Version classiqueVersion mobile

Eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad

 | 
Miguel Enrique Rojas Gómez

Primera parte. intimidad y actividad probatoria

Capítulo primero. La intimidad como objeto de protección jurídica

Texte intégral

I. LA DIGNIDAD HUMANA, LA LIBERTAD Y LA INTIMIDAD

  • 1 L a dignidad humana se proclama como fuente de los derechos humanos en el preámbulo de la Declarac (...)
  • 2 El reconocimiento de la dignidad humana ha servido de inspiración no solo a los instrumentos inter (...)
  • 3 A este propósito cabe recordar el sentimiento ínsito en el precepto del artículo 1.° de la Declara (...)
  • 4 Entre otras implicaciones del reconocimiento de la dignidad humana se destaca la prohibición de to (...)
  • 5 Juan Miguel Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, Bilbao-Grana (...)

1El reconocimiento de la dignidad humana, punto de partida y principal fundamento del derecho internacional de los derechos humanos1 e inspiración del constitucionalismo contemporáneo2, envuelve la estimación de los caracteres inherentes a la persona y la identificación de las necesidades cuya satisfacción es indispensable para su adecuado desenvolvimiento individual y social3. La dignificación de la persona humana, constantemente destacada como principal fundamento del régimen constitucional4, refleja la concepción antropocéntrica de la sociedad y del Estado, en virtud de la cual los fines sociales y estatales giran en torno a la persona5.

  • 6 Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 19 (...)
  • 7 Corresponde esta percepción a la dimensión positiva de la libertad de que habla Isaiah Berlin. Cua (...)
  • 8 Conforme a la expresión del artículo 2.° de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los (...)

2Dignificar a la persona implica reconocer que ella es un fin en sí misma, que cada individuo exhibe caracteres peculiares que componen su singularidad, que goza de capacidad de autogobernarse6, de distinguir entre lo bueno y lo malo, de razonar y elegir, y que reclama condiciones propicias para el pleno desarrollo de sus potencialidades7. De ahí que la socialización del individuo deba tener como fuente la advertencia y el aprecio de su originalidad en lugar de apuntar hacia la homogeneización de su aspecto y de su conducta. Reconocer la dignidad humana implica aceptar y respetar la diversidad8 como genuina expresión del pluralismo característico de la sociedad democrática, y apreciar la diferencia específica que identifica a la persona y le sirve de apoyo para avanzar en la realización de sus planes de vida, gracias a la capacidad de autodeterminación que promueve la creatividad y la iniciativa del individuo, que sólo pueden desarrollarse a plenitud en cuanto se disponga de condiciones propicias, entre las cuales se destacan las que preservan de la observación y censura ajenas.

3Si bien el ser humano por naturaleza es proclive a interactuar con sus semejantes y esa interacción se enriquece gracias al conocimiento que cada individuo adquiera respecto de los otros, también es cierto que la persona prefiere exhibir ante los demás sólo parte de sus caracteres, y no estar sometida en forma permanente a la observación de sus congéneres, pues su desarrollo físico, mental y moral impone la necesidad de ocultar otros aspectos de la vida y exige un refugio en el cual pueda preservarlos de la observación y el conocimiento ajenos.

  • 9 Carlos Alberto Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, Bue (...)
  • 10 Luis García Sanmiguel Rodríguez Arango. “Reflexiones sobre la intimidad como límite de la libertad (...)

4Gozar de espacios inmunes a interferencias extrañas es presupuesto del pleno desarrollo de las potencialidades del ser humano9. Mientras el individuo abrigue el temor de ser observado u oído sin su aquiescencia, no está libre de inhibiciones que le estorban elegir sus preferencias o disfrutar de ellas, o ejercitar algunas actividades de su predilección que hacen parte de su plan de vida. La presencia de una vigilancia no deseada disuade de realizar todo aquello que el individuo quisiera hacer fuera del alcance de la percepción ajena y por consiguiente recorta la autonomía en la determinación de su obrar10.

  • 11 Jacobo López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, (...)
  • 12 Norberto González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, Pamplona, Universidad de Navarra, 1 (...)
  • 13 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 75; Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, ci (...)
  • 14 Corresponde a la expresión utilizada en la doctrina y la jurisprudencia estadounidense desde el or (...)
  • 15 Esta es la nomenclatura empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, en su sentencia de (...)
  • 16 Benjamín Constant. “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, en Escritos (...)

5Por el contrario, la seguridad de no estar expuesto a la observación ajena no deseada favorece el libre desarrollo de la personalidad, elemento esencial de la dignidad humana en virtud del cual se reconoce la capacidad de autodeterminación. Por consiguiente, el ejercicio de la autonomía personal está supeditado11 a la garantía de protección de un ámbito personal exclusivo, la “ciudadela interior”12 que suele denominarse intimidad13, privacidad14 o, también, autodeterminación informativa15. Acaso por ello algún autor sostiene que “nuestra libertad debe consistir en el disfrute apacible de nuestra independencia privada”16.

  • 17 Luis M. Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1983, p. 6; Frosini. Informáti (...)
  • 18 Un artículo famoso elaborado por Samuel Warren y Louis Brandeis, publicado el 15 de diciembre de 1 (...)
  • 19 Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 17.1 del Pacto Internaci (...)
  • 20 Es lo que se conoce como “libertad negativa”, siguiendo la nomenclatura de Berlin (Cuatro ensayos (...)
  • 21 A dicho propósito Schneider advierte: “[…] el derecho a la intimidad es un derecho ‘fundamental’, (...)

6En síntesis, la necesidad de un área libre de interferencias extrañas es inherente al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana17, lo cual explica que la intimidad sea objeto de preocupación manifiesta en los regímenes jurídicos contemporáneos18. Cuando el derecho internacional de los derechos humanos19 proscribe las “injerencias arbitrarias” en la vida privada de las personas20, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, apunta a asegurar al individuo las condiciones adecuadas para el desarrollo integral de su plan de vida y a proteger su libertad y su dignidad. Así mismo, la protección constitucional de la intimidad (arts. 15, 18, 28, 42 y 74) y su inclusión en el catálogo de derechos fundamentales es el reconocimiento expreso de que sin ella la dignidad humana no es real y la persona no puede desarrollarse a plenitud (art. 16). A partir de allí se considera que cualquier irrupción en la intimidad del individuo compromete su dignidad y su libertad, y por ello debe ser evitada por el Estado y por todas las manifestaciones del poder político, fundado precisamente en aquélla (art. 1.° CP), lo que induce a pensar que la irrupción en la intimidad de las personas ha de ser de ocurrencia excepcional21.

II. ALCANCES DEL CONCEPTO DE INTIMIDAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN JURÍDICA

  • 22 Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 68; Carbone. Grabacio (...)
  • 23 Upegui Mejía. Habeas data, cit., p. 28.
  • 24 Samuel Warren y Louis Brandeis. El derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, 1995; Xavier O’Callagh (...)
  • 25 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 261 y 26 (...)
  • 26 En opinión de Fermín Morales Prats, “la extensión de las distintas esferas no es homologable de un (...)
  • 27 Carlos María Romeo Casabona. Del gen al derecho, Bogotá, Centro de Estudios sobre Genética y Derec (...)
  • 28 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 26.
  • 29 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 69.
  • 30 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 78.

7Conseguir algún consenso en torno a los alcances del concepto de intimidad parece imposible22, no solo por su carácter indeterminado sino principalmente por su proximidad e intersección con el de “vida privada”, concepto éste cuya indeterminación también es elevada23. Mientras algunos autores definen la intimidad en función del concepto de vida privada24, otros se esfuerzan por establecer distancia con éste25; unos la hacen depender de las condiciones particulares de cada sujeto26, en tanto que otros la aprecian con independencia de los caracteres del individuo27. Para algún autor, “el significado propio (de la intimidad) es el que aplicamos a las personas, cuando hablamos de su vida interior, de sus relaciones más personales con otras, de lo que se sitúa en el nivel más profundo de su vida síquica, que permanece generalmente escondido bajo las apariencias, impenetrable a la observación externa, a veces también al análisis del sujeto mismo”28; en cambio para otro la “intimidad de la vida privada consiste en el retiro voluntario y temporal de una persona de la vida social, para hacer valer un derecho suyo a la soledad, aun en sentido moral, que hace de contrapeso y de integración a la exigencia de la socialidad presente en todo hombre, ya que ambas, la socialidad y la soledad, contribuyen a formar la conciencia humana”29. Aquél establece distancia entre la intimidad y la vida privada, y añade que la intimidad “se hace tan presente y tan ausente en la vida pública como en la vida privada”30, en tanto que éste plantea una relación inescindible entre los dos conceptos.

  • 31 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit. En el mismo sentido, González Gaitano. El deber (...)
  • 32 Carlos Ruiz Miguel. La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 19 (...)
  • 33 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 113.
  • 34 O’Callaghan. Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, cit., p. 87.

8Warren y Brandeis, pioneros en el debate sobre la intimidad como objeto de protección jurídica, la definieron como “el derecho a que a uno lo dejen en paz, a estar protegido en su soledad”31, acepción que alude a la intimidad como derecho más que a la intimidad como idea32. Algún autor contemporáneo la define como “aquella parte de la vida del hombre que se pretende vivir en soledad o compartida con unos pocos escogidos, frente a todos los demás, consistente en ‘hacer algo privado’, ‘hacer algo en privado’ o controlar el uso y difusión de los datos personales”33, con lo cual identifica lo íntimo con lo privado, si bien no hace alusión al concepto de vida privada; y otro prefiere distinguir un aspecto positivo y otro negativo de la intimidad, para señalar que el primero consiste en el “control por su titular de los datos e información relativos a la propia persona”, y el segundo alude a la “exclusión del conocimiento ajeno de cuanto hace referencia a la propia persona”34.

  • 35 La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) garantiza la intimidad señalando que “Nadie (...)
  • 36 El artículo 15 de la Constitución Política alude a la intimidad personal y familiar, sin referenci (...)
  • 37 A la hora de identificar el objeto de protección del derecho a la intimidad, la jurisprudencia de (...)
  • 38 Corte Constitucional. Sentencias C-517 de 1998; C-692 de 2003; T-444 de 1992 y T-787 de 2004.
  • 39 En un intento de explicar el concepto de núcleo esencial del derecho fundamental, la Corte expuso: (...)
  • 40 Corte Constitucional. Sentencia T-787 de 2004.
  • 41 Íd. Sentencia T-696 de 1996.

9La referencia expresa que hacen a la vida privada los instrumentos internacionales sobre derechos humanos35 a la hora de contemplar la garantía de protección de la intimidad refuerza la idea de que entre los dos conceptos existe una suerte de interdependencia. No sucede lo mismo con la expresión constitucional36, y sin embargo la Corte Constitucional37 suele concebir la intimidad en función de la dicotomía que plantean los conceptos de vida pública y vida privada, cuando la define como la “esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas”38; mas otras veces propone una definición desligada de la noción de vida privada, como cuando intenta delimitar el “núcleo esencial”39 del derecho a la intimidad señalando que “supone la existencia y goce de una órbita reservada a cada persona, exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural”40 e incluso llega a reconocer que en la vida pública también hay aspectos íntimos41.

  • 42 No sobra advertir que la intimidad también comporta la garantía de no ser constreñido a conocer lo (...)

10No obstante, en medio de la diversidad de criterios en torno al significado y extensión de la intimidad es posible identificar elementos comunes que facilitan precisar el ámbito de la vida y de la actividad del ser humano que en función de su dignificación y de su pleno desarrollo ha de considerarse impenetrable, que no debe estar expuesta a la inesperada observación ajena y que reclama protección contra las intromisiones indeseadas, a efectos de establecer en qué circunstancias puede estimarse penetrada dicha intimidad, en qué medida ha de gozar de tutela jurídica y bajo qué condiciones puede ser legítima la actividad que incursiona en el área individual o en las relaciones interpersonales42.

  • 43 Ruiz Miguel. La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., pp. 25 a 27.

11Lejos de la pretensión de definir la intimidad como fenómeno de la realidad o como idea43, lo cual no parece de utilidad a los fines de este trabajo, luce importante, en cambio, identificar los caracteres que permiten reconocer los aspectos íntimos susceptibles de protección jurídica con miras en construir una noción de intimidad como objeto de tutela. Tales caracteres pueden sintetizarse así: (1) ocultabilidad material en el respectivo contexto (2) voluntad de preservación respecto del conocimiento ajeno y (3) idoneidad de las precauciones para asegurar el ocultamiento. A continuación se intentará explicar cada uno de tales caracteres.

  • 44 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 25.

12En primer término cabe advertir que la vida en sociedad y la vigencia de un orden social regulador de la conducta de los asociados obligan a cada individuo a exhibir delante de otros algunos aspectos propios como la imagen de su rostro, su nombre, su filiación, etc. Aunque son aspectos que conciernen a cada sujeto, su ocultamiento no solo dificultaría las relaciones del individuo con sus semejantes, sino que además impediría el ejercicio de todo tipo de control social indispensable para asegurar el orden y la convivencia; por ello en el marco de una sociedad políticamente organizada no son susceptibles de esconder y consecuentemente están fuera del alcance de la idea de intimidad como objeto de tutela jurídica44. En cambio, otros aspectos de la persona, de su actividad y de sus relaciones, como la sexualidad, las creencias religiosas y los sentimientos, son claramente susceptibles de ocultamiento y de cubrimiento por el régimen de protección de la intimidad.

13Así mismo, cada segmento de la actividad humana puede tener aspectos susceptibles de esconder y aspectos inocultables. Por ejemplo, en la correspondencia postal la información sobre la identidad del destinatario y el lugar de destino tiene que ser suministrada al servicio postal, pero en cambio el contenido de la correspondencia se considera secreto. También en la actividad aneja a la vida pública puede observarse esa dicotomía: buena parte del trabajo del servidor público requiere realizarse en aislamiento, pero el producto final de ese trabajo por lo regular debe someterse al escrutinio público. Así, por ejemplo, aunque las sentencias de los jueces están destinadas a ser conocidas por el público en general, el operador judicial no tiene que exhibirse ante el público mientras estudia el caso y elabora la sentencia; ésta es una actividad que generalmente exige la tranquilidad que sólo el ocultamiento ofrece.

  • 45 José Antonio Choclán Montalvo. “La necesidad de segundo mandamiento para el acceso a los contenido (...)
  • 46 La jurisprudencia estadounidense habla de la “expectativa razonable de privacidad” al explicar que (...)

14En segundo lugar, el amparo de un aspecto personal bajo el concepto de intimidad depende de que la persona a quien corresponda desee preservarlo del conocimiento ajeno o por lo menos del conocimiento público45. Así como el sujeto puede optar libremente por guardar en secreto ciertos aspectos de su vida, también puede adoptar la decisión de retirar el telón que permite ocultarlos, y en cambio despojarlos del carácter íntimo exhibiéndolos al público. Una característica fisiológica, un dato individual o una relación pueden caber en el concepto de intimidad como objeto de tutela jurídica sólo si los sujetos a quienes atañen no deciden exponerlos al público. Aunque se trate de aspectos relativos a lo más profundo de la interioridad de la persona y los usos sociales aconsejen su ocultamiento, la decisión libre de exhibirlos al público descarta la posibilidad de reclamar discreción y la expectativa de protección contra el acceso ajeno al conocimiento de aquellos46.

15Por último, conviene precisar que lo íntimo sólo puede ser protegido como tal en cuanto se realice o se conserve de manera idónea para asegurar su ocultamiento. Pese a la decisión de realizar o mantener reservado algún aspecto personal, si no se utilizan formas o medios aptos para preservarlo del conocimiento público o no se toman las precauciones necesarias para aislarlo de la percepción ajena, la posibilidad de conservarlo en secreto se desvanece y la protección jurídica deviene imposible. Así, por ejemplo, la evacuación de desechos corporales no puede ser reservada si se realiza a la vista del público, aunque el sujeto no desee ser observado.

  • 47 Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 57.

16Pues bien, a partir de los caracteres señalados puede concluirse que la intimidad objeto de protección jurídica comprende sólo los aspectos materialmente susceptibles de realizar o mantener en reserva, mientras el sujeto concernido no decida exhibirlos y los oculte en la forma y con los medios que aseguren su preservación del conocimiento público47. Concebida así la intimidad, con independencia del etéreo concepto de vida privada, pueden examinarse sus manifestaciones a partir de cuatro segmentos que sugieren consideraciones disímiles: el ámbito individual, el de las relaciones interpersonales, el domicilio y las comunicaciones. A partir de allí talvez pueda facilitarse la comprensión del régimen de protección constitucional que empieza con el reconocimiento de un derecho a la intimidad (CP, art. 15) y a no ser molestado (CP, art. 28), y continúa con la proscripción de conductas que atentan contra la intimidad y la exigencia de condiciones para penetrar en ella (CP, arts. 12, 15, 28, 32, 33, 74), poniendo énfasis en aspectos como el domicilio y la correspondencia cuyo amparo históricamente se anticipó al de otros.

A. La intimidad del ámbito individual

  • 48 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 72.
  • 49 Según Goldschmidt, “la libertad de pensamiento implica también la libertad de silenciar sus pensam (...)
  • 50 A. F. Westin, citado por Frosini. Informática y derecho, Bogotá, Temis, 1988, p. 73.

17En soledad el ser humano experimenta temores, necesidades, anhelos, dolores, emociones, frustraciones, satisfacciones y otros sentimientos, y realiza actividades que prefiere vivir en su individualidad, en su mundo interior, en lugar de compartir con otros, de comprometerlos, agradarlos u ofenderlos. Estar involuntariamente expuestas a la observación ajena inhibe a las personas de realizar actividades que en su fuero individual suelen ejecutar tranquila y desprevenidamente48. El diseño apropiado de su plan de vida y el pleno desarrollo de sus potencialidades exige que el individuo goce de condiciones adecuadas para sentir, pensar o creer sin el temor de ser constreñido a revelar sus sentimientos, creencias u opiniones49; que pueda realizar sus actividades individuales sin exponerse a ser vigilado por otros mientras no lo quiera; que pueda reservar para sí la información que sólo a él le concierne y que no desea hacer conocer de otros; en síntesis, que pueda determinar “por su cuenta, cómo y en qué medida las informaciones que les atañen pueden ser comunicadas a otras personas”50.

  • 51 Algunos autores niegan la relevancia jurídica de este aspecto individual de la intimidad, a partir (...)

18Con dicha finalidad, todo lo que está y lo que sucede en el cuerpo y en la mente de la persona, lo mismo que toda actividad que realiza en soledad dentro de los espacios que ha reservado para sí, debería pertenecerle en exclusiva, y la decisión de compartirlos con otros o de permitir que accedan a conocerlos debería corresponder sólo a su arbitrio. El cuerpo y la mente del sujeto, así como los espacios físicos y los elementos que el individuo reserva para sí, reclaman un régimen de protección contra cualquier intromisión inesperada, en aras de asegurar la tranquilidad suficiente para autodeterminar su comportamiento y realizar su plan de vida sin las inhibiciones que provoca la presencia o la observación ajena51.

  • 52 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 65.
  • 53 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit., p. 22.
  • 54 Corte Constitucional. Sentencia T-787 de 2004.
  • 55 Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.° de la Convenció (...)

19En el marco de las relaciones del individuo con sus semejantes y especialmente en su relación con la autoridad pública que encarna el poder político52 se entiende incluido el reconocimiento de una órbita individual impermeable como correlato de la condición humana y presupuesto del pleno desarrollo de la persona, que se traduce en “el derecho a estar sólo” o “a no ser molestado”53. Con razón se ha dicho que “aun cuando se reconoce en el hombre la tendencia natural hacia la socialización, no por ello […] puede obligarse a las personas a darle publicidad a los aspectos más íntimos y propios de su proyecto de vida personal, pues en ciertas ocasiones los individuos prefieren el ser dejados solos y adoptar comportamientos como el guardar silencio ante las inquietudes de los demás”54. En consideración semejante hunde sus raíces el amparo universalmente reconocido sobre la información que el individuo pueda ofrecer en torno a su conducta susceptible de reproche jurídico o social, conocido como “garantía de no autoincriminación”, en virtud del cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo55.

  • 56 Corte Constitucional. Sentencia T-211 de 1993.
  • 57 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997.
  • 58 Íd. Sentencia T-787.

20En principio, aquello que haya o que pase en el cuerpo y en la mente de la persona, lo que haga, sienta o piense, es impenetrable mientras no trascienda a otros ni comprometa valores sociales; nadie tiene por qué interferir la actividad corporal o mental que sólo al individuo puede afectar o favorecer56. Talvez sea a este aspecto de la intimidad al que alude la jurisprudencia constitucional cuando la define como el “ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas”57, lo mismo que cuando se refiere al derecho a ser dejado solo y a guardar silencio58.

  • 59 En este trabajo la palabra “esfera” se emplea para designar cada una de las áreas en las que es pr (...)
  • 60 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 67.
  • 61 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46; González Gaitano. El deber de respeto a la (...)

21Buena parte de los pensamientos, sentimientos, pasiones o creencias de una persona nunca sale del ámbito individual59 simplemente por el deseo de no permitir que sean conocidos ni siquiera por los seres más próximos, pues se considera que si la “intimidad fuera transparente a los demás, no sería intimidad”60. A pesar de las relaciones que la persona entable con sus congéneres, ella siempre mantiene la prerrogativa de reservar para sí ciertos aspectos de su interioridad que no desee compartir, en los cuales prefiera no ser observado u oído, e informaciones que prefiera mantener a salvo del conocimiento de los demás, incluso de su pareja y de los integrantes de su núcleo familiar61.

  • 62 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 74.
  • 63 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992 y Sentencia C-1024 de 2002.
  • 64 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 44.
  • 65 Corte Constitucional. Sentencia T-916 de 2008. En dicha decisión la Corte precisó que en el “ámbit (...)

22Cualquier intromisión no deseada, violenta o clandestina en el ámbito individual62, aun cuando se realice por miembros del núcleo familiar63, puede perturbar la tranquilidad que requiere el individuo para el libre desarrollo de su personalidad y erigirse en atentado contra la dignidad humana. La intimidad se erosiona cuando lo que a ella concierne es conocido sin la anuencia de su titular o en contra de su voluntad, vale decir, “cuando se pierde el libre dominio de ella”64. A partir de similares consideraciones y a propósito de las relaciones hogareñas la jurisprudencia constitucional ha concebido un “espacio vital de autonomía” de cada cónyuge que repele la penetración no consentida del otro65.

  • 66 La jurisprudencia constitucional advierte la importancia de establecer distintos grados de intimid (...)

23No obstante, es preciso advertir que entre todo aquello que el individuo reserva para sí hay aspectos que guarda con mayor sigilo que otros, de donde emerge la necesidad de aceptar cierta gradación respecto de los elementos que componen la intimidad, atendidas las diferencias que guardan entre sí y que acaso ameriten consideraciones diversas66.

  • 67 Jesús Alberto Mejía de la Cerda Ballesteros. La cesión o comunicación de datos de carácter persona (...)
  • 68 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 76.

24No se ocultan las preferencias gastronómicas con el mismo esmero con que se ocultan las orientaciones y fantasías sexuales. Si bien todo ello puede pertenecer a la intimidad individual, también es cierto que entre unos y otros elementos íntimos hay una elocuente diferencia de grado. Mientras los aspectos relacionados con la sexualidad ordinariamente se asocian a lo más hondo y delicado de la interioridad, por lo que suelen clasificarse bajo el rótulo de “datos sensibles”67 o “delicados”68, las preferencias alimenticias ocasionalmente son exteriorizadas sin mucho recato; estos son aspectos cuya divulgación suele ser relativamente indiferente para el titular, en tanto que aquéllos de ordinario son objeto de cuidadosa reserva, diferencia que sugiere consideraciones diversas a la hora de determinar la intensidad de la protección que reclaman y de calificar cualquier interferencia ajena. Seguramente los aspectos sensibles del individuo ameritan una protección mayor que los que no comparten ese calificativo; y así mismo cualquier juicio sobre la invasión en el ámbito individual habrá de ser más riguroso y severo cuando compromete aspectos sensibles o delicados que cuando recae sobre otros aspectos.

  • 69 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997. La Corte sostiene en esta sentencia, entre otras, q (...)
  • 70 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 74; Corte Constitucional. Sentencia (...)
  • 71 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 44.
  • 72 Murillo de la Cueva destaca el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados (...)
  • 73 Corte Constitucional. Sentencias C-481 de 1998 y C-507 de 1999.
  • 74 Mejía de la Cerda Ballesteros. La cesión o comunicación de datos de carácter personal, cit., p. 36
  • 75 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 267.

25Con todo, conviene señalar que lo que ocurra en el ámbito individual sin aptitud para afectar o beneficiar a otros es impermeable sólo mientras el individuo no ofrezca o permita deliberadamente el acceso ajeno, pues nada se opone a que el titular, en auténtico ejercicio de su libertad, facilite espontáneamente la presencia o la observación de otros69. Aunque algunos aspectos de la vida se estimen del dominio exclusivo de la persona, dejan de serlo en cuanto voluntariamente los comparta con otra70, no porque se considere que “pierde su condición de íntimo aquello que los demás, pocos o muchos, conocen”71, sino porque el conocimiento ajeno provocado por el sujeto queda fuera de su control. Así, por ejemplo, pese a la consideración arraigada de que las preferencias sexuales del individuo corresponden a su zona interior72 y escapan al interés ajeno73, ofrecer información sobre las propias envuelve una renuncia implícita a la exclusividad del dominio sobre ella, o por lo menos una cesión74 en favor del receptor o destinatario75.

26A partir del momento en que el individuo suministra información que pertenece a su fuero interior, o exhibe caracteres que tiene derecho a mantener ocultos, abdica a la singularidad en el dominio sobre ellos y pierde la posibilidad de protestar por el conocimiento que adquieren los destinatarios, determinados o indeterminados.

  • 76 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit., p. 218.
  • 77 Corte Constitucional. Sentencia T-1233 de 2001. En sentido similar, Sentencia T-034 de 1995.

27Quien deliberadamente expone sus caracteres o sus pensamientos, o realiza actividades individuales delante de otros, reconoce y acepta por anticipado la posibilidad de que el observador guarde en su memoria lo percibido y de esa manera se adueñe de la información o de las imágenes que registre. En virtud de ello, el hermetismo característico de la órbita individual desaparece como expectativa razonable en cuanto el sujeto titular abre la rendija que permite penetrar en ella76, a no ser que la discreción del observador admitido esté respaldada en un deber específico de reserva. En el mismo orden de ideas, si la actividad individual es realizada en público o delante de personas indeterminadas, no hay lugar a extrañarse porque sea conocida por cualquier persona. No sería fundada, por ejemplo, la reclamación por la observación ajena del cuerpo desnudo mientras la persona participa en una actividad nudista. Bajo criterio semejante la jurisprudencia constitucional ha planteado que en cuanto la persona camina por lugares públicos, “tácitamente se asume y reconoce frente a los demás en tanto sujeto observador y en tanto sujeto observado, […] resultándole claro tarde o temprano que la calle es un mundo pletórico de figuras anónimas, […] donde necesaria y fatalmente todos se exponen ante todos”77.

28Por consiguiente, no puede haber una fundada expectativa de discreción sobre los aspectos que el individuo libremente ha expuesto ante otros, y por ello tampoco cabe esperar un régimen de protección que los ampare contra el conocimiento o la indiscreción ajenos.

29Por otro lado, hay que advertir que a pesar del reconocimiento de un genérico derecho a la intimidad personal, no todos los aspectos que componen la intimidad individual han merecido idénticas consideraciones ni exigen el mismo tratamiento jurídico, por lo que parece útil estudiar por separado los principales aspectos de la intimidad personal: el cuerpo, la mente y los documentos.

1. El carácter íntimo del cuerpo humano

  • 78 Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004.

30Entre los elementos que componen la intimidad individual el cuerpo es de los que mayor celo ameritan, no solo porque dentro de él surgen múltiples situaciones que no superan el umbral del interés exclusivo del sujeto, sino además por tratarse de un presupuesto de la existencia biológica del ser78 y el único elemento físico que el individuo puede percibir como íntegramente suyo a perpetuidad. Dentro del cuerpo se ocultan aspectos individuales tan escondidos que incluso el sujeto mismo ocasionalmente prefiere no conocerlos. Por lo tanto, examinar el cuerpo de la persona, en especial las partes que habitualmente permanecen ocultas, así sea de manera superficial, es inevitablemente una penetración en la intimidad individual, en cuanto implica exponer a la percepción ajena el único elemento físico que le es inmanente y en el cual guarda herméticamente buena parte de aspectos propios.

31La dignidad de la persona humana supone la inmunidad de su cuerpo, que se opone a la observación ajena de las partes que no se exhiben espontáneamente y en especial a la percepción de todo aquello que esté en su interior. Por consiguiente, el reconocimiento del derecho a la intimidad personal tiene que implicar la consideración y protección del cuerpo de la persona y de todo lo que reposa en su interior, contra la indeseada percepción ajena.

32Ahora bien: aunque el examen corporal no necesariamente comporte limitación del derecho a la intimidad, sí implica la penetración en el área íntima individual en cuanto recae sobre aspectos que ordinariamente las personas prefieren preservar del conocimiento público. El derecho a la intimidad resulta comprometido sólo en cuanto la intervención corporal no sea libremente aceptada por el individuo, pues si éste la ha solicitado, o por lo menos autorizado, el régimen de protección no puede extenderse hasta contrariar su voluntad, pero aun en este caso es innegable la incursión en la intimidad individual.

33A dicho propósito llama la atención la falta de coherencia de la jurisprudencia constitucional, en cuyo criterio no es claro si el registro personal comporta una incursión en la intimidad.

  • 79 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005: “[…] las intervenciones corporales afectan el derec (...)
  • 80 En la misma línea se destacan otros pronunciamientos de la Corte, como las sentencias T-293 de 199 (...)

34Por un lado, tras el examen de constitucionalidad de las disposiciones que regulan el registro personal, la inspección corporal y la extracción de muestras al servicio de la investigación criminal (arts. 247, 248 y 249 de la Ley 906 de 2004), la Corte Constitucional reconoció que incluso el primero implica una invasión de la intimidad79. A vuelta de advertir que es el examen corporal menos invasivo, la corporación precisó que éste comprende no solo la exploración superficial del cuerpo del individuo, sino además de la indumentaria que porta y de los objetos bajo su control físico, y reconoció que implica una afectación a la intimidad80.

35En dicha oportunidad la Corte hizo distinción de tres tipos de registro en consideración a su finalidad: el registro como procedimiento preventivo a cargo de la fuerza pública, el registro incidental a la captura ordenada por un juez y el registro personal como herramienta probatoria en la investigación penal. Explicó que el primero se refiere a la requisa o cacheo realizado en lugar público, que implica la “inmovilización momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de delitos o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas”; el segundo es el que “se practica en el momento mismo de la captura o inmediatamente después de ésta, y tiene como finalidad asegurar la eficacia misma de la captura, y así, detectar armas que puedan ser usadas en contra de las autoridades que realizan la captura y causar daños a su vida o su integridad personal, o que pueden ser empleadas para facilitar la huída de la persona capturada”; y el tercero es el que persigue “la búsqueda de evidencia física o elementos materiales probatorios dentro del programa metodológico de una investigación penal”.

36En torno a la incursión en la intimidad que la medida entraña la Corte precisó que “el registro personal puede implicar una invasión media o alta de este derecho, dependiendo de la forma como debe realizarse dicho registro. La afectación de tal derecho es menor si recae sobre la indumentaria de la persona o los efectos personales que porta, y resulta mayor cuando recae sobre el cuerpo desnudo de la persona o involucra el tocamiento de órganos sexuales y senos”.

37No obstante, al tiempo de pronunciarse específicamente sobre la constitucionalidad del registro como procedimiento preventivo a cargo de la fuerza pública (art. 208 de la Ley 906 de 2004), la Corte llegó a una conclusión diametralmente opuesta en torno a la invasión de la intimidad con ocasión de la medida.

  • 81 Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2006.

38En esta oportunidad expuso la Corte que el registro de personas que se realiza en desarrollo de la actividad de policía difiere sustancialmente del que se dispone y practica en el proceso penal, “ya que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la policía nacional, […] al paso que el segundo atiende la necesidad de investigar y juzgar las conductas punibles […]”. Explicó que dicho registro consiste en una exploración externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo, “con métodos no invasivos” y que no compromete “constataciones íntimas”81.

39La jurisprudencia no explica que haya alguna diferencia material entre el registro como actividad de policía y el registro como diligencia probatoria en el proceso penal, pues sólo alude a una diferencia de carácter teleológico que puede servir para justificar un tratamiento jurídico disímil, pero jamás para sostener que en un caso hay penetración en la intimidad y en el otro no, pues en ambos la actividad es idéntica.

40La tesis expuesta por la Corte en el último pronunciamiento citado no deja de causar perplejidad, no solo por ser contraria a la sostenida en el resto de las decisiones que aluden al tema, sino porque aumenta la indeterminación del concepto de intimidad. Sostener que el registro personal que implica la exploración externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo no configura una incursión en la intimidad equivale a negarle el carácter íntimo al aspecto exterior del cuerpo que normalmente permanece oculto y a las pertenencias que porta y controla el individuo, lo cual implica negar la libertad para decidir sobre la exhibición u ocultamiento de tales aspectos, posición que luce inaceptable.

41Si ordinariamente el individuo cubre con su indumentaria alguna parte del aspecto exterior de su cuerpo, debe ser porque la siente perteneciente a su intimidad y desea preservarla de la percepción ajena; cosa similar puede sostenerse respecto de las pertenencias que conserva y oculta de la vista de los demás.

2. La intimidad de la mente

42Otra consideración merece el conjunto de elementos que el individuo guarda en su mente como los pensamientos, sentimientos, creencias, temores u orientaciones. Son aspectos de la personalidad que pertenecen a lo más profundo de la interioridad, que se guardan con total hermetismo y que sólo pueden llegar al conocimiento de otros gracias a la expresión del individuo, lo que induce a pensar que no fácilmente pueden ser objeto de intromisiones inesperadas o indeseadas.

43Sin embargo, por desgracia la historia de la humanidad registra demasiados episodios de invasiones graves en tales aspectos de la intimidad individual, perpetradas no solo por medio de la coacción, sino también con el uso de sustancias capaces de doblegar la voluntad de las personas, en una actitud claramente despectiva de la dignidad humana.

44La libertad individual no solo comprende la manifestación de lo que el individuo desee exteriorizar, sino además la de abstenerse de decir lo que prefiera guardar para sí. Sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades que acarree la manifestación voluntaria de lo que la persona piensa, nada le impide expresarlo, ya por iniciativa propia, ya en respuesta a la interrogación ajena. También en ejercicio de su libertad el individuo puede optar por mantener en reserva lo que guarda en su mente, aun rehusando responder las preguntas de quienes pretendan husmear en ese ámbito individual.

  • 82 Corte Constitucional. Sentencias T-1002 y T-1219 de 1999.

45Por consiguiente, conminar a una persona a expresar los sentimientos, opiniones, creencias o percepciones que guarda en su mente sin el deseo de transmitir a otros es una forma de irrumpir en su intimidad, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al pronunciarse sobre la exigencia de información como condición para acceder a puestos de trabajo o para permanecer en ellos82.

3. Carácter íntimo de los documentos privados

46También es importante considerar aquí los elementos materiales en los que el individuo consigna ideas, opiniones, imágenes o datos propios de los que desea guardar memoria preservándola del conocimiento ajeno, como por ejemplo el diario y la agenda personal, el diagnóstico médico o la crónica de sus negocios. En documentos como esos, la persona conserva para sí informaciones importantes que en cualquier momento puede necesitar, pero que en todo caso prefiere mantenerlos a salvo de los demás. En cuanto tales documentos sean del interés exclusivo del autor, cualquier intento ajeno por conocer su contenido configura una incursión en la intimidad de la persona.

47La idea de que los documentos privados pueden pertenecer a la intimidad resulta reforzada por la expresión constitucional que alude a ellos entre los principales elementos componentes de la intimidad como objeto de protección constitucional (art. 15).

  • 83 Corte Constitucional. Sentencia T-405 de 2007.

48En torno a este punto la jurisprudencia no ha mostrado vacilación. Al resolver un caso relacionado con la sustracción, observación y divulgación de las fotografías digitales de una mujer que las conservaba en una carpeta personal creada por ella en el computador en que desarrollaba actividades laborales al servicio de la empresa propietaria del equipo, la Corte estimó penetrada la intimidad en cuanto los documentos se encontraban guardados en una carpeta personal “no expuesta a la vista pública” por voluntad del titular83.

  • 84 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.

49Sin embargo, hay que advertir que para asegurar otros objetivos constitucionales como el recaudo y control tributario, o la vigilancia e intervención del Estado, o la solución de pleitos judiciales, la Constitución prevé la necesidad de exigir la exhibición de libros de contabilidad y demás documentos privados, no tanto porque sea débil su relación con la intimidad, como erradamente lo ha planteado la jurisprudencia constitucional84, sino por lo necesarios que pueden resultar para atender aquellos objetivos. Que el diario de una persona guarde una tenue relación con su intimidad parece insostenible, pero puede ofrecer una utilidad gigantesca en la solución de ciertos pleitos judiciales relacionados con sus relaciones familiares.

B. La intimidad de las relaciones interpersonales

50Integrarse a círculos sociales le permite al sujeto acceder a distintas experiencias que le ofrecen la oportunidad de compartir con individuos diferentes sin obligarlo a renunciar a la reserva de su fuero individual. Hacer parte de una familia, emplearse en una empresa, asociarse o tener amigos son situaciones comunes en la vida de la persona que le dan oportunidad de participar de actividades colectivas y de conocer variados aspectos de otros, pero también facilitan que éstos accedan al conocimiento de los suyos.

51En desarrollo de tales relaciones se comparten experiencias e informaciones que no siempre se quieren dejar conocer del resto de las personas y tampoco es indiferente que pasen a ser de conocimiento público.

52Realizar una actividad fuera del alcance de la observación de extraños por lo regular sugiere el deseo de preservarla del conocimiento ajeno e induce a pensar en una exclusión tácita de cualquier intruso. Así, cualquier comportamiento o relación que se desarrolle en lugares o a través de medios no expuestos al público, como el dormitorio, la oficina, el servicio postal o telefónico, o el correo electrónico, hace suponer el rechazo de la observación o interferencia de extraños, en cuanto se trata de lugares o medios que lucen aptos para circunscribir el acceso a las personas espontáneamente invitadas o admitidas.

  • 85 En Sentencia T-235 A de 2002, la Corte Constitucional estimó legítima la publicación de fotografía (...)
  • 86 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 1995.

53En cambio, carecen de dicho carácter reservado las actividades e informaciones que se realizan o ventilan en público o delante de personas indeterminadas, pues esta circunstancia constituye manifestación inequívoca del deseo o la aceptación del conocimiento público de aquéllas85. Desarrollar alguna actividad en un sitio público delante de personas no identificadas envuelve una clara negación del carácter secreto y la indiferencia del individuo respecto de la observación ajena, o incluso la intención inequívoca de exponerse a ella86.

  • 87 Íd. Sentencia T-611 de 1992.

54Tampoco se extiende la reserva a lo ocurrido en escenarios privados pero divulgado después por los partícipes, pues tal difusión traduce la negación del carácter secreto87.

55En todo caso, la vigilancia o la intromisión inconsulta de extraños son indeseables en el área íntima individual tanto como en el espacio de las relaciones interpersonales y por consiguiente cada uno de los partícipes de una relación puede impedir o repeler de hecho la intromisión de quienes no hayan sido invitados o libremente admitidos, en últimas rehusando su participación.

56Aun en el seno de la familia, cualquiera de sus integrantes puede negarse libremente a participar en determinada actividad por la presencia de alguien con quien no desee compartir la experiencia o la información que en ella se ventile. En todo caso, quien no haya sido invitado o admitido a participar de una actividad colectiva no realizada en público, o autorizado para observarla, penetra en la intimidad si se inmiscuye o accede a conocerla.

57Ahora bien: a diferencia del ámbito individual, lo ocurrido en el contexto de cada una de las relaciones interpersonales desde su origen pertenece a un número plural de sujetos a la vez, lo que impide a cada uno estimarlo de su dominio exclusivo. Por ejemplo, los sujetos que participan de una actividad sexual por ese solo hecho se erigen en condueños de ella y son los que escogen los individuos con los que desean relacionarse de esa manera y deciden si la experiencia puede ser observada por otros. Cada uno tiene la opción de vetar la participación o la observación de otro, o en últimas la de abstenerse de participar con quien no quiera hacerlo o bajo la observación no deseada. Pero una vez conocidas las circunstancias, su participación envuelve la aceptación de que lo que ocurra en desarrollo de ella no le pertenece en exclusiva, sino que su dominio es compartido.

58Cada uno de los partícipes sabe por anticipado que la experiencia será conocida por todos los que en ella intervengan y que puede quedar registrada en la memoria de cada interviniente. De modo que ninguno de los partícipes de la relación puede renegar del conocimiento que sus copartícipes adquieren de la misma experiencia.

59Además, en cuanto cada uno de los partícipes de una relación percibe lo que en el seno de ella ocurra y lo retiene en su memoria, adquiere el privilegio de decidir si reserva para sí lo que sabe o lo revela a terceros. En principio la decisión de guardar discreción o de dejar conocer de terceros lo que se ha percibido por la participación en una relación es concebible como un acto propio del ejercicio de la libertad, a no ser que se tenga algún deber específico de guardar secreto. Exigir a una persona que guarde secreto sobre lo que ha llegado a su conocimiento por haber participado de una relación, equivale a restringir su libertad, limitación que no parece encontrar justificación en elemento distinto de la presencia de un deber concreto de mantener la reserva.

60Sin embargo, la libertad que permite al individuo decidir si revela a otros lo que ha percibido en el seno de una relación o si lo mantiene en secreto tropieza con importantes objetivos sociales o con el riesgo de ocasionar daños innecesarios o excesivos. Por un lado, abstenerse de suministrar información apta para sustentar alguna decisión socialmente relevante como la que haya de resolver un pleito judicial, puede impedir o dificultar la solución acertada; y por el otro, publicar o difundir información en forma incontrolada puede afectar innecesariamente a las personas que les concierne, como sucede con la divulgación a través de medios masivos de comunicación o con la recolección, tratamiento y circulación de datos personales por medio de bases de datos.

61La necesidad de asegurar la conquista de importantes objetivos sociales como la decisión acertada de los pleitos judiciales, y de evitar la afectación innecesaria o desmesurada de importantes intereses individuales o colectivos, insinúa la imposición de límites al ejercicio de la mencionada libertad. La respuesta del ordenamiento a tal necesidad se expresa a través de la regulación del deber de rendir testimonio (arts. 33 y 95 CP) y del secreto profesional (art. 74), de los condicionamientos al ejercicio de la libertad de información (art. 20) y de la protección del habeas data (art. 15), regímenes con los cuales se pretende asegurar entre otras cosas el respeto de la intimidad en las relaciones interpersonales.

62Los regímenes que contraen la libertad de suministrar la información que se ha adquirido por la participación en una relación interpersonal apuntan principalmente a limitar la circulación incontrolada de la información, no tanto a impedir su transmisión individualizada y mucho menos si ella tiene como propósito servir a objetivos constitucionales como la efectiva tutela judicial. Las normas que condicionan el ejercicio de la libertad de información y las que protegen el habeas data tienen como propósito controlar la transmisión de información a destinatarios indeterminados, por mecanismos de divulgación que gozan de mayor poder de difusión y aptitud para afectar intensamente los derechos de las personas. Empero, la libertad de suministrar en forma individualizada información conocida gracias a una relación interpersonal encuentra dos límites importantes: el régimen del deber de rendir testimonio y el de la reserva. En virtud del primero la persona está obligada a relatar ante los jueces los hechos que haya percibido y a entregar la información que posea, con ciertas salvedades como la de no autoincriminación; por obra del segundo la persona tiene el deber y el derecho de abstenerse de entregar información sobre lo que haya conocido gracias a una relación amparada por la reserva.

63Sin perjuicio de las limitaciones mencionadas, la libertad individual para decidir sobre el acceso de terceros al conocimiento de lo percibido gracias a la participación en una relación puede colisionar con la libertad de los demás partícipes. Mientras uno de los sujetos de la relación decide poner en conocimiento de terceros lo sucedido en desarrollo de ella, los otros pueden tener la intención de preservarlo de todo individuo extraño. Y de presentarse tal antagonismo, cabe preguntarse cuál de las decisiones debe prevalecer, habida cuenta de que se trata de una experiencia en la que está comprometida la intimidad de todos los partícipes en la relación común.

64A dicho propósito es preciso advertir que, salvo que exista un deber específico de guardar reserva, quien participa en una relación lo hace a sabiendas de que los demás sujetos de la misma gozan de libertad para poner en conocimiento de terceros lo sucedido y que en virtud de ello la expectativa de confidencialidad no puede ir más allá de la voluntad unánime de impedir el acceso de extraños. Si se entiende que cada sujeto es igualmente libre para decidir si expone ante terceros una relación propia, ninguno de ellos puede impedir a sus copartícipes el ejercicio de la misma libertad. De modo que a la hora de participar cada sujeto acepta por anticipado que la impermeabilidad de la relación depende de la discreción voluntaria de todos, lo que envuelve una tácita renuncia a la exclusividad en el dominio sobre algo de su intimidad; de ahí que no parezca aceptable su reclamación posterior por la decisión libre de otro de los sujetos de la relación de poner en conocimiento de terceros lo que ha percibido en desarrollo de ella.

65No se puede ignorar que el acontecer de una relación desarrollada en forma oculta compromete por igual la intimidad de todos los sujetos que participan en ella. Pero también debe ser claro que amparar a cada partícipe contra toda divulgación que haga otro de ellos equivale a suprimir la libertad que caracteriza el dominio de los aspectos íntimos. Talvez ninguna importancia tendría la intimidad si preservarla del conocimiento ajeno, en lugar de ser una alternativa a elección del individuo, fuera la única opción. De manera que estar constreñido a guardar en secreto una relación individual por el hecho de involucrar aspectos de otra persona aniquilaría la libertad aneja al control individual sobre la propia intimidad. Es preciso admitir que aun cuando la indiscreción de uno de los partícipes de la relación pueda defraudar la confianza de los otros y comprometer su intimidad, sería un despropósito proscribir jurídicamente toda indiscreción como medida para amparar la intimidad pues por ese camino terminaría arruinándose la libertad de expresión.

1. La intimidad de las relaciones familiares

  • 88 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 70.

66Desde la incubación de una familia los miembros de la pareja participan conjuntamente de escenarios y vivencias que favorecen el conocimiento y la confianza mutuos y les ofrecen una suerte de identidad común, a la vez que los mueve a compartir deliberadamente sensaciones e informaciones individuales que de otra manera no saldrían de la esfera interior de cada uno88. La confianza y el afecto recíprocos, característicos de las relaciones familiares, promueven la comunión de sentimientos, creencias, comportamientos, actitudes y datos que pertenecen a la órbita personal y estimulan el deseo de realizar conjuntamente actividades asociadas a los aspectos más delicados de la personalidad, como las que se relacionan con la sexualidad.

  • 89 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civ (...)

67La familia, no en vano identificada como “elemento natural y fundamental” de la sociedad que reclama protección especial de ésta y del Estado89, se muestra como el escenario propicio para liberar ciertos instintos que el individuo reprime delante de los demás, para satisfacer necesidades y deseos corporales que normalmente se preservan del conocimiento público, para exteriorizar sentimientos y pasiones que suelen ocultarse, para expresar opiniones que no se quieren publicar, o para compartir experiencias e informaciones que no se desean difundir más allá del núcleo familiar.

68Reconocida socialmente como unidad, la institución familiar demanda un cerco de protección jurídica que favorezca su cohesión interna, asegure su integridad, facilite su desarrollo progresivo y le garantice cierto aislamiento respecto del resto de los individuos de la especie, de modo que el conjunto de sus integrantes pueda gozar de una seria expectativa de privacidad y confidencialidad respecto de lo que sucede en el seno de la familia. A partir de allí, la persona humana es reconocida no solo en su contextura individual, sino también como integrante de una familia.

  • 90 Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacion (...)
  • 91 Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 23 y 25).

69El entorno familiar, en el que suelen converger con elevada intensidad el afecto, la solidaridad y la confianza, anima a cada uno de sus integrantes a suprimir las barreras que protegen de la observación ajena y a exhibir aspectos de su ser que oculta en los demás escenarios, y en esa medida facilita el acceso a hechos y datos personales que ordinariamente el individuo preserva del escrutinio ajeno. He ahí la razón para que la Constitución (arts. 15, 33, 42 y 44), de la mano del derecho internacional de los derechos humanos90, identifique la intimidad familiar como objeto específico de protección jurídica en virtud de la cual se reconocen importantes implicaciones relativas a la integridad y conservación de la unidad familiar, y también al ambiente externo. Así, por ejemplo, reconocer al individuo y a su familia el derecho a un nivel de vida adecuado a la dignidad humana91 apunta a asegurar la subsistencia de la unidad familiar; en cambio, reconocerle el derecho a no declarar sobre hechos que incriminen a su propia persona, a su pareja o a sus parientes más próximos, protege a la familia contra factores externos.

  • 92 Corte Constitucional. Sentencias T-413 de 1993; T-596 de 2004; T-158 A de 2008; T-1137 de 2008; T- (...)

70La presencia de situaciones que afectan o limitan las posibilidades de actuar hace más necesaria la solidaridad y pone en alto relieve la importancia de los lazos familiares. Por ejemplo, el deficiente estado de salud o las restricciones a la libertad de movimiento que reducen la capacidad de obrar del individuo plantean estados críticos que intensifican la necesidad de ayuda y obligan a confiar elementos y datos íntimos a personas con las que se tiene cercanía entre las cuales los integrantes del núcleo familiar suelen ocupar el primer renglón. La estrechez de la relación familiar hace presumir una suerte de comunidad de propósitos entre parientes próximos que en situaciones difíciles permite suponer la autorización implícita para irrumpir en espacios normalmente reservados, mientras no se conozca un rechazo inequívoco del titular. De ahí que suelan aceptarse sin reparo ciertas incursiones en la órbita individual justificadas por circunstancias de gravedad, a condición de que sean realizadas por los familiares más cercanos. Por ejemplo, en presencia de quebrantos graves de salud que imposibiliten física o mentalmente al individuo para conocer su verdadero estado, el parentesco cercano puede admitirse como fundamento para acceder a la información clínica del paciente, que de ordinario contiene los datos más recónditos. A partir de consideraciones semejantes, la jurisprudencia constitucional ha admitido que los padres, hijos, cónyuge o compañero permanente conozcan la historia clínica del paciente cuyo estado de salud le impida acceder a ella o tomar decisiones con base en el conocimiento que tenga92.

  • 93 Corte Constitucional. Sentencia T-269 de 2002. La Corte incurre en una desafortunada imprecisión a (...)

71Tales estados críticos hacen más imperiosa la protección de los espacios íntimos mínimos necesarios para la subsistencia de la unidad de la pareja y del núcleo familiar. Así, por ejemplo, dado que ante la privación de la libertad de un individuo las oportunidades para la comunión en pareja y en familia escasean, ese reducto de intimidad familiar se vuelve necesario para la supervivencia y el desarrollo de la institución. A dicho propósito la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la intimidad familiar “no sólo se garantiza al no inmiscuirse en los asuntos de la familia […] sino al permitírsele un espacio para que tal derecho crezca y se desarrolle no limitando de manera desproporcionada las visitas íntimas a los reclusos […]”93.

72En suma, la estrechez de la relación familiar crea un escenario especialmente propicio para compartir aspectos íntimos de cada uno de sus integrantes, que permite percibirla como unidad y que sugiere la necesidad de un régimen de protección de elevada intensidad contra las intromisiones externas. Sin embargo, es claro que ese régimen de protección no puede coartar la libertad que asiste a cada uno de los integrantes de la familia para compartir con extraños la información familiar a la que ha accedido de manera legítima por su pertenencia a ese círculo. Si bien la indiscreción de los miembros de la familia puede defraudar la confianza recíproca y afectar la intimidad familiar, el régimen de protección jurídica no puede llegar hasta la exigibilidad de la discreción sin el riesgo de terminar aniquilando la libertad de expresión.

2. La intimidad en otras relaciones interpersonales

  • 94 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 27.
  • 95 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.

73No solo los lazos familiares llevan al individuo a compartir con otros. También en otros círculos sociales surgen relaciones que animan, y a veces obligan, a participar en actividades colectivas, a suministrar y a recibir informaciones que son del dominio exclusivo de los miembros del respectivo grupo o de quienes hacen parte de la relación específica, y que gozan de alguna vocación de reserva. Tales relaciones, como sostiene González Gaitano, “se desenvuelven en un ámbito de comunicación interpersonal que se oculta espontáneamente a la indiscreción ajena o al mero conocimiento fortuito de otros que no participan en esa comunión personal, y se oculta porque se tiene la fuerte intuición de que algo de mucho valor se pierde cuando otros penetran violentamente sin ser llamados a participar en ese ámbito”94. La participación en diferentes círculos expande las posibilidades de interactuar y ofrece nuevos espacios para compartir, que otorgan una categoría a los miembros de cada grupo y los privilegian con el acceso a escenarios e informaciones de su exclusivo dominio que imponen a cada partícipe cierta prudencia y discreción. Y dado que el individuo suele participar de múltiples relaciones simultánea o sucesivamente, siempre conserva la prerrogativa de guardar la discreción debida sobre la información que ha conocido en cada una de ellas95.

  • 96 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 70.
  • 97 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 25.

74Las relaciones de amistad, laborales, comerciales o profesionales surgen entre individuos relativamente identificados y suelen ofrecer espacios en los que se viven experiencias conjuntas y se accede a informaciones vinculadas con temas de interés común que ocasionalmente pueden estimarse amparadas por un tácito pacto de no divulgación96 o por una cláusula legal o convencional expresa que obliga a guardar la reserva97. Pero, aun en caso de estar ausente el compromiso de mantener en secreto el acontecer de una relación, la intromisión de sujetos distintos de los invitados o admitidos a participar de ella entorpece su desarrollo normal en cuanto inhibe la realización de actividades que le son propias y la comunión de información entre sus integrantes, por lo que resulta indeseable.

75De modo que el pleno desarrollo de las relaciones extra-familiares también exige un ambiente relajado y tranquilo en el que cada uno de los partícipes tenga la confianza de no estar vigilado por terceros, ni expuesto a la observación indeseada del público. Si bien estas relaciones comprometen aspectos personales generalmente menos sensibles que los involucrados en las relaciones familiares, no por ello dejan de pertenecer a la intimidad en cuanto los partícipes decidan desarrollarlas por fuera del alcance de la observación de extraños y preservarlas del conocimiento público siempre que sus características lo permitan. Quizás no merezcan una protección tan intensa como la que reclaman las relaciones familiares, pero en todo caso exigen cierta inmunidad que las ampare contra la intromisión caprichosa de extraños y contra la exhibición indeseada ante terceros.

  • 98 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 1997.
  • 99 Íd. Sentencia C-062 de 1998.

76A dicho propósito la jurisprudencia constitucional no se muestra del todo coherente. Aunque en algunos pronunciamientos reconoce que las relaciones aludidas también corresponden a la intimidad y merecen protección contra toda intrusión arbitraria, en otros las excluye del ámbito de la intimidad. Se destaca, por ejemplo, la tesis sustentada a propósito del examen de constitucionalidad del precepto que ordena a los revisores fiscales de las sociedades denunciar la situación de crisis del empresario98, lo mismo que en relación con la disposición que impone a los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior el deber de informar a la respectiva superintendencia las irregularidades que advierta y que constituyan causal de suspensión del permiso de funcionamiento99, casos en los cuales la Corte señaló que en las relaciones mercantiles hay un grado de intimidad menos fuerte que en el ámbito personal o en las relaciones familiares.

  • 100 Íd. Sentencia T-440 de 2003.
  • 101 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008.

77Más tarde, a la hora de resolver una demanda de tutela contra la decisión judicial que en el trámite de una “acción de grupo” había ordenado a un banco entregar abundante información sobre las relaciones con cada uno de sus clientes, la Corte precisó que el “alcance del derecho a la intimidad no se reduce a su núcleo esencial, sino que se extiende hasta abarcar relaciones intersubjetivas por fuera del ámbito meramente personal o familiar, como las relaciones dentro de asociaciones privadas, los vínculos de naturaleza partidista e, inclusive, algunos aspectos de las relaciones sociales y económicas dentro de los cuales se encuentra el secreto profesional y la reserva bancaria”100. Y en referencia específica a las relaciones de trabajo, la Corte, también en sede de tutela, las consideró cubiertas por el régimen de protección de la intimidad, al sostener que “en el ámbito de las relaciones laborales el derecho a la intimidad goza de una cierta inviolabilidad a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y reserva”101.

  • 102 Íd. Sentencia T-411 de 1995. En el mismo sentido, Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

78Sin embargo, delante de un caso en el que el acreedor emplazó a una deudora por medio de un periódico de amplia circulación, la Corte estimó que la conducta no comprometía la intimidad de la deudora en tanto no se trataba de un asunto de su vida familiar102, planteamiento que reduce inexplicablemente el alcance del concepto de intimidad al excluir de él todas las relaciones extrafamiliares, quizás a partir de la indebida identificación con el concepto de “vida privada”.

79Excluir del concepto de intimidad todas las relaciones que el individuo entable por fuera de la familia equivale a sostener que tales relaciones se desarrollan siempre a la vista del público, o que, aun cuando así no sea, la intromisión de extraños en ellas es imposible de evitar, planteamiento del todo inaceptable. Las relaciones de amistad, laborales, contractuales, e incluso políticas, comúnmente son susceptibles de desarrollar fuera del alcance de la percepción de terceros, y con frecuencia se realizan a espaldas del público porque así lo desean los partícipes y adoptan las medidas adecuadas para ocultarlas. Despojarlas del carácter íntimo equivaldría a restringir la libertad de quienes desean desarrollarlas en forma oculta hasta el punto de disuadirlos de su realización, estorbando de esa manera el pleno desarrollo de la personalidad.

C. Carácter íntimo del domicilio

  • 103 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 9.

80La dignidad de la vida humana supone la disposición de algunos lugares bajo el control del individuo, en los que pueda sentirse del todo aislado e inmune a la percepción e impertinencia ajenas103. Necesidades de la persona como las fisiológicas exigen la existencia de espacios físicos adecuados exentos de la interferencia extraña. El aseo personal o la expulsión de residuos corporales son actividades que por pudor suelen ocultarse respecto de todos los demás y por ello hacen necesario contar con lugares apropiados en los que el individuo tenga la seguridad de no ser molestado ni observado. Otras necesidades inherentes a la persona imponen un grado de reserva inferior. Conciliar el sueño o llorar, por ejemplo, es algo que se prefiere preservar de la percepción indiscriminada, aunque suele hacerse sin mucho recato en lugares relativamente permeables a la presencia de otras personas con las que se tienen lazos de familiaridad o de amistad. En todo caso la satisfacción de necesidades como las señaladas aconseja la reserva de un lugar apropiado controlado por el sujeto, en el que los demás no tengan cabida.

  • 104 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., pp. 50 a 51.
  • 105 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

81El concepto de domicilio identifica espacios físicos destinados a lo doméstico, pero a la vez envuelve la noción de dominio o señorío que garantiza al individuo un poder de control por lo menos transitorio sobre el lugar en que se refugia para realizar las actividades que no desea exhibir104. Por ello el domicilio reclama un régimen de protección que asegure a la persona que en él nadie podrá irrumpir sin su aquiescencia, necesidad que encuentra respuesta manifiesta e inequívoca en el derecho internacional de los derechos humanos y en el texto constitucional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. v) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11), entre otros instrumentos internacionales, destacan entre sus principales garantías la inviolabilidad del domicilio, la cual se reproduce en la Constitución (arts. 28 y 32). En principio dicho régimen de protección del domicilio “tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad”105.

  • 106 Íd. Sentencia C-519 de 2007. En palabras del juez Stewart, el principio fundamental es la protecci (...)
  • 107 Corte Constitucional. Sentencia T-211 de 1993.
  • 108 Íd. Sentencia C-024 de 1994.
  • 109 A dicho propósito conviene destacar el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la (...)
  • 110 L a jurisprudencia constitucional sostuvo la tesis de la inviolabilidad del “domicilio corporativo (...)

82Conviene precisar, sin embargo, que la inviolabilidad del domicilio protege “más que un espacio físico en sí mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”106, por lo que no se contrae a la vivienda habitual107, sino que se extiende a todos los espacios físicos que el individuo reserva para aislarse del entorno social, que destina a todo aquello que no desea exhibir, en general a “todos aquellos espacios cerrados en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad”108 sin importar si los ocupa en forma efímera o duradera. El lugar de trabajo no abierto al público, los espacios reservados de los establecimientos abiertos al público, la habitación del hotel, el espacio del sanitario de uso público e incluso el automóvil de uso particular109 son espacios físicos en los que las personas, a partir de una legítima expectativa de inviolabilidad, suelen guardar con sigilo elementos que desean preservar del conocimiento ajeno y realizar actividades que quieren mantener ocultas. A semejanza del lugar de habitación, el carácter íntimo de dichos espacios repele cualquier intromisión indeseada o inesperada y reclama protección contra estas110.

  • 111 El caso “Soc. de Presse Marcel Dassaultt v. Brigitte Bardot” es ilustrativo de la intensidad con q (...)
  • 112 En la Sentencia C-505 de 1999, la Corte Constitucional propone una distinción en el régimen de pro (...)
  • 113 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.
  • 114 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008. A propósito de la diferencia que propone la Corte e (...)

83No obstante, en algunos de tales espacios bajo control del individuo se guardan elementos de profundo contenido íntimo que no son comparables con los que se albergan en otros. En el lugar de habitación residen aspectos personales y familiares que corresponden a lo más recóndito de la interioridad; en cambio lo que se hace o se guarda en el lugar de trabajo normalmente está menos vinculado con la sensibilidad del individuo y suele dejarse conocer de otros con relativa indiferencia. Por ello, parece lógico que la vivienda, refugio ordinario del hogar y sede principal de la intimidad familiar, exija una protección de mayor intensidad111 que el lugar de trabajo u otros espacios que se asimilan a aquella bajo la concepción amplia de domicilio. Razón le asiste a la jurisprudencia constitucional al sugerir una gradación en la protección de los diferentes espacios bajo control del individuo que permite predicar mayor intensidad respecto de la residencia que sobre otros lugares112. A la hora de examinar la legitimidad de la disposición que autoriza la realización de allanamientos y registros por la autoridad administrativa encargada del recaudo tributario (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), la Corte Constitucional hizo distinción entre el lugar dedicado al hogar y los lugares privados dedicados a otros menesteres, y a partir de allí señaló que aquél reclama un régimen de protección más intenso y por lo tanto la reserva judicial predicable de la limitación de la intimidad en el primero por medio del registro o allanamiento, no se extiende a los últimos113. Dicha doctrina fue aplicada concretamente por vía de tutela a un caso en el que un empleado se sintió ofendido en su intimidad por la instalación subrepticia de una videocámara en el espacio físico asignado para la ejecución de sus labores. El aparato había sido instalado a instancias del empleador motivado por las maniobras del trabajador para burlar la vigilancia permanente por medio del sistema de monitoreo. La Corte en este caso reiteró que pese a que el lugar de trabajo no abierto al público cabe en el concepto ampliado de domicilio, no goza de protección en la misma intensidad que el lugar destinado a la habitación114.

  • 115 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 51.

84Sin embargo, es bueno precisar que la protección intensa que reclama la vivienda habitual es predicable igualmente de otros espacios en los que la expectativa de aislamiento e inmunidad a la impertinencia ajena es semejante115. Así, por ejemplo, en la habitación de hotel o motel, no obstante tratarse de un lugar que se ocupa de manera efímera, el individuo fundadamente supone estar exento de cualquier irrupción inesperada a semejanza de su vivienda habitual, pues en realidad hace las mismas veces mientras se permanezca en ella. Idéntica consideración merece el espacio del sanitario, aun cuando se use sólo de manera ocasional por estar ordinariamente bajo control de otro o destinado al servicio del público, pues mientras la persona legítimamente lo ocupa presume fundadamente estar inmune a cualquier impertinencia, incluso la de quien lo controla habitualmente.

  • 116 Corte Constitucional. Sentencia T-1023 de 2005.

85Ahora bien: cabe advertir que el domicilio no siempre es individual; muchas veces, talvez la mayoría, corresponde a un grupo de personas, generalmente a una familia, y de ser así la titularidad compartida sugiere que todos los integrantes del grupo, en conjunto, pueden legítimamente aceptar el ingreso de un extraño, o reclamar la protección del mismo domicilio contra cualquier incursión ajena, y que además cualquiera de ellos individualmente puede repeler al intruso que pretenda irrumpir sin permiso del grupo. Sin embargo, la misma titularidad compartida del domicilio plantea un importante interrogante acerca de si cualquiera de los cotitulares está legitimado para autorizar el ingreso de un extraño al domicilio común de modo que los demás integrantes del grupo tengan que aceptar su presencia, o si en cabeza de cada uno radica un poder de veto capaz de impedir el ingreso o la permanencia del extraño en el domicilio compartido. Sobre este interrogante se volverá adelante, a propósito de la disponibilidad de la reserva del domicilio, pero desde ahora puede afirmarse que ingresar a domicilio ajeno con la aceptación de algún cotitular pero en contra de la voluntad de otro aniquila la tranquilidad a que tiene derecho éste en el interior de su domicilio. Lo mismo puede decirse de la permanencia en domicilio ajeno en contra de la voluntad del morador o de uno de los moradores, aun cuando el ingreso haya contado con su anuencia116.

D. La intimidad de las comunicaciones privadas

  • 117 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 184.
  • 118 El derecho internacional de los derechos humanos ha sido categórico e insistente en la prohibición (...)
  • 119 El artículo 7.° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, incluye la tortura e (...)

86Quizás el principal vehículo de socialización de las personas sea la comunicación, gracias a la cual nacen y evolucionan las relaciones intersubjetivas, por lo menos en su mayoría. Elegir el medio, el interlocutor, el contenido y el tiempo de la comunicación es parte importante del ejercicio de la libertad individual. Cada persona escoge libremente las características de la comunicación que desea, cuándo y qué desea comunicar, a quién desea comunicárselo y en qué forma prefiere hacerlo; igualmente decide si quiere que el acto de comunicación sea reservado o prefiere que sea percibido por personas distintas de su interlocutor, o si esto le es indiferente117. Doblegar por la fuerza la voluntad de una persona para que comunique lo que no desea comunicar, es un inaceptable atentado contra su dignidad en cuanto aniquila su libertad. A partir de esta consideración se ha promovido la condena y erradicación de la tortura118 sin importar los propósitos que con ella se persigan y se le ha clasificado como delito de lesa humanidad119.

  • 120 A dicho propósito el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 28 de junio de 1984 con (...)
  • 121 Comité de Derechos Humanos. Observación General n.° 16.
  • 122 Corte Constitucional. Sentencia C-626 de 1996: “El libre derecho de comunicarse se afecta, hasta e (...)

87También atenta contra la libertad del individuo forzarlo a comunicar a quien no quiera120, o por un medio que no desee. Aunque no siempre el individuo desee escoger previamente al destinatario de sus comunicaciones e incluso en ocasiones prefiera comunicar algo a personas indeterminadas, lo cierto es que en muchas ocasiones selecciona de manera inequívoca a los sujetos que serán receptores de lo que quiere comunicar, elección que emerge como manifestación del ejercicio de la libertad. Así mismo, a pesar de que en ocasiones la persona prefiera comunicar algo por un medio de divulgación masiva, también muchas veces desea hacerlo por un medio que le asegure que el mensaje será recibido exclusivamente por el destinatario escogido. En todo caso la libertad que se asegura al individuo envuelve la garantía de que sus comunicaciones privadas, vale decir, las dirigidas a personas determinadas por medio de canales idóneos para asegurar que lleguen exclusivamente a los destinatarios escogidos121, son inviolables, y por consiguiente goza de una legítima expectativa de impermeabilidad que le permite descartar cualquier intrusión y obrar sin las inhibiciones que impondría la sospecha de cualquier interceptación o registro122.

  • 123 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 11.
  • 124 Cabe recordar que el Informe del 23 de enero de 1973, elaborado en desarrollo de la Resolución n.° (...)

88El hermetismo con que el individuo desea cubrir sus comunicaciones privadas reclama un elevado grado de protección123 que explica la preocupación expresada en el derecho internacional de los derechos humanos y en el régimen constitucional. Ciertamente, lucen elocuentes las expresiones de aquél y de éste en torno a la inviolabilidad de las comunicaciones sin consideración a su contenido. Tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12) como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. x), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) proscriben las injerencias arbitrarias en la correspondencia124. A su turno, la Constitución (art. 15) asegura la inviolabilidad de la correspondencia y de las demás formas de comunicación privada, a la vez que garantiza el secreto profesional (art. 74).

  • 125 Es bueno advertir, sin embargo, que algunos autores plantean que el derecho a la intimidad es dist (...)
  • 126 Juan Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el pr (...)
  • 127 En torno a este tópico la Corte Constitucional hubo de pronunciarse sobre un caso en el que una ca (...)

89La inviolabilidad de las comunicaciones privadas supone el reconocimiento de su carácter íntimo125 con total independencia de su contenido126. El mero hecho de que el autor de la comunicación escoja al destinatario, decida remitirla exclusivamente a él y emplee el canal adecuado para asegurar que llegue sólo al destino elegido, tiene que ser suficiente para que la comunicación sea inviolable, esto es, que nadie pueda acceder a su contenido si no es por decisión del remitente, o también del destinatario a partir de la recepción. Aun más: mientras el mensaje que la persona desea comunicar no haya llegado al destinatario le pertenece en exclusiva al remitente, quien puede interrumpir su curso y evitar que llegue al destino. Solo cuando el mensaje sea recibido por el destinatario éste adquiere el derecho a conocer su contenido y el remitente pierde la posibilidad de evitar que sea conocido por aquél. En todo caso, la inviolabilidad de las comunicaciones garantiza a remitente y destinatario que aun después de ser recibida la correspondencia, de no ser por decisión de alguno de ellos ningún tercero podrá acceder al conocimiento de su contenido127.

  • 128 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 266.
  • 129 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la hora de decidir sobre un caso en e (...)
  • 130 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2005, rad. 1998-01 (...)

90No es concebible la posibilidad de clasificar las comunicaciones privadas por su contenido para predicar de algunas un régimen de protección menos estricto o para descartar la inviolabilidad respecto de ellas128, pues el hecho de conocer el contenido con fines de clasificación por sí solo rompería el hermetismo debido. Por lo tanto, resulta del todo inaceptable la tesis de que sólo son inviolables las comunicaciones privadas relacionadas con actividades lícitas pero no las relativas a actos ilícitos, sostenida no solo por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia129 sino también por la Sección Segunda del Consejo de Estado130. Sostener que la inviolabilidad sólo es predicable de las comunicaciones referidas a conductas lícitas equivale a aniquilar la garantía de inviolabilidad, pues la determinación del carácter lícito o ilícito de la conducta a la cual se refiere cierta comunicación presupone el acceso a su contenido, lo cual es suficiente para destruir la alardeada inviolabilidad. Dado que el acceso al contenido de una comunicación es irreversible, calificar positivamente la licitud de la conducta a la cual se refiere la comunicación interceptada o registrada con el propósito de definir si es inviolable, no reconstruye el carácter oculto de dicho contenido. Por ello el cerco de protección del mensaje desaparece en cuanto la comunicación es perforada, sin importar que gracias a ello se determine el carácter lícito de la actividad a que se refiere.

  • 131 Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso (...)
  • 132 Roland Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, en La ciencia del derecho procesal constituci (...)
  • 133 A la misma conclusión induce el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12 (...)

91Por otro lado, cabe preguntarse si a partir de la recepción del mensaje el destinatario adquiere también el derecho a divulgarlo a su antojo, o si sólo tiene derecho a conocerlo. A dicho propósito ha de tenerse en cuenta que a la hora de recibir el mensaje, sin perjuicio del derecho de autor131, el receptor se apropia de él gracias a la voluntad del remitente132, accede legítimamente a su contenido y por consiguiente en línea de principio el uso que haga de él no es más que expresión legítima de su libertad, con las limitaciones que impone el régimen de protección del habeas data, los condicionamientos al ejercicio de la libertad de información por cualquier mecanismo de comunicación masiva y la restricción que impone el deber jurídico de guardar la reserva. Por consiguiente, sin perjuicio de dichas limitaciones, nada puede oponerse a que el destinatario deje conocer de otros el mensaje por su exclusiva voluntad, al igual que el remitente, dado que a partir de la recepción la comunicación deja de pertenecer en exclusiva a éste y pasa a pertenecer a los dos por igual. Como lo sugiere la expresión constitucional (art. 15), la inviolabilidad ampara contra la interceptación o registro de las comunicaciones, vale decir, contra la intromisión ajena no provocada ni admitida por el remitente ni por el destinatario133, pero no se opone a que el remitente provoque que otros conozcan el mensaje, ni a que el destinatario haga lo propio.

92Por consiguiente, salvo las restricciones aludidas, cualquiera sea la forma de comunicación privada, ninguno de los extremos subjetivos del mensaje puede tener una expectativa fundada de que el otro no va a dejarlo conocer de terceros. Antes bien, cada uno sabe que el otro libremente puede provocar o facilitar el acceso de terceros al conocimiento del mensaje, y para ello no necesita previamente dar aviso a su interlocutor y mucho menos obtener la aquiescencia de éste. No puede considerarse intromisión el acceso de un tercero al contenido de la comunicación, provocado o autorizado por el remitente o por el destinatario, dado que en dicha injerencia está ausente el carácter arbitrario que repugna la protección de las comunicaciones privadas. En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que a partir de la recepción de la correspondencia el destinatario adquiere señorío respecto de ella, nada de indebido puede tener que el receptor de un mensaje que no esté amparado por un específico deber, legal o convencional, de guardar reserva, decida compartir su contenido con un tercero, ya sea mostrando el documento que lo contiene o relatando su contenido. Aun más: en el mundo convulso de hoy no es inusual delegar en una persona de confianza la tarea de abrir y leer la correspondencia de que se es destinatario, e incluso la de clasificarla y seleccionar la que merezca atención o respuesta, y no parece acertado hallar en ese proceder una fractura de la intimidad o del hermetismo anejo a la correspondencia.

  • 134 A propósito de la asimilación entre la correspondencia y otras formas de comunicación, para justif (...)

93Inquieta, sin embargo, la posibilidad de extender el anterior análisis a otras formas de comunicación privada, como la telefónica134. Ordinariamente la persona que se comunica con otra por teléfono emite unos mensajes y recibe otros, de manera que los sujetos de la comunicación acceden simultáneamente al contenido de cada mensaje y ese conocimiento les ofrece la posibilidad de transmitirlo a terceros. Por lo tanto, salvo las limitaciones que se han mencionado, cada uno de los contertulios goza de libertad para difundir el contenido de todos los mensajes, tanto los recibidos como los emitidos. Nada impide que cualquiera de los partícipes de una conversación telefónica transmita a un tercero lo que ha quedado registrado en su memoria a partir de la comunicación; y tampoco hay razones, distintas de las señaladas, que fundamente una expectativa de confidencialidad en virtud de la cual sea reprochable la difusión. En otras palabras, si la conversación telefónica está cubierta por un régimen que imponga el deber jurídico de guardar la reserva, la expectativa de confidencialidad correlativa a dicho deber hace cuestionable la difusión de lo conversado; pero si la comunicación no está amparado por el deber de reserva, transmitir a terceros el contenido de la conversación no es más que un acto de ejercicio de la libertad de cada uno de los contertulios.

  • 135 A este propósito se sostiene que “quien entrega a otro una carta cursada o emplea durante la conve (...)

94A partir de allí cabe preguntarse si la libertad que le permite a cada uno de los contertulios compartir con terceros el contenido de la conversación sin avisarle a su interlocutor ni obtener su anuencia le permitiría igualmente compartir la comunicación al tiempo en que se produce, ya sea por medio de un amplificador de voz, con el uso de un auricular adicional, o por cualquier otro medio técnicamente idóneo. A semejanza de la situación anterior, en ésta el tercero que accede a la comunicación no lo hace en forma arbitraria sino por voluntad de uno de los partícipes con libertad para compartir con él el contenido de la conversación. Por lo tanto, la única diferencia consiste en que en un caso quien participa en la conversación la reproduce con su voz y en el otro permite que el tercero oiga directamente la voz de los contertulios, diferencia que talvez pueda tener relevancia desde la óptica de otros derechos relacionados con la voz, pero no tanto desde la perspectiva de la protección jurídica de la intimidad, pues cualquiera de tales maneras de dejar conocer de terceros el contenido de una comunicación propia compromete igualmente la intimidad del interlocutor, acaso con menoscabo de la confianza depositada, pero sin que sea jurídicamente exigible otro comportamiento135. Prohibir a las personas compartir con terceros el contenido de sus conversaciones telefónicas equivaldría a imponer un deber jurídico general de guardar secreto que impediría el libre desarrollo de la personalidad y la evolución normal de las relaciones sociales.

III. DISPONIBILIDAD DE LO ÍNTIMO Y EJERCICIO DE LA LIBERTAD

95A efectos de precisar el sentido en que se concibe en este trabajo el carácter disponible de la intimidad, conviene examinarla desde dos perspectivas que se muestran comprensivas de la actividad y el entorno del ser humano: la de la intimidad individual y la de las relaciones interpersonales.

A. Libre disposición de la intimidad individual

  • 136 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997.
  • 137 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 117.
  • 138 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 193 y 194.

96Se ha insistido en que la intimidad repugna la intromisión de extraños en el fuero individual y en que la libertad comporta entre otras cosas el derecho de guardar reserva sobre todos los aspectos de la vida propia que sean de interés exclusivamente individual, o de divulgarlos si así se desea136. Mientras no haga daño a otros, el individuo puede decidir libremente si exhibe aspectos de su persona que tiene derecho a mantener ocultos, si permite que su cuerpo sea observado o examinado, si exterioriza sus pensamientos, sentimientos y creencias, si autoriza el acceso a sus documentos privados, etc., o si por el contrario reserva para sí todo aquello137, lo que equivale a decir que la persona tiene disposición sobre su área íntima individual, pero no significa que pueda enajenar su intimidad o renunciar a ella, sino que tiene la libertad de retirar el manto que cubre los aspectos íntimos de su vida y dejar que personas determinadas o indeterminadas los perciban. Por lo tanto, si libremente decide autorizar el ingreso de otra persona en su área individual, la legitimidad de la penetración admitida luce indiscutible138.

  • 139 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.
  • 140 Talvez a ello obedezca la tendencia a identificar la intimidad con el concepto de vida privada com (...)
  • 141 Corte Constitucional. Sentencia SU-1723 de 2000.

97Sin embargo, no es del todo claro si permitir voluntariamente que otro ingrese al área de la intimidad individual lleva implícita la autorización para compartir con terceros lo percibido, si la libertad de que goza el observador es suficiente para legitimar la divulgación que desee hacer del conocimiento adquirido gracias a la penetración legítima, o si sobre ello conserva algún control la persona a quien atañe, incluso a pesar de la autorización otorgada al otro para acceder a dicho conocimiento. La inquietud obliga a pensar en variadas hipótesis que se distinguen principalmente por el alcance de la difusión. Ciertamente, no es lo mismo transmitir datos a una persona determinada, que divulgarlos en algún medio masivo de comunicación en el cual los destinatarios son múltiples e indeterminados139, o incluirlos en una base de datos destinada a ser consultada por individuos cuya identidad y cantidad generalmente son indefinidas. La difusión masiva e indeterminada de la información la lleva en forma rápida e incontrolable a una cantidad infinita de personas cuya identificación resulta imposible; la irriga en el ambiente de tal modo que parece conocida por todo el público. De suerte que si lo que se difunde de esa manera es la información que concierne a una persona, la deja expuesta ante el público y por consiguiente destruye todos los límites para acceder a su conocimiento. Quizás sea en relación con la publicación o divulgación masiva de la información personal en donde cobre mayor importancia el binomio vida pública-vida privada140, pues las implicaciones sociales de aquello que pertenece a la vida pública pueden ser suficientes para legitimar el interés colectivo en su publicidad y por lo tanto lo expone con mayor fuerza al escrutinio público141.

98La transmisión en forma individualizada, persona a persona o respecto de sujetos determinados, amplía el conocimiento de la información e incluso permite que se multiplique el número de individuos receptores; pero carece del poder de difusión predicable de la circulación a través de medios masivos de comunicación o de bases de datos y tiene menor aptitud que estos para infligir daño al titular. Por lo tanto, el alcance de los métodos de divulgación masiva insinúa la necesidad de imponerles mayores restricciones que a la transmisión individualizada.

  • 142 A propósito de los límites de la libertad de información, la Corte Constitucional, mediante Senten (...)

99El amparo que el individuo requiere respecto del poder de difusión de los medios de comunicación masiva y el manejo de información personal mediante las bases de datos encuentra respuesta en las limitaciones de la libertad de información (art. 20 CP)142 y el régimen del habeas data (art. 15) respectivamente, temas ambos que superan el objetivo de este trabajo. En cambio escapa a tales regulaciones la transmisión individualizada o determinada de la información sobre aspectos íntimos ajenos obtenida en forma legítima, actividad que luce apta no solo para debilitar la confianza aneja a ciertas relaciones intersubjetivas, sino además para perjudicar a quien atañe dicha información. Sin embargo, en contra de tal actividad el régimen de protección se contrae al deber jurídico de guardar la reserva, cuya cobertura se circunscribe a los ámbitos legal o convencionalmente regulados, como el ejercicio profesional (art. 74). En tanto no haya un deber jurídico específico de guardar secreto sobre los aspectos íntimos ajenos a los que se ha tenido acceso por medios legítimos, la discreción total no parece ser exigible y por lo tanto la transmisión individualizada que haga quien haya adquirido la información corresponde en principio al ejercicio legítimo de su libertad, sin perjuicio de la responsabilidad imputable por los daños que dolosa o culposamente ocasione con el empleo ilícito de la información.

  • 143 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 210 y 211.

100Consideración especial merece lo relativo a la disponibilidad del domicilio. En cuanto el individuo cree fundadamente tener bajo su control los espacios físicos que reserva para aislarse de los demás aunque sea de manera transitoria, guarda una seria expectativa de impermeabilidad que le ofrece la seguridad de que nadie puede penetrar sin su aquiescencia, y a la vez la prerrogativa de elegir libremente quién, en qué momento y bajo qué condiciones puede ingresar a aquellos lugares143, lo mismo que el tiempo que puede permanecer dentro de ellos. El ingreso a domicilio ajeno autorizado por su morador debe estar estrictamente sujeto a los condicionamientos establecidos por éste, de modo que cualquier comportamiento que exceda tales linderos destruye el cerco de protección con que cuenta el individuo y en esa medida erosiona su intimidad. En consecuencia, pese a que el titular del domicilio deliberadamente abra la compuerta para permitir el ingreso de alguien, no por ello transmite a éste su señorío ni lo hace cotitular del domicilio, lo que significa que el invitado o aceptado en domicilio ajeno no adquiere por ello ningún poder de disposición y por ende no ostenta la facultad de autorizar el ingreso de terceros, ni de repeler a otros sujetos invitados o admitidos por el titular.

  • 144 Aunque la Corte expone la necesidad de consenso para permitir el ingreso o la permanencia de un ex (...)
  • 145 Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 1996. En referencia al caso concreto, la Corte indicó: “L (...)

101Ahora bien: no ha de olvidarse que un único domicilio puede corresponder a un grupo de personas (por lo regular los miembros de una familia), caso en el cual cabe preguntarse si la disponibilidad sobre el carácter reservado del domicilio corresponde a cada uno de los cotitulares por separado, con independencia de los otros, o si cualquier acto de disposición debe obedecer al consenso de todos ellos. Lamentablemente la Corte Constitucional desperdició una singular oportunidad que tuvo de establecer una regla útil en relación con el problema planteado. Se trataba de un caso originado en la desavenencia entre los cónyuges en torno a la permanencia de un hermano de la esposa en el domicilio conyugal. Al margen de la evidente incoherencia entre la fundamentación del fallo y la decisión adoptada en él144, para lo que aquí importa lo censurable es que el tribunal haya omitido concretar una regla coherente con el régimen constitucional de protección del domicilio. En síntesis, sostuvo que ante la titularidad compartida del domicilio, la decisión de permitir el ingreso o la permanencia de un tercero requiere ser adoptada por consenso. Y literalmente concluyó: “Las permisiones de ingreso o las exclusiones de ingreso y permanencia, corresponden en un plano de igualdad a los dos cónyuges. La cotitularidad del derecho al domicilio y al goce de la intimidad familiar, indica que esta es una materia en la que, por regla general, debe primar el consenso”145.

102Evidentemente el planteamiento de la jurisprudencia se queda en una manifestación de lo deseable, sin responder el problema jurídico. Sostener que las decisiones sobre el ingreso o la permanencia de extraños en el domicilio conyugal corresponden por igual los dos cónyuges y que debe primar el consenso no es más que una obviedad derivada de la cotitularidad, pero no resuelve el problema que plantea la falta de consenso que el caso concreto ofrecía como tema de discusión.

103No obstante, el régimen constitucional de protección del domicilio ofrece elementos que se muestran suficientes para solucionar el problema planteado. Ciertamente, es claro que la Constitución garantiza la inmunidad contra el ingreso de intrusos al domicilio personal o familiar (art. 28), en el entendido de que la presencia indeseada de un extraño aniquila la tranquilidad y el hermetismo de las actividades que el individuo suele desplegar dentro de su domicilio y en esa medida lo inhibe de realizar todo aquello que prefiere ocultar. En consecuencia, para que una persona pueda entrar legítimamente en domicilio ajeno es indispensable que el titular se lo autorice. En cuanto medie permiso del titular otorgado libremente hay lugar a presumir que su tranquilidad no sufre mengua sobre todo si se tiene en cuenta que conserva el privilegio de expeler al extraño cuando lo desee. En síntesis, la esencia del amparo constitucional del domicilio consiste en que el individuo no puede ser compelido a admitir en él la presencia de un extraño.

104En este orden de ideas, el hecho de compartir el domicilio obliga a suponer que cada uno de los titulares admite voluntariamente y por anticipado la presencia de los otros titulares, pues de lo contrario sería imposible la comunión. Pero derivar de ahí la admisión implícita de todo extraño que sea invitado o admitido por otro de los titulares, es una cosa totalmente distinta. La presencia indeseada de un extraño, aunque sea aceptada o promovida por otro de los titulares del domicilio, aniquila la tranquilidad del individuo en cuanto destruye el cerco que le permite sentirse aislado del ambiente exterior, y por ello erosiona su intimidad. Sólo en cuanto el extraño sea aceptado por todos los titulares del domicilio común puede entenderse legítimo su ingreso. En otras palabras, la penetración de un extraño en el domicilio compartido requiere ser admitida unánimemente por los cotitulares. En consecuencia, mientras alguno de los titulares del domicilio compartido esté en desacuerdo con la entrada o la permanencia de un extraño en el domicilio común, su presencia contraviene el régimen de protección constitucional, lo que se traduce en un poder de veto en cabeza de cada uno de los cotitulares.

B. Disponibilidad sobre la reserva de las relaciones interpersonales

105Ahora bien: cuando la información no versa sobre un individuo sino sobre una relación que compromete por lo menos a dos personas, los aspectos concernientes a cada uno de los partícipes vienen ligados indisolublemente con los que atañen a los otros. Por ello, su disponibilidad es compartida desde el origen; el derecho que le asiste a uno de los sujetos de la relación a proteger la información que a ésta concierne es predicable de cada uno de los otros con igual intensidad. Así, por ejemplo, los miembros de una pareja gozan de igual derecho a impedir que terceros conozcan lo que sucede en desarrollo de su relación fuera de la percepción de extraños.

106Sin embargo, cabe preguntar si cualquiera de los sujetos de la relación puede disponer libremente de la información que atañe no solo a él sino también a todos sus copartícipes, y transmitirla o divulgarla cuando a bien lo tenga y en la forma que quiera, o si es necesario que unánimemente todos los partícipes lo autoricen. A dicho propósito, conviene tener en cuenta que los hechos que ocurren en desarrollo de la relación atañen a cada uno de los sujetos de ella y entran en su conocimiento en forma legítima; que el conocimiento que cada uno obtiene es originario, obedece a su condición de protagonista de la relación, y no se deriva del conocimiento de otro; y que si bien se trata de información parcialmente ajena, también es parcialmente propia. Por lo tanto, exigir en todos los casos autorización unánime de los copartícipes de una relación para transmitir o divulgar los datos que a ésta corresponde equivale a instituir en cabeza de cada uno un poder de veto con aptitud para impedir que otro divulgue aspectos propios, lo cual aniquilaría la libertad de difundir la información que verse sobre su propia persona.

  • 146 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 294.
  • 147 Ibíd., p. 267.

107Sin examinar el caso de la publicación o divulgación indeterminada o incontrolada a través de los medios de comunicación masiva o con empleo de las bases de datos, punto que supera el objetivo de este trabajo como arriba se advirtió, corresponde analizar el tema de la transmisión individualizada de información que versa sobre una relación interpersonal. Al respecto debe advertirse que la titularidad de la información radica en cabeza de todos y de cada uno de los que participan en la relación146; en cuanto cada uno conoce lo sucedido en desarrollo de ella y goza de señorío sobre el conocimiento que posee, en principio es libre de transmitirlo a un tercero si desea hacerlo147. Sin embargo, en cuanto la información sobre una relación intersubjetiva involucra aspectos de una pluralidad de personas, la decisión de una de ellas de transmitirla a un extraño provoca una incursión inesperada y acaso indeseada por las otras, que puede comprometer aspectos de su intimidad.

108La cotitularidad de la información que corresponde a una relación invita a pensar que cada uno de los partícipes debe tener sobre aquélla un grado de disponibilidad no inferior a la que se le reconoce a quien ha recibido información personal ajena por voluntad de su titular. De modo que si, como arriba se explicó, el depositario de información personal ajena goza de total libertad para comunicarla a terceros, no se advierte razón que justifique imponer límites más estrictos a quien siendo parte de una relación decide poner en conocimiento de un extraño la información que a ella concierne. Por consiguiente, el régimen de protección de la intimidad no puede impedir que cualquiera de los sujetos de una relación deje conocer de extraños la información que a ella corresponda.

IV. LA DOCUMENTACIÓN DE LAS ACTIVIDADES Y PERCEPCIONES PROPIAS

  • 148 Corte Constitucional. Sentencia T-1233 de 2001.

109Los hechos que percibe una persona quedan registrados en su memoria148 aun en contra de su voluntad, y con dicho registro pueden ser después reconstruidos pese a que la persona haya tenido la intención de olvidarlos. Sin embargo, si se quiere conservar el registro de los acontecimientos en una forma más completa, exacta y duradera, se pueden documentar con la ayuda de los instrumentos que la tecnología ofrece. Lo que la persona puede percibir y guardar en su memoria por lo regular puede ser igualmente documentado por ella para asegurar su futura recordación, si dispone de los instrumentos físicos adecuados.

  • 149 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 267.

110En tratándose de situaciones o actividades ocultas por decisión de los protagonistas, la posibilidad de percibirlas, de memorizarlas y de documentarlas se supone circunscrita a los partícipes y a quienes hayan sido invitados o admitidos por ellos como observadores, pues se tiene la fundada expectativa de que nadie más tiene acceso a ellas; por lo tanto, la percepción, memorización o documentación que de éstas haga cualquiera de los que participan de la actividad o alguno de los invitados o admitidos a observarla, a pesar de constituir una penetración en la intimidad, en cuanto tiene justificación en la anuencia de los protagonistas no es calificable como invasión, ni tampoco cuestionable149. Distinta es la situación de los extraños no invitados ni autorizados para observar la actividad individual oculta o el desarrollo de relaciones desarrolladas en la clandestinidad. Aquí se trata de verdaderas invasiones en la intimidad que provocan un juicio de legitimidad a partir del régimen constitucional de protección.

111A efectos de explicar y sustentar este planteamiento, en aras de la claridad parece conveniente examinar por separado la documentación de aspectos de la intimidad individual y la de las relaciones intersubjetivas.

A. Documentación de aspectos íntimos individuales

112Más allá del registro que, aun en contra de su voluntad, queda en la memoria del observador, está la posibilidad de documentar lo observado, la cual no solo facilita asegurar la conservación del conocimiento adquirido, sino además ofrece la oportunidad de suministrar a otros, determinados o indeterminados, una representación más aproximada del mismo. La persona que examina su propio cuerpo y observa lo que ocurre en él, tiene la prerrogativa de guardar las imágenes percibidas, no solo en su mente sino además en algún documento que le permita reconstruirlo para sí o para mostrarlo a otros cuando libremente decida hacerlo. También quien está facultado para observar a otra persona puede conservar en su mente el registro de lo percibido sin que para ello requiera autorización adicional, pues en el permiso para observar va implícito el de memorizar lo observado por tratarse de dos actos inseparables; pero en cambio no deja de ser discutible si en situación idéntica es necesario permiso especial para documentar lo percibido, o si debe entenderse también incluido en la autorización para observarlo.

  • 150 A este respecto se recuerda el caso de una mujer que autorizó la filmación de su parto dentro del (...)

113Si se tiene en cuenta que facilitar a otro la percepción de aspectos propios es una decisión de mera liberalidad del titular, un generoso desprendimiento de la exclusividad sobre el dominio de algo que pertenece a su órbita individual, parece obvio que sea él quien determine los límites de esa deferencia. De modo que si el titular permite la percepción de algo propio que tiene derecho a ocultar, es obvio que él mismo pueda determinar la forma de percibirlo e impedir que más allá de lo que el observador pueda memorizar se guarde registro de lo percibido, o imponer restricciones al empleo de los documentos en que se registre150. Por consiguiente, si en ejercicio de su libertad el individuo que autoriza la observación ajena prohíbe documentarla, y en contravención a lo dispuesto por el titular el observador documenta lo captado, el acto de documentación se erige en una forma de penetración indebida en la órbita individual en cuanto traspasa los linderos de la autorización otorgada por el titular.

114Pero si quien confiere la posibilidad de captar aspectos de su área individual no establece límites a la percepción, no guarda una fundada expectativa de que el observador se abstendrá de documentarlos y por consiguiente no puede renegar del registro que el observador haya decidido realizar y conservar en ejercicio de su libertad de obrar. En esta hipótesis la incondicionada autorización otorgada para observar los aspectos que se pueden preservar de la percepción ajena lleva implícita la de registrar lo observado en la memoria del observador o en el medio que éste prefiera para asegurar su conservación, a menos que haya sido excluida inequívocamente. En otras palabras, si pudiendo delimitarla el titular omite hacerlo y otorga la autorización pura y simple, no hay razón para suponer la presencia de restricciones no expresas. Por lo tanto, si el observador además de memorizar lo percibido quiere documentarlo para guardar memoria exacta, segura y confiable de ello, sin contrariar la autorización del titular y sin superar sus límites, el acto de documentación deviene incuestionable.

115Es eso lo que ordinariamente sucede cuando el paciente acude al médico. No solo le suministra datos que pertenecen a lo más escondido de su ser y de su vida pasada, que pueden ser fundamentales en la definición del tratamiento más aconsejable para su salud, sino además le permite observar y examinar su cuerpo, todo lo cual a más de quedar grabado en la memoria del galeno suele ser registrado en documentos no autorizados por el paciente que son incorporados a su “historia clínica”, mediante la cual se conserva con relativa exactitud y confiabilidad la información personal ofrecida por el paciente y la percepción alcanzada por el médico en virtud del examen realizado. Es claro que el paciente puede libremente condicionar o ponerle límites al examen y a la documentación respectiva, caso en el cual la superación de tales límites es una irrupción en la intimidad que amerita un juicio de legitimidad, pero si omite expresar condicionamientos, no parece aceptable reclamación alguna por las percepciones del experto ni por la documentación de éstas.

B. Documentación de aspectos íntimos de las relaciones interpersonales

  • 151 Algún sector de la doctrina prefiere ignorar la importancia que desde el punto de vista probatorio (...)

116La decisión de participar en una actividad colectiva lleva implícita la aceptación de percibir las actuaciones de los copartícipes y de ser percibido por ellos, lo mismo que del registro que ha de quedar en la memoria de cada uno, si se tiene en cuenta que éste es inevitable, aun cuando existiera la firme y unánime intención de impedirlo151. Así mismo, a semejanza de lo planteado en torno a la órbita individual, los hechos que ocurran en desarrollo de una relación interpersonal no solo quedan en la memoria de quienes participan en ella, sino además pueden ser registrados en documentos, principalmente por iniciativa de sus protagonistas y por actividad de estos mismos o de quien haya sido autorizado para observarlos. Siguiendo la idea que se ha venido desarrollando acerca de la soberanía del individuo sobre los actos propios que le permite documentarlos cuando lo desee, resulta obvio predicarla también respecto de las actividades en que participa conjuntamente con otros. En principio nada puede oponerse a la decisión libre de los partícipes de una relación de guardar memoria de ella en documentos. No obstante, a propósito de esta posibilidad es importante examinar si la decisión de hacerlo corresponde a cada uno de los partícipes por separado o si está reservada al conjunto de todos ellos considerado como unidad.

  • 152 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo ocasión de pronunciarse en torno a la grabación de la (...)

117Por un lado puede pensarse que por el hecho de que una relación encierra elementos y expresiones de diversos individuos, lo que sucede en desarrollo de ella concierne parcialmente a cada uno y en lo demás le es ajena, circunstancia que sugiere que documentar el acontecer de una relación implica la penetración en la intimidad de varias personas, por lo que de realizarse por iniciativa de alguno de los partícipes sin el consentimiento previo de los otros puede destruir la confianza mutua y ser percibido como una injerencia arbitraria en la intimidad de estos152.

  • 153 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46.

118En dirección contraria, puede sostenerse que en cuanto la persona comparte con otros una experiencia, remueve parcialmente el telón que cubre su intimidad individual y exhibe voluntariamente ante ellos aspectos que bien ha podido mantener ocultos, de modo que el conocimiento de tales aspectos deja de ser exclusivo del individuo y pasa a ser del dominio de cada uno de los integrantes del grupo que ha accedido a él por deferencia del titular. Con mayor razón puede sostenerse esto respecto del acontecer de una relación, pues las percepciones de cada uno de sus protagonistas son tan inevitables como su presencia en el escenario en que se desarrolla153. Por lo tanto, catalogar como invasión a la intimidad de una relación la percepción de cualquiera de los sujetos que participan en ella sería un contrasentido.

  • 154 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 62. En di (...)
  • 155 María Lourdes Noya Ferreiro. La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso, (...)
  • 156 A este propósito conviene recordar que el Informe del 23 de enero de 1973, elaborado en desarrollo (...)
  • 157 A este respecto la jurisprudencia argentina ha sostenido que “la grabación de una conversación tel (...)
  • 158 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., pp. 518 y 519; Carbone. Grabaciones, escuchas (...)
  • 159 En este sentido Carbone sostiene que “invariablemente el secreto de las comunicaciones, como presu (...)

119Desde esta perspectiva, es inconcebible un régimen de protección que ampare a las relaciones intersubjetivas contra la presencia o la percepción de cualquiera de sus partícipes154; la protección debe predicarse respecto de la irrupción de extraños155, y ninguno de los partícipes puede considerarse extraño156. Siendo cierto esto, mientras la actividad colectiva oculta no haya sido condicionada a un pacto de no documentación de lo percibido ninguno de los partícipes puede guardar expectativa seria de que los otros se abstendrán de documentarlo157 y por consiguiente no sería aceptable reclamar porque alguno de ellos lo haga158; la suposición de un tácito pacto de no documentación no parece suficiente para fundar un reproche contra el acto libre de cualquiera de los partícipes de la relación de guardar registro de ella159.

  • 160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo de 1988, rad. 1634. E (...)
  • 161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de octubre de 1996, rad. 9.579

120En torno al debate planteado resulta ilustrativo el contraste entre dos criterios jurisprudenciales reiterados que traducen un enfrentamiento doctrinal principalmente entre la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, con alguna participación de la Sala Civil de la Corte Suprema y la Sección Segunda del Consejo de Estado, como se explicará a continuación. La Sala Penal empezó aceptando la grabación realizada por el destinatario de una comunicación telefónica sin aviso previo al interlocutor. En apoyo de su decisión sostuvo que cuando la persona que es víctima de un crimen preconstituye la prueba de éste, para ello no requiere autorización “por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”; y para reforzarla añadió que “no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen”160. Más tarde, en sentencia de única instancia, la misma sala de la Corte reiteró su posición con algo más de contundencia. A la hora de aceptar la grabación de una conversación, realizada sin la anuencia de uno de los contertulios, sostuvo que “mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas”161.

  • 162 Al respecto se ha sostenido: “Estas consideraciones las extendemos, como surge del discurso que ve (...)
  • 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Resolución de 15 de noviembre de 2000, rad. 106 (...)

121En el mismo sentido se pronunció dicho tribunal en resolución de acusación soportada principalmente en la grabación magnetofónica de una conversación telefónica entre un representante a la Cámara y una mujer integrante de su unidad legislativa. La conversación había sido provocada e inducida por la dama, quien además realizó la grabación a espaldas del interlocutor y con el propósito inequívoco de sustentar en ella su inminente denuncia contra el parlamentario162. A dicho propósito la Corte afirmó que la ilicitud sólo ocurre cuando “se interceptan las comunicaciones postales, telefónicas, etc., de personas distintas a las que intervienen en la comunicación, esto es, al remitente y al destinatario”. Y para reforzar la decisión de aceptar la grabación concluyó que “si la comunicación telefónica es grabada por uno cualquiera de los intervinientes […] la actuación es lícita, así no se cuente con el consentimiento del otro […]”163.

  • 164 José Joaquín Urbano Martínez. “Prueba ilícita y regla de exclusión”, en Reflexiones sobre el nuevo (...)

122En síntesis, lo que plantea la Sala Penal de la Corte Suprema es que la grabación de una conversación por cualquiera de los partícipes no comporta invasión de la intimidad, aun cuando se realice sin autorización de los otros e incluso sin avisarles previamente sobre el acto documentario164.

  • 165 Corte Constitucional. Sentencia T-003 de 1997.

123La Corte Constitucional, en cambio, no ha vacilado en catalogar como irrupción en la intimidad la documentación del acontecer de una relación sin la anuencia de todos los partícipes. El primer pronunciamiento sobre la específica discusión lo hizo en sede de tutela aprovechando la presencia de una grabación magnetofónica aportada por el solicitante del amparo, en la cual estaba registrada una conversación telefónica entre él mismo y otra persona que ignoraba el acto documentario. Allí la Corte dejó sentada su posición, que aun no ha sido alterada, en torno a la documentación de hechos en que intervienen varias personas, sin el consentimiento de todas ellas. Sostuvo en aquella oportunidad que el derecho a la intimidad “fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes […]”165. Consideró que grabar una conversación propia sin aviso previo a las demás personas que participan en ella constituye una “maquinación moralmente ilícita” que configura una vulneración del derecho a la intimidad, y quien así actúa abusa “de la confianza de su contertulio, ajeno al hecho” de que sus expresiones están siendo grabadas.

124El antagonismo entre las dos posiciones vino a hacerse más elocuente con ocasión del juzgamiento que hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema respecto de la conducta de un candidato a la Gobernación del Departamento de Casanare por haber recibido para su campaña electoral apoyo económico proveniente de una organización criminal. En el caso concreto el sujeto que obró a nombre de la organización criminal en el acto de entrega del dinero grabó en una videocinta el encuentro y sólo después de culminado éste le informó a su contertulio la existencia del documento.

  • 166 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de julio de 2006, rad. 24679.
  • 167 El caso tiene mucha similitud con otro resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el (...)

125La Sala Penal, con apoyo en la doctrina reiterada tantas veces, descartó cualquier reparo al acto documentario. No obstante en su argumentación se echan de menos la coherencia y la contundencia que habían brillado en decisiones anteriores e incurre en una inexplicable contradicción. Ciertamente, tras hallar estribo en las sentencias del 16 de marzo de 1988 (rad. 1634) y del 6 de agosto de 2003 (rad. 21216) para sostener que no se requiere anuencia del interlocutor para documentar un encuentro social, y añadir que lo único reprochable es la grabación por iniciativa de un tercero sin la aquiescencia de los intervinientes, la Corte concluye reduciendo el alcance de su doctrina a la hipótesis en que la iniciativa de documentar es de la víctima de la actividad criminal, cuando agrega: “La Sala precisa en este caso que salvo cuando se requiera autorización judicial, la grabación, interceptación de la voz o la filmación de imágenes, será viable jurídicamente […] cuando exista o se exprese el consentimiento de todos quienes intervienen en la conversación o en el acto que es objeto de filmación o grabación, predicándose como excepción a lo afirmado aquel evento ya insistentemente desarrollado por la jurisprudencia […] relativo a la preconstitución de prueba cuando se es víctima de un delito y la obtención de la respectiva información comporta fines judiciales probatorios”166. Sin embargo, la Corte se abstuvo de cuestionar el acto documentario en el caso concreto, aunque quien decidió grabar la videocinta no fue la víctima de un delito sino uno de los partícipes del encuentro: precisamente quien entregaba la dádiva cuya aceptación estaba siendo penalmente reprochada167.

  • 168 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. Esta sentencia fue examinada por la Sala Plena de l (...)

126Cuestionada la sentencia por vía de tutela, la Corte Constitucional, en sala de revisión del fallo que denegó el amparo, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el documento que la Corte Suprema había aceptado. A diferencia de ésta, aquélla afirmó categóricamente la erosión de la intimidad por haberse realizado la grabación sin conocimiento previo del interlocutor. Al respecto el tribunal expresó: “La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste […]”168.

  • 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de enero de 2003, y Álvaro Orl (...)

127Conviene resaltar, sin embargo, que en la mayor parte de los casos resueltos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la documentación de la conversación ha obedecido exclusivamente a la iniciativa y actividad de la víctima de un delito. En todas las decisiones de la Corte Suprema anteriores al año 2007 se identifica como factor común la decisión de la víctima de una conducta punible de registrar en documento aspectos de su relación con el agente del crimen, movida por el propósito inequívoco de facilitar su reconstrucción por la autoridad jurisdiccional. Acaso por esa razón su doctrina parece inevitablemente ligada a la circunstancia de que sea la víctima de la actividad criminal la que decida documentar la relación y realice el acto documentario; y seguramente también por ello ha sido indebidamente recortado su alcance a la hora de emplearla como apoyo de otras decisiones, no obstante la precisión hecha en uno de sus pronunciamientos en el sentido de que “no es necesaria autorización judicial para grabar y permitir conocer las propias conversaciones, proceder que puede observar cualquiera de los interlocutores aun sin contar con la autorización del otro”169.

  • 170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007.

128Ciertamente, otra sala de la misma Corte, la de Casación Civil, hubo de pronunciarse sobre el problema aquí planteado, en sede de casación, y so pretexto de apoyarse en el criterio de la Sala de Casación Penal concluyó apocando notablemente su alcance. En el caso decidido por la Sala Civil un testigo aportó la grabación magnetofónica que había tomado de una conversación telefónica sostenida con un tercero también ajeno a las partes en el respectivo proceso, sin advertírselo a su interlocutor. En dicho caso la Corte consideró que la grabación configuró una invasión de la intimidad y por ello recriminó la conducta del testigo. Tras invocar en su respaldo la tesis de la Sala Penal, negó la posibilidad de extenderla al caso concreto por estimar que “esa línea de pensamiento excepcional está afincada en que las conversaciones provengan de la persona afectada con la conducta presuntamente ilícita y del sujeto agente de la misma, así como que el autor de la respectiva grabación haya sido uno de ellos y que haya procedido de tal manera, precisamente, con fines de preconstituir la prueba del punible o de establecer su inocencia […]”170.

  • 171 Un detenido estudio del criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema permite arribar a una conclu (...)

129Ciertamente, aunque la Sala Civil pretende encontrar respaldo en la posición de la Sala Penal, su punto de partida es diametralmente opuesto. La tesis de la Sala Civil arranca de una premisa según la cual la grabación de una conversación realizada por uno de los partícipes sin conocimiento y anuencia de los otros constituye invasión de la intimidad, en tanto que la de la Sala Penal surge a partir de descartar la invasión de la intimidad en la misma hipótesis171.

  • 172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2001. Dijo la (...)
  • 173 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2005, rad. 1998-01 (...)

130Otra interpretación de la posición de la Sala Penal se encuentra en una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fundada en los mismos hechos juzgados por aquella en sentencia del 30 de noviembre de 2001[172]. El caso se refiere a la grabación magnetofónica de la conversación sostenida entre una persona vinculada a un proceso penal y dos empleados del juzgado en el que cursaba la causa. En la conversación los servidores públicos ofrecían sus buenos oficios para manipular el proceso a cambio de una dádiva que debía entregar el encausado. La grabación fue tomada por éste sin conocimiento de aquéllos. Para sustentar la legitimidad del documento el Consejo de Estado adujo que la protección de la intimidad sólo opera respecto de la conducta lícita, por lo tanto quien comete un crimen no queda cubierto por el amparo el amparo de la intimidad para ocultarlo173.

131A pesar de que el pronunciamiento del Consejo de Estado pretende encontrar apoyo en la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema, dista mucho de ella. Una cosa es sostener que la grabación de una conversación por uno de los partícipes sin aviso previo a los otros no invade la intimidad de estos, como lo hace la Sala Penal, y otra bien distinta afirmar que el amparo de la intimidad se funda en el presupuesto de la licitud de conducta oculta y por consiguiente la actividad delictiva no puede abrigarse en la intimidad, como lo plantea el Consejo de Estado.

  • 174 Tesis semejante mantiene Carbone, para quien “La intimidad es un derecho que sólo puede ser disfru (...)

132En verdad la tesis del Consejo de Estado no solo es incoherente con la posición jurisprudencial que pretende seguir, sino realmente insostenible. A diferencia de la posición jurisprudencial que invoca, acepta que la grabación de la conversación sin anuencia de todos los partícipes comporta invasión de la intimidad, con lo cual realmente sigue la tesis de la Corte Constitucional. Pero a renglón seguido descarta la protección de la intimidad respecto de los comportamientos ilícitos174, lo que en el fondo equivale a negar el amparo de la intimidad, pues la única forma de establecer el carácter lícito o ilícito de una actividad oculta es conociéndola, lo que implica retirar el manto que le preserva del conocimiento público.

  • 175 Jeremías Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, t. i, Bogotá, Nueva Jurídica, 2000, pp. 30 a (...)

133La rivalidad que se ha evidenciado entre las posiciones jurisprudenciales, principalmente la de la Sala Penal de la Corte Suprema y la de la Corte Constitucional, alienta a analizar con detenimiento la cuestión específica, lo cual obliga a volver sobre la distinción entre dos formas de retener lo percibido: la memorización en la mente del observador y la documentación. Si bien ambas facilitan guardar una representación para el futuro, lo cierto es que algunas debilidades de la primera no son comunes a la segunda. Los defectos de percepción y conservación anejos al individuo que observa los hechos se transmiten irremediablemente a la representación que guarda en su memoria; y a la hora de mostrar a otro tal representación se añade los defectos de expresión175. Sin embargo, también hay que destacar que lo guardado en la memoria está menos expuesto a extraviarse o refundirse y a caer en conocimiento de otros sin la intención del custodio, lo cual puede considerarse una ventaja.

  • 176 Ibíd., pp. 46 y 47.
  • 177 Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 27 a 39.
  • 178 Por ello resulta incomprensible la tesis según la cual “El fenómeno de la grabación es el único mo (...)
  • 179 En este sentido cabe destacar el fallo del caso “López v. United States” (373 U.S. 427), 1963, en (...)

134Mas, si se advierte que guardar la representación de los hechos tiene como función principal facilitar su reconstrucción futura, aunque la representación que se conserva en documentos sea generalmente más precisa, la que guarda la memoria humana también se muestra idónea al servicio de semejante propósito176. Reconstruir un hecho o suministrar una representación suya es un objetivo susceptible de alcanzar a partir de lo que la persona guarda en su memoria, acaso no con la facilidad y precisión con que podría serlo si estuviera consignado o registrado en un documento, pero sí más o menos aproximada según las circunstancias que rodeen la percepción, el tiempo transcurrido desde la ocurrencia y las aptitudes del observador177. Lo cierto es que si la finalidad del acto documentario es la futura reconstrucción de cierto hecho, nada se opone a que sea conseguida con el registro que quede en la memoria del individuo y sin necesidad de documento178. Quien por haber percibido un hecho lo ha guardado en su memoria, lo puede recordar con relativa claridad cuantas veces quiera sin que para hacerlo requiera tener un documento, e incluso puede llevar a otros la representación que de él tiene en su mente179.

  • 180 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46.

135Ahora bien: las personas que participan en una relación de ordinario perciben los hechos que suceden en desarrollo de ella y, aun cuando se trate de una relación ligada a lo más recóndito de los seres humanos como lo que concierne a su sexualidad, nada de reprochable puede haber en dicha percepción, que por lo demás casi siempre resulta inevitable desde el punto de vista fenomenológico180. En virtud de ello registran en su memoria lo sucedido y con la ayuda de tal registro pueden después reconstruirlo e incluso ofrecer su representación a otras personas. Si además de memorizarlo lo consignan en un documento, talvez con la ayuda de éste podrán reconstruirlo con mayor facilidad y precisión, pero el resultado principal sigue siendo el mismo: la reconstrucción de los hechos ocurridos en desarrollo de la relación.

  • 181 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 282.

136Quiere decir esto que la inevitable percepción de los hechos ocurridos en desarrollo de una relación, por parte de los sujetos de ésta, es la que normalmente destruye el telón que preserva los aspectos íntimos de cada uno respecto del conocimiento de los otros que comparten la experiencia. En cuanto los partícipes de una relación tienen acceso a su acontecer, cada uno pierde respecto de sus copartícipes toda expectativa de confidencialidad que no esté fundada en un deber específico de guardar reserva181, pues la mera percepción que el individuo alcanza es suficiente para apropiarse del conocimiento de los hechos y recordarlos cada vez que desee hacerlo, e incluso para llevar una representación de ellos ante otras personas. Documentar tales hechos quizás le facilite reconstruirlos con mayor precisión y suministrar a terceros una representación más nítida y completa, pero nada de lo que puede mostrar el documento es imposible de reconstruir a partir del registro dejado en la memoria del observador.

  • 182 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas…, cit., p. 304.

137Por consiguiente, cualquier reproche que se pretenda hacer al acto documentario tendría que extenderse al de memorización y a la percepción misma, lo cual sería aceptable cuando quiera que un extraño sea quien perciba los hechos concernientes a la relación, pero sería impensable si se trata de la percepción por los mismos sujetos que intervienen en ella. Y si luce descaminado reprochar la percepción y la memorización de lo percibido por cualquiera de los partícipes de la relación o atribuir a tales actos una invasión en la intimidad de los otros, por la misma razón es desacertado atribuir alguna erosión de la intimidad a la documentación por uno de los partícipes182.

138En conclusión, a propósito del acceso al conocimiento de las actividades íntimas de una persona o de una relación, no hay diferencia sustancial entre la memorización de lo observado y su documentación, pues ambas opciones son materialmente idóneas en función del propósito de conservarlos para sí o de llevar la representación a terceros. Si el objetivo es proteger la reserva de la propia intimidad individual o la de una relación, poco o nada puede conseguirse con impedir que alguno de los partícipes u observadores autorizados documente su percepción, si se sabe que la misma queda guardada en su memoria y a partir de ahí puede ser reconstruida y suministrada a terceros una representación suya.

  • 183 Cabe advertir, sin embargo, que algún autor acepta incluso la documentación por un tercero cuando (...)

139Distinta es la situación del tercero, extraño a la relación, sin autorización para percibir los hechos que a ella conciernen, pues por definición el carácter íntimo de una relación excluye toda injerencia de extraños. Si se tiene en cuenta que quienes participan de una relación que se desarrolle fuera del alcance de la observación ajena guardan una seria y fundada expectativa de no ser contemplados por personas que no hayan autorizado para ello, la irrupción inesperada y subrepticia de un extraño constituye una impertinencia que aniquila la tranquilidad de los sujetos de la relación, obstruye la evolución normal de ésta y erosiona su intimidad. El reproche que merezca una intrusión de tal naturaleza ha de extenderse a la documentación que de lo percibido haga quien de esa manera interfiere en la relación ajena, porque, como se ha insistido, el acto documentario comporta una invasión en la intimidad tan profunda como la percepción misma183.

  • 184 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008: “En este marco, la circunstancia de que la cámara s (...)

140En torno a la invasión de la intimidad que comporta la percepción y la documentación furtivas de una relación ajena cuyos partícipes han decidido realizar en forma clandestina, la jurisprudencia constitucional no ha mostrado vacilaciones. Insistentemente ha destacado como una de las principales formas de erosionar la intimidad la intromisión en las actividades y relaciones privadas ajenas. Sin embargo, de cara a un caso concreto en el que específicamente se planteó el problema de la documentación de una relación en virtud de una clara intromisión ajena, la Corte acudió a una admirable pirueta que le permitió hacerle un esguince a su discurso teórico sin necesidad de rectificar su doctrina. A la hora de resolver el caso de la realidad la Corte explicó que instalar una videocámara oculta en la oficina asignada a un empleado para detectar la actividad que preserva del conocimiento de su entorno laboral no constituye invasión en la intimidad aun cuando gracias a la maniobra sean documentados actos que correspondan al cultivo de un romance o al preámbulo de una relación sexual. El caso concreto decidido por la Corte versa sobre la actitud de una entidad financiera que con el propósito de descubrir lo que uno de sus empleados ocultaba en la soledad del espacio físico asignado para la ejecución de sus actividades laborales decidió instalar en forma subrepticia una videocámara adicional al sistema ordinario de monitoreo. La cámara captó, además de la estrategia del empleado para obstruir la función del sistema de monitoreo, algunas escenas eróticas con otra trabajadora de la misma empresa. Al negar que la intimidad haya salido erosionada en virtud de la actividad investigativa realizada por la entidad financiera, la Corte hizo descansar su apreciación sobre la idea de que el aparato fue instalado en el lugar de trabajo con fines de seguridad y control y en consideración a que el empleado tapaba el lente del sistema de monitoreo184.

141No deja de parecer contradictoria, o por lo menos incoherente, la jurisprudencia constitucional, en cuanto por un lado cataloga como invasión de la intimidad la documentación de una actividad pluripersonal sin conocimiento y anuencia de todos los partícipes, y por el otro niega ese calificativo al acto documentario realizado por iniciativa y actividad exclusivas de un tercero.

V. EL DEBER JURÍDICO DE GUARDAR RESERVA

  • 185 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 184 y 18 (...)
  • 186 Corte Constitucional. Sentencia T-381 de 1993.
  • 187 Íd. Sentencia T-440 de 2003.

142El acceso al conocimiento de información ajena, aun cuando se alcance por canales legítimos, no siempre confiere la facultad de aprovecharla o de divulgarla. La necesidad de preservar importantes objetivos sociales hace imperiosa la protección de la información que fluye gracias a ciertas actividades que se muestran indispensables para el desarrollo individual y colectivo, y que reclaman plena confianza en la discreción con los datos que en virtud de ellas se conocen185, pues de antemano se sabe que su transmisión a terceros ocasiona perjuicios al titular. La producción industrial, la actividad financiera y el ejercicio de ciertas profesiones, entre otras actividades cotidianas en la sociedad contemporánea, exigen a veces confiar a otras personas importante información propia cuyo uso indiscriminado se muestra idóneo para infligir graves daños a quien concierne. Divulgar la fórmula química empleada por una industria para la elaboración de sus productos, a cuyo conocimiento se ha accedido gracias a la participación que se ha tenido en el proceso de producción de aquélla o a la actividad de control que el Estado ejerce sobre ella, aniquila o pone en alto riesgo la exclusividad del producto que ofrece, con lo cual se puede afectar hondamente la propiedad industrial186; así mismo, dejar conocer de terceros la información económica de otra persona, que ha sido suministrada de manera confidencial a la hora de entablar una relación crediticia, rompe la confianza con que el sujeto concernido entrega dicha información, y estorba el desarrollo de futuras relaciones de esa índole187; igualmente, transmitir datos que le han sido confiados a una persona en virtud de su actividad profesional, contrae la confianza que el usuario requiere tener en la discreción del profesional para que en la relación con éste fluya tranquilamente toda la información que pueda incidir en la realización de la función social que se le atribuye al oficio.

  • 188 Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 52; Carbone. Grabaciones, escuchas tel (...)

143La necesidad de contar con la discreción de otras personas respecto de la información a que tienen acceso y de los hechos que perciben con ocasión de ciertas relaciones encuentra respuesta en el régimen jurídico de la reserva, que impone a los sujetos que ocupan determinada posición en una relación el deber de abstenerse de transmitir a terceros lo que han conocido en virtud de ella188. Si no obstante el deseo de mantener ocultos ciertos aspectos que el individuo aprecia como íntimos, voluntariamente los exhibe ante determinadas personas que soportan el deber jurídico de guardar la reserva gracias a la expectativa de confidencialidad que éste ofrece, el incumplimiento de dicho deber lesiona por sí solo el derecho a la intimidad. En otras palabras, la reserva garantiza la discreción plena respecto de todo aquello que se ha conocido en el ambiente de las relaciones que cubre, de tal modo que la transmisión a terceros destruye ese hermetismo y puede ofender el derecho a la intimidad del sujeto que lo ha dejado conocer con fundamento en dicha expectativa de confidencialidad en cuanto se trate de aspectos susceptibles de ocultamiento.

  • 189 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 66; Fariñas Matoni. El derecho a (...)
  • 190 José Antoni o Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales. La garantía constitucional de la inadmisión d (...)
  • 191 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 24.

144Ejemplo emblemático del régimen jurídico de la reserva es el secreto profesional (art. 74 CP) cuyo análisis talvez sirva para comprender las implicaciones de aquella. Ciertamente, el secreto profesional comporta una expectativa de confidencialidad sobre toda la información que fluye a causa de la relación entre el perito y el usuario de su servicio, gracias a la cual éste le confía información y le permite percibir aspectos que desea mantener ocultos189; confiere al usuario el derecho a exigir que el experto guarde total hermetismo, a la vez que impone a éste el deber de abstenerse de transmitir a terceros lo que ha percibido o conocido gracias a su relación profesional, y correlativamente le otorga el derecho de negarse a expresarlo190. Así, en la relación del paciente con el médico éste se entiende obligado a guardar secreto sobre sus percepciones y sobre la información que aquél le suministre191. De no contar con la discreción del médico, el paciente difícilmente le confiaría información sobre su persona, o permitiría que le examine su cuerpo. A partir de la regulación del sigilo profesional la información personal fluye con mayor facilidad hacia el médico, y el pudor de la persona respecto del examen corporal se atenúa por la seguridad que le ofrece la presencia del deber jurídico de mantener en secreto lo percibido.

145Transmitir información que se haya recibido gracias al ejercicio de actividades profesionales protegidas por el deber jurídico de guardar sigilo no solo destruye la confianza que requiere el desarrollo de tales profesiones y estorba la normal realización de actividades muchas veces esenciales en la vida de las personas, sino también ofende la intimidad del usuario en cuanto expone al conocimiento de extraños lo que éste ha deseado mantener oculto y solo en consideración a una fundada expectativa de confidencialidad lo ha confiado al facultativo.

146Ahora bien: aunque el secreto puede comprender todo lo que el facultativo percibe en virtud de la relación profesional con el usuario, parece obvio que se predique especialmente y con más rigor respecto de lo que éste tiene mayor interés en ocultar. Talvez no sea tan importante que el perito guarde secreto sobre aspectos cuyo conocimiento público en la situación concreta del usuario sea indiferente, como sobre aquellos que intencionalmente preserva del conocimiento ajeno. A manera de ejemplo puede decirse que es más importante que el médico mantenga la reserva sobre el número de abortos que ha tenido su paciente, que guardarla sobre el número de hijos, no solo porque este último dato sea de más fácil acceso, sino principalmente porque versa sobre un hecho exento de cuestionamiento social. De ahí que el secreto profesional reclame un régimen de protección mucho más intenso en relación con la información cuya divulgación goce de mayor idoneidad para afectar material o sentimentalmente al usuario del servicio por estar más expuesta a la censura o al reproche social, sin consideración a la licitud de los hechos sobre los cuales versa.

147Escasa utilidad ofrecería la protección del secreto profesional si cubriera exclusivamente información sobre aspectos admirables o meritorios, o incluso socialmente indiferentes, pues el interés del sujeto en ocultarlos es infrecuente. El sigilo cobra mayor importancia cuando el individuo se ve precisado a transmitir al perito información sobre aspectos desagradables o que pueden animar la crítica o la recriminación social, pues es precisamente en esos casos en los que el usuario necesita contar con la discreción del experto para dejarle conocer, sin el temor de ser cuestionado o sometido al escrutinio ajeno, lo que éste requiere para la adecuada realización de su función, Así, si la paciente que acude al médico no contara con la seguridad de que éste se abstendrá de delatarla por haberse provocado un aborto, el temor de ser sometida al respectivo enjuiciamiento y condenada por el delito le impediría transmitir tal información al experto, lo cual podría por lo menos dificultar un adecuado diagnóstico y consecuentemente el tratamiento apropiado.

  • 192 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 77.

148En síntesis, la importancia del secreto profesional estriba en que el usuario del servicio pueda tener la seguridad de que el experto se abstendrá de suministrar información sobre los aspectos conocidos en virtud de la relación profesional, principalmente la que aquél ha decidido mantener oculta, sin que importe la razón que lo mueva a ello. De no contar con la discreción del perito, el usuario difícilmente retiraría delante de éste el telón que cubre los aspectos íntimos que pueden ser fundamentales para la realización de la actividad profesional de aquél192.

149Con todo, no es extraño que la reserva con la que el derecho cubre el ejercicio de ciertas profesiones colisione con otros intereses o propósitos sociales de importancia. La prevención y persecución del crimen y la conservación de la salud pública, intereses de singular trascendencia social, quizás sean los que con mayor frecuencia chocan con el hermetismo que implica el sigilo profesional. El ministro del culto religioso, el médico y el abogado, entre otros, suelen ser depositarios de informaciones valiosas que ocasionalmente serían suficientes para poner al descubierto crímenes que con mucha dificultad la justicia podría esclarecer, o para prevenir graves problemas de salud pública con origen en la propagación de enfermedades residentes en el cuerpo de una persona. En situaciones como estas el deber jurídico de guardar secreto obliga al profesional a callar el conocimiento que ha adquirido en su ejercicio, en tanto que la conquista de otros propósitos sociales de importancia aconseja provocar su transmisión, lo cual plantea tensiones que obligan a detenerse en la determinación de los alcances del sigilo profesional, concretamente en definir si la ausencia de autorización expresa del usuario impide en forma absoluta que el facultativo transmita a terceros el conocimiento adquirido en virtud de su relación profesional, o si la prohibición admite excepciones.

  • 193 Corte Constitucional. Sentencia C-411 de 1993. Ya antes, en la Sentencia T-161 de 1993, la Corte h (...)
  • 194 Cabe resaltar el salvamento de voto del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en el que explica que e (...)

150En este propósito la jurisprudencia constitucional no ayuda a salir de la penumbra, pues la aparente uniformidad de los pronunciamientos sobre la cuestión esconde una insuperable incoherencia interna que cabe advertir: de atribuirle carácter absoluto, poco a poco fue replegándolo casi hasta aniquilarlo. Ciertamente, en una de las primeras oportunidades la Corte Constitucional hubo de resolver sobre el cuestionamiento formulado contra la expresión del Código de Procedimiento Penal de entonces (Decreto 2700 de 1991, art. 284), que excluía de la exoneración del deber de rendir testimonio con fundamento en el secreto profesional la eventualidad en que “se trate de circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro”. Al expulsar del ordenamiento la frase cuestionada, el Tribunal advirtió la incompatibilidad “inobjetable” entre la disposición legal y la garantía del secreto profesional contemplada en el artículo 74 constitucional. En apoyo de esa conclusión, adujo que al haberlo calificado de “inviolable”, a semejanza del derecho a la vida, la Constitución “no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse”193 el secreto profesional. Y añadió en su argumentación: “Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo”194.

151El criterio expuesto por la Corte en respaldo de la decisión implica nada menos que predicar del secreto profesional carácter absoluto, en el sentido de que el deber del experto de guardar secreto y el correlativo derecho del usuario a su discreción, no admite excepciones. Si ni siquiera por medio de orden judicial sustentada en la necesidad de atender los propósitos anejos al proceso se puede conminar al profesional a develar el secreto a través del testimonio, seguramente no habrá razón de superior rango que justifique hacerlo, ni mecanismo más garantista que lo legitime.

  • 195 Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 1996. En esta sentencia la Corte se refirió también a la (...)

152Sin embargo, poco después, de cara al cuestionamiento de la permisión legal para levantar el secreto profesional médico (Ley 23 de 1981, art. 38), la Corte se vio precisada a flexibilizar su doctrina. La disposición atacada autoriza la revelación del secreto profesional médico a los familiares del paciente cuando sea útil al tratamiento, a los responsables de él cuando se trate de menores de edad o de “totalmente incapaces”, a las autoridades judiciales o de higiene y salud en los casos previstos en la ley, y a los interesados cuando esté en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia por defectos físicos irremediables, enfermedades infectocontagiosas o hereditarias. En esta ocasión la Corte encontró justificada la revelación del secreto profesional médico en situaciones extremas por la necesidad de atender otros objetivos constitucionales como la protección de la vida del paciente y de sus familiares próximos, o la investigación judicial, no obstante descartar la posibilidad de exigir al médico su declaración sobre hechos que haya conocido por su relación profesional con el paciente195.

  • 196 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 1997.
  • 197 Íd. Sentencia C-062 de 1998.
  • 198 El discurso de la Corte parece identificar la “vida personal y familiar” con la vida dentro del ho (...)

153Dos pronunciamientos posteriores de la Corte en torno del secreto profesional del contador público relativizaron el secreto profesional hasta hacerlo desaparecer materialmente. El primero se refiere al deber del revisor fiscal de denunciar oportunamente “la situación de crisis” del empresario (Ley 222 de 1995, art. 118)196, y el segundo, al deber de “informar a la correspondiente superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento” (Código de Comercio, art. 489)197. En ambos casos las disposiciones legales cuestionadas imponen al contador público el deber de transmitir a las autoridades públicas, por iniciativa propia, informaciones obtenidas en virtud de su relación profesional con el empresario, aun a sabiendas del interés que este puede tener en ocultarlas. Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones en cuestión la Corte empieza debilitando el secreto profesional del contador en cuanto encuentra que la actividad de éste toca con aspectos lejanos a la “vida personal y familiar”198, y continúa despojando a la contabilidad de su carácter privado por estar expuesta a la inspección y vigilancia del Estado, para concluir que la información que ha de suministrar el contador sobre el estado de la empresa “ha perdido ya la impronta del sigilo”. En el segundo de los pronunciamientos evocados el tribunal echa mano del deber ciudadano de colaborar con las autoridades para plantear que “la existencia del secreto profesional y la confidencialidad de ciertas actuaciones” no puede ser “razón suficiente para paralizar o suspender el deber constitucional que tiene todo ciudadano de colaborar con las autoridades”, y que “tampoco se puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto”.

154Pues bien, si por un lado parece exagerado predicar del secreto profesional carácter absoluto como lo hizo la Corte en la Sentencia C-411 de 1993 al sostener que la inviolabilidad que estableció la Constitución no dejó margen para que el legislador autorizara revelar el secreto, del otro lado imponer al perito el deber de delatar ante las autoridades a su asesorado denunciando hechos que éste desea mantener ocultos equivale a negar el secreto profesional. Excepcionalmente la revelación del secreto profesional puede encontrar justificación en la necesidad de salvar la vida del usuario del servicio profesional, o en circunstancias extremas semejantes, sobre todo si para ello no se actúa en contra de la voluntad de éste sino ante la imposibilidad de obtener una manifestación suya, como lo explicó la Corte en la Sentencia C-264 de 1996. Pero de ahí a compeler al experto a denunciar al usuario ante las autoridades por los hechos que ha conocido en virtud de su relación profesional hay un gran abismo, pues una cosa es revelar el secreto en beneficio del mismo usuario y otra bien distinta revelarlo en su contra.

155Por otro lado, debe advertirse que las funciones de inspección y vigilancia del Estado y el deber del empresario de exhibir la contabilidad y demás documentos privados para efectos judiciales y tributarios (CP, art. 15) son perfectamente compatibles con el secreto profesional del contador público, pues a quien obligan a suministrar la información y a mostrar los documentos no es a éste sino al empresario. Pero someter al contador a suministrar a las autoridades información que el empresario no está obligado a entregar, equivale a convertirlo en espía del Estado, condición incompatible con el sigilo profesional en cuanto destruye la confianza que el empresario necesita depositar en el profesional que lo asesora para dejarle conocer lo que desea mantener oculto.

156Además pretender que el deber ciudadano de colaborar con las autoridades justifique excluir del secreto profesional todo aquello que pueda parecer ilegítimo, como lo propone la Corte en la Sentencia C-062 de 1998, equivale a extirparlo. Si el deber de colaborar con las autoridades obliga a denunciar los hechos con aparente ilicitud y el secreto profesional obliga a callar lo que se confía al perito en virtud de su relación profesional, son excluyentes entre sí y por lo tanto los dos no pueden concurrir simultáneamente en una misma persona. Por ello, en cuanto se impone al perito el deber de denunciar los hechos ilícitos conocidos gracias a la relación profesional como expresión del deber de colaborar con las autoridades, el secreto profesional queda convertido en un concepto puramente formal, vacío de contenido material.

  • 199 Corte Constitucional. Sentencias C-411 de 1993 y C-264 de 1996.
  • 200 Íd. Sentencia C-062 de 1998.

157La contradicción entre los diversos planteamientos de la jurisprudencia constitucional en torno a este punto es evidente, pues por un lado sostiene que el experto está exento del deber de declarar ante las autoridades judiciales aun cuando su declaración pueda evitar “la consumación de un delito futuro”199, y por el otro, plantea que el contador puede ser obligado a denunciar las irregularidades que advierta porque “lo irregular, lo ilícito, lo torcido”, no puede ampararse en el secreto profesional200; en virtud del primer planteamiento la conducta ilícita también está cubierta por el secreto profesional y en virtud del segundo está excluida.

158La evidente incoherencia de la jurisprudencia constitucional sería superable si se reconociera que el secreto profesional ampara la intimidad del usuario en cuanto impide al experto transmitir a terceros lo que percibe gracias a su relación profesional, y que es predicable con mayor intensidad respecto de aquello que se desea mantener oculto por su propensión a atraer la censura y el reproche social, como cuando versa sobre conductas ilícitas. Sólo a partir de allí podría explicarse que el abogado esté exento del deber de declarar sobre lo que ha conocido gracias a la información suministrada por sus clientes y que el confesor del culto religioso pueda abstenerse de denunciar los crímenes que le han sido confesados por sus feligreses.

159En definitiva, no debe olvidarse que el amparo del sigilo profesional, como el de los demás aspectos de la intimidad, encuentra fundamento en los dos elementos que se han resaltado desde el inicio de este trabajo: la reserva y la autonomía. Por lo regular sólo la decisión autónoma del individuo de exhibir o transmitir lo que pertenece a su intimidad puede retirar el velo que la oculta y que provoca la protección jurídica de su hermetismo.

Notes

1 L a dignidad humana se proclama como fuente de los derechos humanos en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la 183 Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, lo mismo que en el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros instrumentos sobre derechos humanos.

2 El reconocimiento de la dignidad humana ha servido de inspiración no solo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sino también a las constituciones modernas de las cuales puede tomarse como ejemplo la colombiana, en cuanto reconoce la dignidad humana como principal fundamento del Estado (art. 1.°) y presupuesto para la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.°).

3 A este propósito cabe recordar el sentimiento ínsito en el precepto del artículo 1.° de la Declaración de Derechos de Virginia (1776) según el cual “Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y poseen ciertos derechos inherentes a su persona, de los que cuando entran a formar parte de una sociedad, no pueden ser privados por ningún convenio”.

4 Entre otras implicaciones del reconocimiento de la dignidad humana se destaca la prohibición de todas las formas de esclavitud (art. 4.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el mandato en virtud del cual aun las personas privadas de la libertad por medio de detención o prisión por la presumible o demostrada participación en actividad criminal, deben ser tratadas con respeto de su dignidad (art. 10.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. xxv de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, art. 5.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y la prohibición absoluta de someter a las personas a torturas o a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (art. 5.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 7.° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

5 Juan Miguel Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, Bilbao-Granada, 2001, p. 96.

6 Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, Madrid, Tecnos, 1990, p. 53.

7 Corresponde esta percepción a la dimensión positiva de la libertad de que habla Isaiah Berlin. Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza, 2003, p. 231; María Lidia Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 71.

8 Conforme a la expresión del artículo 2.° de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, la dignidad de la persona impone el respeto del carácter único de cada individuo de la familia humana y de su diversidad.

9 Carlos Alberto Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 258.

10 Luis García Sanmiguel Rodríguez Arango. “Reflexiones sobre la intimidad como límite de la libertad de expresión”, en Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1992, pp. 19 y 20.

11 Jacobo López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, Akel, 1989, p. 149; Vittorio Frosini. Informática y derecho, Bogotá, Temis, 1988, p. 75.

12 Norberto González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, Pamplona, Universidad de Navarra, 1990, p. 67.

13 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 75; Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 51.

14 Corresponde a la expresión utilizada en la doctrina y la jurisprudencia estadounidense desde el origen del debate sobre el right to privacy.

15 Esta es la nomenclatura empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, en su sentencia del 15 de diciembre de 1983 en la cual hubo de desatar un recurso planteado contra la Ley del 25 de marzo de 1982 que reguló el censo demográfico, por estimarse excesiva la información requerida de los ciudadanos. En dicha sentencia el Tribunal alemán hace desprender del derecho al libre desarrollo de la personalidad la competencia de toda persona para controlar el flujo de la información que le atañe; de la dignidad humana, de la libertad y del libre desarrollo de la personalidad, hace derivar el derecho a la intimidad. La expresión “autodeterminación informativa” también es empleada por la Constitución polaca del 2 de abril de 1997 (art. 51). En cambio, la doctrina española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español proponen la autonomía del derecho a la autodeterminación informativa respecto del derecho a la intimidad, en tanto percibe la intimidad asociada a la protección de la vida privada contra la intromisión de extraños, y la autodeterminación informativa con la protección de datos personales respecto del tratamiento ilícito y lesivo para la dignidad. Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 79; Ana Garriga Domínguez. Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2009, p. 24.

16 Benjamín Constant. “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”, en Escritos políticos, trad. de María Luisa Sánchez Mejía, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 268, cita de Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 47.

17 Luis M. Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, Madrid, Trivium, 1983, p. 6; Frosini. Informática y derecho, cit., p. 75; González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 69; Bernadette Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, Montevideo, Amalio Fernández, 1988, p. 29; Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 63.

18 Un artículo famoso elaborado por Samuel Warren y Louis Brandeis, publicado el 15 de diciembre de 1890 en la Harvard Law Review, bajo el título “The Right to privacy”, es constantemente destacado por la doctrina como el punto de partida de la discusión teórica sobre la intimidad como objeto de protección jurídica.

19 Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968); artículo 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; artículos v, ix y x de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972); artículo 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (1950); artículo 6.2 de la Declaración de los derechos y libertades fundamentales (1989); y artículo 4.° de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los pueblos (1981).

20 Es lo que se conoce como “libertad negativa”, siguiendo la nomenclatura de Berlin (Cuatro ensayos sobre la libertad, cit., p. 231).

21 A dicho propósito Schneider advierte: “[…] el derecho a la intimidad es un derecho ‘fundamental’, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser ‘necesarias’ para satisfacer un imperioso interés estatal”: Carl. E. Schneider. “State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law: an essay on the constitutionalization of social issues”, Law and Contemporary Problems, vol. 51, n.° 1, invierno, 1998, p. 81, cita de Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 69.

22 Murillo de la Cueva. El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 68; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 259; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 111; Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 49.

23 Upegui Mejía. Habeas data, cit., p. 28.

24 Samuel Warren y Louis Brandeis. El derecho a la intimidad, Madrid, Civitas, 1995; Xavier O’Callaghan. Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1991, p. 93; Delia Matilde Ferreira Rubio. El derecho a la intimidad, Buenos Aires, Universidad, 1982, p. 126; Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 30.

25 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 261 y 262; Germán Bidart Campos. Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. i, p. 370, cita de Carbone. Ob. cit. p. 260; González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 44.

26 En opinión de Fermín Morales Prats, “la extensión de las distintas esferas no es homologable de un sujeto a otro; adopta un carácter relativo que debe adecuarse a la categoría o estrato social al que pertenece el individuo, y a la popularidad o notoriedad de que goza en los ambiente sociales”: La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, Barcelona, Destino, 1984, p. 133; en el mismo sentido, Eduardo Novoa Monreal. Derecho a la vida privada y libertad de información, un conflicto de derechos, México, 1981, p. 30; O’Callaghan. Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, cit., p. 90; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 255.

27 Carlos María Romeo Casabona. Del gen al derecho, Bogotá, Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 84.

28 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 26.

29 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 69.

30 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 78.

31 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit. En el mismo sentido, González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 45.

32 Carlos Ruiz Miguel. La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 25 a 27.

33 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 113.

34 O’Callaghan. Libertad de expresión y sus límites: honor, intimidad e imagen, cit., p. 87.

35 La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) garantiza la intimidad señalando que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia […]”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1) establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia […]”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. v) indica que “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2) indica que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia […]”.

36 El artículo 15 de la Constitución Política alude a la intimidad personal y familiar, sin referencia al concepto de vida privada o vida pública.

37 A la hora de identificar el objeto de protección del derecho a la intimidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional contribuye a oscurecer el panorama. En lugar de deslindar la intimidad de otros derechos que suelen resultar comprometidos en idénticas situaciones empíricas y que por ello inducen a confusiones indeseables, como el derecho al buen nombre y el derecho a la honra, ayuda a eclipsar las fronteras entre ellos, hasta el punto de plantear que la lesión a la intimidad envuelve la del derecho al buen nombre. Por ejemplo, en la Sentencia T-161 de 1993 la Corte sostuvo: “Vulnera el derecho a la intimidad y por ende el derecho al buen nombre, el hecho de que la trabajadora social […] se hubiese presentado a la residencia de los esposos […] a realizar una visita, en desarrollo de sus funciones, que tiene el carácter de reservada, sin enterar a la señora […] de que quién la acompañaba, en esa ocasión, no pertenecía al I. S. S., sino que era el jefe de personal de la empresa”.

38 Corte Constitucional. Sentencias C-517 de 1998; C-692 de 2003; T-444 de 1992 y T-787 de 2004.

39 En un intento de explicar el concepto de núcleo esencial del derecho fundamental, la Corte expuso: “El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. […] Por otra parte, la jurisprudencia […] ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”: Sentencia T-426 de 1992.

40 Corte Constitucional. Sentencia T-787 de 2004.

41 Íd. Sentencia T-696 de 1996.

42 No sobra advertir que la intimidad también comporta la garantía de no ser constreñido a conocer lo que el individuo no desea conocer. A dicho propósito se destaca el precepto del artículo 5-C de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en virtud del cual “se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias”, lo mismo que el artículo 10.° de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (32.ª Sesión de la Conferencia General de la Unesco. Octubre 16 de 2003), que contempla el derecho a decidir ser o no informado de los resultados de la investigación sobre los datos genéticos propios. En el mismo sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia T-530 de 1992, planteó como una de las implicaciones de la intimidad el derecho no ser constreñido a oír o ver lo que no se quiere oír o ver.

43 Ruiz Miguel. La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., pp. 25 a 27.

44 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 25.

45 José Antonio Choclán Montalvo. “La necesidad de segundo mandamiento para el acceso a los contenidos de los mensajes de correo electrónico”, Revista Otrosí, n.° 3, julio de 2010, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, pp. 17 a 20; Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit. p. 51.

46 La jurisprudencia estadounidense habla de la “expectativa razonable de privacidad” al explicar que lo adecuado debería ser “proteger a las personas en los caos en que posean un expectativa de privacidad y cuando dicha expectativa es razonable”. Caso “Katz vs. United States”, 389, US, 1967, num. 347, 351, cita de Lawrence Lessig. El código y otras leyes del ciberespacio, trad. de Ernesto Alberola, Madrid, Taurusesdigital, 2001, p. 221.

47 Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 57.

48 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 72.

49 Según Goldschmidt, “la libertad de pensamiento implica también la libertad de silenciar sus pensamientos”: La ciencia de la justicia (Dikelogía), 1958, p. 382, citado por López de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 124.

50 A. F. Westin, citado por Frosini. Informática y derecho, Bogotá, Temis, 1988, p. 73.

51 Algunos autores niegan la relevancia jurídica de este aspecto individual de la intimidad, a partir de la idea de que el derecho no puede acceder a una zona que sólo el individuo puede aprehender. Cfr. José María Espinar Vicente. “La primacía del derecho a la información sobre la intimidad y el honor”, en Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, Tecnos, 1992, p. 48.

52 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 65.

53 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit., p. 22.

54 Corte Constitucional. Sentencia T-787 de 2004.

55 Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

56 Corte Constitucional. Sentencia T-211 de 1993.

57 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997.

58 Íd. Sentencia T-787.

59 En este trabajo la palabra “esfera” se emplea para designar cada una de las áreas en las que es protegible la intimidad, mas no para distinguir categorías determinantes de la intensidad de la protección como sugiere la teoría alemana de “las tres esferas” expuesta principalmente por Helmut Hubmann. Das Persönlichkeitsrecht, 1953, JZ, 1957, p. 524, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 255.

60 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 67.

61 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46; González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 42.

62 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 74.

63 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992 y Sentencia C-1024 de 2002.

64 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 44.

65 Corte Constitucional. Sentencia T-916 de 2008. En dicha decisión la Corte precisó que en el “ámbito de las relaciones intrafamiliares, cabe resaltar que todos sus miembros gozan también del derecho a la intimidad, por lo que es predicable igualmente establecer que cae dentro de la órbita de lo íntimo de cada uno de los miembros de la familia aquello que éstos se reservan para sí y no exteriorizan ni siquiera a su círculo familiar más cercano, y que merece el respeto por ser un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posiciones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones de los otros miembros de la familia, por ser específicamente individual”. Y enseguida añadió que “también puede producirse la vulneración del derecho a la intimidad en el ámbito de las relaciones intrafamiliares, cuando un miembro de la familia, inclusive uno de los cónyuges o compañero permanente, ingresa sin autorización en el campo reservado por otro miembro de la familia para indagar asuntos que aquel se ha reservado para sí y ha considerado que no los quiere compartir ni siquiera con los miembros más allegados de su familia”.

66 La jurisprudencia constitucional advierte la importancia de establecer distintos grados de intimidad, pero lo hace a partir de los diversos ambientes en que el individuo se desenvuelve. Por ello distingue entre intimidad personal, familiar, social y gremial. Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-787 de 2004 y C-131 de 2009. Esta gradación de la intimidad, derivada de la jurisprudencia alemana, omite considerar que en cualquiera de tales escenarios surgen múltiples aspectos de la intimidad cuyas diferencias entre sí fundamentan la diversidad de trato. En las relaciones sociales, profesionales y laborales se realizan actividades y se abordan temas pertenecientes a lo más íntimo, como los tratamientos médicos; y también en el ámbito individual hay actividades o datos que no ameritan demasiada reserva, como la información relacionada con la preparación académica de la persona. Por consiguiente, el grado de intimidad no depende de que el comportamiento se realice en el ambiente de la relación familiar, profesional o laboral, o de que la información sea conocida en uno de tales escenarios, sino de la intensidad de la reserva que amerita el tipo de comportamiento o información. En dirección similar también es destacable la teoría de las esferas (Sphärentheorie), atribuida a Hubmann, según la cual en el derecho a la personalidad cabe distinguir diversas parcelas con distinto ámbito e intensidad de protección, cada una de las cuales constituye una esfera: la esfera individual, la esfera privada, la esfera confidencial y la esfera del secreto: López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., p. 31.

67 Jesús Alberto Mejía de la Cerda Ballesteros. La cesión o comunicación de datos de carácter personal, Madrid, Civitas, 2003, p. 28; Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 118.

68 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 76.

69 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997. La Corte sostiene en esta sentencia, entre otras, que la intimidad es disponible, calificativo que debe ser entendido en el sentido de que está dentro la libertad individual disponer que otros accedan al área íntima y la conozcan.

70 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 74; Corte Constitucional. Sentencia 611 de 1992.

71 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 44.

72 Murillo de la Cueva destaca el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos haya proyectado su concepción de la intimidad preferentemente sobre la sexualidad, y al respecto sostiene: “Que la sexualidad recae en la esfera de la intimidad, es evidente”: El derecho a la autodeterminación informativa, cit., p. 64.

73 Corte Constitucional. Sentencias C-481 de 1998 y C-507 de 1999.

74 Mejía de la Cerda Ballesteros. La cesión o comunicación de datos de carácter personal, cit., p. 36.

75 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 267.

76 Warren y Brandeis. El derecho a la intimidad, cit., p. 218.

77 Corte Constitucional. Sentencia T-1233 de 2001. En sentido similar, Sentencia T-034 de 1995.

78 Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004.

79 Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005: “[…] las intervenciones corporales afectan el derecho a la intimidad porque –aún en el caso del registro personal que es un procedimiento menos invasivo que la inspección corporal en la que se realiza la exploración de orificios corporales– implican en todo caso exposición o tocamientos del cuerpo o de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista y fuera del alcance de las personas”.

80 En la misma línea se destacan otros pronunciamientos de la Corte, como las sentencias T-293 de 1998, T-412 de 1999 y T-220 de 2004.

81 Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2006.

82 Corte Constitucional. Sentencias T-1002 y T-1219 de 1999.

83 Corte Constitucional. Sentencia T-405 de 2007.

84 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.

85 En Sentencia T-235 A de 2002, la Corte Constitucional estimó legítima la publicación de fotografías tomadas a las personas que acceden a las vías públicas, en el entendido de que “existe un consentimiento tácito al relevar públicamente su comportamiento en un espacio colectivo donde confluye el actuar de la sociedad”. Y en la Sentencia T-787 de 2004, la Corte precisó que aun los actos sexuales pueden ser divulgados por cualquiera si han sido realizados en público. Dijo allí la Corte: “El que alguien decida tener relaciones sexuales con otra persona, no es un asunto que interese a la comunidad o que sea considerado por el derecho como de importancia pública. Por el contrario, se trata de un suceso propio de la vida íntima de cada persona, el cual sólo puede ser divulgado, con el consentimiento de los individuos comprometidos en esa relación, o cuando –por ejemplo– el acto tiene lugar en un espacio visible al público o donde éste tiene injerencia […]”.

86 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 1995.

87 Íd. Sentencia T-611 de 1992.

88 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 70.

89 La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. vi) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), tras definir la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, le atribuyen el derecho a protección de ella y del Estado.

90 Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo v de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

91 Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 23 y 25).

92 Corte Constitucional. Sentencias T-413 de 1993; T-596 de 2004; T-158 A de 2008; T-1137 de 2008; T-119 de 2009.

93 Corte Constitucional. Sentencia T-269 de 2002. La Corte incurre en una desafortunada imprecisión al sostener que el contacto entre el recluso y su pareja contribuye a que el derecho a la intimidad crezca y se desarrolle, cuando en verdad lo que puede alimentarse y fortalecerse es la unidad familiar. En este ámbito específico la jurisprudencia muestra ejemplos que lucen ilustrativos. En uno de ellos se trataba de un hombre y una mujer, padres de una niña y pareja entre sí, que tras ser privados de la libertad habían sido recluidos en la misma cárcel, lo que les permitía tener periódicamente visita conyugal y reunión con la descendiente; pero la situación fue alterada por el traslado de la señora a un centro de reclusión de otra ciudad, lo que hacía imposible no solo el contacto entre los miembros de la pareja, sino también entre la niña y su madre (Sentencia T-566 de 2007, ). En este caso la Corte hizo énfasis en la importancia de promover la comunión entre la persona privada de la libertad y su núcleo familiar con el propósito de preservar la unidad, y destacó el deber de los centros carcelarios facilitar las visitas conyugales y las reuniones con los demás miembros del grupo familiar. En este caso la Corte hizo énfasis en la importancia de promover la comunión entre la persona privada de la libertad y su núcleo familiar con el propósito de preservar la unidad, y destacó el deber de los centros carcelarios facilitar las visitas conyugales y las reuniones con los demás miembros del grupo familiar. En esa dirección la Corte insistió en que las visitas conyugales en los centros carcelarios “son una forma de protección de la familia” y “hacen parte del derecho a la intimidad personal y familiar, y al respeto de la dignidad humana, como uno de los principios rectores del Estado social de derecho”. Agregó que el traslado de la interna a otro establecimiento carcelario redujo la posibilidad de reunirse con su compañero y su hija, lo que no solo afecta a la niña sino además a los progenitores que “ya no podrán disfrutar en conjunto de dicho espacio familiar que fortalece los lazos intrafamiliares”. En idéntico sentido, sentencias T-424 de 1992, T-222 de 1993 y T-134 de 2005.

94 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 27.

95 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.

96 Frosini. Informática y derecho, cit., p. 70.

97 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 25.

98 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 1997.

99 Íd. Sentencia C-062 de 1998.

100 Íd. Sentencia T-440 de 2003.

101 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008.

102 Íd. Sentencia T-411 de 1995. En el mismo sentido, Íd. Sentencia SU-1723 de 2000.

103 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 9.

104 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., pp. 50 a 51.

105 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

106 Íd. Sentencia C-519 de 2007. En palabras del juez Stewart, el principio fundamental es la protección “de las personas y no de los lugares”. Caso “Katz vs. United States”, 389 US, 1967, num. 347, 353, cita de Lessig. El código y otras leyes del ciberespacio, cit., p. 221.

107 Corte Constitucional. Sentencia T-211 de 1993.

108 Íd. Sentencia C-024 de 1994.

109 A dicho propósito conviene destacar el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C-789 de 2006, en el cual descartó la invasión de la intimidad con ocasión del registro de vehículos automotores como actividad administrativa a cargo de la fuerza pública. Al respecto la Corte sostuvo que “sólo son actos elementales de rutina, para identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y la propiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados”. Parece que la Corte no advirtió que las actividades en que según ella consiste el registro de un vehículo implican irrumpir en él y examinarlo para verificar sus características y observar los objetos que lleva dentro.

110 L a jurisprudencia constitucional sostuvo la tesis de la inviolabilidad del “domicilio corporativo” de las personas jurídicas, para respaldar la decisión de negar el ingreso de un trabajador a las instalaciones bajo el control de una empresa: Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 1996.

111 El caso “Soc. de Presse Marcel Dassaultt v. Brigitte Bardot” es ilustrativo de la intensidad con que deben ser protegidos ciertos espacios físicos en los que el individuo se refugia. En dicho caso la Corte de Apelaciones de París estimó que fue violada la intimidad de la artista al ser fotografiada sin su consentimiento dentro de su lugar de residencia, dado que la aceptación no puede presumirse por el hecho de haberse expuesto a las miradas del público en otras ocasiones. Sentencia del 27 de febrero de 1967.

112 En la Sentencia C-505 de 1999, la Corte Constitucional propone una distinción en el régimen de protección de lo que denomina domicilio en sentido estricto y domicilio ampliado para indicar que “si bien […] para determinados efectos constitucionales, los lugares de trabajo cerrados, gozan de una cierta inviolabilidad domiciliaria a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y reserva, esto no significa que esos espacios reciben exactamente la misma protección constitucional que el lugar de habitación de las personas naturales, por la sencilla razón de que el grado de intimidad de los hogares es mucho más intenso que el de la esfera laboral, en donde no solo las relaciones son más públicas sino que las actividades tienen mayores repercusiones sociales. Debe entonces distinguirse entre aquellos espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho y, aquellos en donde las actividades pueden tener repercusiones sociales, tal y como sucede precisamente con las relaciones laborales o empresariales”.

113 Corte Constitucional. Sentencia C-505 de 1999.

114 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008. A propósito de la diferencia que propone la Corte entre el régimen de protección de la habitación y el del lugar de trabajo, en esta sentencia se dice: “Ahora bien, […] en el ámbito de las relaciones laborales el derecho a la intimidad goza de una cierta inviolabilidad a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y reserva. Sin embargo, no significa que dichos espacios laborales reciban exactamente la misma protección constitucional que en el lugar de habitación de las personas naturales, por la sencilla razón de que el grado de intimidad de los hogares es mucho más intenso que el de la esfera laboral, en donde no solo las relaciones son más públicas sino que las actividades tienen mayores repercusiones sociales. Debe entonces distinguirse entre aquellos espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho y, aquellos en donde las actividades pueden tener repercusiones sociales, tal y como sucede precisamente con las relaciones laborales o empresariales”.

115 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 51.

116 Corte Constitucional. Sentencia T-1023 de 2005.

117 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 184.

118 El derecho internacional de los derechos humanos ha sido categórico e insistente en la prohibición de la tortura. Ejemplos de ello se encuentran en los siguientes instrumentos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 5.°), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7.°), Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (9 de diciembre de 1975); Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (10 de diciembre de 1984); Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.

119 El artículo 7.° del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, incluye la tortura en el listado de los delitos de lesa humanidad.

120 A dicho propósito el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 28 de junio de 1984 con la relatoría del ministro Mayer sostuvo que la grabación realizada por uno de los partícipes en una conversación telefónica no solo carece de legitimidad moral, sino que además desconoce “la inviolabilidad de las comunicaciones del pensamiento que no se dirigen al público en general, sino a persona o personas ciertas y determinadas, es el derecho a escoger el destinatario de la transmisión”.

121 Comité de Derechos Humanos. Observación General n.° 16.

122 Corte Constitucional. Sentencia C-626 de 1996: “El libre derecho de comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo inútil, cuando el contenido de la comunicación carece de la necesaria espontaneidad, por el temor a la injerencia extraña o a la exposición pública del mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente, vulneración del derecho, también fundamental, a la intimidad”.

123 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 11.

124 Cabe recordar que el Informe del 23 de enero de 1973, elaborado en desarrollo de la Resolución n.° 2450 de 1968 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, recomendó tipificar en los códigos penales las interceptaciones y grabaciones clandestinas de conversaciones sin orden de autoridad competente, salvo cuando la grabación fuera hecha por los participantes.

125 Es bueno advertir, sin embargo, que algunos autores plantean que el derecho a la intimidad es distinto del secreto de las comunicaciones y proponen consideraciones distintas para uno y otro, olvidando que una de las principales formas en que se desarrolla la intimidad es precisamente por medio de las comunicaciones privadas: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 262 a 271.

126 Juan Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 90 a 93; Choclán Montalvo. “La necesidad de segundo mandamiento para el acceso a los contenidos de los mensajes de correo electrónico”, cit., p. 19; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 190 y 266; Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002.

127 En torno a este tópico la Corte Constitucional hubo de pronunciarse sobre un caso en el que una carta escrita por una mujer y dirigida a su novio, terminó en manos de un tercero quien dijo haberla encontrado entre las pertenencias de aquélla. La Corte recriminó la conducta del tercero por considerar que “supone una intromisión irrazonable y desproporcionada en el derecho a la intimidad”, y añadió que además fue indebidamente obtenida “con desconocimiento de la protección constitucional de las comunicaciones privadas, las cuales sólo pueden ser registradas o interceptadas previa orden judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales para su obtención”: Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005.

128 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 266.

129 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la hora de decidir sobre un caso en el cual, sin la anuencia de uno de los contertulios, fue grabada en una cinta la conversación telefónica relacionada con el móvil que indujo a un representante a la Cámara a separar de su unidad legislativa a una persona que venía vinculada, negó que hubiera invasión de la intimidad en cuanto el tema tratado no podía clasificarse como un asunto íntimo. Al respecto sostuvo la Corte: “[…] no encuentra la Sala cómo se puede afectar el derecho a la privacidad, al grabar conversaciones relacionadas con algo que no toca la esfera de lo íntimo, como lo es el pago de una cuota del salario o la razón de un despido”: Resolución de acusación del 15 de noviembre de 2000, rad. n.° 10656.

130 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2005, rad. 1998-01012. En apoyo de su decisión planteó que la protección de la intimidad contra las grabaciones subrepticias “no puede estar referida a conductas que por sí mismas revisten ilicitud, pues lo contrario significaría proteger la intimidad para delinquir”. Y enseguida agregó: “Observa la Sala, así mismo, que resulta contrario a toda lógica pretender la exigencia del consentimiento de quien va a cometer un ilícito en la producción de la prueba que habrá de comprometerlo, pues tal exigencia conduce sin lugar a dudas al favorecimiento de la impunidad en aras de la protección del derecho. Es incuestionable que el amparo del derecho a la intimidad está fundado en el presupuesto de la licitud de la conducta”.

131 Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso penal, cit., p. 86.

132 Roland Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Marcial Pons, 2008, p. 521; Montero Aroca. Detención y apertura de la correspondencia y de los paquetes postales en el proceso penal, cit., p. 82.

133 A la misma conclusión induce el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y el de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11), pues lo que en ellos se proscribe son las injerencias arbitrarias, expresión que excluye la injerencia provocada o permitida por el remitente o por el destinatario.

134 A propósito de la asimilación entre la correspondencia y otras formas de comunicación, para justificar la legitimidad de la grabación tomada por uno de los contertulios sin la anuencia del otro, el Superior Tribunal de España ha sostenido que de la misma manera que la persona puede aportar una correspondencia personal recibida, puede presentar la grabación tomada sin la aquiescencia de su interlocutor: sts, n.° 883, 11-5-94, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 280.

135 A este propósito se sostiene que “quien entrega a otro una carta cursada o emplea durante la conversación telefónica un amplificador del aparato que contiene el teléfono, que se conoce en el mercado como “manos libres”, por la razón de que no se necesita del auricular para hablar, permitiendo a otras personas escuchar lo conversado, no infringe el derecho constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 278.

136 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 1997.

137 Mora Sánchez. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn, cit., p. 117.

138 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 193 y 194.

139 Corte Constitucional. Sentencia T-611 de 1992.

140 Talvez a ello obedezca la tendencia a identificar la intimidad con el concepto de vida privada como se advierte en la obra de Warren y Brandeis, pues ha de recordarse que fue elaborado como reacción a la intromisión de la prensa en las relaciones familiares.

141 Corte Constitucional. Sentencia SU-1723 de 2000.

142 A propósito de los límites de la libertad de información, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-611 de 1992, reprochó la conducta de algunos medios de comunicación que tras el asesinato de un artista se dieron a la tarea de averiguar sobre sus relaciones sexuales y sentimentales, para publicarlos enseguida. La Corte no encontró que la publicación obedeciera a un objetivo constitucional, por la ausencia de un interés legítimo de la comunidad en conocer ese tipo de información; en la Sentencia T-090 de 1996, reprimió la divulgación de la grabación de un parto en el agua para la cual la madre había dado autorización en el entendido de que la publicación se presentaría como un homenaje a la vida, pero el respectivo medio de comunicación lo presentó al público en el contexto de una comparación entre el alumbramiento en una familia pudiente y otra miserable. Con el mismo criterio, en la Sentencia T-471 de 1999, cuestionó la actitud abusiva de una industria que imprimió en la etiqueta de sus productos la fotografía de una niña, sin la autorización de ésta, para promocionarlos en el mercado, pero esta vez lo que estaba comprometido era el derecho a la imagen. También en la Sentencia T-787 de 2004, la Corte cuestionó la conducta de un ciudadano que publicó mediante carteles una caricatura en la que divulgaba aspectos relativos a la vida sexual de una servidora pública. Al respecto sostuvo: “La Corte a partir del análisis probatorio del expediente n.° y teniendo en cuenta el alcance del derecho a la intimidad a partir de su relación con la libertad de expresión, concluye que algunos sucesos narrados en la caricatura […] corresponden a hechos íntimos de la vida privada de la accionante, los cuales, tan sólo podían ser objeto de expresión artística y, por ende, de divulgación, bajo su plena autorización”. Y en la Sentencia T-439 de 2009, recriminó a un medio de comunicación por difundir una entrevista sin observancia de los condicionamientos señalados por el entrevistado, en consideración al carácter sensible de la información contenida en ella.

143 Rodríguez. Prueba ilícita penal, cit., pp. 210 y 211.

144 Aunque la Corte expone la necesidad de consenso para permitir el ingreso o la permanencia de un extraño en el domicilio común, la decisión examinada obliga a uno de los cónyuges a tolerar por tiempo no definido la presencia de un tercero en el domicilio conyugal en contra de su voluntad.

145 Corte Constitucional. Sentencia T-062 de 1996. En referencia al caso concreto, la Corte indicó: “La decisión sobre la continuación de lo que ha sido ya una permanencia prolongada del pariente de uno de los cónyuges, por las implicaciones que tiene en la intimidad, la privacidad y en la misma economía de la familia, corresponde al género de determinaciones que se reservan a la pareja y no pueden depender de uno sólo de sus miembros”.

146 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 294.

147 Ibíd., p. 267.

148 Corte Constitucional. Sentencia T-1233 de 2001.

149 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 267.

150 A este respecto se recuerda el caso de una mujer que autorizó la filmación de su parto dentro del agua a condición de que el documento fuera usado exclusivamente para una publicación televisiva en homenaje a la vida, pese a lo cual se empleó como apoyo de un documental encaminado a contrastar el nacimiento en distintos estratos sociales. Al resolver la disputa surgida, el juez constitucional cuestionó la intromisión en la intimidad causada por la inobservancia de los límites expresamente señalados. Ver Corte Constitucional. Sentencia T-090 de 1996.

151 Algún sector de la doctrina prefiere ignorar la importancia que desde el punto de vista probatorio tiene la percepción de aspectos de una relación, como el contenido de una conversación, y consecuentemente sostiene que “el intervenir una conversación no es ninguna actuación propiamente probatoria, por lo cual se necesita que la misma se guarde, se inmovilice, es decir se la registre, se grabe”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 105.

152 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo ocasión de pronunciarse en torno a la grabación de la conversación telefónica realizada por uno de los intervenientes sin la anuencia del interlocutor, a la hora de resolver el caso Schenk-Suiza mediante sentencia del 12 de julio de 1988. Sin embargo, dado que la ilegalidad de la grabación fue admitida de entrada por las partes, el Tribunal se limitó a sustentar que la apreciación judicial de la prueba ilegal en el caso concreto no resultaba violatorio del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin examinar si el acto de grabación de la conversación sin la anuencia del contertulio configuraba por sí sola infracción del convenio. Unos años antes había tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema el Supremo Tribunal Federal del Brasil, en sentencia del 28 de junio de 1984, al resolver un caso en el que fue aportado al proceso la grabación de una conversación, tomada por uno de los partícipes sin conocimiento del otro. El Tribunal cuestionó además la legitimidad moral del documento, la inobservancia de “la inviolabilidad de las comunicaciones del pensamiento que no se dirigen al público en general, sino a persona o personas ciertas y determinadas, es el derecho a escoger el destinatario de la transmisión”. Sin embargo, la doctrina brasileña descarta que constituya un ilícito la grabación realizada por uno de los contertulios aun cuando el otro lo desconozca: Mauricio Pereira. Modificaçoes no processo penal operadas pela nova Constituiçao, Associaçao dos Delegados de Policía de Estado de Sao Paulo, 1988, p. 7, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 278.

153 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46.

154 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 62. En dirección opuesta, Carlos Normando Hall no vacila en sostener que el registro unilateral de una comunicación sin el conocimiento del contertulio es inconstitucional por violación de la garantía de no autoincriminación. Carlos Normando Hall. La intervención de las telecomunicaciones, Rosario, Santa Fe, Nova Tesis, 2003, pp. 17 y 18.

155 María Lourdes Noya Ferreiro. La intervención de las comunicaciones orales directas en el proceso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 74, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 281. En este sentido el Tribunal Constitucional español en su sentencia stc 114/1984 enfatizó que el secreto de las comunicaciones no puede oponerse frente a quien ha tomado parte de la comunicación misma, y a partir de allí descartó la ilegitimidad de la grabación magnetofónica de la comunicación por uno de los interlocutores.

156 A este propósito conviene recordar que el Informe del 23 de enero de 1973, elaborado en desarrollo de la Resolución n.° 2450 de 1968 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, recomendó tipificar en los códigos penales las interceptaciones y grabaciones clandestinas de conversaciones sin orden de autoridad competente, salvo cuando la grabación fuera hecha por los participantes. En el mismo sentido, Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 79.

157 A este respecto la jurisprudencia argentina ha sostenido que “la grabación de una conversación telefónica por uno de los interlocutores no invade la esfera de las prohibiciones probatorias”: cnc Corr. Sala i, 20-4-99, L.L. Suplemento de jurisprudencia penal del 31-8-99, cita de Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 277.

158 Arazi. “Garantías constitucionales y prueba”, cit., pp. 518 y 519; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 267.

159 En este sentido Carbone sostiene que “invariablemente el secreto de las comunicaciones, como presupone a su vez la libertad de éstas, garantiza contra la intromisión pero de terceros extraños a la conversación”. Cfr. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 277. En el mismo sentido, Joan Picó i Junoy. Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosch, 2002, p. 148.

160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo de 1988, rad. 1634. En idéntico sentido, Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 113. El planteamiento traduce la aceptación de una suerte de legítima defensa de la víctima, como lo señala el autor en la misma obra, pp. 294 a 295.

161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de octubre de 1996, rad. 9.579.

162 Al respecto se ha sostenido: “Estas consideraciones las extendemos, como surge del discurso que venimos sosteniendo, aun para el supuesto de que la víctima llame por teléfono a quien será después el imputado con el propósito de hacerle preguntas sobre el hecho y obtenga lo que algunos calificaron de autoincriminación para luego aportarla a un proceso que iniciarán en su contra mediante una denuncia”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 283.

163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Resolución de 15 de noviembre de 2000, rad. 10656. El criterio se ha mantenido en decisiones posteriores, entre las que se destaca la sentencia que desató la apelación interpuesta contra una condena fundada, entre otros elementos de prueba, en una videocinta y unas grabaciones magnetofónicas de conversaciones telefónicas con las cuales se había encontrado probada la exigencia de prestaciones a cambio de manipular a favor de la persona constreñida una investigación penal que la Fiscalía seguía en su contra (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de julio de 2001, rad. 14661). No obstante que las grabaciones fueron realizadas sin que algunos de los partícipes en las conversaciones hubieran sido avisados de ello, la Corte no encontró cuestionable tal proceder ni consideró que se tratara de una invasión de la intimidad. Sin vacilar, la corporación aceptó dichos documentos indicando que “no encuentra la Sala reparo acerca de la constatación de la videocinta sobre tal encuentro, cuando quien estaba siendo constreñido y su colaborador […] consintieron en que se filmara y, en consecuencia, no se requerían formalidades adicionales”.
En sede de casación, en otro caso relacionado con un secuestro extorsivo en el que la esposa del cautivo grabó las conversaciones telefónicas que sostuvo con los plagiarios, la Corte de nuevo estimó incuestionable el acto documentario “puesto que siendo destinatario de la llamada, está facultado para grabarla y difundirla, en virtud del principio de autonomía individual, sin que con ello se afecte la órbita de la intimidad ajena, ni el orden jurídico”. Y agregó: “Lo prohibido [...] es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de la cual no hace parte” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de agosto de 2001, rad. 15119). En sentencia del 6 de agosto de 2003, rad. 21216, insistió la Sala en su tesis: “En efecto, aunque en ese ámbito se cuestiona, también infundadamente por el defensor, la legalidad de la prueba documental constituida por las grabaciones de audio que hizo en primer término la denunciante [...] de una comunicación telefónica que sostuvo con el [...] procesado, y por las de la misma naturaleza y de vídeo que se efectuaron con la colaboración del Cuerpo Técnico de Investigación al momento del operativo que concluyó con la captura del funcionario, las cuales, así lo señaló el a quo, legalmente resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”. Igual posición sustentó en las sentencias del 12 de noviembre de 2003, rad. 17714, y el 29 de junio de 2005, rad. 19227.
Recientemente en sede de apelación la Corte reiteró su doctrina al resolver un caso en el que el denunciante grabó, sin conocimiento del interlocutor, la conversación telefónica sostenida con su apoderado en la que éste le insinuaba que para obtener el propósito que aquél creía perseguir legítimamente era necesario entregar una dádiva a un funcionario público (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006, rad. 19219). Sobre el particular explicó la Corte: “El derecho fundamental a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, se concreta en que ‘la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables’ y en que ‘sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley’.”
Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicación y su interlocutor, quienes a menudo ocuparán uno y otro lugar, porque la comunicación se construye en una dialéctica de intervenciones mutuas, con mensajes y respuestas que se generan alternativamente.
”Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la urgencia de asegurar la evidencia, la conversación “privada” entre la víctima y el implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser “privada”, en términos jurídicos, cuando la víctima accede a que su conversación sea grabada, filmada o registrada en medios técnicos, con fines investigativos y procesales.”
Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra”.

164 José Joaquín Urbano Martínez. “Prueba ilícita y regla de exclusión”, en Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2006, p. 282.

165 Corte Constitucional. Sentencia T-003 de 1997.

166 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de julio de 2006, rad. 24679.

167 El caso tiene mucha similitud con otro resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el que se trataba de la grabación de una conversación telefónica en la cual los contertulios se referían al encargo que uno de ellos había hecho al otro de causarle la muerte a otra persona. El encargado aprovechó para documentar la conversación y después entregar la grabación a las autoridades (caso “Schenk c. Suiza”, sentencia del 12 de julio de 1988). Allí el tribunal aceptó que la documentación de la conversación fue ilegal, pero no por estimar ofendida la intimidad ni la inviolabilidad de las comunicaciones, sino teniendo en cuenta que la legislación penal suiza prohíbe y castiga expresamente el registro de una comunicación sin el consentimiento de los demás interlocutores, a diferencia del régimen colombiano.

168 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. Esta sentencia fue examinada por la Sala Plena de la Corte con ocasión de una solicitud de nulidad que resultó despachada desfavorablemente mediante el auto 227, del 29 de agosto de 2007. Sin embargo, la oportunidad fue aprovechada por algunos magistrados para hacer una precisión, mediante la aclaración de su voto, en torno a la invasión de la intimidad planteada en el fallo. Ciertamente, los magistrados Manuel José Cepeda, Jaime Córdoba Triviño y Catalina Botero Mariño precisaron que a su juicio el video “no fue captado con violación del derecho a la intimidad”. Y sustentaron su posición en que la financiación de las campañas políticas es un asunto de interés público que por disposición legal es público y transparente, lo que implica que quien realiza esa actividad no cuenta con una expectativa de privacidad. Por lo tanto, aunque se capte la voz o la imagen sin consentimiento de la persona grabada en ejercicio de tales actividades, no hay una invasión de la intimidad.

169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de enero de 2003, y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 15100.

170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007.

171 Un detenido estudio del criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema permite arribar a una conclusión bien diversa. En verdad la tesis plantea claramente que documentar aspectos de una relación por decisión y actividad de uno de los sujetos que participan en ella, no configura invasión de la intimidad aun cuando los otros no hayan sido avisados del acto documentario. Si bien la Sala Penal alude constantemente a la condición de víctima de un delito, presente en quien ha tenido la iniciativa de documentar los hechos en todos los casos mencionados, es evidente que lo hace para reforzar la aceptabilidad del documento pero jamás para contraer a esa circunstancia la aplicabilidad de su doctrina. A excepción de la sentencia del 9 de febrero de 2006, en las demás decisiones relacionadas la Sala acude a la calidad de víctima de quien decide documentar sólo como argumento adicional, después de hacer énfasis en que lo indebido es exclusivamente la intromisión en relaciones ajenas. Ver sentencias del 16 de marzo de 1988, rad. 1634, 18 de mayo de 1994, rad. 7926, 22 de octubre de 1996, rad. 9579, 23 de noviembre de 2000, rad. 13255, 17 de mayo de 2001, rad. 15623, 15 de agosto de 2001, rad. 15119, y la resolución de acusación del 22 de marzo de 2000, rad. 10656.

172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2001. Dijo la Corte: “Siendo ello así, (al amparo del esd no puede prohibírsele a la persona dejar constancia de sus propios actos) mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo”. Este fragmento no es otra cosa que una reedición de lo expresado en otras decisiones como las sentencias del 16 de marzo de 1988, rad. 1634, 18 de mayo de 1994, rad. 7926, 22 de octubre de 1996, rad. 9579, 23 de noviembre de 2000, rad. 13255, 17 de mayo de 2001, rad. 15623, 15 de agosto de 2001, rad. 15119, y la resolución de acusación del 22 de marzo de 2000, rad. 10656.

173 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2005, rad. 1998-01012. En apoyo de su decisión planteó que la protección de la intimidad contra las grabaciones subrepticias “no puede estar referida a conductas que por sí mismas revisten ilicitud, pues lo contrario significaría proteger la intimidad para delinquir”. Y enseguida agregó: “Observa la Sala, así mismo, que resulta contrario a toda lógica pretender la exigencia del consentimiento de quien va a cometer un ilícito en la producción de la prueba que habrá de comprometerlo, pues tal exigencia conduce sin lugar a dudas al favorecimiento de la impunidad en aras de la protección del derecho. Es incuestionable que el amparo del derecho a la intimidad está fundado en el presupuesto de la licitud de la conducta”. En idéntico sentido, Carbone sostiene que “el derecho a la intimidad no se puede proteger en quien está delinquiendo […] Es un supuesto derecho a la intimidad que se invoca, porque quien está delinquiendo no puede argumentar ese derecho en el preciso momento que está hurtando o tramando dicho delito”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 299.

174 Tesis semejante mantiene Carbone, para quien “La intimidad es un derecho que sólo puede ser disfrutado y protegido a quien actúa en su ámbito privado pero lícitamente, no cuando delinque o se refiere a un delito”: Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 305.

175 Jeremías Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, t. i, Bogotá, Nueva Jurídica, 2000, pp. 30 a 36.

176 Ibíd., pp. 46 y 47.

177 Bentham. Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 27 a 39.

178 Por ello resulta incomprensible la tesis según la cual “El fenómeno de la grabación es el único modo de que el órgano judicial fiscalice la actuación de ejecución y es la única vía de convertir los datos obtenidos en objeto de un medio de prueba a valorar”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit. p. 107.

179 En este sentido cabe destacar el fallo del caso “López v. United States” (373 U.S. 427), 1963, en el cual el tribunal consideró válida la grabación de una conversación sin la advertencia de uno de los contertulios, en el entendido de que el riesgo de que el destinatario de un ofrecimiento ilícito lo reproduzca ante el tribunal, no solo está determinado por la ayuda de un aparato mecánico de grabación, sino también por el apoyo de la memoria. En la misma dirección, la decisión del caso “United States v. White” (401 U.S. 745), 1971. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sigue la misma línea de pensamiento. En la sentencia stc del 29 de noviembre de 1984, n.° 114, sostuvo que el secreto de las comunicaciones no puede oponerse a quien tomó parte en la comunicación misma, pues la norma constitucional garantiza inequívocamente la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación.

180 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 46.

181 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 282.

182 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas…, cit., p. 304.

183 Cabe advertir, sin embargo, que algún autor acepta incluso la documentación por un tercero cuando sostiene: “Como corolario de lo que venimos investigando podemos ir elaborando una especie de regla en la materia en torno a la validez de las grabaciones o filmaciones entre particulares, admitiendo la misma cuando el receptor de la conversación es quien graba, sea la propia víctima quien lo hace por ser la destinataria de la misma, o un tercero ajeno a la conversación, pero también perjudicado por el delito que traman los contertulios”: Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 302. Esta tesis conduce a la misma conclusión que se ha refutado según la cual la intimidad sólo debe protegerse respecto de actividades lícitas, calificación que sólo puede hacerse después de perforada la intimidad, lo que equivale a destruir el cerco de protección jurídica, como se ha explicado.

184 Corte Constitucional. Sentencia T-768 de 2008: “En este marco, la circunstancia de que la cámara se encontrare por fuera del circuito cerrado de televisión no fuera puesta en conocimiento del demandante no le vulneró a este su derecho a la intimidad, teniendo en cuenta los argumentos presentados por el banco acerca de la obstrucción del actor de las medidas que si eran conocidas, toda vez que se trataba de verificar su conducta y, por tanto, la Sala estima que, en este sentido, no resultaba desproporcionado que el banco instalara otras medidas para verificar y tener como prueba el cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, aunado a que la utilización y uso de las imágenes recaudadas fueron adecuadas, puesto que no excedieron su finalidad, ya que giraron en torno al cumplimiento de medidas de seguridad o la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales.
”En efecto, para la Sala no puede aducirse que existió una vulneración al derecho a la intimidad del actor por cuanto, si bien se le filmó en horas de descanso, lo fue en su lugar de trabajo, siendo necesaria la instalación de la cámara oculta por cuanto el actor tapaba la cámara del monitoreo regular, y ésta se colocó con fines exclusivos de seguridad y control”.

185 Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., pp. 184 y 185.

186 Corte Constitucional. Sentencia T-381 de 1993.

187 Íd. Sentencia T-440 de 2003.

188 Suárez Espino. El derecho a la intimidad genética, cit., p. 52; Carbone. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, cit., p. 187.

189 Minvielle. La prueba ilícita y el debido proceso penal, cit., p. 66; Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 77; R. Gómez Pérez. Deontología jurídica, Pamplona, 1982, p. 203, citado por González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 24.

190 José Antoni o Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Madrid, Civitas, 2001, p. 26. En torno a la contextura del secreto profesional, se muestra didáctica la descripción que hace la Corte Constitucional: “La estructura del secreto ofrece un cuadro en el que se destaca una persona que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender por fuera de esa relación o que le permite conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos, todo lo cual se hace en razón de la función social que desempeña el profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades individuales. En el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber de preservar el secreto. Como una proyección del derecho del titular del dato o información, al igual que como una concreción particular del interés objetivo y legítimo de una profesión en auspiciar un clima de confianza en las personas que constituyen el círculo de los usuarios de los servicios que dispensa, el profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse de revelar las informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y la reserva.
”[…]
”Determinados profesionales tienen la delicada tarea de ser recipiendarios de la confianza de las personas que ante ellas descubren su cuerpo o su alma, en vista de la necesidad de curación o búsqueda del verdadero yo. El profesionalismo, en estos casos, se identifica con el saber escuchar y observar, pero al mismo tiempo con el saber callar. De esta manera el profesional, según el código de deberes propio, concilia el interés general que signa su oficio con el interés particular de quien lo requiere. El médico, el sacerdote, el abogado, que se adentran en la vida íntima de las personas, se vuelven huéspedes de una casa que no les pertenece y deben, por tanto, lealtad a su señor”. Sentencia C-264 de 1996.

191 González Gaitano. El deber de respeto a la intimidad, cit., p. 24.

192 Fariñas Matoni. El derecho a la intimidad, cit., p. 77.

193 Corte Constitucional. Sentencia C-411 de 1993. Ya antes, en la Sentencia T-161 de 1993, la Corte había sentado esa posición en relación con el secreto profesional médico. Casi simultáneamente, la Corte hubo de resolver una demanda de tutela respecto del secreto profesional médico. Se trataba de un capitán de corbeta de la Armada Nacional a quien, por remisión del médico general, le fue practicado un examen psiquiátrico cuyo resultado fue remitido al director del hospital y al comandante de la Armada, en lugar de ser enviado al médico tratante para que hiciera parte de la historia clínica. La Corte estimó que en tal caso “se violó el derecho a la intimidad”, dado que “la evaluación sicológica y siquiátrica del actor no fue incorporada a su historia clínica, ni entregada al médico tratante”, sino remitida al comando de la Armada sin el consentimiento del titular: Sentencia T-413 de 1993.

194 Cabe resaltar el salvamento de voto del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en el que explica que el carácter inviolable del secreto profesional no lo hace absoluto y que por consiguiente hay otros objetivos sociales que obligan a revelar el secreto.

195 Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 1996. En esta sentencia la Corte se refirió también a la revelación del secreto profesional médico al paciente, aspecto que no merecía demasiado análisis, pues sería absurdo que el sujeto concernido no tuviera acceso a la información sobre su persona. Ya había tenido oportunidad de pronunciarse la Corte en sede de tutela ante un caso en el que el médico se negaba a entregar información al paciente acerca del tratamiento que le había suministrado utilizando como excusa el secreto profesional. En un claro reproche de la renuencia del médico, la Corte indicó que “resulta equivocado atribuir al secreto profesional el carácter de barrera entre el profesional y la persona para quien desarrolla su actividad, pues, por el contrario, tiene el sentido de facilitar la mayor confianza y la libre circulación de informaciones entre ellas mediante la garantía de que todo cuanto en el curso de esa relación conozca el diplomado está cobijado por la reserva ante personas ajenas”: Sentencia T-151 de 1996. A su turno, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que las declaraciones del experto, que contengan información conocida por él gracias a su relación profesional amparada por el secreto, constituyen violaciones ilegítimas del derecho a la intimidad. Sentencia del 12 de diciembre de 1995 y sentencia del 7 de marzo de 2002, exp. 14043.

196 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 1997.

197 Íd. Sentencia C-062 de 1998.

198 El discurso de la Corte parece identificar la “vida personal y familiar” con la vida dentro del hogar.

199 Corte Constitucional. Sentencias C-411 de 1993 y C-264 de 1996.

200 Íd. Sentencia C-062 de 1998.

© Universidad externado de Colombia, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search