes36.

  • 37 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 25. Al respecto, Bernal Cuéllar(...)

24Pero, además, la defensa en juicio no sería más que un discurso vacío si no fuera porque las partes pueden participar en la actividad reconstructiva del proceso por medio de la iniciativa y la contradicción probatoria, pues el principal mecanismo de defensa de cada una de las partes consiste en demostrar los hechos que le favorecen y desvirtuar los que le son adversos, dado que el contenido de la decisión judicial ha de fundarse en la situación fáctica que haya logrado establecerse en el proceso. Restringir la iniciativa probatoria o la contradicción redunda en perjuicio de la reconstrucción confiable de la realidad, pero también en contra del ejercicio del derecho a la prueba y por ende del derecho de defensa. De manera que el derecho a la prueba se resiente en cuanto se reprima a las partes por aportar pruebas materialmente útiles para esclarecer los hechos relevantes en el respectivo pleito, por haber sido obtenidas a través de actividades lesivas del derecho a la intimidad, o se descarte su valoración37.

  • 38 Chiarloni. “Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”, cit., p. 67.
  • 39 De ahí que se sostenga que “la ilicitud probatoria plantea, si para obtener una sentencia más just (...)

25Además, si el material aporta elementos de juicio valiosos en el esclarecimiento de los hechos relevantes para dirimir la respectiva controversia, reconocerle mérito probatorio puede asegurar una mejor reconstrucción judicial de los hechos, y en esa medida las posibilidades de que la sentencia traduzca una verdadera realización del derecho objetivo deben aumentar38; contrario sensu, el desdén del material obtenido luce contrario al propósito de esclarecer la realidad, e incluso puede llevar implícita la renuncia a la reconstrucción verdadera de los hechos y la consecuente aceptación de la emisión de una sentencia formalmente incuestionable pero intrínsecamente injusta por su desconexión de la realidad, lo que en alguna medida equivale a despreciar la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva39.

  • 40 Franco Cordero. Tre studi sulla prueba penale, Milano, 1973, p. 156, cita de Minvielle. La prueba (...)
  • 41 En este sentido, Bernal Cuéllar se declara partidario de “la tesis amplia, en cuanto a la aceptaci (...)
  • 42 Es lo que Ferrajoli identifica como “verdad sustancial” o “verdad máxima” característica de un “pr (...)

26Desde esta perspectiva, parece comprensible que algún sector de la doctrina40 defienda la aceptación y valoración de la prueba en el proceso con independencia de la licitud de la actividad desplegada para obtenerla, de modo que a pesar de haber sido ilegítimamente invadida la intimidad para conseguir el material probatorio, sea admitido y valorado en cuanto muestre idoneidad para contribuir en la reconstrucción histórica de los hechos relevantes para resolver la controversia sometida a debate judicial41. Bajo este criterio la tensión anunciada ha de resolverse en favor del interés en la reconstrucción verdadera de los hechos relevantes para la solución adecuada del litigio42, en aras de la efectiva tutela judicial de los derechos cuyo desconocimiento provoca el recurso al proceso judicial, aun cuando ocasionalmente eso implique sacrificar el derecho a la intimidad.

  • 43 La expresión, frecuentemente recordada por la doctrina, fue acuñada por el Tribunal Supremo Federa (...)
  • 44 A ello alude Ferrajoli con la expresión “verdad mínima” o “verdad procesal” propia de un “proceso (...)
  • 45 Mill de Pereyra. “Prueba ilícita en el proceso penal argentino”, cit., p. 409; Eduardo de Urbano C (...)
  • 46 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

27Sin embargo, en cuanto el proceso se percibe como el escenario diseñado por la humanidad con la inequívoca intención de corregir y controlar la ilicitud, parece obvio que la admisión de elementos que hayan de producir allí algún efecto dependa de un riguroso juicio de legitimidad. Superada la idea de que todo lo que sirva para el descubrimiento de la “verdad material” debe ser valorado por el juez para formar su convicción, ha resultado sustituida por la de que en el proceso “la investigación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio”43, a partir de la cual la mayor parte de la doctrina sostiene que sólo puede servir a los fines del proceso el material probatorio obtenido con observancia de los límites establecidos por el ordenamiento44, en especial los que impone el amparo de la integridad de los derechos fundamentales45. Desde esta perspectiva, se entiende que el reconocimiento de los derechos fundamentales por sí solo limita la actividad del Estado y de los particulares, y por lo tanto el fruto de la actividad realizada por fuera de esos límites con infracción del régimen de protección de tales derechos es ilegítimo y consecuentemente inadmisible en el proceso, pues su aceptación configuraría “una nueva y sucesiva lesión”46. Por consiguiente, admitir en el proceso material probatorio conseguido en virtud de la penetración en el área de la intimidad, presupone el examen de legitimidad no solo del material mismo, sino también de la actividad desplegada para conseguirlo.

  • 47 Muñoz Conde. Derecho penal, parte especial, Sevilla, 1985, p. 133, y González Guitián. “Escuchas c (...)

28Bajo este criterio la tensión debe ser resuelta en favor de la integridad del derecho a la intimidad47, aunque de esa manera se dificulte o incluso se haga imposible el esclarecimiento de los hechos importantes y por consiguiente envuelva la negación de la tutela judicial de otros derechos. En consecuencia, la utilidad que en actividades extraprocesales puede ofrecer el material probatorio obtenido gracias a la invasión de la intimidad tiende a desvanecerse cuando se pretende emplear en el seno del proceso, en donde se expone inevitablemente al juicio de admisibilidad en virtud del cual puede devenir inane.

29Eso explica que la cláusula de exclusión en cuya virtud se descarta la estimación del material probatorio conseguido por medio de la incursión ilegítima en la intimidad se conciba como una limitación cuya aplicación se contrae al escenario del proceso. Su inclusión en el inventario de garantías anejas al debido proceso (CP, art. 29) envuelve el reconocimiento de que el empleo del material probatorio en actividades extraprocesales no siempre es pasible de un control de legitimidad similar al que opera en el seno del proceso.

  • 48 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 83.
  • 49 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., p. 508.

30Aunque se reconozca que en función de la efectiva tutela judicial es deseable la reconstrucción verdadera de los hechos relevantes para la definición del litigio, desde la óptica de la cláusula de exclusión la concepción del proceso como herramienta democrática, legítima por excelencia, y como mecanismo de protección de derechos, repele todo elemento manchado de ilicitud48, en especial si en su producción o hallazgo han sido ofendidos derechos fundamentales, entre los cuales se cuenta el de la intimidad. El hecho de que el uso de material probatorio en el proceso persiga regularmente un propósito legítimo no parece suficiente para convalidar el resultado de una actuación que ha lesionado ilícitamente el derecho a la intimidad, reconociéndole valor probatorio, porque su aprovechamiento sería percibido como una forma de despreciar el derecho indebidamente lesionado49.

  • 50 José Luis González Montes. “La prueba ilícita”, Revista Persona y Derecho, n.° 54, Madrid, 2006, p (...)
  • 51 Suele destacarse, a manera de ejemplo, que el Tribunal Constitucional español en una sentencia par (...)
  • 52 Se recuerda una expresión del juez Holmes en su voto disidente respecto del caso “Olmtead vs. Esta (...)

31Se reprime el uso de material probatorio obtenido por medio de la incursión ilegítima en la intimidad no tanto como estrategia profiláctica de la actividad procesal50, sino principalmente como mecanismo de protección del derecho fundamental intervenido51. Por un lado suele plantearse que aunque sea indeseable la impunidad, la autoridad judicial no puede ponerse a la misma altura del infractor de la ley52; y, por otro, que la integridad de los derechos fundamentales obliga a desechar los elementos de prueba conseguidos mediante actividades que les hayan ocasionado alguna lesión. Tales planteamientos serán objeto de crítica en el último capítulo.

32Ahora bien: lo cuestionable no es sólo el uso intraprocesal de material probatorio conseguido mediante intromisión ilegítima en la intimidad, sino también el empleo indebido del obtenido gracias a la penetración legítima en dicha área. Como se ha explicado insistentemente, la obtención de elementos de prueba en forma lícita no autoriza hacer cualquier uso de ellos cuando versan sobre aspectos íntimos ajenos. En cuanto sean aspectos materialmente susceptibles de esconder, y el sujeto concernido desee ocultarlos y no los exponga voluntaria o imprudentemente al conocimiento público, guarda una legítima expectativa de reserva que no siempre pierde por el hecho de permitir el acceso de alguna persona. Ciertamente, aunque de ordinario el acto libre de permitir el acceso ajeno al conocimiento de aspectos personales descarta su carácter íntimo en cuanto desaparece la expectativa de reserva, se exceptúa la hipótesis en la que el acceso autorizado esté amparado por el deber jurídico de guardar el secreto.

33En cuanto el acceso a la información o al material probatorio obedezca exclusivamente a la participación en una relación cubierta por un específico deber jurídico de guardar la reserva, el sujeto concernido abriga una expectativa de confidencialidad que deslegitima cualquier empleo que sin su autorización se haga de dicha información o de los elementos de prueba compartidos. Así, quien entrega información o documentos a un profesional en virtud de una relación amparada por un deber específico de guardar el secreto, sabe por anticipado que el profesional está obligado a abstenerse de entregarlos a terceros y que sólo con su autorización puede utilizarlos; por consiguiente, mientras el individuo no decida levantar el manto que oculta los aspectos compartidos con el profesional, no deja de ser reprochable que éste los ponga al servicio de un proceso, no obstante haber accedido a ellos de manera indiscutiblemente legítima.

  • 53 Ada Pellegrini Grinover et ál. La interceptación y la grabación telefónicas en el proceso penal, Z (...)

34Por último, cabe advertir que desde la perspectiva de la integridad del derecho fundamental no siempre es aconsejable descartar el empleo intraprocesal del material probatorio obtenido por medio de irrupción ilegítima en la intimidad. En cuanto la apreciación de los elementos de prueba pueda beneficiar a la víctima de la intrusión, la exclusión le perjudicaría y por lo tanto no podría calificarse como una forma de protegerlo53. Adelante se volverá sobre este punto.

III. LEGITIMIDAD DEL USO DEL MATERIAL PROBATORIO OBTENIDO GRACIAS A LA PENETRACIÓN EN LA INTIMIDAD

  • 54 A propósito de la utilización intraprocesal de pruebas ilícitamente obtenidas, Bernal Cuéllar advi (...)

35Así como se ha procurado identificar por separado el material probatorio y la actividad que permite conseguirlo, cabe hacer una distinción adicional: una cosa es el material probatorio y otra el uso que se haga de él54. A partir de dicha diferenciación puede intentarse determinar si el juicio de legitimidad, positivo o negativo, que recaiga sobre el material probatorio se transmite automáticamente a su utilización, o si en relación con cada uso es preciso hacer una calificación adicional. Un par de ejemplos talvez permita ilustrar la distinción planteada. En el primero una videocinta muestra el asesinato de una persona dentro de su habitación gracias a la instalación clandestina de la cámara; en el segundo, la grabación magnetofónica de una conversación telefónica interceptada por orden legítima de autoridad judicial muestra la estrategia publicitaria de un comerciante. En el primer ejemplo la legitimidad de la instalación de la cámara y de la grabación en la cinta es fácilmente descartable, en cuanto envuelve una intromisión ilícita en el domicilio; en el segundo, en cambio, la legitimidad de la interceptación, del registro de la comunicación y de la grabación magnetofónica no ofrece duda. Sin embargo, sostener categóricamente que el uso de la primera grabación es necesariamente ilegítimo o que cualquier utilización de la segunda es legítima, es demasiado aventurado.

36Con el fin de examinar la legitimidad del uso de material probatorio conseguido por medio de actividades intrusivas con independencia de la del material mismo, conviene estudiar por separado el empleo de elementos de prueba adquiridos por mecanismos legítimos y el de los elementos hallados gracias a actividades ilegítimas.

A. Empleo de material probatorio obtenido mediante penetración legítima en la intimidad

  • 55 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.
  • 56 Íd. Sentencia T-090 de 1996. Recientemente, en un caso de similares características la Corte cuest (...)

37Las ideas hasta aquí desarrolladas inducen a sostener que el hecho de que determinado material probatorio haya sido producido o hallado en desarrollo de una incursión legítima en la intimidad ajena, no garantiza la legitimidad del uso que de él se haga. Nada impide que quien tiene en su poder elementos de prueba adquiridos por medio de una incursión legítima en la intimidad de otro opte por hacer uso indebido de ellos, caso en el cual la legitimidad de la incursión no se transmite al empleo de su resultado. Varios de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han sido mencionados en este trabajo facilitan la ilustración de este planteamiento. En uno de ellos, que se refería a la publicación reiterada de aspectos de la vida sentimental de un cantante asesinado, la Corte reprobó la difusión, no obstante la ausencia de cuestionamiento sobre el material divulgado y sobre su adquisición55. En otro se trataba de una mujer que dio a luz dentro del agua habiendo autorizado previamente la filmación del alumbramiento con el fin de publicarlo en un programa de televisión en el que se explicaría la técnica empleada como un homenaje a la vida. La Corte recriminó la conducta de los comunicadores, que, en lugar de ceñirse al designio acordado con la madre, utilizaron la filmación para comparar el nacimiento en diferentes estratos socioeconómicos56, pues si bien el material había sido obtenido con el consentimiento de la mujer afectada, por lo que la penetración en la intimidad para conseguirlo nada tiene de reprochable, el uso resultó cuestionable gracias a haber desbordado lo consentido por ella.

  • 57 Corte Constitucional. Sentencia T-708 de 2008.

38Respecto de otra situación originada en el monitoreo realizado por la policía sobre el uso ilegítimo del espectro electromagnético, en virtud del cual grabó algunas conversaciones telefónicas y después hizo público el respectivo informe de inteligencia con individualización de algunos de los usuarios, la Corte, a pesar de juzgar legítima la actividad de monitoreo y el registro de las comunicaciones, reprochó la publicación del informe por considerarlo ofensivo de la intimidad y violatorio de la reserva debida57. Nótese que los ejemplos aquí mencionados tienen en común dos aspectos: el primero, que no se cuestiona la actividad de acceso al área íntima de las personas sino el uso indebido de la información o de los documentos obtenidos gracias a tal acceso; y el segundo, que lo reprochado no es haber empleado la información o los documentos, sino darles un determinado uso contrario a las restricciones impuestas por normas imperativas o por la voluntad del titular de la intimidad ofendida.

  • 58 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

39En idéntica dirección hizo también la Corte alguna insinuación en el caso de la cónyuge que halló en la cuenta de correo electrónico que compartía con su marido un mensaje de datos dirigido a éste y lo adujo en el proceso encaminado a disolver su vínculo matrimonial. El tribunal sostuvo que a pesar de que la comunión de la cuenta de correo electrónico fuera interpretada como un consentimiento tácito para conocer los mensajes del cónyuge, “una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen […]”58. Aunque el planteamiento arranca de un juicio hipotético inaceptable según el cual el acceso ajeno a los mensajes de datos propios puede suponerse permitido por el hecho de compartir la cuenta de correo electrónico, es útil en cuanto muestra la diferencia entre el acceso de un tercero a la comunicación privada y el uso de la información o del material probatorio, y distingue el empleo de éste en el escenario del proceso judicial, de cualquier otro uso posible, para limitar a aquél el cuestionamiento. En otras palabras, admitiendo que el tercero cuenta con una tácita autorización para conocer los mensajes de datos, reniega del pretendido empleo como elemento de prueba en el debate procesal, sin predicar similar restricción respecto de otros usos.

  • 59 Corte Constitucional. Sentencia C-411 de 1993.

40De la distinción que se pretende explicar aquí, parece bastante ilustrativo lo que sucede con el secreto profesional. Ciertamente, quien recibe información o documentación en ejercicio de una actividad amparada por el secreto profesional sólo puede hacer uso de ella para elegir y ejecutar la estrategia adecuada de asesoría en beneficio del usuario o el mejor tratamiento de su salud. Cualquier uso distinto que haga de la información es ilegítimo no obstante la hipotética legitimidad de los objetivos que persiga. Con criterio semejante la Corte Constitucional retiró del ordenamiento una disposición legal que exceptuaba del secreto profesional el evento en que con la declaración del profesional se buscara evitar la comisión de un delito59. No obstante la licitud de la forma de adquisición de la información o de la documentación que cae en poder del experto gracias a la relación profesional y el carácter altruista del propósito que persiga con su revelación, la restricción impuesta por el deber de guardar sigilo deslegitima cualquier uso diverso del inherente a dicha relación.

41En suma, la legitimidad del material probatorio y de la forma de adquirirlo no garantiza la del uso que se haga de él. Nada impide que se utilice ilegítimamente material probatorio que haya nacido legítimo y que haya sido obtenido en forma legítima. Por consiguiente, aun cuando se trate de material probatorio legítimamente creado y adquirido, cada uso que se haga de él amerita un juicio de legitimidad autónomo a partir del cual pueda asegurarse la licitud de la específica utilización.

  • 60 Leonardo J. Raznovich. “Algunos apuntes sobre los principios generales del derecho probatorio y el (...)

42Cabe preguntarse, sin embargo, si la ilegitimidad del uso contamina el material probatorio que ha sido creado y adquirido en forma legítima, o si la licitud de éste se mantiene incólume a pesar de la utilización indebida. A este propósito el ejemplo del secreto profesional resulta bastante ilustrativo. Aunque el experto incursione en la intimidad del usuario de manera lícita y obtenga material probatorio por voluntad de éste al amparo del secreto profesional, el uso que haga de él puede ser ilegítimo en cuanto carezca de autorización60. En este caso, mientras el uso del material probatorio no altere su integridad, no se advierte razón que induzca a pensar que el empleo indebido lo despoja de su legitimidad; por el contrario, si el material ha nacido legítimo y no ha sido alterado parece lógico concluir que sigue siendo legítimo.

B. Uso de material probatorio obtenido mediante invasión ilegítima en la intimidad

43La problemática planteada en torno de la licitud del empleo de material probatorio legítimamente obtenido es insignificante si se compara con la que encara el uso de material conseguido por medio de la invasión ilegítima en la intimidad. De entrada el principal problema es definir si es concebible algún uso legítimo de material probatorio obtenido de manera ilegítima; y aunque la respuesta negativa emerge al instante casi por intuición, se muestra demasiado aventurada. A fin de examinar con detenimiento el problema planteado, parece conveniente establecer si el juicio negativo de legitimidad recae sobre el acto de generación del material probatorio o sobre la actividad encaminada a adquirir material preexistente, e identificar el objetivo perseguido con el uso del material, lo mismo que el sujeto a quien aprovecha o perjudica su empleo, tarea que se emprende enseguida.

1. Adquisición y producción del material probatorio

44Conviene recordar aquí que el material probatorio que se obtiene por medio de la invasión de la intimidad no es solo el que se produce gracias a la intromisión, sino además el que siendo preexistente resulta descubierto en virtud de ella. La consideración de las dos hipótesis puede ayudar a comprender los efectos de la ilicitud de dicha invasión sobre el uso del material probatorio obtenido.

45A propósito del material probatorio preexistente es bueno reconocer que el hecho de ser descubierto no altera sus caracteres. El descubrimiento pone a la vista lo que antes estaba oculto, pero por sí solo no lo transforma. De modo que si el material era legítimo cuando estaba oculto seguirá siéndolo después de hallado; y si era ilegítimo, también habrá de conservar este carácter. Si, por ejemplo, la grabación de una comunicación telefónica ilícitamente interceptada es encontrada en virtud de un registro domiciliario debidamente ordenado por el juez, la licitud de éste no convierte en legítima la grabación, pues la ilegitimidad de la invasión en la intimidad no se desvanece por la licitud del procedimiento que permite hallar el registro documentario. Así mismo, si por medio de la irrupción clandestina en la oficina de una persona se encuentran documentos lícitamente creados por ella, la legitimidad de estos no desaparece por la ilicitud de su hallazgo.

46Pretender que la forma de descubrir material probatorio escondido sea suficiente para alterar sus caracteres no parece entonces acertado. Así como el material probatorio espurio no deviene legítimo por el hecho de ser descubierto por métodos legítimos, el material legítimo tampoco pierde su condición por ser hallado por procedimientos ilegítimos. Así, por ejemplo, si determinado documento puede ser hallado indistintamente por procedimientos lícitos o ilícitos y en cualquiera de los dos casos seguirá siendo exactamente el mismo, no se observa qué pueda en un caso comprometer su legitimidad y en el otro dejarla intacta.

47Sostener que la ilegitimidad del procedimiento utilizado para descubrir material probatorio necesariamente lo contamina conduciría a reconocer un camino fácil para aniquilar la legitimidad del material probatorio indeseado conservado en poder ajeno, pues bastaría con sustraerlo y ponerlo al descubierto por medio de procedimientos ilegítimos, a no ser que también se sostenga que al ser recuperado por medios lícitos el material nuevamente se transforma y deviene legítimo, lo cual, como se explicó, también es inaceptable. Así, si por ser hallados gracias a un registro domiciliario ilícito se deslegitiman los documentos encontrados, no se ve cómo puedan adquirir nuevamente legitimidad en caso de ser recuperados por el morador aunque lo logre por medios legítimos.

48Ahora bien: así como el material probatorio preexistente se distingue de la actividad realizada para conseguirlo, también hay que distinguir el uso que de dicho material puede hacerse. Y si éste es distinto de aquéllos, el juicio de legitimidad que recaiga sobre unos no necesariamente ha de transmitirse al otro. Que el material sea legítimo, lo mismo que la actividad desplegada para descubrirlo, no asegura que una vez hallado sea utilizado en forma legítima, como se dejó explicado arriba; tampoco la ilegitimidad del material probatorio o del método de descubrirlo impide que se haga uso legítimo de él después de hallado.

49Así como el material probatorio legítimo descubierto por medios también lícitos es susceptible de usos ilegítimos, el material ilegítimo y el descubierto por procedimientos ilícitos también admiten usos legítimos. Piénsese, por ejemplo, en la grabación clandestina de una comunicación telefónica interceptada ilícitamente, cuyo hallazgo ocurre en el curso de una inspección judicial. La inocultable ilegitimidad de la grabación por la invasión indebida en la intimidad no descarta del todo el uso legítimo de tal documento, pues nada impide que los sujetos de la comunicación, una vez conocida la existencia del registro, decidan renunciar a la intimidad del contenido de la comunicación y emplearlo o autorizar su uso por un tercero. Negar esta posibilidad equivaldría a despojar al individuo del señorío sobre sus propias comunicaciones.

50Descartar el uso legítimo de material legítimo descubierto por medios ilícitos parece aun menos razonable. Si, por ejemplo, alguien sustrae ilícitamente el disco duro del computador en donde se guarda el álbum familiar y descubre su contenido, no parece acertado sostener que en adelante cualquier uso que se haga de dicho álbum sea necesariamente ilegítimo. A pesar de ser indiscutible la ilicitud de la operación de descubrimiento del documento por la lesión de la intimidad personal y familiar que comporta, no es desechable la posibilidad de que la familia afectada decida esgrimirlo en cualquier escenario, evento en el cual no se ve dónde pueda estar la razón para descalificar la utilización que corresponda a la voluntad manifiesta de los individuos concernidos.

51En definitiva, el carácter ilegítimo del material probatorio preexistente o de la invasión de la intimidad que permite descubrirlo no impide que de éste se haga uso legítimo, en cuanto se reconozca que el empleo del material goza de cierta autonomía respecto de éste y de la actividad que permite adquirirlo.

  • 61 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional clasifica la tortura entre los crímenes de les (...)

52Otra es la situación del material creado en virtud de la invasión en la intimidad. Aunque se acepte que la eventual ilicitud de la incursión en la intimidad se transmite genéticamente al material probatorio que se produzca gracias a ella, no necesariamente ha de admitirse que cualquier uso que se haga de éste es inevitablemente ilegítimo, pues como se ha insistido, aun los elementos ilegítimos son susceptibles de usar en forma legítima. Para facilitar la comprensión del planteamiento puede ser útil el recurso al ejemplo de la tortura. Ciertamente, entre las prácticas encaminadas a conseguir elementos de prueba quizás una de las más indeseables y lesivas de la intimidad sea la tortura61, por lo que resulta comprensible la reacción casi instintiva de desechar las declaraciones obtenidas por medio de ella. Sin embargo, sostener que cualquier uso de las declaraciones conseguidas bajo tortura es ilegítimo no es del todo acertado, pues en ciertas circunstancias puede ser incuestionable su empleo.

  • 62 Sergio García Ramírez. “Elementos del debido proceso en la jurisprudencia interamericana”, Revista (...)

53Incluso el derecho internacional de los derechos humanos, enfático en la proscripción de la tortura62 y del uso de las pruebas derivadas de ella, deja a salvo la posibilidad de considerar las declaraciones obtenidas bajo tortura siempre que se trate de establecer que ésta ha ocurrido, caso en el cual, a pesar de reconocer que la declaración nace contaminada por la ilicitud de la conducta invasiva por medio de la cual ha sido obtenida, no encuentra razón para tachar el uso de aquella si el propósito específico es demostrar su ocurrencia con miras en establecer responsabilidades. Ciertamente, aunque la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.°) supedita la validez de la confesión a que sea hecha “sin coacción de ninguna naturaleza”, la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 15), lo mismo que la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (art. 10), tras señalar que ninguna declaración obtenida mediante tortura puede ser admitida como medio de prueba, deja a salvo el uso en el proceso que se siga contra la persona acusada de haberla conseguido de esa manera, “únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración”.

54A pesar de que desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos la posibilidad de emplear como prueba las declaraciones obtenidas bajo tortura está circunscrita a una específica situación realmente excepcional, esta previsión tiene un enorme significado en cuanto fractura el carácter absoluto de la prohibición de utilizar dichas declaraciones. Reconocer tal excepción equivale a admitir que aun en presencia de una ofensa tan grave a la intimidad, a la libertad y a la dignidad humana, como lo es la tortura, no todo empleo del material probatorio obtenido en virtud de ella deviene necesariamente ilegítimo.

55Además, el análisis de la prohibición general junto a la permisión excepcional obliga a recordar que el objetivo de aquélla se contrae a impedir que el contenido de las declaraciones emitidas bajo la coacción sea esgrimido en contra de la persona torturada, lo que permite inferir que en cuanto el uso pretendido no redunde en perjuicio del declarante, o mejor aun cuando milite en su beneficio, el sustento de la prohibición se desvanece.

56Y si respecto de las declaraciones obtenidas por medio de la tortura no es acertado descartar en forma absoluta su empleo como prueba, mucho menos lo será respecto del material obtenido por medio de otras invasiones en la intimidad que lucen notoriamente más leves. Si, por ejemplo, una videocámara subrepticiamente instalada en la habitación o en la oficina de una persona capta la escena en que ésta es agredida por un intruso o sus objetos personales son sustraídos, a pesar de la ilicitud de la intromisión, el uso de la videocinta no luce contrario a los derechos del ofendido, pues su aducción, en lugar de perjudicarlo, muestra aptitud para aprovecharlo. Con mayor razón, si la iniciativa de utilizarlo es de la persona cuya intimidad ha sido socavada, pues en este caso la libertad aneja a la soberanía sobre la intimidad descarta la ilegitimidad.

57En suma, aun respecto del material probatorio producido mediante la incursión ilegítima en la intimidad no es descartable la posibilidad de usarlo de manera legítima.

2. El objetivo perseguido con el empleo del material

58El material probatorio conseguido gracias a la invasión ilegítima de la intimidad puede ser usado con diversos propósitos, no todos adversos ni ajenos al querer de la víctima de la intrusión, ni tampoco afines a la intención del intruso, lo cual sugiere consideraciones diferentes a la hora de calificar la legitimidad de la utilización. No es igualmente cuestionable, por ejemplo, utilizar el material para demostrar los hechos que el intruso quiso descubrir con su actividad ilícita, que emplearlo para demostrar que la invasión indebida tuvo ocurrencia.

  • 63 La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes así como la Conven (...)

59Cuando el empleo del material probatorio milite en contra de la persona cuya intimidad ha sido perforada para conseguirlo, profundiza la agresión y puede ser tan pernicioso y reprochable como la actividad ilegítima desplegada para su creación o hallazgo. En cambio, si el uso del material obedece a otro objetivo como, por ejemplo, el esclarecimiento de hechos que resulten indiferentes respecto de los intereses de la víctima de la intromisión, o de hechos cuya reconstrucción aproveche su interés, quizás ni siquiera sea cuestionable. A modo de ejemplo, recuérdese el caso de las declaraciones obtenidas bajo tortura, que sólo pueden ser utilizadas como pruebas cuando se tenga la finalidad de establecer que fueron conseguidas de esa manera63.

60Por consiguiente, el juicio de legitimidad del uso del material probatorio adquirido por medio de la incursión ilegítima en la intimidad depende en alguna medida del objetivo perseguido con él. Si el objetivo envuelve un nuevo perjuicio para la víctima de la intrusión el uso no puede considerarse razonable y por lo tanto deviene ilegítimo; pero si el propósito es ajeno a la causación de un daño adicional a la víctima, su legitimidad no es descartable de plano, lo cual sugiere valorar otros aspectos.

3. El sujeto beneficiado o perjudicado con el uso del material

  • 64 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 299 y 300.

61Talvez una de las principales razones que suscitan la reacción adversa a la consideración de material probatorio obtenido por medio de intrusiones ilegítimas en la intimidad sea la idea de que su aceptación aprovecharía a quien ha realizado la incursión ilegítima, en perjuicio de la víctima de la intromisión, lo que equivaldría a facilitarle al infractor obtener beneficios de su propio crimen64. Sin embargo, tal apreciación se muestra demasiado ligera, pues aunque algunas veces el uso del material probatorio obtenido de esa manera esté destinado a servir al infractor o a perjudicar a la víctima, también en otras ocasiones la prueba derivada de él beneficia al ofendido, e incluso puede ser perjudicial al intruso.

62Hay que reconocer que es infrecuente en el intruso el propósito de beneficiar a la víctima de la invasión ilegítima. Salvo algunos casos en los que los padres desean vigilar subrepticiamente a sus hijos con el ánimo de asegurarse de que no se expongan a riesgos exagerados o para obtener información que les permita evitar que extraños se aprovechen de su inmadurez, es poco probable que una persona decida escarbar en el área íntima de otra con la finalidad de prestarle ayuda; de ordinario la realización de actividades invasivas está anudada a la finalidad de obtener algún provecho propio o a encontrar elementos que sirvan para perjudicar a la víctima de la intromisión.

  • 65 Pellegrini Grinover et ál. La interceptación y la grabación telefónicas en el proceso penal, cit., (...)
  • 66 En el caso “Rakas v. Illinois”, 439 U.S. 128, 132 (1978), la Corte Suprema de los Estados Unidos s (...)

63Sin embargo, la actividad invasiva puede arrojar resultados diversos de los esperados por el intruso; en lugar de información o de material probatorio que le aproveche, puede obtener elementos que beneficien a terceros o al ofendido con la invasión, o incluso que perjudiquen al infractor mismo. Mejor aún, el beneficio o perjuicio que reporte el material probatorio depende no solo de su contenido, sino también de cómo se le utilice. Aun cuando el contenido del material probatorio sea idóneo para beneficiar al intruso o para perjudicar a la víctima, el empleo que se haga de él puede producir el efecto contrario65. Incluso las declaraciones obtenidas bajo tortura, cuyo contenido suele ser perjudicial al torturado, como se ha insistido, son susceptibles de utilizar en contra del agresor en cuanto puedan contribuir a esclarecer las circunstancias en que se produjeron con miras en establecer responsabilidades66.

  • 67 Al respecto se ha sostenido: “Cabría diferenciar, en este sentido, entre otorgar una plena eficaci (...)

64Por lo tanto, las consideraciones sobre la finalidad de la invasión y sobre su resultado tampoco son suficientes para descartar la aceptabilidad del material probatorio en el escenario del proceso. Es importante analizar además si el empleo que se pretende hacer de dicho material redunda en perjuicio del ofendido con la invasión, o lo beneficia, o es indiferente a sus intereses. En cuanto el uso específico pretendido sea adverso al ofendido con la intromisión, entrañaría un indeseable ahondamiento de la lesión y por consiguiente su legitimidad es fácilmente descartable. Pero en los demás casos la situación es menos clara, pues aun cuando el uso específico envuelva un beneficio para la víctima de la intromisión, en cuanto ésta no desee exponer el contenido del material a una mayor divulgación, el empleo podría comportar la reproducción de la ofensa a la intimidad y en esa medida carecería de razonabilidad y su legitimidad sería insostenible; mas, si después de obtenido el material el sujeto concernido pierde todo interés en el ocultamiento de su contenido, deja de ser cuestionable cualquier uso que no redunde en su perjuicio67.

Notes

1 Se recuerda que el Código Civil colombiano (art. 52) adoptó una nomenclatura discriminatoria entre los hijos habidos en el matrimonio, legítimos, los concebidos fuera del matrimonio, naturales, y los nacidos de uniones adulterinas o incestuosas, consideradas dañadas y punibles. A estos últimos denominaba “hijos de dañado y punible ayuntamiento” y los privaba de todo derecho en relación con su padre. Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve. Derecho civil, t. v, Bogotá, Temis, 1995, pp. 475, 476 y 499.

2 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82; Marcelo Sebastián Midón. Derecho probatorio, Mendoza, Cuyo, 2007, p. 245.

3 Jaime Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, Revista Universitaria de Derecho Procesal, uned, num. 4, especial, 1990, p. 363.

4 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 y Sentencia C-210 de 2007.

5 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 283; Normando Hall. La intervención de las telecomunicaciones, cit., p. 85; Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., pp. 381 y 382; Manuel Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 2004, pp. 17 a 19; Teresa Armenta Deu. La prueba ilícita, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 31.

6 Corte Constitucional. Sentencias C-591 de 2005, C-1154 de 2005, C-210 de 2007, SU-159 de 2002, T-453 de 2005, T-233 de 2007 y T-916 de 2008.

7 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82.

8 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 393.

9 Leone. Manuale di diritto processuale penale, 1979, pp. 432, 433, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 93.

10 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 394.

11 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002,

12 A l respecto, Bernal Cuéllar enfatiza: “no entendemos cómo pueda restarse valor probatorio, por ejemplo a un documento que se sabe auténtico y que demuestra plenamente la existencia o cancelación de una obligación, por el solo hecho de haber llegado de manera clandestina a quien lo propone en el proceso. […] Como conclusión, podemos afirmar, que el contenido del medio probatorio no puede sufrir alteración o desconocerse con el elemental argumento de que quien lo aportó realizó conducta reprochable”: “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 387.

13 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 82.

14 Leone. Manuale di diritto processuale penale, 1979, pp. 432-433, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 93.

15 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005.

16 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

17 Al respecto plantea Bernal Cuéllar: “Conclúyese entonces que cuando se habla de obtención ilícita de prueba material, no queda ninguna duda de la autenticidad y veracidad de su contenido, porque la persona que consumó este acto se limitó a aprehender, tomar, descubrir o trasladar el medio probatorio para entregarlo al conocimiento del funcionario; la prueba existía en el mundo fenomenológico, por lo que es incuestionable su admisión y consecuencial valoración dentro del proceso”: Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 394.

18 Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 409.

19 El episodio originado en anónimas grabaciones magnetofónicas que en su momento fueron denominadas por la prensa como “narcocasetes”, dio origen al escándalo judicial conocido como el “proceso 8.000”. Revista Semana, lunes 8 de enero de 1996: [www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=44895].

20 El episodio fue registrado en la prensa como el escándalo del “miti-miti”: [http://es.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A1ndalo_del_miti-miti].

21 Se trata del episodio de las “chuzadas” del das. [www.elespectador.com/impreso/articuloimpreso140741-aparecen-chuzadas-del-das].
[www.semana.com/noticias-nacion/pruebas-reinas-chuzadas-del-dasencienden-debate/123941.aspx].

22 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.

23 Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

24 Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 1996.

25 Íd. Sentencia T-090 de 1996.

26 Íd. Sentencia T-708 de 2008.

27 Íd. Sentencia T-439 de 2009.

28 Corte Constitucional. Sentencia T-696 de 1996.

29 Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

30 En varios regímenes procesales de Europa continental (p. ej. Alemania, Francia, Bélgica, Portugal) la búsqueda de la verdad material se invoca como una finalidad esencial del proceso: Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 21. Así lo considera también un amplio sector de la doctrina, verbigracia, Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 11 y 12; Michele Spinelli. Las pruebas civiles, Buenos Aires, ejea, 1973, pp. 28 a 34; Michele Taruffo. La prueba de los hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, Madrid, Trotta, 2002, pp. 21, 56 a 80; Adolf Schonke. “Límites de la prueba en el derecho procesal”, Revista de Derecho Procesal, 1955, n.° 3, pp. 373 a 375; Bettiol. Instituciones de derecho penal y procesal, Barcelona, 1977, p. 249 y Baumann. Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1986, p. 75, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 57; Leonardo Prieto Castro. Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, Aranzadi, 1985, p. 761; Jaime Guasp. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. ii, v.i, Madrid, Aguilar, 1947, pp. 583 y 584; Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 217; Leo Rosenberg. La carga de la prueba, trad. de Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, ejea, 1956, p. 5; Antonio Dellepiane. Nueva teoría de la prueba, Bogotá, Temis, 2003, pp. 21 a 28; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 55 y 56; Díaz Cabiale y Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, cit., p. 19; Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 292; Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 380; José María Rifá Soler. “Reflexiones sobre el derecho a la prueba en el proceso penal”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año vi, n.° 10, Buenos Aires, 2007, p. 299; Parra Quijano. “Prueba y verdad en el proceso civil colombiano”, en xxiii Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 541 a 543. En esta posición también se ubica Luigi Ferrajoli, quien encuentra la verdad procesal definida conjuntamente por la verdad fáctica y la verdad jurídica: Derecho y razón, Madrid, Trotta, 2001, pp. 48 y 49.

31 Es el caso del adversaryal system anglosajón, en el que predomina el concepto de prueba dialéctica o prueba como argumento, abandonando la búsqueda de la verdad como objetivo. Ver Armenta Deu. La prueba ilícita, cit., p. 23. Aun en el derecho continental europeo se sostiene que la finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes en el proceso. Cfr. Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 56. En el mismo sentido, López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 62; Alessandro Baratta. “La vida y el laboratorio del derecho a propósito de la imputación de responsabilidad en el proceso penal”, Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, 1987, n.° 16-17, p. 49; Midón. Derecho probatorio, cit., p. 35; Piero Calamandrei. Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, ejea, 1973, pp. 317 a 319; Jorge L. Kielmanovich. “Derecho probatorio: nuevas tendencias”, en Temas de derecho procesal, xix Jornadas iberoamericanas, Caracas, Invedepro, 2004, p. 447; Montero Aroca. La prueba en el proceso civil, Madrid, Civitas, 2002, pp. 35 y 36; Luis Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, Bogotá, Temis, 1997, pp. 45 a 57; Hernando Devis Echandía. Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Zavalía, 1974, t. i, pp. 250 a 251; Pietro Ellero. De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, trad. de Adolfo Posada, Buenos Aires, El Foro, 1994, pp. 46 a 51; Thaman. “Verdad o legalidad: los límites del blanqueo de pruebas ilegalmente recogidas en un estado de derecho”, cit., p. 139.

32 Cabe recordar que el Código de Procedimiento Civil (arts. 179 y 180) y el Código Procesal del Trabajo (art. 54) imponen al juez el deber de ordenar oficiosamente la práctica de las pruebas que sean necesarias para el adecuado esclarecimiento de los hechos relevantes para la decisión; en cambio, el Código de Procedimiento Penal prohíbe la práctica de pruebas por iniciativa del juez (art. 361). La comparación muestra cómo nuestro legislador empuja al juez del proceso civil o laboral a la reconstrucción verdadera de los hechos relevantes para la solución del litigio, en tanto que obliga al juez del proceso penal a conformarse con la representación que las partes le lleven, lo que contrasta con la idea tradicional descrita por Florián y censurada por Carnelutti, según la cual el juez penal busca la verdad material y el juez civil se resigna a decidir a partir de una verdad formal, en el entendido de que los intereses en juego son disponibles en el proceso civil e indisponibles en el proceso penal. Florián. De las pruebas penales, Bogotá, 1982, p. 47 y Carnelutti. La prueba civil, Buenos Aires, 1982, p. 21, citas de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 57. A propósito de la iniciativa probatoria del juez, entendida en unos ordenamientos como deber y en otros como poder, véase Taruffo. “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año vi, n.° 10, Buenos Aires, 2007, pp. 313 a 316; y Lorenzo M. Bujosa Vadell. “Prueba de oficio y proceso con todas las garantías”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año vii, n.° 11, Buenos Aires, 2008, pp. 37 a 39.

33 Sergio Chiarloni. “Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Unam, 2008, p. 67; José Carlos Barbosa Moreira. “Prueba y motivación de la sentencia”, en La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, pp. 136 a 138.

34 Midón. Derecho probatorio, cit., p. 247.

35 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 22 a 25 y 35 a 38. El autor destaca, entre los aspectos del derecho a la prueba, “que el medio probatorio admitido y practicado sea valorado por el órgano jurisdiccional”; Rifá Soler. “Reflexiones sobre el derecho a la prueba en el proceso penal”, cit., p. 283.

36 Talvez por ello la contradicción de la prueba es catalogada como una de las “garantías epistemológicas”. Ferrajoli. Derecho y razón, cit., pp. 152 a 154.

37 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., p. 25. Al respecto, Bernal Cuéllar sostiene: “No puede ser posible [sic] que frente a simples irregularidades procesales y a pesar de presentarse de manera ostensible la evidencia en cuanto a la demostración del hecho o de la responsabilidad, concluir que no es permitido valorar un determinado medio de prueba obtenido con quebrando al derecho a la intimidad”: “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 362.

38 Chiarloni. “Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione”, cit., p. 67.

39 De ahí que se sostenga que “la ilicitud probatoria plantea, si para obtener una sentencia más justa, vale todo, o, si por el contrario, existen límites que no pueden traspasarse aun al precio de no poder ejercer la función jurisdiccional y realizar el derecho penal”: Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, en xiii World Congress of Procedural Law, cit., p. 547.

40 Franco Cordero. Tre studi sulla prueba penale, Milano, 1973, p. 156, cita de Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 121; Schonke. “Límites de la prueba en el derecho procesal”, cit., pp. 373 y 374; Prieto Castro. Tratado de derecho procesal civil, cit., p. 761; Guasp. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, cit., pp. 583 y 584; Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, cit., pp. 62 y 63; Devis Echandía. Teoría general de la prueba judicial, cit., pp. 544 y 545; Bernal Cuéllar. “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 363.

41 En este sentido, Bernal Cuéllar se declara partidario de “la tesis amplia, en cuanto a la aceptación y valoración de la prueba obtenida o elaborada clandestinamente, siempre y cuando el medio probatorio así obtenido se incorpore legalmente al proceso y sea sometido a la controversia y publicidad; no podemos sacrificar la verdad real, material, so pretexto de respeto a las fórmulas que transitoriamente el legislador ha considerado adecuadas para proteger determinados derechos, lo que importa es que el derecho de defensa no sufra lesión alguna y éste no puede entenderse amparado con la simple exclusión de ciertos medios probatorios, sino que su verdadero alcance y respeto se logra a través del proceso con las garantías de controversia y publicidad de la prueba”: “Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas en el proceso penal”, cit., p. 386.

42 Es lo que Ferrajoli identifica como “verdad sustancial” o “verdad máxima” característica de un “proceso decisionista”. Derecho y razón, cit., p. 541.

43 La expresión, frecuentemente recordada por la doctrina, fue acuñada por el Tribunal Supremo Federal Alemán en sentencia del 14 de junio de 1960. A dicho propósito, Augusto Morello. “La prueba, matizaciones”, en La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 113.

44 A ello alude Ferrajoli con la expresión “verdad mínima” o “verdad procesal” propia de un “proceso cognoscitivo”. Derecho y razón, cit., p. 541. En idéntico sentido, Noya Ferreiro. La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso, cit., p. 282; José María Asencio Mellado. Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, Trivium, 1989, pp. 16 y 76; Claus Roxin. Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, p. 190, citas de Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 395 y 396.

45 Mill de Pereyra. “Prueba ilícita en el proceso penal argentino”, cit., p. 409; Eduardo de Urbano Castrillo y Miguel Ángel Torres Morato. La prueba ilícita penal, Navarra, Aranzadi, 2000, p. 29; Baumann. Derecho procesal penal, cit. p. 15, cita de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 58; Miranda Estrampes. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., p. 56; Midón. Derecho probatorio, cit., pp. 254 a 258; Picó i Junoy. “El nuevo derecho a la prueba en el proceso civil español”, en Temas de derecho procesal, xix Jornadas iberoamericanas, Caracas, Invedepro, 2004, p. 489.

46 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 128.

47 Muñoz Conde. Derecho penal, parte especial, Sevilla, 1985, p. 133, y González Guitián. “Escuchas clandestinas realizadas por particulares”, en Comentarios a la legislación penal, t. vii, p. 183, citas de López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 111.

48 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 83.

49 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., p. 508.

50 José Luis González Montes. “La prueba ilícita”, Revista Persona y Derecho, n.° 54, Madrid, 2006, p. 366; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 57.

51 Suele destacarse, a manera de ejemplo, que el Tribunal Constitucional español en una sentencia paradigmática, la stc 114/1984, planteó que la inadmisibilidad de la prueba obtenida con menoscabo de un derecho fundamental se deriva de la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de su condición de inviolables. En criterio del Tribunal, la admisión de dicha prueba en el proceso equivale a ignorar las garantías propias del proceso.

52 Se recuerda una expresión del juez Holmes en su voto disidente respecto del caso “Olmtead vs. Estados Unidos” (1928): “prefiero que algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia antes que el gobierno desempeñe un papel indigno”.

53 Ada Pellegrini Grinover et ál. La interceptación y la grabación telefónicas en el proceso penal, Zeus, t. 60, p. 207, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 278.

54 A propósito de la utilización intraprocesal de pruebas ilícitamente obtenidas, Bernal Cuéllar advierte que “la obtención o creación ilícita de la prueba es totalmente diferente a su valoración”. Interceptaciones telefónicas y grabaciones clandestinas, cit., p. 383.

55 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.

56 Íd. Sentencia T-090 de 1996. Recientemente, en un caso de similares características la Corte cuestionó a un medio de comunicación por haber publicado, sin observancia de las condiciones acordadas, la entrevista en la que una mujer relataba aspectos de su vida pasada y de su comportamiento sexual. La entrevista había sido concedida doce años atrás bajo condición de reserva de identidad, para lo cual se acordó ocultar el rostro de la entrevistada y distorsionar su voz. A semejanza del otro caso comentado, la irrupción en la intimidad de la persona afectada se muestra irreprochable en cuanto fue consentida, pero el uso dado al material obtenido desconoció los condicionamientos bajo los cuales fue permitida su elaboración. Sentencia T-439 de 2009.

57 Corte Constitucional. Sentencia T-708 de 2008.

58 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

59 Corte Constitucional. Sentencia C-411 de 1993.

60 Leonardo J. Raznovich. “Algunos apuntes sobre los principios generales del derecho probatorio y el proceso civil en el derecho argentino y en el derecho comparado”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año vi, n.° 9, Buenos Aires, 2006, p. 170.

61 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional clasifica la tortura entre los crímenes de lesa humanidad.

62 Sergio García Ramírez. “Elementos del debido proceso en la jurisprudencia interamericana”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año vi, n.° 9, Buenos Aires, 2006, pp. 61 a 64.

63 La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes así como la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura contemplan el uso de las declaraciones obtenidas por medio de la tortura, pero sólo en cuanto se trate de demostrar que la tortura ha ocurrido.

64 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 299 y 300.

65 Pellegrini Grinover et ál. La interceptación y la grabación telefónicas en el proceso penal, cit., t. 60, p. 207, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 278.

66 En el caso “Rakas v. Illinois”, 439 U.S. 128, 132 (1978), la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que sólo la víctima de la intromisión ilegítima puede reclamar la exclusión del material probatorio conseguido.

67 Al respecto se ha sostenido: “Cabría diferenciar, en este sentido, entre otorgar una plena eficacia que sirviera para perseguir a un eventual culpable distinto o limitar aquella a demostrar la inocencia del inculpado o a desvirtuar el resultado de las pruebas de cargo, o a discriminar, cuando los elementos de descargo se han obtenido vulnerando el derecho fundamental del propio imputado, en cuyo supuesto le beneficiaría, y cuando infringen el derecho de un tercero, hipótesis en la que no sería así”: Armenta Deu. “Nuevas tendencias en materia de prueba ilícita”, cit., p. 550. En dirección similar, también se ha dicho: “El resultado también se purifica por aquiescencia del titular de derecho fundamental conculcado bien sea a la producción de la prueba, bien a su posterior aportación a los autos”: Muñoz Sabaté. Técnica probatoria, cit., p. 66.

© Universidad externado de Colombia, 2011

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