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Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad

 | 
Miguel Enrique Rojas Gómez

Primera parte. intimidad y actividad probatoria

Capítulo segundo. Intervenciones en la intimidad

Texte intégral

I. FUNDAMENTO DE LAS INCURSIONES EN LA INTIMIDAD

1En el área de la intimidad suelen suceder múltiples acontecimientos, fluir datos y reposar documentación abundante que aluden no solo al individuo sino también al conjunto de sus relaciones interpersonales y que se reservan para sí con excepcional cuidado en aras de mantener su dominio y de asegurar su fidelidad e integridad, previniendo cualquier intromisión, manipulación o alteración ajena. Penetrar en esa área permite conocer información respecto del individuo y descubrir las particularidades de sus relaciones, lo cual suele mover el interés de las autoridades, del medio social o de cualquier particular. De ahí que autoridades y particulares mantengan instintivamente alguna tentación de traspasar el cerco que resguarda el área íntima, para acceder al conocimiento de lo que allí se oculta aun sin el consentimiento del sujeto.

  • 1 Corte Constitucional. Sentencia T-1062 de 2006. En esta sentencia la Corte hubo de resolver un cas (...)

2Como se advirtió al inicio de este trabajo, en cuanto la incursión en el área de la intimidad cuente con la aquiescencia de la persona afectada parece estar a salvo de cuestionamientos, pues así como en ejercicio de su autonomía el individuo puede ocultar aspectos de su vida y de sus relaciones, nada le impide optar libremente por retirar el telón que los preserva del conocimiento ajeno1. Por consiguiente, el problema se contrae al examen de las incursiones que se realizan por la autoridad o por los particulares sin la anuencia del individuo, vale decir limitando su libertad.

3Con todo, es bueno advertir que vencer la resistencia del individuo puede exigir grados diferentes de limitación de su libertad; no se la restringe en igual medida la conminación por medio de la prevención de moderadas consecuencias adversas, que la utilización de la insuperable coacción física o moral. Así, una cosa es provocar la declaración de una persona bajo la advertencia de que su renuencia le acarreará una multa, y otra, forzarla a declarar infligiéndole tormentos. Esa diferencia de grado en las formas de limitar la libertad a la hora de incursionar en la intimidad obliga a hacer consideraciones disímiles en relación con cada una; el uso de la coacción no es equivalente a la previsión de consecuencias adversas y por lo tanto las consideraciones que inducen a proscribir la coacción no son extensibles a la previsión de consecuencias adversas, como adelante se explicará.

  • 2 Schneider sostiene al respecto: “[…] el derecho a la intimidad es un derecho ‘fundamental’, razón (...)
  • 3 Alexei Julio Estrada. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogotá, Univer (...)
  • 4 Recuérdese, por ejemplo, que la protección por medio de la “acción de tutela” está constitucionalm (...)
  • 5 Curiosamente, la jurisprudencia constitucional, a partir de la Sentencia T-222 de 1992, atribuyó r (...)
  • 6 Joan Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1996, pp. 39 y 40 (...)
  • 7 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 85.
  • 8 Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 1996.

4Contra la aludida propensión instintiva a descubrir lo que a la intimidad pertenece se eleva una barrera de protección jurídica con asiento en el derecho internacional de los derechos humanos y en la Constitución, que aunque no impide del todo la penetración en la intimidad, deja una rendija demasiado angosta para hacerlo. Ciertamente, el reconocimiento del derecho a la intimidad (art. 15) y su catalogación como fundamental2 le confieren la protección constitucional3 preferente que corresponde a todos los derechos de tal categoría4; pero, así como los demás de su rango, no por ello goza de carácter absoluto5, sino que está sometido a restricciones en favor de la realización de otros objetivos constitucionales6 que ocasionalmente entran en tensión con él7. A dicho propósito es preciso reconocer que la coexistencia de otros derechos y la presencia de diversos objetivos constitucionales obligan a aceptar limitaciones en el ejercicio de cada uno por la necesidad de armonizarlos y hacerlos compatibles entre sí en su realización práctica, pues el ejercicio ilimitado de un derecho invadiría el ámbito de otros hasta aniquilar la posibilidad de realizarlos, y haría nugatoria la conquista de diversos objetivos constitucionales8.

  • 9 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 77; Tribunal Co (...)
  • 10 El carácter relativo de los derechos aparece destacado en el precepto del numeral 2 del artículo 2 (...)
  • 11 Lessig. El código y otras leyes del ciberespacio, cit., p. 213; Minvielle. La prueba ilícita y el (...)

5La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), a la hora de obligar a la protección de la intimidad proscribiendo las intromisiones ajenas, aluden exclusivamente a las “injerencias arbitrarias”, expresión que deja por fuera de la prohibición todas las actuaciones que tengan móviles y propósitos razonables. La necesidad de atender diversos objetivos constitucionales indispensables para “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” obliga a recortar el derecho a la intimidad en presencia de situaciones de variada índole que evidencian su carácter relativo9 reconocido en forma manifiesta por el derecho internacional de los derechos humanos10, y explican la autorización constitucional de penetrar en el área reservada del individuo, aun sin su anuencia, bajo condiciones no siempre explícitas. De conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 29), el propósito de “asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general en una sociedad democrática” justifica la limitación en el ejercicio de los derechos y en el disfrute de las libertades. En este orden de ideas, el interés en el esclarecimiento de los hechos relevantes para dirimir los pleitos judiciales con miras en la efectiva tutela judicial de los derechos sustanciales, y en especial la necesidad de prevenir la criminalidad, suelen destacarse como los principales objetivos sociales, que no los únicos, que sustentan las restricciones del derecho a la intimidad11.

6En la misma dirección, la Constitución confiere autorización manifiesta de interferir la intimidad bajo condiciones que pretende indicar con la mayor precisión. Por un lado, permite interceptar o registrar las comunicaciones privadas y registrar el domicilio “mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”, y exigir la exhibición de “libros de contabilidad y demás documentos privados” con fines tributarios, judiciales, o de inspección, vigilancia e intervención del Estado, y autoriza al legislador estatutario para calificar los “motivos serios” en virtud de los cuales otras autoridades pueden realizar las mismas actuaciones (arts. 15 y 28); y, por otro lado, impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de “adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” sin previa orden judicial y “asegurar los elementos materiales probatorios” aun cuando con ello se restrinjan derechos fundamentales (art. 250 nums. 2 y 3), pero en este caso con sujeción a control judicial.

7El propio texto constitucional disipa toda incertidumbre en torno a la legitimidad de intervenir el derecho a la intimidad en presencia de las circunstancias previamente definidas en preceptos constitucionales, algunas veces complementados con disposiciones legales por voluntad expresa del constituyente. Sin embargo, no se muestra igualmente expresivo en torno a la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad en presencia de situaciones diferentes de las hipótesis nítidamente previstas en la Constitución.

  • 12 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 40 y 42.

8La prohibición genérica que inequívocamente se desprende de la expresión que garantiza el derecho e impone al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar (art. 15) induce a pensar que toda intervención en la intimidad por fuera de la previsión constitucional debería considerarse rotundamente vedada y por consiguiente ilegítima. No obstante, aunque parezca ideal que, en aras de frenar la discrecionalidad de las autoridades (principalmente la del legislador), las disposiciones constitucionales tengan previstas y reguladas con detalle todas las hipótesis en las cuales resulte admisible la restricción de la intimidad, la imposibilidad de predecir íntegramente el acontecer social, unida a la necesidad de asegurar la compatibilidad de los principios, valores y derechos entre sí y en relación con los demás propósitos constitucionales, obliga a deferir no solo al legislador sino también al operador jurídico la responsabilidad de armonizar la realización simultánea de los derechos de modo que el ejercicio infinito de unos no aniquile la posibilidad de realización de otros, tarea que inevitablemente debe supeditarse a los límites establecidos por los preceptos constitucionales y encaminarse a “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” invocados como fines esenciales del Estado (art. 2.°), a partir del respeto de la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general como fundamentos del poder político en el modelo de Estado que la sociedad escogió para sí (art. 1.°). Por consiguiente, no puede asegurarse categóricamente que toda restricción a la intimidad que no encuentre asidero en expresa previsión constitucional sea contraria a la Constitución12.

9La experiencia ofrece múltiples ejemplos en los que la realización de importantes intereses u objetivos constitucionales colisiona con el amparo de la autonomía y reserva que reclama el carácter íntimo de la actividad interior y el estado del cuerpo y la mente de la persona, de la actividad exterior que desarrolla en su órbita individual o en su domicilio, y de las relaciones y comunicaciones con sus semejantes. Las tensiones que ese tipo de situaciones plantea, con frecuencia desencadenan invasiones en ciertos aspectos de la intimidad cuya legitimidad no siempre es descartable.

  • 13 Recuérdese que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sólo proscriben las injeren (...)
  • 14 Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, (...)
  • 15 Ibíd., pp. 66 y 67.
  • 16 Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Es (...)
  • 17 Recuérdese que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos expresamente proscriben las (...)

10Con miras en la emisión de algún juicio de valor sobre la legitimidad de tales invasiones, luce aconsejable establecer si ellas son arbitrarias13 o razonables14, si los intereses en cuyo beneficio han de realizarse son de mayor relevancia y deben primar sobre el derecho a la intimidad, y si se muestran moderadas en consideración a los fines perseguidos, es decir si son proporcionadas15. En cuanto comporten intervenciones arbitrarias en el derecho a la intimidad, o resulten desproporcionadas16, las incursiones se muestran ilegítimas17; pero si, por el contrario, persiguen objetivos constitucionales cuya conquista sea prioritaria, o si aun en ausencia de primacía resultan razonables y proporcionadas, deberían estimarse legítimas.

11Con miras en establecer la razonabilidad de la intervención en la intimidad, es preciso averiguar si ésta apunta a la realización de algún objetivo constitucionalmente legítimo. Si la finalidad de la medida es extraña a los fines constitucionales, será una intervención arbitraria; en cambio, si encuentra justificación en la búsqueda de un fin constitucional, será una medida razonable.

  • 18 Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., pp. 686 y 687.

12Y para confirmar o descartar la proporcionalidad de la intervención acaso sea acertado, como aconseja la doctrina18, someterla a un test de subprincipios de proporcionalidad, que implica averiguar por su idoneidad, su necesidad y su proporcionalidad en sentido estricto. En este orden de ideas, si la intervención en el derecho a la intimidad no solo es idónea para alcanzar un objetivo constitucionalmente legítimo, sino que además resulta ser la medida menos restrictiva de derechos entre todas las medidas posibles para lograr el mismo propósito, y garantiza beneficios superiores o equivalentes al sacrificio que implica, será una medida proporcional; en caso contrario, es decir, si alguna de tales premisas no se cumple, la intervención será desproporcionada.

II. INTERVENCIONES EN LA ÓRBITA INDIVIDUAL

  • 19 En esta dirección, la jurisprudencia constitucional ofrece múltiples pronunciamientos en favor del (...)

13Conviene advertir, en primer término, que pese a que la actividad interna del cuerpo y de la mente de una persona, lo mismo que lo que ella sienta, piense o haga en su área individual, por lo regular es de su exclusivo interés, no siempre es indiferente a sus congéneres. Por ejemplo, aunque los quebrantos de la salud física o mental pertenecen a la inaccesible órbita individual, cuando el paciente cae en imposibilidad de conocer su estado o de adoptar decisiones relacionadas con su salud, la necesidad de protegerle la vida supera las fronteras del interés individual, trasciende a la zona de las preocupaciones sociales y aconseja facilitar la intervención de quienes puedan auxiliarlo, en especial de las personas que guardan estrechos vínculos de parentesco, quienes son titulares de otros intereses legítimos ligados a la integridad del núcleo familiar. Por ello ante situaciones semejantes luce razonable el acceso de los seres más próximos a la información sobre la salud del individuo e incluso su intervención en la toma de las decisiones necesarias para la recuperación del paciente19.

14De manera semejante gozan de implicaciones sociales y por ende mueven el interés ajeno otros aspectos del estado corporal y de la actividad individual, como las alteraciones de la conciencia, o la realización de actividades peligrosas o de conductas que ofendan o amenacen derechos ajenos o valores socialmente relevantes. Situaciones o actividades individuales que lesionen derechos, que estorben la realización de importantes objetivos sociales o que amenacen la convivencia pacífica, aconsejan la realización de una actividad preventiva que obliga a penetrar en la órbita individual con el propósito de conjurar la amenaza o de imponer y aplicar las medidas adecuadas para reparar la lesión.

  • 20 Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1997.
  • 21 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., p. 516; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y p (...)

15La presencia de tales situaciones hace permeable la zona individual en cuanto legitima la intromisión de extraños al despojarla del carácter arbitrario que la hace reprochable. Aun más: como es imposible afirmar la existencia de una situación fáctica sin antes haberla establecido, la necesidad de averiguarla justifica además la penetración previa en el área individual, la cual no siempre resulta pacíficamente aceptada. Así, por ejemplo, no obstante corresponder al fuero individual y al libre desarrollo de la personalidad la decisión de ingerir bebidas alcohólicas hasta embriagarse, la elevada probabilidad de que la persona ebria ocasione daños indeseados a su integridad o a la de otros justifica la limitación de la libertad del individuo para impedirle la realización de actividades que, como la conducción de vehículos automotores, entrañen riesgos que no está en condiciones de advertir por la debilidad de voluntad20 o de criterio que comporta la ebriedad. En situaciones como esta la penetración en la órbita individual es necesaria para aplicar los correctivos con el fin de conjurar el peligro o reparar el daño, pero también lo es para verificar previamente si se está delante de la situación que lo engendra. Es necesario interferir la actividad individual de quien estando ebrio pretenda conducir un vehículo, para impedírselo; pero antes es menester establecer el estado de ebriedad, para lo cualhay que invadir elementos íntimos como el propio cuerpo de la persona21.

16Muchas otras hipótesis plantean la necesidad de acceder al área íntima individual para atender objetivos constitucionales de importancia. Con miras en evaluar la legitimidad de algunas de aquellas que se estiman emblemáticas, parece conveniente estudiarlas por separado, empresa que se intenta a continuación.

A. LAS INTERVENCIONES CORPORALES

  • 22 Entre los distintos exámenes corporales conviene destacar tres modalidades que comparten algunas c (...)

17Las repercusiones sociales atribuibles a la actividad interna del cuerpo y de la mente, lo mismo que a la actividad individual externa, suelen ser esgrimidas como justificantes de incursiones cada vez más profundas, frecuentes y numerosas en el área individual, entre las cuales ocupan un lugar destacado los exámenes corporales22. Con fines a veces insospechados y por medio de registros, inspecciones, extracción de muestras, etc., suele ser hoy en día explorado lo más profundo de la interioridad física de la persona, en ocasiones incluso sin consideración a la invasión de la intimidad que tales análisis comportan. Las intervenciones corporales son talvez las incursiones físicas de mayor idoneidad para agraviar la intimidad de la persona, por ser el cuerpo el único elemento físico que le es inmanente y quizás el que con mayor intensidad se desea preservar de la observación y de la manipulación ajena. De ahí que no cualquier objetivo pueda justificar la práctica de intervenciones corporales; la razonabilidad de éstas supone la presencia de propósitos constitucionales de elevada importancia en cuyo beneficio resulte indispensable limitar el derecho a la intimidad. Intervenir el cuerpo de la persona en función de objetivos de escasa relevancia constitucional no luce razonable y en consecuencia constituye una injerencia cuya arbitrariedad la hace ilegítima de cara al régimen de protección constitucional de la intimidad. A pesar de ello, la práctica de intervenciones corporales es cada vez más común, lo que obliga frecuentemente a juzgar su legitimidad, empresa en cuyo beneficio conviene tener como punto de partida un concepto preciso de intimidad a partir de la autonomía y la reserva que reclama, y emplear constantemente criterios de razonabilidad y proporcionalidad que hagan predecible dicho juicio de valor.

  • 23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe n.° 38/96 Caso 10.506, Argentina, 15 de octub (...)

18La frecuencia con que se acude hoy a las intervenciones corporales explica la multiplicidad de pronunciamientos judiciales que se ocupan del tema. A este propósito se recuerda un caso emblemático que provocó un pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos23 cuyo contenido vale la pena examinar. Se trataba de la inspección vaginal que la guardia de un centro carcelario argentino venía realizando a la esposa y a la hija de un interno como condición para ingresar a realizar la respectiva visita.

19Aunque en dicho pronunciamiento la Comisión reconoce que el interés en garantizar la seguridad en las penitenciarías obliga a realizar ciertas intervenciones corporales como las requisas y el examen físico de los internos, lo mismo que la requisa de quienes los visitan, advierte que “las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva” cuya legitimidad depende de que el interés que la justifique sea más elevado, valoración que “debería ser efectuada en todos los casos por autoridad judicial”.

20Con el fin de precisar el criterio sobre el cual la Comisión edifica su pronunciamiento, propone que “la restricción a los derechos humanos debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”, de modo que, según ella, “se trata de buscar un balance entre el interés legítimo de los familiares y de los presos de realizar visitas sin restricciones arbitrarias o abusivas, y el interés público de garantizar la seguridad en las penitenciarías”, propósito en función del cual aconseja determinar la “razonabilidad y proporcionalidad” de la medida restrictiva con el estudio de cada caso específico. Apoyarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad parece haber facilitado a la Comisión la calificación de la arbitrariedad de la medida y su consecuente ilegitimidad.

21La experiencia colombiana ha ofrecido múltiples oportunidades a la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la legitimidad de las intervenciones corporales, no solo por medio del control de constitucionalidad de las disposiciones legales que las han autorizado, sino aún con mayor frecuencia en sede de revisión de sentencias de tutela, tarea en la cual la jurisprudencia constitucional ha mostrado escasa uniformidad, acaso por la falta de precisión sobre el concepto de intimidad como objeto de protección constitucional y de criterios estables para definir sobre la legitimidad de una medida invasiva.

  • 24 Corte Constitucional. Sentencia T-317 de 1997.

22Concretamente en torno a las requisas usuales en los centros carcelarios, el análisis de la jurisprudencia constitucional permite evidenciar el contraste entre criterios incompatibles sucesivamente aplicados. En algún momento, a propósito del sometimiento de los reclusos a requisas sorpresivas y colectivas en completa desnudez y obligados a flexionar las piernas, la Corte estimó legítima la medida en cuanto la encontró necesaria para garantizar el orden, la disciplina, la convivencia pacífica y la seguridad, y coherente con la condición especial que viven las personas privadas de la libertad que les hace imposible disfrutar a plenitud algunos derechos. En respaldo de su conclusión, la Corte adujo que “El hecho de que algunos internos puedan esconder en sus cuerpos armas y elementos prohibidos justifica entonces las flexiones de piernas que […] se realizan durante estos procedimientos”24.

  • 25 Corte Constitucional. Sentencia T-702 de 2001.

23No obstante, respecto de otro caso en el que un recluso se quejaba de ser rutinariamente obligado a desnudarse para requisarlo y hacerlo agachar de modo que mostrara el recto a los guardianes, a levantar los testículos, bajar el pene y correr el prepucio, el tribunal estimó que “La rutina de hacer desnudar al interno y obligarlo a agacharse o a hacer flexiones de piernas y a mostrar exhaustivamente sus genitales a la guardia, resulta de por sí vergonzosa y humillante”, y agregó que “constituye un trato cruel, inhumano y degradante, y por ende violatorio del derecho fundamental a la dignidad”25.

24La comparación de los dos pronunciamientos de la Corte pone en evidencia la disparidad de criterios empleados para resolver los respectivos casos. Si bien en el segundo caso la perforación de la intimidad corporal es ligeramente más profunda que en el primero, esa diferencia de grado no parece suficiente por sí sola para justificar un tratamiento jurídico diametralmente opuesto como el que otorgó la Corte, si se tiene en cuenta que en ambos casos la invasión fue del mismo tipo, aspecto que resultó decisivo para que en el último caso emitiera juicio negativo de legitimidad, pero en el primero fue preterido. Si bien en el segundo pronunciamiento la Corte descarta la legitimidad de la medida por considerarla constitutiva de “trato cruel inhumano y degradante”, la calificación luce caprichosa si se tiene en cuenta que en el primero se omite cualquier consideración al respecto aunque la medida era demasiado parecida. Lo cierto es que en ambos pronunciamientos la jurisprudencia omite el recurso a criterios claros y estables para calificar la arbitrariedad o la razonabilidad de la intervención.

  • 26 Corte Constitucional. Sentencia T-269 de 2002. En otra oportunidad la Corte Constitucional hubo de (...)

25En cambio, a propósito de las requisas a los visitantes de los reclusos los pronunciamientos de la Corte exhiben uniformidad de criterio. En uno de ellos se trataba de una mujer que visitaba periódicamente a su marido recluido en una cárcel y que para ingresar era obligada a despojarse de su ropa interior, a permitir la exploración de sus genitales y a hacer cuclillas para establecer si portaba algún elemento peligroso. La Corte, con apoyo en el deber de respeto de la dignidad humana en los establecimientos carcelarios, estimó que si los reclusos deben ser tratados con consideración de su dignidad humana, con mayor razón deben serlo las personas que acuden a visitarlos, habida cuenta de que estos “no tienen restringidos sus derechos en virtud de condena o medida de aseguramiento”. Por consiguiente, no encontró “razonable una requisa que se realice transgrediendo el derecho a la dignidad de la persona al manipular sus partes íntimas, existiendo otros mecanismos para garantizar la seguridad”26.

  • 27 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005: “En materia de registro incidental a la captura ord (...)
  • 28 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.
  • 29 Íd. Sentencia C-789 de 2006.

26Sin embargo, en sede de control de constitucionalidad la incoherencia de la jurisprudencia constitucional en torno a las intervenciones corporales vuelve a relucir, quizás en buena medida por la vaguedad en la definición del concepto de intimidad como objeto de protección. Ciertamente, a la hora de resolver sobre la constitucionalidad de las intervenciones corporales reguladas en la Ley 906 de 2004 la Corte incurre en una contradicción insalvable acerca de lo que debe calificarse como invasión de la intimidad. Así, mientras en una decisión reconoce que el “registro incidental a la captura”, encaminado a asegurar la eficacia de la captura judicialmente ordenada y a proteger elementos materiales de prueba y evidencia física que se encuentren en poder de la persona capturada, envuelve una invasión de la intimidad27, en otra, relacionada con los “registros preventivos a cargo de la fuerza pública” definidos por la misma Corte como “requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de delitos o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas”28, niega que ellos comporten “afectación o restricción de derechos fundamentales” o comprometan la intimidad29, y advierte que éste “difiere sustancialmente del registro que se dispone y practica dentro del proceso penal, ya que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la Policía Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al paso que el segundo atiende la necesidad de investigar y juzgar las conductas punibles que atentan contra bienes jurídicamente tutelados”.

27Si de acuerdo con las definiciones de la Corte el registro incidental a la captura es materialmente idéntico al registro preventivo a cargo de la fuerza pública, en cuanto ambos comportan la observación o palpación sobre los mismos objetos o aspectos del cuerpo humano, no es comprensible que el carácter invasivo que se atribuye al primero se niegue respecto del segundo. El hecho de que las finalidades de uno y otro sean disímiles puede ser importante a la hora de juzgar la legitimidad de cada uno, pero para establecer su carácter invasivo es irrelevante, pues esto depende exclusivamente del alcance del concepto de intimidad que debe ser idéntico respecto de todos los casos.

  • 30 Véase acápite iv.a de este capítulo.

28No obstante lo anterior, hay que reconocer que en torno a las intervenciones corporales al servicio del proceso penal la Corte no solo evidencia el empleo de criterios estables para calificar su legitimidad, sino que además parece tomar como punto de partida un concepto de intimidad relativamente preciso. Sobre ello se volverá en otro lugar30.

B. La limitación de la intimidad mental

29La libertad de callar o expresar lo que el individuo guarda en su mente a veces no luce del todo compatible con otros objetivos constitucionales. Por ejemplo, la necesidad de prevenir o conjurar acontecimientos socialmente dañinos hace imperioso que quien posea información que pueda contribuir a evitarlos la comunique oportunamente.

30De ahí que para asegurar la conquista de otros objetivos constitucionales como la convivencia pacífica y la prosperidad integral de la sociedad sea necesario imponer ciertas limitaciones a dicha libertad, que envuelven intervenciones en la intimidad, verbigracia, el deber de solidaridad. El deber de avisar sobre la inminencia de una tragedia social, de una epidemia, o de un desastre ecológico, en aras de facilitar la adopción de medidas que ayuden a conjurar o a enfrentar el acontecimiento, es ejemplo de limitaciones que suele ser necesario imponer al derecho de reservar para sí el conocimiento que el individuo posee.

31Obviamente las restricciones a tal aspecto del derecho a la intimidad tampoco pueden ser arbitrarias o desmesuradas. Su legitimidad depende de que sean razonables y proporcionadas. Así como no puede ser legítima la intervención en el derecho a la intimidad que no esté encaminada a la realización de objetivos constitucionales, tampoco habrá de serlo la que implique un recorte desmedido de aquél, superior al beneficio que pueda perseguirse con ella.

  • 31 El derecho internacional de los derechos humanos ha sido categórico e insistente en la prohibición (...)
  • 32 El artículo 7.° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, incluye la tortura e (...)

32La gravedad de la lesión de la intimidad mental envuelta en algunas experiencias que la historia de la humanidad ha registrado ha obligado a proscribir ciertas prácticas que por definición implican incursiones tan profundas que ni siquiera ante los más importantes objetivos pueden resultar proporcionadas. Ejemplo de ello es la tortura, método históricamente reconocido como herramienta útil a la hora de arrancar confesiones y delaciones o de obtener información importante para prevenir sublevaciones o reacciones contra el régimen, tan recurrente y pernicioso que obligó no solo a su proscripción31, sino además a su catalogación como crimen de lesa humanidad32. En cuanto la coacción característica de la tortura aniquila la libertad del individuo con la finalidad de descubrir lo que guarda en su mente y no desea transmitir, implica una intervención tan profunda en la intimidad y en otros derechos caros a la persona, que aun delante de los propósitos más elevados se muestra exagerada.

33Mas la coacción física o moral no es la única modalidad de intervención en la intimidad de la mente humana que resulta ilegítima; cualquier medida que se pretenda utilizar para obtener información que el individuo guarda en su memoria y que no desea entregar espontáneamente amerita un juicio de legitimidad que permita descartar la arbitrariedad y el abuso, vale decir, que mida su razonabilidad y proporcionalidad. Ejemplos de ello son los cuestionarios que la persona debe absolver como condición para acceder a un derecho o para ingresar a algún lugar, pues aunque no se use la coacción física o moral contra el individuo, se le conmina a suministrar información que mantiene en secreto so pena de privarlo del acceso al lugar o al disfrute del derecho.

  • 33 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 1999.

34A dicho propósito se recuerda el ejemplo del empleador que condiciona el acceso a un puesto de trabajo, o la permanencia en él, o la atención de necesidades del trabajador, al suministro de información personal no necesaria y a veces impertinente, como la relativa al estado de embarazo, a la presencia del vih o de otras afecciones de salud, sin que resulte necesaria para el adecuado desarrollo de la específica relación de trabajo, punto sobre el cual la jurisprudencia constitucional con acierto ha insistido en que “[…] la exigencia de ‘pruebas de embarazo’ por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad […]”33. Ciertamente, en hipótesis como la señalada, aunque no se use la fuerza para obtener la información, el condicionamiento del objetivo que la persona anhela limita su soberanía sobre el conocimiento que posee, en cuanto se sienta constreñida a entregarla. De modo que si la exigencia de la información no obedece a una finalidad legítima, o resulta desmesurada, será ilegítima.

C. La irrupción en el domicilio

  • 34 A la hora de examinar la constitucionalidad de la disposición legal que pretendió desarrollar el p (...)

35El hermetismo del domicilio también en ocasiones se erige en óbice para la realización de otros intereses o propósitos constitucionales que ameritan superarlo. De ahí que el mismo texto constitucional haya dejado una rendija para la irrupción excepcional en el domicilio no solo “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente” o por disposición de “las autoridades” que sean señaladas por ley estatutaria (art. 28), sino también por los agentes de la autoridad para aprehender al delincuente que habiendo sido sorprendido en flagrancia se refugiare en su propio domicilio o se acogiere a domicilio ajeno (art. 32), caso éste en el que es preciso requerir previamente al morador34.

36Sin embargo, hipótesis adicionales a las contempladas expresamente por la Constitución plantean tensiones entre la realización de otros intereses constitucionales y la inviolabilidad del domicilio, que obligan a examinar la legitimidad de la intervención teniendo en cuenta la necesidad de alcanzar el equilibrio entre los diversos objetivos constitucionales. A continuación se intentará analizar algunas de ellas que han sido objeto de examen por la Corte Constitucional.

1. Registro y allanamiento de domicilio por orden escrita emanada del jefe de policía

37La ejecución de una decisión judicial, la protección de la integridad personal, la prestación de los servicios públicos, entre otros intereses constitucionales, pueden colisionar con la inviolabilidad del domicilio garantizada por la Constitución, cuando la irrupción en el domicilio con miras en la realización de aquéllos no obedece a una orden emitida por autoridad judicial sino por el jefe de policía. A dicho propósito la Corte Constitucional hubo de examinar la legitimidad de la disposición legal que autoriza el registro y allanamiento incluso de domicilios, por orden del jefe de policía, para capturar a la persona a quien le haya sido impuesta pena privativa de la libertad, para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso, para inspeccionar el lugar por motivos de salubridad pública, para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento, para indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos, para practicar inspección ordenada en juicio de policía, o para examinar instalaciones de artefactos domésticos o el almacenamiento de sustancias, con el fin de prevenir accidente o calamidad (artículo 82 del Decreto 1355 de 1970 [Código Nacional de Policía]).

  • 35 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

38El tribunal encontró legítima la autorización otorgada por la ley, por estimar que “como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía”35.

39En otras palabras, en sentir de la Corte el allanamiento y registro de domicilio por disposición del jefe de policía, sin orden judicial, resulta constitucionalmente legítimo en cuanto obedezca a fines preventivos y no habiliten para obtener pruebas en materia punitiva.

40Aplicada al pie de la letra dicha tesis jurisprudencial prácticamente haría desaparecer la inviolabilidad del domicilio como garantía ciudadana oponible a los agentes del Estado, pues el fin preventivo ordinariamente subyace a la actividad del gobierno y por consiguiente a éste le bastaría invocarlo para conjurar la oposición del morador.

41Obviamente la tesis jurisprudencial resulta inaceptable, pues la coexistencia de los diversos objetivos constitucionales descarta el sacrificio total de unos por la realización de otros, y exige que la intervención en los derechos fundamentales no solo obedezca a propósitos legítimos sino que resulte proporcional al beneficio perseguido. Hacer depender exclusivamente de la presencia de los fines preventivos la legitimidad de la irrupción en el domicilio no es otra cosa que dejar al capricho de los agentes del Estado la determinación de los alcances de la inmunidad, lo que equivaldría a convertir la inviolabilidad en una concesión graciosa del poder político.

42El juicio de legitimidad de la penetración en el domicilio sin orden de autoridad judicial, aun cuando se realice por orden del jefe de policía debe incluir, como se ha sugerido, el examen de su razonabilidad y proporcionalidad, a efectos de evitar la legitimación de intervenciones del Estado en el derecho a la inviolabilidad del domicilio que resulten arbitrarias o desmesuradas hasta el punto de aniquilar el derecho.

2. Allanamiento para efectos de investigación tributaria

43El interés en asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones tributarias también suele chocar con el régimen de protección constitucional del domicilio. Al respecto cabe recordar el problema planteado a la Corte Constitucional en torno a la facultad otorgada por la ley (art. 2.° de la Ley 383 de 1997) al administrador de Impuestos de Aduanas Nacionales y al subdirector de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ordenar, por medio de resolución motivada, “el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos”.

  • 36 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.

44A dicho propósito la Corte destacó no solo el objetivo constitucional que se persigue con los registros contemplados en la disposición legal, sino el hecho de que los objetos y lugares sobre los cuales recaen “no son espacios privilegiados del desarrollo de la intimidad”36. El tribunal no se limita a invocar la finalidad para descartar el carácter arbitrario de la medida, sino que de alguna manera resalta la levedad de la intervención, para mostrar su proporcionalidad.

45No obstante el acierto de considerar el objetivo perseguido y la intensidad de la intervención en el derecho a la intimidad para juzgar la legitimidad constitucional de la medida, se echa de menos la identificación de criterios claros y estables para arribar a conclusiones semejantes en casos análogos.

3. Allanamiento con fines de rescate de niños

  • 37 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 1994.

46Una tensión más plantea la protección de la vida e integridad personal de los niños en relación con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. A dicho propósito se recuerda que el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) otorgaba a los defensores de familia la facultad de realizar allanamientos que fueran necesarios para rescatar a los niños cuando su vida o su integridad personal estuvieran en grave peligro (arts. 43 a 47). Al respecto la Corte Constitucional, tras reconocer que “el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonomía personal”, ensayó un mecanismo de jerarquización de los derechos en tensión, en virtud del cual destacó que “la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes derechos, tienen carácter primario” y, en consecuencia, “su salvaguardia debe ser prioritaria”37. Sin olvidar que la tutela de la intimidad también goza de trascendencia, hizo énfasis en que la “privacidad y la autonomía como exigencias inherentes a la dignidad humana, presuponen la vida y la integridad corporal; sin ella la estructuración de planes y la búsqueda de sigilo, carecen de sentido”. Y concluyó: “Es ante la hipótesis de un creciente conflicto entre el bien de la vida y el de la intimidad, que esta última debe encontrar acomodo en un espacio que permita la preservación de la primera”.

  • 38 Íd. Sentencia C-256 de 2008.
  • 39 Íd. Sentencia C-041 de 1994: “[…] 24. Establecida una necesidad específica de protección y asisten (...)

47Idéntica tensión fue planteada a la Corte en relación con el precepto del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), que en términos generales reprodujo la figura del allanamiento con fines de rescate que articulaba el Código del Menor. Pero en este caso, además de la primacía de derechos, la Corte echó mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad38; privilegió el derecho a la vida e integridad personal y los derechos de los niños39, pero añadió que el allanamiento cumple una finalidad constitucionalmente legítima, es idónea y necesaria para la protección de la vida e integridad personal del niño.

48No deja de ser censurable la falta de uniformidad de criterios a partir de los cuales se resolvió en las dos sentencias la misma tensión, sobre todo si se tiene en cuenta que el problema abordado no muestra alteración sustancial de un caso al otro.

4. Penetración de la policía en domicilio por imperiosa necesidad

49De cara al examen del artículo 83 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), la Corte estudió otro conflicto entre la protección debida al domicilio y la necesidad de amparar la vida e integridad de las personas. El precepto autoriza la penetración de la policía en el domicilio, sin orden judicial, “cuando fuere de imperiosa necesidad” para socorrer a quien pide auxilio, para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación, o conjurar cualquier otra situación de peligro, para cazar a un animal rabioso o feroz, para proteger los bienes de personas ausentes, o para contener la agresión que desde adentro se profiera contra personas que se hallen en el exterior.

  • 40 Corte Constitucional. Sentencia C-176 de 2007.

50Para disipar los cuestionamientos formulados contra la medida y justificar que “no requiere autorización del morador”, la Corte echó mano del principio de proporcionalidad y, tras reconocer que “en casos en los que se presenta restricción de un derecho fundamental para dar paso a la aplicación de otros intereses protegidos constitucionalmente, el juez constitucional debe evaluar si dicha limitación es válida o si excede los marcos superiores de protección del derecho”, advierte que para determinar “si la limitación de un derecho que se establece para proteger otro resulta constitucionalmente admisible se ha utilizado el principio de proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional analizar si la medida restrictiva busca un objetivo constitucionalmente válido, si es adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada y si es proporcional stricto sensu40. Y concluye el tribunal precisando que en el caso concreto “la propia norma acusada no solo establece, de manera taxativa, las situaciones en los [sic] que se autoriza la incursión por ‘imperiosa necesidad’, sino que muestra la excepcionalidad de la medida y la condiciona a situaciones extremas de inexcusable intervención policiva”.

51No obstante que en este caso, a semejanza de los anteriores relacionados con el allanamiento para rescate de niños, el derecho a la intimidad entra en tensión con el derecho a la vida, la Corte aquí no acude a la primacía de éste, sino que se resigna a desatar la tensión con apoyo en el principio de proporcionalidad. Sin embargo, el resultado es el mismo: el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio deben sacrificarse en beneficio del derecho a la vida.

III. LA INTERVENCIÓN EN LAS RELACIONES INTERSUBJETIVAS

52Si bien el comportamiento de las personas en el marco de las relaciones intersubjetivas suele estar destinado a comprometer exclusivamente los intereses de sus partícipes y por ello tales relaciones repelen la intromisión inesperada o indeseada de cualquier extraño, lo cierto es que muchas veces goza de aptitud para afectar también derechos de terceros u otros valores sociales dignos de protección y en esa medida deja de ser socialmente indiferente. El amparo que reclaman los derechos de terceros y la necesidad de cuidar los valores y principios identificados como objetivos constitucionales obligan a aceptar ciertas interferencias en las relaciones interpersonales, encaminadas a prevenir actividades perniciosas, a detener su ejecución o a aplicar medidas correctivas.

53En favor de la claridad en el análisis de dichas interferencias, conviene estudiar por separado las relativas a las relaciones familiares, las que comprometen las demás relaciones y las que recaen sobre las comunicaciones.

A. La intervención en las relaciones familiares

54El régimen especial de protección que salvaguarda la intimidad familiar en ocasiones se percibe como una talanquera que impide defender otros derechos o alcanzar importantes objetivos constitucionales. Aunque parece indiscutible la posibilidad de que en el seno de la familia resulte agredida o amenazada la integridad u otros derechos de cada uno de sus miembros, la protección oportuna de estos resulta a veces estorbada por el cerco que cubre las relaciones familiares e impide la irrupción de extraños.

  • 41 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 1994: “[…] 23. Si el conflicto entre los intereses en jue (...)
  • 42 Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 2008.

55Toda situación que, con el propósito de rescatar los derechos de cualquiera de los miembros de la familia de la violación o amenaza domésticas, o del peligro en que se halle, induzca a romper la cápsula que cubre la intimidad familiar, evidencia una tensión entre intereses constitucionalmente legítimos que no siempre ha de resolverse en favor de la intimidad familiar. A este respecto son ilustrativos los pronunciamientos jurisprudenciales ya reseñados en torno al allanamiento con fines de rescate de niños para conjurar el peligro de su vida e integridad personal. Pese a que dicho allanamiento implica la intromisión en las relaciones familiares y por lo regular en la sede de la intimidad familiar, la Corte lo consideró legítimo gracias a un ejercicio de ponderación que le permitió poner de relieve la superioridad de rango del derecho a la vida respecto del derecho a la intimidad familiar41, y la de los derechos del niño respecto de los derechos de los demás, criterio que reiteró a la hora de decidir a favor de la legitimidad de la misma medida regulada en términos similares en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006[42].

B. La intervención en otras relaciones

56Las actividades que se realizan y las informaciones que se ventilan en el ámbito de relaciones no familiares como las laborales, comerciales, asociativas, profesionales, de amistad, etc., también despiertan la curiosidad de extraños y la tentación a inmiscuirse en ellas para conocer lo que ocurre en su desarrollo. Conocer las estrategias comerciales de los competidores, las condiciones de enganche de personal, las fórmulas de la industria o la información que circula entre socios o amigos, ofrece ventajas en la adopción de decisiones y en la realización de actividades propias que no dejan de mover el interés de extraños a tales relaciones.

57En cuanto tales relaciones no se desarrollen a la vista del público, sino de manera oculta, en lugares y a través de mecanismos que generen una expectativa de confidencialidad por su aptitud para privar a los demás del acceso a aquellas, sin importar el tipo de información que circule, pertenecen a la intimidad y por consiguiente repelen cualquier intromisión ajena.

58Así, en cuanto el acceso de un extraño al conocimiento de una relación contractual puede perturbar su desarrollo normal, es comprensible que las partes prefieran preservar del conocimiento público y de cualquier intromisión el acontecer de aquélla. Y si las partes deciden libremente guardar reserva sobre la relación, el acceso de extraños comporta un agravio a la intimidad de aquéllas, en cuanto partícipes de la relación.

  • 43 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003. En el mismo sentido, a propósito de las relaciones (...)

59Pretender averiguar las particularidades de las relaciones contractuales ajenas implica una intervención en el derecho a la intimidad, cuya legitimidad depende, como se ha insistido, de que no sea arbitraria ni desproporcionada. Si no obedece a un fin constitucionalmente legítimo o si comporta una restricción excesiva del derecho a la intimidad habida cuenta del propósito que se persigue, la intervención será ilegítima. Al respecto cabe recordar el caso ya reseñado en relación con la decisión judicial de ordenarle a un banco el suministro de información sobre los contratos celebrados con todos sus clientes, por lo que la Corte Constitucional consideró desproporcionada la orden en atención a que el propósito invocado podía conseguirse por otros medios menos invasivos43.

60Pero así mismo hay otras intervenciones en las relaciones no familiares que son del todo legítimas como la previsión legal de inscribir en registros públicos el contenido de ciertos contratos con enormes implicaciones sociales como la constitución y disolución de sociedades comerciales, y la constitución o transferencia de derechos sobre inmuebles, naves o vehículos automotores, o la exigencia de información sobre los contratos de trabajo que celebra el empresario con el personal de la empresa, etc.

C. Interceptación y registro de las comunicaciones

  • 44 Como advierte Choclán Montalvo, “la protección jurídica no solo previene maniobras de interceptaci (...)

61Interrumpir el curso de las comunicaciones privadas e impedir que lleguen a su destino, o acceder a su contenido a través de la interceptación y registro44, implica una intervención en el derecho a la intimidad cuya legitimidad debe estar condicionada, como se ha explicado, a la búsqueda de objetivos constitucionales de rango superior o a la presencia de circunstancias que hagan razonable y proporcionada la medida. En tanto la interceptación o el registro de comunicaciones resulten extraños a los fines constitucionales, o desmedida en relación con el fin perseguido, devienen ilegítimos.

62Ejemplo emblemático de intervención desmedida en las comunicaciones privadas talvez sea el examinado recientemente por la Suprema Corte Argentina en sede de “acción de amparo”. Se trataba de decidir sobre la constitucionalidad de una disposición legal (ley 25.873) en virtud de la cual “los prestadores de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del poder judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”. El precepto cuestionado no solo impuso una carga a los prestadores de servicios de telecomunicaciones; ordenó además el registro de todas las comunicaciones con miras en una eventual utilización para fines judiciales, lo que equivale a imponer una vigilancia extrajudicial sobre todo el conjunto de comunicaciones.

  • 45 Suprema Corte Argentina. Sentencia del 24 de febrero de 2009, “Halabi, Ernesto c/p.e.n. – ley 25.8 (...)

63Un régimen de ese talante despoja a las comunicaciones privadas de su carácter íntimo, pues en cuanto la ley obligue a registrarlas los partícipes sabrán por anticipado que aun cuando deseen ocultar el contenido de sus comunicaciones, éste podrá ser simultánea o sucesivamente percibido por extraños, lo que equivale a suprimir la reserva del contenido de la comunicación y la libertad de escoger los destinatarios. La absoluta indeterminación de la captación de comunicaciones dispuesta por la ley hizo evidente el carácter excesivo de la medida que indujo a la Corte a considerarla constitucionalmente ilegítima45.

  • 46 Corte Constitucional. Sentencia T-708 de 2008.
  • 47 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

64Nuestra Corte Constitucional también ha debido ocuparse de las interceptaciones y del registro de las comunicaciones privadas en sede de revisión de sentencias de tutela. En un caso se trataba del registro de comunicaciones realizadas a través de teléfonos ilegales, algunas de las cuales fueron captadas por la policía gracias a la actividad de monitoreo sobre el uso indebido del espectro electromagnético realizada en función de la seguridad nacional46; otro versaba sobre el registro de un mensaje de datos hallado por la cónyuge en la cuenta de correo electrónico que compartía con su marido, a la postre destinatario de la comunicación47. En el estudio del primer caso la Corte no encontró ilegitimidad en el acceso al contenido de la comunicación en tanto accidental al ejercicio de monitoreo; en cambio en el segundo, reprochó categóricamente la interferencia resaltando que se trataba de “una comunicación privada que es inviolable”.

65Aunque realmente en ambos casos se trataba de acceso a comunicaciones privadas, la diferencia entre uno y otro consiste en que en el primero el acceso fue casual, lo que descarta la presencia de finalidad alguna, mientras que en el segundo la intencionalidad del acceso y la ausencia de objetivos constitucionalmente relevantes parecen innegables. Si en el primer caso no cabía un juicio de reproche, en el segundo el carácter arbitrario de la injerencia lo hacía inevitable.

IV. LA INVASIÓN DE LA INTIMIDAD Y LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS PARA EL PROCESO JUDICIAL

  • 48 La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en forma categórica la libertad personal (...)
  • 49 El artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.° de la Co (...)

66Asegurar la efectividad de la tutela judicial de los derechos sustanciales (CP, art. 228), presupuesto de la vigencia de un orden justo (CP, art. 2.°), talvez no sea el móvil más frecuente que obliga a restringir los derechos de las personas, pero sí uno de los más serios e importantes. Aun la libertad de movimiento, quizás la más sensible entre todas las libertades individuales48 y la más necesaria para el disfrute de la vida humana, ocasionalmente debe ceder ante los propósitos anejos al proceso judicial49 que corren el riesgo de quedar truncados si aquélla no se somete a restricciones.

  • 50 L os instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tras reconocer que aun los derechos más (...)

67El reconocimiento de que la realización del derecho sustancial por medio del proceso judicial ocasionalmente obliga a limitar el ejercicio de derechos, aun de los más caros a la persona, junto a la percepción del juez como paradigma de imparcialidad, equilibrio y observancia de las normas jurídicas, como emblema de control del poder y como guardián de los derechos del individuo, explica que la humanidad haya reservado a los jueces la valoración de las circunstancias que ameritan restringir derechos de cara a cada situación concreta, principalmente para asegurar la efectiva tutela judicial50.

  • 51 Stephen C. Thaman. “Verdad o legalidad: los límites del blanqueo de pruebas ilegalmente recogidas (...)

68Por ello la legitimidad de la intervención en la intimidad de las personas, como en otros derechos, ocasionalmente necesaria o por lo menos aconsejable para alcanzar los propósitos del proceso judicial, suele estar supeditada a la existencia de orden judicial51 con específico sustento normativo, y emitida con sujeción estricta a las formalidades previstas en la ley. Ejemplo de ello es el sometimiento de la interceptación y el registro de la correspondencia y demás formas de comunicación privada a la previa emisión de orden judicial con arreglo a las previsiones y formalidades legales (art. 15 CP), lo mismo que el registro del domicilio individual o familiar (art. 28) y las demás medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales y que hayan de ser adoptadas por la Fiscalía General de la Nación para asegurar elementos materiales probatorios (art. 250-3).

  • 52 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 73.

69En ese orden de ideas, resulta obvio inferir que el control judicial contribuye a frenar la tentación de irrumpir por capricho en el área íntima de las personas, especialmente en ejercicio de la función pública; y en esa medida imprime un significativo grado de tranquilidad a la relación de sujeción del individuo ante el poder político52. De ahí que las intervenciones de la intimidad motivadas en los objetivos del proceso judicial, especialmente el de reconstruir los hechos relevantes para dirimir los litigios, despierten menos suspicacias y temores que las intromisiones determinadas por otra autoridad o por un particular. A sabiendas de la reserva judicial que la Constitución predica de las intromisiones en la intimidad, la persona disfruta de una fundada expectativa de impermeabilidad de su área íntima, entre otras razones porque el juez está compelido a actuar con observancia de las formalidades preestablecidas y con fundamento en motivos previamente definidos en la ley.

70Sin embargo, el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos a través de los cuales ella se realiza se erige en límite de la actividad encaminada a alcanzar los propósitos del proceso judicial. No obstante admitir que la elevada importancia que tienen los fines del proceso en una sociedad democrática justifica la restricción de los derechos, incluso de los catalogados como fundamentales, garantizar la subsistencia de éstos implica impedir la realización de ciertas actividades que podrían ser útiles al proceso pero que serían suficientes para aniquilarlos y ofenderían gravemente la dignidad del ser humano. Si en función de los propósitos del proceso judicial se permitiera toda invasión de la intimidad, la extensión del derecho estaría a merced de la autoridad judicial hasta el punto de que por su voluntad terminara desapareciendo. Por ello, aun en la actividad encaminada a conseguir la información y los elementos de prueba necesarios para dirimir un litigio, es imperioso preferir los medios y las actividades que puedan realizarse sin comprometer la inmunidad del área íntima o que impliquen sólo una mínima incursión.

71La necesidad de asegurar la subsistencia del derecho a la intimidad obliga a percibirlo como limitante de todas las actividades que pueden restringirlo, aun las que obedezcan a los fines del proceso judicial. En esta dirección la humanidad ha encontrado necesario incluso proscribir ciertas prácticas que podrían considerarse útiles al proceso, pero que se muestran gravemente lesivas del derecho a la intimidad y de la dignidad humana, y condicionar al cumplimiento de requisitos exigentes la realización de otras. La prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la garantía de no autoincriminación, lo mismo que la exigencia de autorización legal y observancia de formalidades para la emisión de la orden judicial de penetrar en el domicilio o de interceptar o registrar comunicaciones, son claros ejemplos de ello.

  • 53 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., pp. 73 a 74; López de Quiroga. Las e (...)
  • 54 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003.

72Por lo tanto, la emisión previa de orden judicial no asegura por sí sola la legitimidad de la incursión en la intimidad53. En cuanto la orden del juez cuyo cumplimiento restrinja el derecho a la intimidad se halle huérfana de sustento normativo, se produzca con desconocimiento de las formalidades legalmente exigidas, carezca de relación con objetivos constitucionalmente relevantes o hiera de manera innecesariamente excesiva la intimidad, puede devenir ilegítima. A dicho propósito cabe recordar dos casos resueltos por la Corte Constitucional en los que la ilegitimidad de las intervenciones en la intimidad parece inocultable. En uno de ellos el juez ordenó a la entidad bancaria demandada en una acción de grupo, suministrar el nombre, la identificación, la dirección y demás datos de cada uno de sus usuarios en un periodo determinado, el número de las cuentas corrientes o de ahorro, entre otros, y remitir los extractos bancarios de las cuentas corrientes y de ahorros, y los contratos celebrados con los cuentahabientes. Como lo señaló la Corte, la medida luce desproporcionada en tanto la información requerida es parcialmente irrelevante a los fines del proceso, y parcialmente innecesaria por existir otros medios menos nocivos para alcanzar la finalidad buscada54.

  • 55 Íd. Sentencia T-453 de 2005.

73En el otro caso el juez ordenó la práctica de una serie de diligencias probatorias encaminadas a establecer el comportamiento sexual de la víctima de un presunto abuso sexual. La Corte estableció que las diligencias en cuestión “buscan reproducir un prejuicio social según el cual de una mayor predisposición o experiencia sexual se puede inferir el consentimiento de la víctima a un acto totalmente distinto y separado de las relaciones que ella hubiere podido tener con sus ex-novios o amantes, […] imponen una restricción grave del derecho a la intimidad de la víctima que resulta irrazonable y desproporcionada que distorsiona la finalidad de la investigación penal” y “no aportan elementos de juicio sobre la forma como ocurrieron los hechos objeto de investigación”55. En tales condiciones, la ilegitimidad de la orden judicial no ofrecía duda.

74Por otro lado, conviene advertir que si bien las intromisiones en la intimidad pueden facilitar el hallazgo de elementos de prueba con aptitud material para esclarecer hechos relevantes en pleitos judiciales, no siempre este resultado corresponde a la intención inequívoca del intruso. Seguramente muchas de las incursiones en la intimidad ajena tienen fines extraños a la búsqueda de material probatorio, como por ejemplo satisfacer el morbo del agente, o simplemente acceder a información que al individuo le interese conocer. De hecho las injerencias arbitrarias de las autoridades en la intimidad de las personas en el mundo de hoy carecen ordinariamente de vocación probatoria gracias a la propagación de la regla de exclusión, pero en cambio la información conseguida en virtud de ellas permite al gobernante conocer los pasos de la oposición, medir la lealtad de sus aliados y prepararse para actuar respecto de una y otros.

  • 56 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 229 y 230.

75Empero, aun cuando la intimidad sea interferida con propósitos ajenos a la búsqueda de elementos de prueba, nada impide que en su desarrollo se descubra por casualidad material probatorio que más tarde pueda ser de utilidad en la solución de algún litigio judicial56. La legislación colombiana ofrece ilustrativos ejemplos de invasiones en la intimidad de las personas sin relación con el propósito de conseguir elementos de prueba, que ocasionalmente pueden arrojar como resultado el hallazgo de material aprovechable en la reconstrucción de hechos que interesen a los fines de los procesos judiciales.

76Uno de tales ejemplos está en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) en virtud del cual toda persona que ingrese a los centros de reclusión debe ser “razonablemente requisada”, tarea que recae en el personal de guardia y que entraña una invasión de la intimidad en cuanto implica no solo la exploración de la indumentaria y los elementos que porta la persona sometida a requisa, sino además la palpación superficial de su cuerpo por encima de la ropa. Si bien la requisa no tiene como finalidad conseguir elementos de prueba, sino impedir que al centro de reclusión ingresen armas o elementos prohibidos, nada se opone a que con ocasión de dicha actividad se descubra evidencia física o material probatorio que demuestre la comisión de un delito y por consiguiente pueda ser usado como soporte de una acusación o de una sentencia.

77Algo similar puede decirse respecto de otras medidas como el registro personal y de vehículos que la fuerza pública practica de manera preventiva (cpp, art. 208), el registro y allanamiento de domicilio por orden del jefe de policía (Código Nacional de Policía, art. 82) la penetración del domicilio por la policía en virtud de “imperiosa necesidad” (art. 83 ibídem), el allanamiento a cargo del defensor de familia con fines de rescate de niños (art. 106 de la Ley 1098 de 2006), y el examen de alcoholemia que practican las autoridades de tránsito a los conductores de vehículos automotores (arts. 150 y 152 de la Ley 769 de 2002), situaciones a las cuales cabe una somera referencia en aras de mejorar la ilustración.

  • 57 Corte Constitucional. Sentencias C-822 de 2005 y C-789 de 2006.

78En primer término, el registro personal como medida preventiva cuya inequívoca finalidad consiste en mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades públicas y asegurar la convivencia pacífica (art. 218 CP)57, puede ocasionalmente arrojar como resultado el hallazgo de importante material probatorio o evidencia física de utilidad en la reconstrucción de hechos relevantes para la resolución de un pleito judicial. Y de ser así, los elementos casualmente encontrados deben ser puestos a disposición de la policía judicial con miras en su eventual utilización intraprocesal (cpp, art. 208). No obstante que en este caso el registro personal no tiene como propósito conseguir material probatorio, puede producir ese resultado inesperado. Idéntico planteamiento cabe hacer respecto del registro preventivo de vehículos, pues persigue el mismo objetivo que el registro personal y al igual que éste puede generar un resultado probatoriamente útil.

79El registro y allanamiento ordenado por el jefe de policía (Código Nacional de Policía, art. 82) en la mayoría de los casos atiende propósitos extraños a la obtención de pruebas, pero eso no descarta que en ejercicio de la actividad se descubran elementos probatorios que contribuyan al esclarecimiento de hechos importantes en un litigio judicial, de cuya existencia dependa el sentido de la sentencia.

80La penetración de la policía en el domicilio ante la “imperiosa necesidad” de socorrer a quien pide auxilio, para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación, o conjurar cualquier otra situación de peligro, para cazar a un animal rabioso o feroz, para proteger los bienes de personas ausentes, o para contener la agresión que desde adentro se profiera contra personas que se hallen en el exterior (Código Nacional de Policía, art. 83), responde a objetivos enteramente ajenos a la búsqueda de elementos de prueba, y sin embargo, ello no es óbice para que de ser hallado algún material probatorio sea empleado en la reconstrucción de hechos que interesen a algún pleito judicial.

81El allanamiento de domicilio por orden del defensor de familia o del comisario de familia con miras en el rescate de un niño cuya vida o integridad personal se halle en peligro (Ley 1098 de 2006, art. 106) sólo tiene como finalidad extraer al menor indefenso del lugar en el que está expuesto al riesgo que se pretende conjurar (inundación, incendio, maltrato o abuso). Sin embargo, nada impide que en virtud de la irrupción de la autoridad, ésta halle material probatorio que resulte útil a la hora de resolver un litigio judicial, como por ejemplo para establecer la responsabilidad en el maltrato o abuso del niño o en la causación de la emergencia.

  • 58 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

82En otros casos la intervención en la intimidad puede tener como finalidad principal o accesoria la consecución de material probatorio, pero no inequívocamente destinado al proceso judicial. El registro y allanamiento por orden del jefe de policía para “obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o de establecimiento que funcione contra la ley o reglamento” o para “practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía” (Código Nacional de Policía, art. 82 [d y f]), es ejemplo emblemático en torno al cual la jurisprudencia constitucional estimó que no se predica la reserva judicial en cuanto éstos “no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva”58.

83También es bueno precisar que no siempre que la intimidad es intervenida con el propósito de conseguir información o elementos de prueba que pueden ser útiles para la reconstrucción de los hechos relevantes en un litigio judicial actual o futuro, cierto o eventual, la intromisión obedece a una actividad intraprocesal o a una orden judicial extraprocesal. Algunas intervenciones en la intimidad, encaminadas inequívocamente a procurar material probatorio sobre hechos relevantes en eventuales procesos judiciales, son producto de la iniciativa y actividad exclusivas de autoridades no judiciales o de particulares, situaciones que obligan a examinar si el material es susceptible de aprovechamiento en el proceso o si necesariamente debe ser rechazado. Sin perjuicio del análisis que en otro lugar se hará de esta hipótesis, conviene advertir desde ahora que aun cuando dicho material se considere absolutamente inapreciable en el escenario del proceso, parece imposible aniquilar su utilidad en el fortalecimiento de la iniciativa del interesado en la investigación de los hechos cuando la intuición no sea suficiente.

A. Las intervenciones corporales

84El hecho de que el examen corporal de una persona se muestre útil a la reconstrucción de los hechos relevantes para la decisión de un litigio determina que la intervención que ella comporta en el derecho a la intimidad obedezca a un fin constitucionalmente legítimo y no luzca arbitraria, pero no descarta que implique una restricción desproporcionada. Por consiguiente, establecer la legitimidad de la medida aconseja estudiar las circunstancias específicas de la intervención corporal y el beneficio concretamente perseguido con ella.

  • 59 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 85.

85Si, como se ha explicado, los exámenes corporales comportan incursiones profundas en la intimidad individual59 en tanto recaen sobre el único elemento físico inmanente al ser humano, su legitimidad debe estimarse supeditada a que la intervención sea lo menos ofensiva de la dignidad humana y obedezca a propósitos concretos de elevado valor constitucional. Menores posibilidades de ser legítima tendrá la medida si comporta la observación o manipulación de las partes del cuerpo que el individuo más desea preservar de la percepción ajena, si implica restringir demasiado su libertad, o si los objetivos cuya conquista se persigue gozan de escasa importancia en el orden constitucional.

86En este orden de ideas, el registro personal que implique el tocamiento de órganos que normalmente se preservan de la vista y del tacto ajenos, verbigracia los senos, comporta una invasión más profunda que otro que recaiga sobre los brazos o las piernas; la inspección corporal que implique la exploración a través de la cavidad vaginal o anal es más profunda que otra que explore a través de la boca; la obtención de muestras de sangre o de semen es más profunda que la de saliva o de cabellos, etc.

  • 60 Choclán Montalvo. “Las técnicas del adn como método de identificación del autor de delitos contra (...)
  • 61 “La extracción de semen, bien por intervención quirúrgica, masturbación o masaje prostático, en co (...)

87Así mismo, será menos ofensivo de la intimidad y de la dignidad humana el examen corporal que se practique venciendo la resistencia de la persona con la mera orden de la autoridad judicial o con el anuncio de la privación legítima de una ventaja o de la imposición de una consecuencia jurídica adversa, que cuando para vencerla se requiera el uso de la coacción60, recurso éste cuya legitimidad parece estar totalmente descartada si se tiene en cuenta que puede implicar un trato cruel, inhumano y degradante61.

  • 62 En dirección opuesta algún autor define las intervenciones corporales como “medidas de investigaci (...)

88Suprimir la voluntad de la persona por medio de la fuerza física para intervenir su cuerpo no parece aceptable siquiera con la excusa de atender las necesidades probatorias del proceso judicial, ni aun cuando del examen corporal dependa la defensa de intereses constitucionales prevalentes62, pues la proscripción de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, al igual que la de la tortura, es el límite mínimo que el derecho internacional de los derechos humanos impone a la actividad del Estado como barrera infranqueable, protectora de la dignidad humana.

  • 63 En este sentido, algún autor sostiene que “debe partirse de la menor ingerencia [sic] posible en l (...)

89Si se tiene en cuenta que la previsión de consecuencias jurídicas adversas y el uso de la coacción son medios restrictivos de la autonomía encaminados a mitigar la resistencia del individuo a la práctica de intervenciones corporales con fines probatorios al servicio de la tutela judicial, parece lógico preferir el que restrinja la libertad en menor grado, lo que induciría a juzgar con menor severidad la prevención de consecuencias adversas que el uso de la fuerza63.

  • 64 Planteamiento semejante al de la jurisprudencia se encuentra en Jorge A. Marabotto Lugaro. “Prueba (...)

90A este propósito no deja de causar perplejidad la ausencia de coherencia interna en la jurisprudencia constitucional a la hora de juzgar la legitimidad de las intervenciones corporales, pues mientras por un lado descalifica la previsión de consecuencias probatorias desfavorables derivadas de la resistencia injustificada a la obtención de muestras para establecer la filiación, por otro reconoce legitimidad al recurso a la coacción para realizar intervenciones corporales incluso más profundas cuando de averiguar delitos se trate64.

  • 65 Corte Constitucional. Sentencia C-808 de 2002. Respecto del mismo punto, véase Arazi. “Garantías c (...)
  • 66 Acertada y coherente se revela, en cambio, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Co (...)

91Ciertamente, de cara al estudio de constitucionalidad de la disposición legal que ordena tener por establecida la filiación y declararla cuando quien se oponga a ella rehúse someterse al examen corporal (obtención de muestras) para establecerla, la Corte precisó que de la renuencia no puede derivarse más que un indicio y descartó la aplicación de la consecuencia probatoria adversa al renuente65. A partir de allí, el efecto conminatorio de la prevención legal de la consecuencia jurídica desfavorable al renuente se desvaneció, y por consiguiente la práctica del examen pasó a depender de la voluntad del sujeto que ha de soportarlo66.

  • 67 Algunos autores califican positivamente la legitimidad de las intervenciones corporales aun cuando (...)
  • 68 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.

92En cambio a la hora de resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones que regulan las intervenciones corporales al servicio del proceso penal (Ley 906 de 2004, arts. 247 a 250) el tribunal estimó legítimo incluso el uso de la coacción para vencer la resistencia de quien deba someterse a examen corporal67, no obstante reconocer que dicho proceder puede configurar un trato cruel, inhumano o degradante68.

93La comparación de los pronunciamientos de la Corte respecto de las dos medidas permite advertir que el recurso a la coacción fue examinado con mayor flexibilidad que la prevención de consecuencias probatorias adversas, hasta el punto de descartar la aplicación de ésta y aceptar el uso de aquélla. Pero quizás lo menos comprensible de la corriente jurisprudencial sea el haber avanzado hasta el extremo de emitir un juicio positivo de proporcionalidad respecto de un trato cruel, inhumano y degradante como el uso de la fuerza física contra quien rehúsa la práctica del examen de su cuerpo. Seguramente la Corte omitió considerar que la proscripción de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes es el mínimo de protección de la dignidad humana, indispensable para evitar que el poder político aniquile la libertad del individuo; y que la coexistencia de los objetivos constitucionales implica que todos subsistan, mas no que deban exterminarse unos en beneficio de otros.

94Ahora bien: en cuanto hace a los objetivos concretos que se persiguen con la intervención corporal es preciso no solo determinar su relevancia en el orden constitucional, sino además medir la utilidad de la medida para alcanzarlos. Aunque en abstracto la finalidad de la medida será siempre el esclarecimiento de los hechos relevantes para desatar un litigio, el juicio de legitimidad exige averiguar cuáles derechos en concreto podrían resultar protegidos con el resultado de la intervención corporal en el respectivo pleito. Así, establecer los hechos relevantes en el litigio para definir sobre la responsabilidad patrimonial o penal por un hurto no tiene la misma importancia que establecerlos en un pleito encaminado al reconocimiento de un derecho fundamental de un niño, habida cuenta de la primacía reconocida por la Constitución a los derechos de la niñez (art. 44).

  • 69 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.

95A este respecto se muestra útil la ilustración contenida en el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las intervenciones corporales al servicio del proceso penal. En efecto, tras identificar como fines de tales intervenciones “asegurar la investigación de los delitos, la conservación de la prueba y proteger a las víctimas del crimen” la jurisprudencia señala que para establecer la proporcionalidad de la medida en cada caso concreto es necesario examinar, entre otras cosas, la gravedad del delito, el número de víctimas y su vulnerabilidad, la importancia del bien jurídico tutelado, el impacto que tendría para los derechos de las víctimas y para el interés general en que se sancione a los responsables de un delito el hecho de que se omitiera la medida, y el valor probatorio de la evidencia o del material buscado, a la luz del programa de investigación69.

B. Las intervenciones en la mente de la persona

  • 70 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 155.

96En cuanto la información que el individuo guarda en su memoria sea importante para esclarecer los hechos relevantes para dirimir alguna controversia judicial y asegurar la efectiva tutela judicial del derecho concretamente reclamado por medio del proceso, luce aconsejable limitar el derecho de mantenerla en reserva. La importancia de alcanzar sentencias judiciales materialmente justas reclama la colaboración de las personas que conozcan los hechos relevantes en cada pleito (CP, art. 95-7), lo que explica la imposición del deber de suministrar a los jueces la información que se posea y que sea de utilidad para resolver los litigios sometidos a examen jurisdiccional, que se traduce en el deber de rendir declaraciones en los procesos judiciales70.

97Exigir la declaración de una persona implica una intervención profunda en su intimidad en cuanto busca poner al descubierto conocimientos que el individuo posee, sin importar que desee mantenerlos en reserva. Mas, a pesar de la relevancia constitucional de satisfacer las necesidades anejas al proceso judicial, la posibilidad de incursionar en el conocimiento de la persona debe someterse a limitaciones que preserven la dignidad humana y por lo menos un espacio mínimo de intimidad personal y familiar, entre las cuales pueden destacarse la no autoincriminación, los vínculos de familiaridad y el secreto profesional, a cuyo propósito caben algunas precisiones.

  • 71 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14; Convención Americana sobre Derechos (...)
  • 72 Corte Constitucional. Sentencia C-776 de 2001.
  • 73 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 162.

98En primer término, la exclusión de la autoincriminación, con asiento en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, frena la intervención en la intimidad de las personas en cuanto defiere a la voluntad del individuo la decisión de relatar hechos que lo incriminen. No se trata sólo de descartar el uso de la coacción para arrancarle al individuo información que lo incrimine, pues esa práctica ha sido excluida respecto de todo tipo de declaraciones, mediante la proscripción de la tortura y demás tratos crueles, inhumanos o degradantes. La no autoincriminación, universalmente entendida como el derecho de toda persona “a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni a confesarse culpable”71 cuando sea acusada de un delito, se traduce principalmente en la ausencia de compromiso de suministrar a la autoridad información que pueda incriminar al mismo individuo72. De modo que cuando la información que incrimina a la persona está guardada en su mente, la autoridad tropieza con una barrera infranqueable, salvo que aquélla espontáneamente decida suministrarla73.

  • 74 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia n.° 129 del 17 de octubre de 1991.

99Hay que reconocer, sin embargo, que a propósito del alcance de la no autoincriminación, el precepto constitucional no goza de la misma precisión que se advierte en los instrumentos internacionales de derechos humanos y esa falta de precisión ha inducido a pretender una inmunidad plena en contra de todo interrogatorio que apunte a obtener información desfavorable al declarante. Ciertamente, el hecho de que la disposición constitucional, sin referencia a una específica materia, garantice que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo”, permite pensar que el individuo tiene derecho a guardar silencio ante cualquier autoridad respecto de todos los hechos que puedan acarrearle consecuencias desfavorables, lo cual ha provocado varios pronunciamientos jurisprudenciales que reflejan la preocupación por precisar el alcance de la garantía. El primero de ellos correspondió a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en el lapso que transcurrió entre la expedición de la Constitución y el inicio de funciones de la Corte Constitucional. Se trataba de definir sobre la pretendida inconstitucionalidad de una disposición del Estatuto Tributario que atribuye consecuencias desfavorables a la conducta displicente del contribuyente respecto del requerimiento formulado por la administración tributaria (art. 748). La Corte Suprema, a partir de consideraciones históricas y de coherencia interna de la Constitución, estimó que a pesar de la amplitud del texto literal del precepto constitucional, sólo puede tener alcance respecto de los asuntos en los que el Estado ejerce su poder punitivo. Al respecto explicó que de los antecedentes de la disposición constitucional en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se desprende que no fue propósito de los asambleístas extender dicha inmunidad a todo tipo de asuntos, sino mantenerlo exclusivamente para los que tradicionalmente han contado con ella, esto es, aquellos en los que se ejerce la potestad punitiva del Estado74. En respaldo de su tesis añadió que de extender la inmunidad a todo tipo de asuntos, como lo sugiere el texto literal, se rompería la igualdad en los procesos en los que se enfrente una persona natural y una jurídica, pues ésta no podría ampararse en dicho privilegio que sólo es predicable de las personas naturales.

  • 75 Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 1997. El planteamiento fue reiterado por el tribunal en l (...)

100La Corte Constitucional hubo de pronunciarse después sobre una demanda que cuestionaba algunos artículos del Código de Procedimiento Civil en los cuales se regula el interrogatorio de parte (arts. 202 y 203). La decisión mantuvo la línea de pensamiento que había señalado la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y agregó algunos fundamentos para reforzar la tesis de que la disposición constitucional sólo alcanza los asuntos en que el Estado ejerce su soberanía punitiva, entre los que cabe destacar el principio de buena fe (art. 83), que, según el tribunal, impide diseñar una estrategia de defensa en un proceso civil a partir del ocultamiento de la verdad, el carácter orientador de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 93), que obliga a interpretar los derechos y deberes establecidos en la Constitución de acuerdo con los preceptos de aquellos, y el principio de solidaridad, que obliga a los ciudadanos a colaborar con el funcionamiento de la justicia (art. 95.7)75.

  • 76 Íd. Sentencia C-422 de 2002. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-102 de 20 (...)

101En oportunidad posterior la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 522 de 1971 en virtud del cual la renuencia de la persona requerida por autoridad pública para suministrar información propia o ajena, le acarrea multa. En dicha ocasión el tribunal advirtió que la garantía de no autoincriminación es aplicable siempre que de la declaración exigida al individuo pueda derivarse una incriminación, sin importar la naturaleza del asunto en el que se produce el requerimiento; de modo que si la información personal que se pide al individuo puede implicar una autoincriminación, la renuencia a entregarla es irreprochable76.

102A pesar de la ambigüedad de la expresión constitucional, la evolución jurisprudencial ha alcanzado un grado de precisión respecto de los alcances de la garantía de no autoincriminación que merece destacarse. Gracias a ella es claro que su aplicación no se limita por el tipo de proceso, ni por el área del derecho a la que pertenezca; la prerrogativa de abstenerse de declarar depende exclusivamente del efecto incriminatorio que puede tener el contenido de la declaración pretendida.

  • 77 Corte Constitucional. Sentencias C-426 de 1997 y C-1287 de 2001.

103En torno a los vínculos de familiaridad como fundamento para relevar a la persona del deber de declarar, la Constitución ofrece un tratamiento semejante al de la no autoincriminación. A partir de la consideración de la familia como célula básica de la sociedad y con miras en proteger esa unidad con sentimientos profundos de afecto, solidaridad y lealtad, la Constitución impone un régimen de protección que exceptúa el deber de colaborar con el funcionamiento de la justicia (art. 95-7) cuando de dicha colaboración se derive la incriminación de los parientes más cercanos. En otros términos, hace extensiva al núcleo familiar la inmunidad que implica la no autoincriminación, defiriendo a la voluntad del sujeto la decisión de declarar o de abstenerse de hacerlo cuando de su declaración pueda derivarse responsabilidad punible de uno de sus familiares más próximos. De ahí que el criterio jurisprudencial sostenido a propósito de la no autoincriminación sea predicable igualmente de la declaración contra los integrantes del núcleo familiar, como la misma doctrina de la Corte lo ha dejado sentado77.

104Por otro lado, al garantizar el secreto profesional la Constitución deja a salvo de la interferencia judicial todo el conocimiento adquirido en virtud de la relación funcional entre el profesional y el usuario de su servicio. De modo que pese al deber de solidaridad con el funcionamiento de la justicia, la información que fluye gracias a esa relación profesional está cubierta por una suerte de inmunidad que la preserva de su transmisión a terceros, incluso a los jueces.

105El hecho de que, para la adecuada realización de la actividad profesional, el usuario del servicio profesional deba confiar al experto aspectos normalmente reserva para sí, exige inmunidad de la relación profesional incluso respecto de los jueces. Imponer al profesional el deber de declarar sobre lo que haya conocido de su usuario, paciente o cliente en virtud de la relación profesional equivale a suprimir el secreto profesional. Por lo tanto, exigir a los contadores y revisores fiscales de las sociedades que denuncien las irregularidades en el manejo de la empresa y la situación de crisis de la empresa, como lo hizo la legislación colombiana y lo aceptó la jurisprudencia constitucional, no es otra cosa que negar el secreto profesional, como se explicó en otro lugar.

C. Las incursiones en el domicilio

  • 78 Obviamente, debe descartarse la legitimidad del registro o allanamiento practicado sin orden judic (...)

106La previsión constitucional de la penetración en el domicilio individual o familiar, supeditada a la previa emisión de orden judicial en las circunstancias señaladas en la ley y con observancia de las formalidades legales (CP, arts. 28 y 32), responde principalmente a las necesidades anejas al proceso judicial que son las que de ordinario mueven al juez a emitir dicha orden. Mas, como se ha advertido, no son esas las únicas intervenciones en el domicilio que pueden prestar algún servicio al proceso judicial. La penetración en el domicilio, aun sin orden judicial, puede ser una buena oportunidad de descubrir hechos o de hallar material probatorio valioso para la solución de algún pleito, de manera casual78.

107Nada se opone a que en virtud de la penetración de la policía en un domicilio por imperiosa necesidad o para capturar a una persona sorprendida en flagrancia, o del registro y allanamiento ordenados por el jefe de policía, o del allanamiento para efectos de investigación tributaria, o del allanamiento con fines de rescate de niños, sean hallados elementos de prueba sobre hechos que hayan de ser discutidos en el seno de un litigio judicial. Aun más: es previsible que justamente a partir del material probatorio encontrado en el domicilio allanado o registrado en alguna de tales actividades surja un pleito judicial. Piénsese, por ejemplo, que gracias al allanamiento practicado en el curso de la investigación tributaria se encuentra material probatorio que pone en evidencia hechos que provocan la imposición de una sanción al contribuyente mediante acto administrativo cuya anulación es inmediatamente demandada ante el respectivo juez. En situación semejante es previsible que el control jurisdiccional del acto administrativo exija la consideración del material probatorio hallado durante el allanamiento que ha servido de sustento de la sanción. El hecho de que la intervención en el domicilio no obedezca a previa orden judicial, no es óbice para la apreciación judicial de los elementos de prueba hallados.

D. El examen de los documentos privados

  • 79 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005.

108La Constitución trae expresa autorización de examinar, para efectos judiciales, los documentos privados entre los que destaca los libros de contabilidad (CP, art. 15), y con ese propósito permite exigir su exhibición. Sin embargo, no se trata de una autorización que pueda invocarse por el juez para invadir la intimidad de las personas en forma caprichosa, pues ha de recordarse que su actuar está limitado no solo por la ley, sino por el respeto de los derechos de las personas que no pueden ser restringidos arbitrariamente ni siquiera por los jueces. La orden judicial no asegura por sí sola la legitimidad del examen de los documentos privados de una persona. Un caso resuelto por la Corte Constitucional, repetidamente evocado en este trabajo, quizás ayude a ilustrar el planteamiento. Se trataba de una carta escrita por la mujer que se decía víctima de una violación y dirigida a su ex novio, documento con el cual se pretendía demostrar la experiencia sexual de aquélla, anterior a los hechos investigados, talvez con el fin de fundar en ello el consentimiento alegado como eximente de responsabilidad criminal. Con inocultable acierto la Corte reprobó la invocación del documento por considerarla irrazonable y desproporcionada79.

E. La intrusión en las relaciones interpersonales

109Lo que acontece en el marco de las relaciones interpersonales, entre las cuales se destacan las de familia, suele ser de interés para la definición de pleitos judiciales, entre otras cosas porque buena parte de los litigios versan sobre las consecuencias jurídicas de tales relaciones. De ahí que los hechos que suceden en desarrollo de ellas no puedan ser indiferentes al proceso judicial y que a los fines de éste sea preciso incursionar en el ámbito de aquéllas.

110Buena parte de los procesos de familia como el divorcio plantean discusiones principalmente sobre hechos ocurridos en el seno del núcleo familiar, cuyo establecimiento exige cierto grado de invasión de ese círculo. En cuanto se ventilen hechos relativos al trato recíproco de la pareja, al cumplimiento de los deberes mutuos, al comportamiento sexual de cada cónyuge, etc., su averiguación impone la necesidad de inmiscuirse en la intimidad de las relaciones de familia, ya mediante interrogatorios a los miembros dela familia, ya a través del examen de documentos relativos a tales relaciones.

111Pero también son importantes para el proceso judicial las relaciones no familiares, entre las cuales se cuentan las contractuales, laborales, profesionales y las de amistad. Se trata también de relaciones privadas del individuo que en lugar de desarrollarse en público generalmente se realizan con relativo aislamiento de los demás. Aunque las personas que intervienen en tales relaciones las preservan del conocimiento ajeno, la relevancia que suelen tener a la hora de resolver sobre ciertas disputas judiciales obliga a incursionar en ellas para establecer los hechos ocurridos en su desarrollo. Así, por ejemplo, las relaciones contractuales que entabla una persona con el sistema financiero pueden ser importantes para la solución de un pleito, y provocar la intervención judicial.

  • 80 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003.

112Sin embargo, no siempre que el conocimiento de tales relaciones sea importante para un litigio la decisión judicial de intervenir en ellas estará suficientemente justificada. Aunque la jurisprudencia constitucional a dicho propósito está lejos de ser coherente, hay que destacar algunos pronunciamientos que son claramente limitativos de la “discrecionalidad” del juez para inmiscuirse en ese tipo de relaciones. Se recuerda principalmente el caso de una “acción de grupo” en cuyo trámite el juez ordenó a la entidad bancaria demandada entregar información sobre todos sus clientes, los contratos celebrados con estos y el desarrollo de los mismos. A pesar de la orden judicial previa, la ilegitimidad de la medida no ofrecía duda, pues, como lo explicó la Corte, configuraba una invasión en la intimidad de los clientes del banco para conseguir información parcialmente irrelevante y en todo caso innecesaria para el respectivo proceso80.

F. La intromisión en las comunicaciones

  • 81 Corte Constitucional. Sentencia C-657 de 1996.

113El precepto constitucional expresamente permite al juez la interceptación y el registro de la correspondencia y demás formas de comunicación privada (art. 15), autorización que, a semejanza de las otras formas de intervención judicial en la intimidad, está supeditada a la presencia de circunstancias legalmente previstas y sometida a la observancia de las formalidades legales. Con fundamento es ese categórico mandato superior, la jurisprudencia constitucional descartó cualquier excepción a la reserva judicial. A la hora de resolver sobre la constitucionalidad de una disposición que autorizaba a la policía judicial para interceptar y reproducir comunicaciones con el objeto de buscar pruebas, en caso de flagrancia, sin orden judicial (Decreto 2700 de 1991, art. 351), la Corte advirtió que a diferencia de la inviolabilidad del domicilio cuya reserva judicial admite excepciones por expresa disposición de la Constitución (arts. 28 y 32), la inviolabilidad de las comunicaciones no las contempla; de modo que “en ningún evento podrá procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las demás formas de comunicación privada sin que medie la orden judicial”81.

  • 82 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2009.

114Sin embargo, el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo una importante excepción a la reserva judicial al modificar el artículo 250 constitucional y atribuir a la Fiscalía General de la Nación la función de adelantar, entre otras actuaciones, “interceptaciones de comunicaciones” con sujeción a control judicial posterior, y la de asegurar los elementos materiales probatorios, con la advertencia de que en este último caso las medidas que afecten derechos fundamentales requieren previa autorización judicial. Por ello, de cara al cuestionamiento sobre la legitimidad constitucional de la disposición legal que autorizó la interceptación de comunicaciones hasta por el término de tres meses, por orden del fiscal (ley 1142 de 2007, art. 15) sometida a control judicial posterior, y la prórroga por tiempo igual, ésta sin control judicial, el criterio de la Corte Constitucional muestra una importante variación que se explica por la alteración del precepto constitucional. En esta ocasión aunque la autorización legal para interceptar comunicaciones por orden del fiscal y con control judicial posterior reproduce el mandato superior (art. 250-2), la Corte condicionó la prórroga de la interceptación al previo control judicial, en el entendido de que se trata de una medida que afecta derechos fundamentales y no cabe en la previsión de la disposición mencionada, sino en la del numeral 3 del mismo artículo constitucional que obliga a obtener orden judicial previa cuando la medida afecte derechos fundamentales82.

  • 83 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit. pp. 150 y 151. L (...)
  • 84 Suprema Corte Argentina. Sentencia del 24 de febrero de 2009 “Halabi, Ernesto c/ p.e.n. –ley 25.87 (...)

115En todo caso, pese a que el control judicial de la interceptación de comunicaciones no siempre sea previo sino que en ocasiones pueda ser posterior, el carácter determinado de dicho control es una constante. Una orden judicial para realizar interceptaciones o registros de comunicaciones en forma indiscriminada o indefinida sería suficientemente apta para aniquilar la impermeabilidad de las comunicaciones y por lo tanto resultaría inaceptable83, lo mismo que una orden extrajudicial de ese talante sometida a control judicial posterior. Por ello, ordenar la interceptación o registro indeterminado de las comunicaciones con el propósito de mantenerlas a disposición de los jueces cuando lo necesiten, como en época reciente lo hizo el legislador argentino (ley 25.873) destruye el hermetismo que caracteriza las comunicaciones privadas, como lo reconoció la Suprema Corte Argentina al pronunciarse sobre la constitucionalidad del respectivo precepto legal84.

Notes

1 Corte Constitucional. Sentencia T-1062 de 2006. En esta sentencia la Corte hubo de resolver un caso en el que una mujer interesada en ingresar a una cárcel como visitante fue rechazada gracias al resultado positivo arrojado por el “binomio canino” establecido como dispositivo de seguridad contra el porte de sustancias psicotrópicas. La persona cuestionó el resultado y para desvirtuarlo ofreció someterse a requisas invasivas en su cuerpo. La Corte recordó que precisamente la decisión libre de la persona de someterse a una requisa intrusiva es lo que hace legítimo y admisible este procedimiento de manera excepcional. En torno a la fuerza legitimadora del consentimiento según las circunstancias en que sea emitido, véase Rita Mill de Pereyra. “Prueba ilícita en el proceso penal argentino”, en La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 418.

2 Schneider sostiene al respecto: “[…] el derecho a la intimidad es un derecho ‘fundamental’, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser ‘necesarias’ para satisfacer un imperioso interés estatal”: Schneider. “State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law: an essay on the constitutionalization of social issues”, cit., p. 81, cita de Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 69.

3 Alexei Julio Estrada. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 77 a 82.

4 Recuérdese, por ejemplo, que la protección por medio de la “acción de tutela” está constitucionalmente reservada a los derechos fundamentales (art. 86).

5 Curiosamente, la jurisprudencia constitucional, a partir de la Sentencia T-222 de 1992, atribuyó repetidamente carácter absoluto al derecho a la intimidad, entre otras ocasiones en la Sentencia T-414 de 1992. Por ventura, después corrigió esa posición, como puede constatarse en otras sentencias entre las que se destacan la C-041 de 1994 y la C-505 de 1999.

6 Joan Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1996, pp. 39 y 40. Uno de los propósitos constitucionales que con mayor frecuencia colisionan con la intimidad y pueden inducir a restringirlo es la libertad de información, aspecto sobre el cual puede consultarse a Alonso Gómez Robledo Verduzco. “El derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión: derechos humanos fundamentales”, en Temas selectos de derecho constitucional, 5.ª ed., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Unam, 2008, pp. 715 a 728, y Manuel A. Iturralde. “La libertad de información frente al derecho a la intimidad: el dilema entre una sociedad informada y el derecho a la soledad”, Revista Mensual de Tutela, Acciones Populares y de Cumplimiento, Bogotá, Legis, t. i, n.° 7, 2000, pp. 1525-1544.

7 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 85.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 1996.

9 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 77; Tribunal Constitucional español. Sentencias stc-37 de 1989 y stc-207 de 1996; Corte Constitucional. Sentencias C-336 de 2007 y C-505 de 1999.

10 El carácter relativo de los derechos aparece destacado en el precepto del numeral 2 del artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando señala que “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Específicamente en torno a la protección del derecho a la intimidad cabe destacar el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contenido en la Observación General n.° 16 en donde precisa su carácter relativo.

11 Lessig. El código y otras leyes del ciberespacio, cit., p. 213; Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 38.

12 Picó i Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil, cit., pp. 40 y 42.

13 Recuérdese que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sólo proscriben las injerencias arbitrarias, dejando abierta la posibilidad de realizar injerencias no arbitrarias, vale decir, las que obedezcan a un fin legítimo.

14 Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 69.

15 Ibíd., pp. 66 y 67.

16 Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 595. En palabras del autor, “lo que es desproporcionado, vulnera el contenido esencial”.

17 Recuérdese que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos expresamente proscriben las injerencias arbitrarias.

18 Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., pp. 686 y 687.

19 En esta dirección, la jurisprudencia constitucional ofrece múltiples pronunciamientos en favor del acceso de los parientes del paciente a la historia clínica y de su intervención en las decisiones correspondientes. En relación con un caso planteado por los padres de un soldado (paciente) a quienes el Hospital Militar rehusó suministrar información precisa sobre el estado de salud y el tratamiento médico a que estaba siendo sometido su hijo, la Corte hubo de hacer algunas precisiones. Se trataba de un paciente que, según el diagnóstico suministrado al juez de tutela, padecía una esquizofrenia que le impedía adquirir conciencia de su enfermedad mental y decidir sobre el sometimiento a un tratamiento médico. Al conceder el amparo la Corte ordenó entregar a los padres del paciente una copia de la historia clínica y mantenerlos oportunamente informados acerca del procedimiento médico y de la evolución de la salud, por considerar que cuando el estado mental o físico del paciente no le permita comprender la información o no pueda consentir el tratamiento, los familiares cercanos pueden acceder a la información obrando en representación suya. En apoyo de su decisión sostuvo la Corte: “El acceso a la información médica de un paciente, por parte de sus familiares, no debe garantizarse en contravía del derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad del paciente que se encuentra enfermo. Por tal razón, se debe atender a las circunstancias específicas de cada caso, y en principio, procurar que sólo cuando el paciente haya autorizado el acceso de su familia a su información médica, se les proporcione a éstos.
”Sin embargo, se pueden presentar eventualidad en las que los familiares, actuando en representación del paciente, tengan derecho acceder a esta información de manera inmediata. Tal sería el caso de un paciente que se encuentre en un estado mental o de salud que no le permita comprender cabalmente la información que se le está suministrando, o no esté en condiciones para dar su consentimiento frente el tratamiento que se le va a aplicar o en condiciones para autorizar que sus familiares sean enterados de su situación clínica”. Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 2004.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1997.

21 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., p. 516; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 98; Al respecto, la Comisión Europea de Derechos Humanos en sus decisiones 8239, del 4 de diciembre de 1978, y 8278, del 13 de diciembre de 1978, sostuvo que los análisis de sangre son una medida proporcionada a la hora de perseguir la conducción de vehículos automotores en estado de embriaguez o de establecer la filiación.

22 Entre los distintos exámenes corporales conviene destacar tres modalidades que comparten algunas características pero sugieren distintos niveles de invasión: el registro, la inspección y la extracción de muestras. El primero consiste en la exploración de la superficie del cuerpo, en tanto que los otros implican generalmente una penetración en el cuerpo y por consiguiente una invasión más profunda en la intimidad. El registro puede recaer sobre la indumentaria del individuo y los efectos personales que trae consigo, o sobre el cuerpo desnudo, y en esta eventualidad puede estar acompañado de tocamiento de órganos. La inspección corporal implica la exploración de los orificios corporales naturales y el interior del cuerpo a través de tales orificios. Esta medida es más invasiva de la intimidad y por consiguiente su realización en ausencia del consentimiento del titular debería someterse a condiciones más exigentes.
La obtención de muestras, en cambio, comporta la captura o extracción de segmentos corporales, principalmente de fluidos como saliva, semen o sangre (recuérdese que la Declaración Internacional sobre datos genéticos humanos –art. 5– prevé los fines que justifican la recolección, el tratamiento, el uso y la conservación de datos genéticos humanos y datos proteómicos humanos, entre los cuales conviene destacar los relacionados con la “medicina forense y procedimientos civiles o penales u otras actuaciones legales” y “cualesquiera otros fines compatibles con la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y el derecho internacional relativo a los derechos humanos”). Constituye una penetración en la intimidad cuya intensidad depende del procedimiento que se emplee, de la parte del cuerpo sobre la cual recae y del tipo de muestra. Por ejemplo, la obtención de muestras de fluidos propios de la cavidad anal o genital configura una incursión más profunda que la que se produce para obtener una muestra de saliva, dado que aquéllas exigen la observación de partes del cuerpo que normalmente están ocultas. En todo caso el carácter íntimo de los fluidos corporales reclama un régimen de protección que lo preserve del conocimiento público. En este sentido la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (art. 7.°) prescribe que “se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad”.

23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe n.° 38/96 Caso 10.506, Argentina, 15 de octubre de 1996.

24 Corte Constitucional. Sentencia T-317 de 1997.

25 Corte Constitucional. Sentencia T-702 de 2001.

26 Corte Constitucional. Sentencia T-269 de 2002. En otra oportunidad la Corte Constitucional hubo de desatar un caso que conjugó las dos cuestiones que se acaban de referir. La queja provino de un recluso que alegó que los internos del penal eran constreñidos a desvestirse totalmente y hacer genuflexiones, y que las mujeres visitantes no solo eran compelidas a hacer lo mismo, sino que además eran sometidas a tactos vaginales por el personal femenino de la guardia sin intervención de expertos y con el uso de un mismo guante para exámenes sucesivos a varias mujeres. En tal ocasión la Corte hizo distinción entre ciertas prácticas restrictivas de la intimidad y la libertad, como “las pruebas dactiloscópicas, fotográficas y antropométricas” y “los registros o cacheos de la ropa que porta el individuo”, las cuales “podrían estar permitidas a condición de que no comporten tratos vejatorios o denigrantes”, y las “intervenciones, registros, injerencias, comprobaciones o extracciones sobre sus cuerpos”, las que sólo serían aceptables “por razones fundadas, siempre que medie el consentimiento informado del afectado y el registro se practique de modo que el pudor y el decoro personal no resulten ofendidos, ni la integridad física y jurídica vulnerada”: Corte Constitucional. Sentencia T-690 de 2004.
De cara a otra situación en la cual la queja venía de un grupo de mujeres que se dolían de ser compelidas a desnudarse y sometidas a tactos vaginales por el personal de guardia, la Corte insistió en la diferencia entre el trato a los reclusos y el que merecen los visitantes. En su sentir, los “derechos fundamentales de los internos pueden ser objeto de limitaciones razonables legítimamente derivadas de la medida de detención correspondiente”, en tanto que las limitaciones a los derechos de los visitantes sólo son razonables en cuanto sean necesarias. Con apoyo en la Sentencia T-690 de 2004, la Corte señala que “el cuando ésta se practica a los visitantes de una penitenciaría o una cárcel que cuando se trata de reclusos, estando en ambos casos proscritas las requisas que supongan el uso de medios constitucionalmente prohibidos, como por ejemplo, someter a una persona a un trato cruel, inhumano o degradante”. Y concluye descartando la razonabilidad de la requisa cuestionada por tres razones: la primera, porque “las requisas son un medio que, en sí mismo, está prohibido”; la segunda, porque “las requisas no son necesarias, ya que existen medios alternativos para alcanzar el mismo fin, que no implica una limitación tan grande de los derechos de la persona requisada”; y la tercera, por la falta de idoneidad para obtener el fin perseguido, pues “son ineficaces”: Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2005. En idéntico sentido, Sentencia T-1069 de 2005.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005: “En materia de registro incidental a la captura ordenado por un juez de conformidad con las leyes vigentes, éste se practica en el momento mismo de la captura o inmediatamente después de ésta, y tiene como finalidad asegurar la eficacia misma de la captura, y así, detectar armas que puedan ser usadas en contra de las autoridades que realizan la captura y causar daños a su vida o su integridad personal, o que pueden ser empleadas para facilitar la huída de la persona capturada. Igualmente tiene como finalidad proteger de la destrucción o el ocultamiento de elementos materiales probatorios o evidencia física que se encuentren en posesión de la persona capturada. Comprende, por lo tanto, la revisión superficial del individuo, de la indumentaria que porta, y de objetos bajo control físico de la persona capturada, como un bolso, como quiera que por su cercanía física éstos pueden ser usados para ocultar armas o evidencia física. ”Para que tal registro incidental a la captura sea constitucionalmente admisible, se requiere que (i) se trate de una captura legítima, ordenada por un juez; (ii) se realice inmediatamente después de la captura; (iii) recaiga sobre la superficie de la persona, su indumentaria y de los enseres que lleve consigo; y (iv) no entrañe observar a la persona desnuda ni el tocamiento de órganos sexuales y senos porque ello implicaría una afectación de los derechos de la persona capturada que sólo podría tener lugar con autorización judicial previa. Excepcionalmente, el registro incidental sin orden judicial previa de los órganos sexuales y los senos del imputado o imputada será posible, cuando sea visible o manifiestamente notorio que en dichos lugares se ocultan armas que puedan ser empleadas para impedir la captura o facilitar la huida. En todo caso, las autoridades encargadas de practicar dicha medida, deberán observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana del capturado”.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.

29 Íd. Sentencia C-789 de 2006.

30 Véase acápite iv.a de este capítulo.

31 El derecho internacional de los derechos humanos ha sido categórico e insistente en la prohibición de la tortura. Ejemplos de ello se encuentran en los siguientes instrumentos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 5.°), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7.°), Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (9 de diciembre de 1975); Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (10 de diciembre de 1984); Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.

32 El artículo 7.° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, incluye la tortura en el listado de los delitos de lesa humanidad.

33 Corte Constitucional. Sentencia T-1002 de 1999.

34 A la hora de examinar la constitucionalidad de la disposición legal que pretendió desarrollar el precepto constitucional la Corte Constitucional aniquiló la importancia del consentimiento del morador para la penetración en su domicilio cuando el delincuente perseguido se refugie en domicilio ajeno. El pronunciamiento (Sentencia C-024 de 1994, ) versó sobre el artículo 81 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), modificado por el Decreto 522 de 1971. La Corte hubo de examinar la tensión entre el interés público en la persecución del crimen, por un lado, y la protección constitucional del domicilio, por el otro. La disposición atacada contempla dos hipótesis en las que autoriza la penetración de los agentes de la policía en el domicilio de una persona: la primera, para aprehender a la persona que habiendo sido sorprendida en flagrante comisión de un delito se refugia en su propio domicilio para evadir la persecución de la autoridad; y la segunda, cuando en la mismas condiciones la persona se refugia en domicilio ajeno. Ninguno de los dos casos exige mandamiento escrito de autoridad, pero en el último la penetración debe estar precedida de requerimiento al morador, sin que sea necesaria la anuencia de éste, pues su eventual resistencia no solo es ineficaz para impedir la penetración que de todos modos se realiza con el uso de la fuerza, sino que además le acarrea responsabilidad que amerita su captura y conducción ante la respectiva autoridad.
Tras el contraste de la cuestionada disposición legal con el artículo 32 de la Constitución, la Corte estimó que coinciden íntegramente en la regulación de la aprehensión en flagrancia. Y a propósito de la resistencia del morador sostuvo que ella por sí sola constituye un “estado de flagrancia” que amerita la captura e incluso la detención preventiva contemplada en el artículo 28 superior. No hizo la Corte consideración alguna en torno al derecho del morador a proteger su propio domicilio, en el que se refugia la persona perseguida, contra la incursión de los agentes de la policía, talvez por no haber advertido que la resistencia del morador no fue prevista de manera expresa en la Constitución. De manera irreflexiva fusionó dos actos completamente independientes (la captura y la penetración en el domicilio) para justificar uno de ellos (la penetración en el domicilio) con el fundamento constitucional del otro (la captura en flagrancia). En verdad una cosa es que la flagrancia justifique la penetración en el domicilio de quien evade la persecución de la policía, con el fin de aprehenderlo, y otra bien distinta que la misma flagrancia sirva de fundamento a la penetración en el domicilio de un tercero, sin su anuencia. Aun en caso de considerar que la resistencia del morador por sí sola configura delito, sería necesario distinguir entre la captura inmediata de dicho morador, que podría justificarse por la flagrancia, y la penetración en su propio domicilio, la cual sólo se justificaría si asiente ante el requerimiento de la autoridad. De modo que, en contra de la tesis de la Corte, la hipótesis en que la ley autoriza penetrar por medio de la fuerza en el domicilio de un tercero en donde se refugia quien está siendo perseguido por la policía no corresponde a la previsión constitucional.

35 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

36 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.

37 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 1994.

38 Íd. Sentencia C-256 de 2008.

39 Íd. Sentencia C-041 de 1994: “[…] 24. Establecida una necesidad específica de protección y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos según lo ordena el mismo Constituyente dándole prelación a los derechos del primero (CP art. 44). La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar”.

40 Corte Constitucional. Sentencia C-176 de 2007.

41 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 1994: “[…] 23. Si el conflicto entre los intereses en juego –en sus respectivos ámbitos garantizados por la Constitución– se lleva hasta sus últimas consecuencias, habrá de ensayarse un criterio de jerarquización que resulte plausible. Entre los bienes jurídicamente protegidos, la vida y la integridad física, como supuestos de los restantes derechos, tienen carácter primario. En consecuencia, su salvaguarda debe ser prioritaria. La privacidad y la autonomía como exigencias inherentes a la dignidad humana, presuponen la vida y la integridad corporal; sin ella la estructuración de planes y la búsqueda de sigilo, carecen de sentido. Finalmente, el sacrificio de los mencionados bienes primarios no es restituible. No quiere con lo anterior la Corte significar que la tutela de la intimidad esté desprovista de trascendencia. Ella es, por el contrario, esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la autonomía. Es ante la hipótesis de un creciente conflicto entre el bien de la vida y el de la intimidad, que esta última debe encontrar acomodo en un espacio que permita la preservación de la primera”.

42 Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 2008.

43 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003. En el mismo sentido, a propósito de las relaciones laborales, Sentencia T-768 de 2008.

44 Como advierte Choclán Montalvo, “la protección jurídica no solo previene maniobras de interceptación, sino que también alcanza al contenido de lo ya comunicado”: “La necesidad de segundo mandamiento para el acceso a los contenidos de los mensajes de correo electrónico”, cit., p. 18.

45 Suprema Corte Argentina. Sentencia del 24 de febrero de 2009, “Halabi, Ernesto c/p.e.n. – ley 25.873- dto. 1563/2004 s/amparo ley 16.986”. El tribunal explicó así su pronunciamiento: “[…] es evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni la situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. […] En suma, […] resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la dirección de observaciones judiciales de la si de, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos”.

46 Corte Constitucional. Sentencia T-708 de 2008.

47 Íd. Sentencia T-916 de 2008.

48 La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en forma categórica la libertad personal y proscribe cualquier privación arbitraria de ella (arts. 3.° y 9.°). La misma garantía es desarrollada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1.°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.°).

49 El artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos admiten que la libertad de la persona acusada de un delito puede ser condicionada de manera que se garantice su comparecencia en juicio. En idéntico sentido, el artículo 28 de nuestra Constitución autoriza la detención preventiva “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

50 L os instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tras reconocer que aun los derechos más caros al individuo y necesarios para el disfrute de la vida, como la libertad física, están expuestos a restricciones, reservan a los jueces la decisión de afectarlos en cada situación concreta (artículos 6.° y 9.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículos 4.° y 7.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

51 Stephen C. Thaman. “Verdad o legalidad: los límites del blanqueo de pruebas ilegalmente recogidas en un estado de derecho”, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. xxx, num. 89, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 133.

52 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 73.

53 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., pp. 73 a 74; López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 150.

54 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003.

55 Íd. Sentencia T-453 de 2005.

56 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 229 y 230.

57 Corte Constitucional. Sentencias C-822 de 2005 y C-789 de 2006.

58 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

59 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 85.

60 Choclán Montalvo. “Las técnicas del adn como método de identificación del autor de delitos contra la libertad sexual”, en La Ley, vol. iii, 1994, pp. 821 y ss., cita de Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 178.

61 “La extracción de semen, bien por intervención quirúrgica, masturbación o masaje prostático, en contra de la voluntad del imputado, atenta contra su ‘integridad moral’, afectando gravemente su pudor, logrando incluso degradarlo”: Horst Schönbohm y Norbert Lösing. Proceso penal, sistema acusatorio, juicio oral en América Latina y Alemania, Caracas, Fundación Konrad Adenauer, 1995, p. 20, cita de Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 167 y 168.

62 En dirección opuesta algún autor define las intervenciones corporales como “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo humano de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción física si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Requisitos ineludibles para su admisibilidad son que no revistan peligro para la salud y que sean practicadas por un médico de acuerdo con la lex artis”: Nicolás González-Cuéllar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, p. 290.

63 En este sentido, algún autor sostiene que “debe partirse de la menor ingerencia [sic] posible en la libertad y la intimidad de la persona, es decir, que la ley, aunque podría establecer la imposición obligatoria de estas pruebas –así como las intervenciones corporales en general-, debería excluir, sin embargo, los exámenes coactivos, sin perjuicio de los efectos jurídicos que puedan derivarse de la decisión del interesado de negarse a su sometimiento sin justificación aparente […]”: Romeo Casabona. Los genes y sus leyes, Bilbao-Granada, Universidad de Deusto-Universidad del País Vasco, 2002, p. 262. En idéntico sentido, Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 103. Sin embargo, más adelante (p. 125) este autor sostiene que “no toda indagación en el cuerpo de una persona sin su consentimiento se catalogará como una lesión o menoscabo de su intimidad jurídicamente protegida y tutelada. Máxime cuando esa indagación o intromisión consiste, por ejemplo, en pasar un hisopo estéril por el interior de la boca de un individuo para extraerle células bucales contenidas en la saliva […]. Esta actuación escasamente intrusiva/agresiva y que es suficiente para la realización posterior de un análisis de adn, difícilmente podrá catalogarse como una intromisión ilegítima en contra del derecho a la intimidad personal, corporal o genética del que la sufre” Y más tarde (p. 182) concluye: “Si […] queda aceptada la legitimidad constitucional de la regulación de las medidas de intervención corporal además de la conveniencia de su introducción en el ordenamiento, parece que no queda más remedio que considerar admisible y necesaria la utilización de la coacción directa para su correcta aplicación. Por lo que si el interesado no colabora activamente o se negara a soportar pasivamente una intervención de este tipo, los órganos de persecución podrían legítimamente proceder a la detención del individuo y a la aplicación de la fuerza para llevar a efecto la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que la forma de ejecución de la ingerencia [sic] no resultase desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso, porque la amenaza de condena por el delito de desobediencia no resolvería realmente el problema de las medidas de intervención corporal”.

64 Planteamiento semejante al de la jurisprudencia se encuentra en Jorge A. Marabotto Lugaro. “Prueba corporal, en un enfoque desde la legislación uruguaya”, en La prueba, Bogotá, Universidad Libre, 2002, p. 182.

65 Corte Constitucional. Sentencia C-808 de 2002. Respecto del mismo punto, véase Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., pp. 511 a 515.

66 Acertada y coherente se revela, en cambio, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en torno al mismo problema. En sentencia del 12 de diciembre de 2002, expediente n.° 6188, dicha corporación atribuyó consecuencias probatorias importantes a la renuencia de la parte a facilitar la extracción de la muestra necesaria para establecer o descartar la filiación: “aun cuando ese hecho conocido –obstaculizar la práctica de esa prueba– no conduzca rectamente a tener por cierto el hecho perjudicial al renuente que la prueba perseguía acreditar, sí permite válidamente afirmar que ese ‘instinto de conservación’ […] que afloró con la conducta renuente, es no solo configurativo de una manifiesta falta de lealtad y colaboración, sino indicativo de un temor a que la verdad sea revelada, indicio que en unión de otras probanzas que lo aquilaten impondría una decisión desfavorable a la parte renuente”. En sentencia del 30 de noviembre de 2004, expediente n.° 0087-01, hizo énfasis en la consecuencia que debe tener la conducta renuente de la parte: “en los juicios de filiación, por la importancia de la materia, se mira con mayúsculo celo la conducta de las partes frente a la prueba técnica, pues la obstrucción no recaería entonces sobre cualquier probanza, sino respecto de una que el propio legislador y la jurisprudencia han considerado de importancia capital”. Y en sentencia del 28 de junio de 2005, expediente n.° 7901, precisó las medidas que puede adoptar el juez para procurar la extracción de las muestras, con la advertencia de que en todo caso debe descartarse el recurso a la coacción física: “podrá el juez, preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, sancionar sucesivamente con multa y, en su caso, arrestar a la persona renuente, en los términos y condiciones previstos en el numeral 1.° del artículo 39 del cpc, hasta que se avenga a colaborar en la práctica de la prueba. Podrá, así mismo, adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del cpc, con el fin de practicar los exámenes respectivos […], esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acotó, sin coerción, violencia, fuerza o constreñimiento ilegal de ningún tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento”.

67 Algunos autores califican positivamente la legitimidad de las intervenciones corporales aun cuando para practicarlas se use la coacción, limitando el examen a la confrontación de la actividad con la garantía de no autoincriminación, para concluir que “no se ve afectado el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable […], pues no se obliga al detenido a emitir declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar la realización de una prueba técnica que no puede calificarse de declaración o testimonio”: Miguel Ángel Montañés Pardo. La presunción de inocencia, análisis doctrinal y jurisprudencia, Navarra, Aranzazu, 1999, p. 259, cita de Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 172, quien sigue el mismo criterio.

68 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.

69 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005.

70 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 155.

71 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.°.

72 Corte Constitucional. Sentencia C-776 de 2001.

73 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., p. 162.

74 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia n.° 129 del 17 de octubre de 1991.

75 Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 1997. El planteamiento fue reiterado por el tribunal en la Sentencia C-622 de 1998.

76 Íd. Sentencia C-422 de 2002. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-102 de 2005.

77 Corte Constitucional. Sentencias C-426 de 1997 y C-1287 de 2001.

78 Obviamente, debe descartarse la legitimidad del registro o allanamiento practicado sin orden judicial practicado con el inequívoco propósito de conseguir material probatorio que pueda servir a los fines del proceso penal. Al respecto resulta ilustrativo el criterio jurisprudencial expuesto en la Sentencia C-519 de 2007.

79 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005.

80 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003.

81 Corte Constitucional. Sentencia C-657 de 1996.

82 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2009.

83 López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit. pp. 150 y 151. La exigencia del carácter determinado de la orden judicial se contempló expresamente en la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos gracias a la necesidad de poner freno a los abusos del ejecutivo soportados en órdenes judiciales de carácter general mediante las cuales se autorizaba al gobierno para efectuar “búsquedas generales de material de contrabando”, las que hoy se conocen como “redadas”; por ello la enmienda limitó las órdenes judiciales a la presencia de “una causa probable, una declaración o afirmación jurada, y que describan de manera detallada el lugar en que se vaya a llevar a cabo el registro, así como las personas y cosas objeto de incautación”. Lessig. El código y otras leyes del ciberespacio, cit., p. 213.

84 Suprema Corte Argentina. Sentencia del 24 de febrero de 2009 “Halabi, Ernesto c/ p.e.n. –ley 25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16986”.

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