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La gobernanza internacional de las migraciones

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Alexandra Castro Franco

Título II. Migrantes, discriminación, privaciones y necesidades puntuales de protección

Capítulo III. Grupos de migrantes especialmente vulnerables

Texte intégral

1La vulnerabilidad de los migrantes se exacerba en algunas circunstancias particulares que les hacen la vida aún más difícil a quienes deciden migrar. Estas circunstancias, ligadas al género, la edad, la actividad que se de desempeña, entorpecen el proceso de integración de los migrantes y los hacen proclives a todo tipo de abuso en su contra. A pesar de que existen muchos escenarios en los que la vulnerabilidad de los migrantes se hace aún mayor, citaremos especialmente la situación de los trabajadores migrantes, las mujeres migrantes, los niños migrantes y los migrantes privados de libertad.

los trabajadores migrantes

2La situación de los trabajadores migrantes y la de sus familias es sin duda la más abordada por los mecanismos de protección de los derechos de los migrantes. Es bajo este prisma que la onu y la oit en particular comenzaron a interesarse en la protección de los derechos de los migrantes en general, y su situación inspiró la redacción de la Convención sobre la protección de los derechos de los trabajadores y de los miembros de sus familias.

3Los trabajadores migrantes se enfrentan a dificultades, riesgos y situaciones similares a las de los otros migrantes. No obstante, su presencia en el mercado de trabajo hace que se deban enfrentar a situaciones particulares. Se trata especialmente de los riesgos de explotación y de abusos en el marco de las relaciones de trabajo, de los peligros ligados al ejercicio de ciertas actividades en particular, como es el caso de los empleados domésticos, y del riesgo de ser sometidos a trabajados forzados.

  • 766 Al respecto se debe tener en cuenta, para evitar confusiones con el término esclavitud, que es la (...)
  • 767 oit. Una alianza global contra el trabajo forzoso. Informe del director general, Conferencia Inter (...)

4Frente a las condiciones de trabajo, los trabajadores migrantes tienden a aceptar trabajos indignos: largas horas de trabajo a cambio de mala remuneración, trabajos que no corresponden a su nivel de cualificación. En algunos casos, su situación puede asimilarse a la esclavitud766, especialmente en el sector de la economía informal donde las empresas recurren cada vez más a la subcontratación. Sobre este tema la oit reconoció que el trabajo forzado afectaba a un número considerable de migrantes767.

5La ausencia o ineficacia de normas que sancionen a quienes empleen a cualquier persona en estas condiciones y la necesidad para los migrantes de trabajar para poder saldar las deudas ligadas al viaje (tiquetes aéreos, préstamos, pagos a traficantes de personas) y de enviar remesas al país de origen hacen que se recurra a estos trabajos y se permanezca en ellos.

  • 768 Comisión de Derechos Humanos. Grupos e individuos particulares: los trabajadores migrantes. e/ cn. (...)

6La situación de los trabajadores temporales es particularmente precaria. Su empleo es por definición de corta duración, su movilidad es restringida y sus pasaportes son algunas veces confiscados. Además, pueden ser engañados por los empleadores que modifican las condiciones de trabajo sin su consentimiento o que les imponen deudas para cubrir los gastos de viaje. Las horas suplementarias son raramente remuneradas y en algunos casos deben soportar abusos sexuales768.

  • 769 Asamblea General de la onu. Formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y f (...)

7Las mujeres y los niños, particularmente las empleadas domésticas, se ven también expuestos a estas situaciones, semejantes a los casos de esclavismo769.

  • 770 oit. Una alianza global contra el trabajo forzoso, cit.

8Sin embargo, entre todos los trabajadores migrantes, los que están en situación irregular son generalmente los más expuestos a los abusos en las relaciones de trabajo. Temiendo ser denunciados ante las autoridades migratorias, aceptan condiciones de trabajo precarias y chantajes sin poder denunciar los abusos cometidos en su contra. Como lo indica la oit, “las víctimas deben enfrentar el dilema de aceptar el trabajo en las condiciones de explotación, o de exponerse al riesgo de ser expulsados del país si intentan obtener una indemnización”770.

  • 771 Este es el caso particular de países como Qatar donde se ha denunciado que los empleadores se nieg (...)

9La dinámica de las políticas migratorias lleva a favorecer ciertas circunstancias nocivas que enfrentan los trabajadores migrantes. Por ejemplo, la práctica de los empleadores consistente en confiscar los documentos de identidad de los trabajadores migrantes es fomentada por el comportamiento de los funcionarios públicos que retienen los documentos de los migrantes en el momento de ingresar al territorio y los devuelven luego al empleador. Los sistemas de visas también pueden favorecer dichas prácticas cuando estas se expiden para trabajar con un empleador determinado y no permiten a los migrantes permanecer en el país de destino en caso de cambio de empleador. Los migrantes se ven entonces forzados a continuar trabajando para el mismo empleador así las condiciones de trabajo sean indignas, ya que el hecho de dejar su empleo implica la pérdida del permiso de trabajo. En algunos países se exige a los trabajadores migrantes la presentación de un documento escrito por su empleador para poder abandonar el país de destino771. Finalmente, frente a los casos de abusos, las grandes dificultades que existen para presentar denuncias contra los empleadores y el riesgo de ser expulsado en el momento de denunciar, por encontrarse en situación administrativa irregular, acaban disuadiendo a los trabajadores migrantes de la idea de pedir ayuda.

10Para enfrentar estas situaciones, los órganos de protección de derechos humanos invitan a los Estados a proteger a los migrantes contra los abusos, promover su acceso a remuneraciones justas y equitativas (en virtud del principio de “a trabajo igual remuneración igual”), a la seguridad social y a los servicios sociales.

11Hemos mostrado cómo los derechos de los trabajadores migrantes han sido objeto de un número significativo de reglamentaciones. En primer lugar, la oit fue la primera organización en alertar a la comunidad internacional sobre la situación difícil que enfrentan los trabajadores migrantes. La oit, cuyas convenciones son aplicables tanto a los nacionales como a los extranjeros, hizo referencia a la situación particular de los trabajadores migrantes en la Convención 97 de 1949 (revisada) y en la Convención 143 de 1975 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), que aborda la migración en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de tratamiento de los trabajadores migrantes.

  • 772 Abella, Manolo. Los derechos de los migrantes y el interés nacional. La migración internacional y (...)

12La Convención 97 proclamó por primera vez el derecho de los trabajadores migrantes a un tratamiento equitativo en el trabajo. Esta convención fue adoptada en un contexto de posguerra donde la demanda de mano de obra extranjera justificaba la adopción de medidas que favorecieran la situación de los trabajadores migrantes772. Así, su objetivo era facilitar la migración de los trabajadores proporcionándoles un servicio de asistencia y de información.

  • 773 Entre los derechos consagrados encontramos la igualdad de los migrantes ante los tribunales (art. (...)

13La Convención 143 de 1975, por su parte, está dividida en dos segmentos (que pueden ser ratificados por separado); en uno se trata la cuestión de la migración en condiciones abusivas y la migración irregular; y el otro se dedica a los migrantes en situación regular y aborda los derechos de los trabajadores migrantes en condiciones de igualdad de tratamientos y oportunidades. Consagra igualmente que los Estados deben facilitar la reunificación familiar cuando se trate de los migrantes en situación regular773.

  • 774 Convención 189 sobre el trabajo decente para los trabajadores domésticos, del 16 de junio de 2011.

14Más recientemente, la cuestión de los empleados domésticos fue objeto de una convención774. En esta la oit reconoce:

El trabajo doméstico continúa siendo subvalorado e invisible y es efectuado principalmente por mujeres y jovencitas, de las cuales muchas son migrantes o pertenecientes a comunidades desfavorecidas y están particularmente expuestas a la discriminación ligada a las condiciones de empleo y de trabajo y a otras violaciones de derechos humanos.

15La convención invita a los Estados a tomar medidas de protección contra los abusos, el acoso y la violencia contra los trabajadores domésticos, así como a

respetar, promover y realizar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, tales como: (a) la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; (b) la eliminación de toda forma de trabajo forzado u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; (d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y de profesión.

16Con relación a los trabajadores domésticos migrantes, la convención establece el compromiso de los Estados de cooperar para hacer efectivas las disposiciones de la convención y determinar las condiciones de repatriación de los trabajadores domésticos migrantes una vez su contrato “rescinde o expira”. Llama la atención que nada se menciona en aquellos casos en que la rescisión del contrato está motivada por circunstancias de explotación o de abusos cometidos contra los trabajadores. Si incluso en tales casos los trabajadores domésticos deben ser repatriados, el temor de perder su permiso de trabajo y de retornar a su país de origen sin desear hacerlo puede disuadirlos de denunciar los abusos en su contra. Para este tipo de circunstancias consideramos que la convención ha debido comprometer a los Estados en la lucha contra la explotación laboral y otro tipo de abusos, por encima de la lucha contra la migración irregular y, en este sentido, incitar a los Estados a proteger a los trabajadores migrantes y permitirles permanecer en el país de destino cuando las condiciones de terminación de sus contratos están ligadas a circunstancias de abuso y de explotación.

17Por otro lado, la convención proclama los derechos de los trabajadores a conservar sus identificaciones y a gozar de una protección contra los abusos, incluso en los casos de prácticas fraudulentas de contratación.

  • 775 Según los datos proporcionados por el Fondo de Población de las Naciones Unidas, “en España, el 70 (...)
  • 776 oit. “Marco multilateral de la oit para las migraciones laborales: principios y directrices no vin (...)

18Esta convención resulta particularmente pertinente para el tratamiento de los trabajadores migrantes si se tiene en cuenta el gran número de extranjeros que trabajan en labores domésticas775. Retoma los elementos ya mencionados por la oit en 2006 en un marco multilateral para las migraciones de mano de obra, y sienta las bases para la reglamentación de este tipo de migración776. En efecto, las referencias a la necesidad de controlar los procedimientos de contratación, de dotar a los candidatos a la migración de información suficiente sobre las condiciones de trabajo existentes en el país de destino, de otorgarles garantías de acceso a la justicia en caso de violación de sus derechos laborales o de otros abusos, son recurrentes en las recomendaciones y convenciones de la oit.

  • 777 Comité para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de los miembros de (...)
  • 778 Comité para la eliminación de la discriminación racial, observaciones finales sobre los informes p (...)

19La problemática particular de los trabajadores domésticos migrantes suscitó también el interés del Comité para la eliminación de la discriminación racial y del Comité sobre los derechos de los trabajadores migrantes777. Estos manifestaron su inquietud sobre el hecho que los no nacionales que trabajan en el campo de los servicios domésticos sean sometidos a condiciones como la servidumbre por deudas, aislamiento, agresiones y violencias psíquicas, además de la retención de sus pasaportes778.

20Por otro lado, como ya lo mencionamos, la situación de los trabajadores migrantes motivó la elaboración y ratificación del único instrumento internacional dedicado exclusivamente a las condiciones de los migrantes: la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de los miembros de su familia, de 1990.

  • 779 Consagra el principio de no discriminación (art. 7), la libertad de circulación (art. 8), el derec (...)
  • 780 Joan Fitzpatrick, Jeffrey y Brotman, Susan. Conference on International Legal Norms and Migration (...)
  • 781 En el momento de la redacción fue ratificada por 47 países.

21Esta convención reconoce los derechos de los trabajadores migrantes independientemente de su estatus jurídico. De manera general, la convención reúne los mismos derechos reconocidos por otros instrumentos internacionales, instancias o costumbres internacionales779. Sin embargo, el hecho de consagrar la igualdad de tratamiento entre los trabajadores en situación regular y trabajadores en situación irregular fue juzgado como demasiado riesgoso por los principales países de destino de los migrantes. En efecto, estos Estados consideran que conceder los derechos a los migrantes en situación irregular podría fomentar este tipo de migración780. Por consiguiente, la convención debió esperar casi ocho años antes de entrar en vigor en 2003. Al día de hoy, solamente ha sido ratificada principalmente por países de origen de migrantes781.

  • 782 Los derechos abordados por la Corte son la prohibición del trabajo forzado, la prohibición y aboli (...)

22Por último, la opinión consultiva n.o 18 de la Corte idh, que mencionamos en el capítulo precedente, hace una recapitulación de las dificultades que enfrentan los trabajadores migrantes y reconoce que sus derechos no son debidamente respetados por todos los países del mundo782. Para superar esta situación, la Corte idh establece que los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos de los trabajadores independientemente de su estatus de nacionales o extranjeros y de sancionar de manera eficaz las discriminaciones contra los trabajadores migrantes en el marco de las relaciones de trabajo, incluso cuando estas provienen de empleadores privados. Para la Corte, los derechos de los trabajadores están vinculados a la relación de trabajo. Así, toda persona que ejerce una actividad remunerada “es considerada como trabajador y, en consecuencia, es titular de los derechos inherentes a esta condición”, independientemente de su estatus migratorio.

23En resumen, los trabajadores migrantes enfrentan riesgos adicionales con relación al resto de los migrantes, lo que refuerza su condición de vulnerabilidad. Esta situación ha inspirado la expedición de un conjunto de normas, principios y recomendaciones con el fin de evitar los abusos y proteger a los trabajadores migrantes. Podemos decir que la mayoría de los Estados coinciden en la necesidad de conceder, respetar y proteger los derechos de los trabajadores migrantes en situación regular, pero no se da el mismo consenso cuando se trata de los trabajadores migrantes en situación irregular, lo cual hace que estos últimos sean aún más propensos a las circunstancias de abuso y explotación.

las mujeres migrantes

  • 783 gmc. International migration and human rights: Challenges and opportunities on the threshold of th (...)

24Como declaró el Grupo Mundial sobre la Migración Internacional, el fenómeno migratorio tiene un impacto diferente sobre las mujeres y los niños en relación con el resto de la población migrante. Los riesgos a los cuales deben enfrentarse y las oportunidades de integración en los países de destino resultan diferentes. Por eso las necesidades de las mujeres y los niños migrantes necesitan una atención particular783.

25Las mujeres y los niños migrantes constituyen sin duda el grupo más vulnerable entre los migrantes. Son los más expuestos a los abusos, malos tratos y a delitos como el tráfico, la trata, la prostitución y los matrimonios forzados.

  • 784 En el mismo sentido, la Resolución de la Asamblea General 66/128 sobre la violencia contra los tra (...)
  • 785 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, recomendación n.o 26, adoptada en (...)

26Las mujeres migrantes, por su parte, están particularmente expuestas a casos de violencia, explotación, racismo, xenofobia, así como a condiciones de trabajo abusivas y remuneraciones mínimas. Según la relatora especial sobre la violencia contra las mujeres, esto tiende a agravarse en contextos de crisis económica784 y también en los contextos de migración irregular o de empleos mal remunerados (como el de los trabajadores domésticos)785.

27Las migrantes en situación irregular son aún más vulnerables, no solamente por el hecho de que temen denunciar los abusos por miedo de exponerse a las autoridades migratorias, sino también porque el trayecto hacia los países de destino resulta frecuentemente riesgoso. En ocasiones son objeto de abusos sexuales durante el trayecto, incluso por parte de los mismos traficantes de personas.

28Para enfrentar las situaciones descritas, la relatora solicitó a los Estados tanto de origen como de destino

  • 786 Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos. Informe preliminar presentado por Radhik (...)

adoptar medidas para reglamentar la acción de las agencias privadas de contratación de migrantes; establecer programas de asistencia jurídica, social y educativa para las mujeres migrantes; garantizar que los servicios de policía cuenten con funcionarios competentes para asistir a las mujeres que denuncian casos de abuso; vigilar que las mujeres no sean sustraídas de la protección de las normas mínimas de trabajo y llevar ante la justicia los empleadores que violen dichas normas786.

  • 787 Esta comisión sostuvo un diálogo de alto nivel sobre las perspectivas de género en las migraciones (...)
  • 788 Asamblea General. Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, A Res 48/10 (...)

29El mismo tipo de recomendaciones fueron remitidas por la Comisión sobre la condición de la mujer787 y por la Asamblea General de las Naciones Unidas que adoptó en 1993 una Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres. En esta se reconoce la condición especial de vulnerabilidad de las mujeres migrantes y se invita a los Estados a tomar medidas para proteger a las mujeres y sancionar los actos cometidos en su contra788.

30Del mismo modo, durante la Conferencia de Durban se llamó la atención sobre la situación particular de las mujeres migrantes y los Estados fueron invitados a conceder una atención particular a la situación de las mujeres y, de manera general, a todas las cuestiones ligadas al género en el contexto migratorio. Los Estados fueron igualmente invitados a tomar medidas para que los migrantes (especialmente las mujeres y los niños) víctimas de violencia puedan escapar de estas relaciones opresivas. Y, finalmente, el programa de acción incitó a los Estados a señalar los efectos benéficos de la presencia de mujeres migrantes en la economía de los países de origen y de destino por medio de estudios y otras manifestaciones.

los niños migrantes

  • 789 Asamblea General de las Naciones Unidas. Sesión extraordinaria n.o 27,10 de mayo de 2002.

31El 10 de mayo de 2002 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó una declaración titulada “Un mundo apro piado para nosotros”, en la cual se compromete a crear un mundo ideal para los niños, en el que podrán desarrollarse, estar en buena salud y en paz789. En la práctica, estas buenas intenciones están muy alejadas de la realidad a la que se enfrentan los niños migrantes.

  • 790 Esta situación se presenta, según indica el pnud, en países como Italia y Estados Unidos. pnud, In (...)
  • 791 Sobre este caso en particular llama especialmente la atención República Dominicana que se niega a (...)

32Los niños y niñas migrantes son doblemente vulnerables puesto que su condición los hace propensos a abusos, explotaciones, al sometimiento a trabajos indignos y también al aislamiento y otras dificultades vinculadas al trayecto migratorio. En algunos países sus derechos, incluso los que han sido proclamados en favor de todos los niños, dependen de su estatus administrativo. Esto tiene por consecuencia que los niños en situación irregular en algunos casos no estén escolarizados o teman estarlo, puesto que sus profesores están en la obligación de denunciarlos ante las autoridades790, o que no gocen de cuidados médicos o sanitarios, e incluso que en algunos países ni siquiera puedan ser registrados en el momento del nacimiento791.

  • 792 Consejo de Derechos Humanos. “Estudio del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los desafí (...)

33Los niños migrantes son puestos en detención, en razón de su estatus migratorio, sometidos al régimen de los migrantes adultos sin acceso a los servicios básicos, pueden incluso encontrarse solos, separados de sus padres que permanecen en el país de origen y los envían a la búsqueda de un mejor futuro. En otras ocasiones, en virtud de los procedimientos de deportación pueden verse obligados a volver a lugares que no conocen, donde no pueden ir al colegio, cuya lengua no hablan, pero que son el lugar de origen de sus padres. Estas situaciones, que se presentan a diario, hacen parecer los objetivos de Naciones Unidas como “objetivos loables y lejanos”792.

  • 793 Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos consideró que los Estados deberían “prevenir y elimina (...)
  • 794 Asamblea General. “Líneas directrices relativas a la protección de sustitución de los niños”, Reso (...)

34No obstante, los niños migrantes se encuentran cubiertos por las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de sus protocolos facultativos, los cuales son aplicables independientemente del estatus administrativo del menor. Estos niños deben poder gozar de la protección especial del Estado tratándose del ejercicio de sus derechos fundamentales, tener acceso a los servicios de salud, educación793, y ser protegidos contra los abusos y los malos tratos. El marco de protección se complementa con las “líneas directrices sobre modalidades de cuidados alternativos de los niños”, que sirven de guía para la elaboración de políticas públicas y ayudan a reforzar la protección ofrecida por la Convención sobre los Derechos de los Niños. Estas líneas, transmitidas a la Asamblea General de la onu, invitan a los Estados a hacerse cargo y proporcionar una protección apropiada a los niños vulnerables, incluidos los hijos de trabajadores migrantes, con el fin de evitar que sean separados de sus padres794.

  • 795 Consejo de Derechos Humanos. Resolución 11/9, vigésimo-octava sesión, 18 de junio de 2009. De la m (...)
  • 796 Asamblea General. “Promoción y protección de los derechos humanos, derechos civiles y políticos, e (...)

35Por otro lado, la situación de los menores extranjeros ha sido abordada y analizada por el Consejo de Derechos Humanos, la Asamblea General, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Comité sobre los Derechos de los Niños, el Relator especial sobre los derechos humanos de los trabajadores migrantes, así como las organizaciones de la sociedad civil795. No obstante, como dijo el Relator sobre los derechos de los migrantes: “No disponemos de datos estadísticos precisos sobre la cantidad de niños implicados en el fenómeno de la migración internacional. La edad, generalmente, no hace parte de las variables tomadas en cuenta por las estadísticas presentadas sobre la migración internacional”796.

36El Consejo de Derechos Humanos se ha mostrado particularmente preocupado por el número de niños que participan en los movimientos migratorios y ha invitado a los Estados a respetar el marco de protección de los niños, el cual les es aplicable, independientemente del estatus de estos o del de sus padres. El consejo se ha interesado en el caso particular de tres grupos de niños migrantes especialmente vulnerables. En primer lugar, el de los niños que son dejados por sus padres en el país de origen y que deben permanecer al cuidado de abuelos u otros familiares, sufriendo las consecuencias de la ruptura familiar. Para ellos, el consejo propone a los Estados velar por su protección efectiva a partir del estudio de sus necesidades puntuales. En segundo lugar, el consejo abordó la cuestión de los niños detenidos, para recordar que los procedimientos que conduzcan a la detención de niños deberían estar en conformidad con el artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño, que prevé que la detención “se utilizará tan solo como medida de ultimo recurso y durante el periodo más breve que proceda”.

  • 797 Consejo de Derechos Humanos. “Los derechos humanos de los migrantes: migraciones y derechos fundam (...)

37Para proteger a los niños detenidos, el consejo invita a los Estados a contemplar la interposición de medidas alternativas a la detención de niños y de sus familias “cuando los niños o sus padres son detenidos sobre la sola base de su estatus migratorio”. Lo anterior teniendo en cuenta la necesidad de proteger el interés superior del menor. Finalmente, el consejo considera que los niños migrantes no acompañados y aquellos “víctimas de violencia, explotación, persecución y conflictos” deben recibir una asistencia particular conforme a las obligaciones internacionales de los Estados797.

  • 798 Comité relativo a los derechos del niño, Observación general n.o 6: Tratamiento de los niños no ac (...)
  • 799 “En particular, la explotación sexual y los abusos sexuales, el alistamiento en las fuerzas armada (...)
  • 800 El goce de los derechos mencionados en la convención no se limita entonces a los niños del Estado (...)
  • 801 Incluido en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone (...)

38El Comité de los Derechos del Niño, por su parte, se pronunció sobre la situación particular de los niños migrantes no acompañados (también llamados “menores aislados extranjeros” o mae) por medio de una observación general798. Justificó la elaboración de dicha observación frente a las “lagunas en lo que concierne a la protección” de estos niños. El comité describe la situación precaria en la que se encuentran los mae, así como los riesgos a los cuales deben enfrentarse799. Comienza por recordar la aplicabilidad de las normas de la Convención de los Derechos del Niños a todos los niños, independientemente de su nacionalidad o de su estatus800. En cuanto al concepto del interés superior del niño801, el comité dice que es aplicable a los niños desplazados “en todos los estadios del ciclo de desplazamiento”. En consecuencia, da consejos a los Estados para que otorguen una protección especial a estos niños aislados, con el fin de que su vida y su bienestar no se vean comprometidos.

39El comité se pronunció igualmente sobre los principios que deberían guiar la entrada y permanencia de los menores extranjeros en el territorio de los Estados. Establece que, con el fin de garantizar la búsqueda del interés superior del niño no acompañado o separado, debe permitírsele el ingreso al territorio donde se encuentre. Precisa además que el retorno no puede tener lugar a menos que corresponda al interés superior del niño, lo que requiere de un análisis caso por caso.

40En este mismo sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión consultiva 21 de 2014, cuando se le preguntó por la situación de los niños y niñas no acompañados en las Américas. Para analizar el contenido de esta opinión debemos entender el contexto de la migración de niños y niñas no acompañados en las Américas y particularmente los hechos recientes.

41La opinión surge en un contexto de llegada masiva de niños y niñas a Estados Unidos, fenómeno que se ha extendido a lo largo de varios años. Solamente en lo corrido de 2014 se reportó la llegada a ese país de más de 57.000 menores. Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se trata de una respuesta al incremento de la violencia en México y Centroamérica, la cual ha impulsado el incremento en el número de niños y niñas que intentan mejorar su suerte cruzando la frontera (lo cual se da especialmente a partir de 2011).

  • 802 Disponible en www.unhcrwashington.org/sites/default/files/1_uac_Children%20on%20the%20Run_Full%20R (...)

42Frente a esta tendencia, en un informe presentado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en marzo de 2014, titulado “Children on the run”, se invitaba a Estados Unidos a tomar todas las medidas necesarias para evitar que estos niños y niñas sufran802, especialmente teniendo en cuenta las condiciones en que los mantienen en el territorio estadounidense a la espera de ser deportados.

  • 803 El 18 de agosto la cidh publicó el informe “Derechos humanos de los migrantes y otras personas en (...)

43En el mes de junio de 2014 se recibieron múltiples denuncias (más de un centenar) sobre abusos cometidos contra los niños y niñas en detención (abusos físicos y verbales, incluyendo sexuales), las cuales inspiraron la expedición de un comunicado por parte de la Comisión Interamericana resaltando la necesidad de brindar una protección adecuada a estos niños. La comisión invita especialmente a las autoridades estadounidenses, pero también a los medios de comunicación y a la sociedad en general a que “primero y sobre todo vean a estas niñas y niños inmigrantes como niñas y niños”803.

44En efecto, en algunos lugares de Estados Unidos la llegada de estos niños es considerada una amenaza; por ejemplo, en el sur del estado de Texas, región de Río Grande, se desplegó incluso la guardia nacional para hacerle frente a este fenómeno.

45Finalmente, entre el 29 de septiembre y el 2 de octubre de 2014 se organizó una visita de delegados de la Comisión Interamericana a la frontera con México con el fin de verificar las condiciones de estas personas e incluirlas en informes posteriores del organismo.

  • 804 En los términos en que lo establece el artículo 4.2 del Protocolo Facultativo de la Convención con (...)

46Volviendo a la opinión consultiva, a nombre de Mercosur y específicamente de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, se presentó en 2011 ante la Corte Interamericana una solicitud de opinión consultiva sobre los derechos y garantías de los niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. En la opinión, la Corte reitera la protección y consideración especial de la que deben gozar los infantes independientemente de su nacionalidad o estatus migratorio, de la cual deben gozar en todas las etapas del trayecto migratorio e independientemente del hecho de encontrarse solos o acompañados. Para la Corte, se debe hacer una determinación de las condiciones de viaje de los niños y niñas, las razones que lo motivan así como su condición especial de vulnerabilidad y sus necesidades puntuales de protección. En lo que respecta a la privación de libertad de estos niños (la cual es entendida como cualquier tipo de detención en sentido amplio)804, la Corte considera:

Los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños para cautelar los fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado de su familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los derechos de la niña o del niño.

  • 805 La Convención Internacional de los Derechos de los Niños es uno de los tratados internacionales má (...)

47En resumen, podemos decir que la situación de los menores extranjeros constituye un desafío considerable para los Estados de destino. Su necesidad particular de protección, especialmente cuando se encuentran solos, el consenso mundial existente sobre la importancia de la protección de la infancia805 y la aplicabilidad de la Convención Internacional de los Derechos del Niño hacen que resulte evidente que las restricciones a sus derechos resultan injustificadas. No obstante, la realidad muestra que el trato otorgado a los niños migrantes en ocasiones, especialmente en escenarios de llegada masiva de niños y niñas, no resulta acorde a sus necesidades, no propende a la satisfacción de su interés superior ni está conforme con el marco jurídico que les es aplicable.

48En conclusión, en primer lugar, los migrantes como seres humanos son titulares de derechos con vocación de universalidad, por esto deberían poder beneficiarse de protección de las autoridades de los países de destino que se comprometen a respetar el principio de no discriminación, a luchar contra el racismo, la xenofobia, a respetar las libertades públicas y las garantías de toda persona, así como a llevar delante de la justicia a todos los que desconozcan sus derechos humanos. Sin embargo, la realidad resulta diferente, pues la existencia de compromisos en materia de protección de los derechos humanos independientemente del origen nacional de los migrantes, las denuncias constantes de los órganos de protección de los derecho humanos y las acciones en justicia para hacer efectivos estos derechos no han sido efectivas a la hora de hacer cesar los eventos de violación de derechos humanos de los migrantes. Estas afectaciones a sus derechos provienen de varias fuentes y son motivadas por varios agentes: por las mismas autoridades del Estado, pasando por los medios de comunicación y la sociedad en general y llegando a los empleadores y los miembros de redes de tráfico y trata de personas.

  • 806 Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, cit.

49Más grave aún es la situación de los migrantes doblemente vulnerables, como los trabajadores, las mujeres y los niños, quienes además de ser vulnerables por el hecho de su trayecto migratorio, se encuentran expuestos a peligros particulares que los hacen aún más propensos a toda clase de abusos. Como declaró la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, “así como los individuos tienen derechos y responsabilidades como ciudadanos de un Estado, los Estados tienen derechos y responsabilidades como miembros de la comunidad internacional”806. Estas responsabilidades incluyen sin duda la de respetar los derechos de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, independientemente de su estatus administrativo.

50En segundo lugar, la mayoría de las iniciativas de protección de los derechos de los no nacionales que hemos estudiado consagran una parte importante de sus esfuerzos a denunciar las condiciones y las necesidades de grupos puntuales de personas migrantes, como las mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, de los cuales hablamos, y también los migrantes víctimas del trato y del tráfico, los demandantes de asilo, que no son objeto de nuestro estudio. Hemos constatado que los estudios, investigaciones y otras denuncias sobre las necesidades de la población migrante en su conjunto, como grupo vulnerable, resultan menos frecuentes que los que se refieren a los grupos particulares de migrantes. Por tanto, consideramos justificada la tendencia a hacer un especial hincapié en la situación de los migrantes que son doblemente vulnerables; sin embargo, si todo el interés se centra en estos migrantes, se corre el riesgo de desatender las múltiples y apremiantes necesidades de las demás categorías de migrantes.

51En tercer lugar, constatamos el interés significativo suscitado por la situación de los migrantes en los países de destino. Como hemos señalado, es indiscutible que en estos lugares se hace necesaria una toma de conciencia sobre la titularidad de derechos por parte de los migrantes amenazados. Sin embargo, se debe también estar atento a las obligaciones de los países de origen y de tránsito de los migrantes, ya que es necesario propender a una atención integral de los migrantes en todos los estados de su recorrido migratorio.

52Frente a las dificultades que hemos evidenciado para garantizar un marco de protección efectiva de los derechos de los migrantes sobre la base de su titularidad de derechos con vocación universal, vamos a explorar un último marco de protección de los derechos humanos, el de las relaciones de los nacionales en el extranjero con su Estado de origen.

Notes

766 Al respecto se debe tener en cuenta, para evitar confusiones con el término esclavitud, que es la explotación clandestina la que puede ser calificada como esclavitud, y no el movimiento migratorio en sí. Decaux, Emmanuel. Les formes contemporaines d’esclavage, Libros de bolsillo de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, julio 2009.

767 oit. Una alianza global contra el trabajo forzoso. Informe del director general, Conferencia Internacional del Trabajo, 93.a reunión, Ginebra, 2005.

768 Comisión de Derechos Humanos. Grupos e individuos particulares: los trabajadores migrantes. e/ cn. 4/2006/73 del 30 de septiembre de 2005.

769 Asamblea General de la onu. Formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia. Informe del relator especial, cit.

770 oit. Una alianza global contra el trabajo forzoso, cit.

771 Este es el caso particular de países como Qatar donde se ha denunciado que los empleadores se niegan a remunerar a sus empleados, quienes no pueden reclamar por encontrarse indocumentados y ni siquiera pueden abandonar el país por no contar con el documento solicitado.

772 Abella, Manolo. Los derechos de los migrantes y el interés nacional. La migración internacional y el desarrollo en las Américas, Simposio sobre migración internacional en las Américas, San José, Costa Rica, septiembre de 2000, serie Seminarios y conferencias, n.o 15 (lc/ l. 1632-p), Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), Santiago de Chile. Publicación de las Naciones Unidas.

773 Entre los derechos consagrados encontramos la igualdad de los migrantes ante los tribunales (art. 18) y en gozar de garantías procesales durante los procedimientos de expulsión (art. 22); la igualdad de tratamiento en cuanto a las condiciones de trabajo (lo que incluye la remuneración, la jornada de trabajo, las vacaciones y todas las demás condiciones de trabaja) (art. 25); el derecho a la igualdad de acceso a los servicios médicos de urgencia (art. 28), y el acceso a la educación en condiciones de igualdad (art. 30).

774 Convención 189 sobre el trabajo decente para los trabajadores domésticos, del 16 de junio de 2011.

775 Según los datos proporcionados por el Fondo de Población de las Naciones Unidas, “en España, el 70% de las mujeres migrantes – provenientes de Suramérica – son empleadas en el sector de tareas domésticas y de asistencia a las personas”. Estado de la población mundial 2006, cit.

776 oit. “Marco multilateral de la oit para las migraciones laborales: principios y directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales fundado en los derechos”, 2006.

777 Comité para la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de los miembros de su familia, trabajadores domésticos migrantes. cmw/ c/ gc/1, diciembre de 2010.

778 Comité para la eliminación de la discriminación racial, observaciones finales sobre los informes periódicos 10,11 y 12 de Kuwait y observaciones finales sobre los informes de Arabia Saudita.

779 Consagra el principio de no discriminación (art. 7), la libertad de circulación (art. 8), el derecho a la vida (art. 9), la prohibición de la tortura y los tratamientos crueles (art. 10), la esclavitud y la servidumbre (art. 11), la libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 12), la libertad de opinión y de expresión (art. 13), el derecho a la vida privada y familiar (art. 14), el derecho a la propiedad (art. 15), la libertad y la seguridad personal (art. 16), el derecho a condiciones humanas de detención (art. 17), a las garantías procesales (art. 18), en particular la no retroactividad de la ley penal (art. 19); al no encarcelamiento por deudas (art. 20), el derecho a que los documentos de viaje no sean destruidos durante el viaje (art. 21), el derecho a no ser objeto de expulsiones colectivas desprovistas de garantías (art. 22), el derecho a la asistencia diplomática o consular (art. 23), el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 24), la igualdad de tratamiento entre nacionales y trabajadores migrantes en cuanto a las condiciones de trabajo y remuneración (art. 25), la libertad sindical (art. 26), el derecho a acceder a la seguridad social (art. 27), el derecho a una atención médica de urgencia (art. 28), el derecho de los niños al registro (art. 29), la igualdad de acceso a la educación pública (art. 30), a la identidad cultural (art. 31), a repatriar sus efectos personales, sus ahorros y sumas de dinero (art. 32) y, finalmente, a estar informado de los derechos reconocidos por la Convención (art. 33).

780 Joan Fitzpatrick, Jeffrey y Brotman, Susan. Conference on International Legal Norms and Migration University of Washington, Ginebra, 23-25 de mayo de 2002. En: www.baliprocess.net/files/ConferenceDocumentation/The%20Human%20Rights%20of%20Migrantes_%202002.pdf.Consultadoel15deoctubrede2011.

781 En el momento de la redacción fue ratificada por 47 países.

782 Los derechos abordados por la Corte son la prohibición del trabajo forzado, la prohibición y abolición del trabajo infantil, la atención especial a las mujeres migrantes así como los derechos a la libertad sindical y la libertad de asociación, la negociación colectiva, el derecho a un salario justo, el derecho a la seguridad social, las garantías judiciales y administrativas, el derecho al descanso, el derecho a una duración razonable de la jornada de trabajo y a condiciones de trabajo adecuadas.

783 gmc. International migration and human rights: Challenges and opportunities on the threshold of the universal declaration of human rights, cit., octubre 2008.

784 En el mismo sentido, la Resolución de la Asamblea General 66/128 sobre la violencia contra los trabajadores migrantes, del 19 de marzo de 2012.

785 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, recomendación n.o 26, adoptada en 2008.

786 Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos. Informe preliminar presentado por Radhika Coomaraswam e/ cn. 41 l995/42,22 de noviembre de 1994. La relatora especial sobre la violencia contra la mujer presentó un estudio en 2000 ante la Comisión de Derechos Humanos. Integración de los derechos humanos de las mujeres y la perspectiva de género: la violencia contra las mujeres: Informe de la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias, Radhika Coomaraswamy, sobre la trata de las mujeres, la migración de las mujeres y la violencia contra ellas, presentado conforme a la resolución 1997/44 de la Comisión de Derechos Humanos (e/ cn. 4/2000/68), onu, Nueva York.

787 Esta comisión sostuvo un diálogo de alto nivel sobre las perspectivas de género en las migraciones internacionales, durante su 55.ª sesión en 2011. Entre los otros programas o instituciones que señalan la situación de la particular vulnerabilidad de las mujeres migrantes conviene mencionar: la Entidad delas Naciones Unidas para la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres y las trabajadores migrantes, la Entidad de las Naciones Unidas para la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres (onu-Mujeres), Plan estratégico (2011-2013), 2011. Por otro lado, la Asamblea General publicó un Estudio mundial sobre el rol de las mujeres en el desarrollo, 2004: las mujeres y la migración internacional, Resolución A/59/287. En este documento se describe la situación de las mujeres migrantes y las medidas que se han tomado con el fin de hacerlas menos vulnerables. Por otro lado, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la mujer organizó un seminario sobre los migrantes, con la colaboración del Instituto argentino de lucha contra la discriminación, la xenofobia y el racismo, Buenos Aires, julio 2001.

788 Asamblea General. Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, A Res 48/104, 1994.

789 Asamblea General de las Naciones Unidas. Sesión extraordinaria n.o 27,10 de mayo de 2002.

790 Esta situación se presenta, según indica el pnud, en países como Italia y Estados Unidos. pnud, Informe de desarrollo humano 2009, cit.

791 Sobre este caso en particular llama especialmente la atención República Dominicana que se niega a registrar los niños y niñas nacidos en territorio dominicano de padres haitianos en situación administrativa irregular, con lo cual les niega acceso a todo tipo de servicios básicos.

792 Consejo de Derechos Humanos. “Estudio del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los desafíos y las mejores prácticas encontradas en la aplicación del marco internacional para la protección de los derechos de los niños en el contexto de las migraciones, décimoquinta sesión, Resolución/15/29”, 5 de julio de 2010.

793 Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos consideró que los Estados deberían “prevenir y eliminar las políticas discriminatorias que niegan el acceso de los niños migrantes a la educación, cualquiera que sea su estatus respecto de la inmigración”. Consejo de Derechos Humanos. “Los derechos humanos de los migrantes: migraciones y derechos fundamentales del niño”, Resolución 12/6 del 1 de octubre de 2009.

794 Asamblea General. “Líneas directrices relativas a la protección de sustitución de los niños”, Resolución 64/142 del 18 de diciembre de 2009.

795 Consejo de Derechos Humanos. Resolución 11/9, vigésimo-octava sesión, 18 de junio de 2009. De la misma manera, los derechos humanos de los niños fueron estudiados por separado en una resolución del 12/6 de 2009 y en las resoluciones del Consejo 7/29 del 28 de marzo de 2008, 9/5 del 24 de septiembre de 2008 y 10/14 del 26 de marzo de 2009. La Asamblea General, a su vez, trató el tema en las resoluciones 63/184 del 18 de diciembre de 2008 y 63/241 del 24 de diciembre de 2008.

796 Asamblea General. “Promoción y protección de los derechos humanos, derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, particularmente el derecho al desarrollo: informe del relator de los derechos de los trabajadores”, 24 de marzo de 2009.

797 Consejo de Derechos Humanos. “Los derechos humanos de los migrantes: migraciones y derechos fundamentales del niño”, Resolución 12/6, cit.

798 Comité relativo a los derechos del niño, Observación general n.o 6: Tratamiento de los niños no acompañados y los niños separados fuera de su país de origen, 2005.

799 “En particular, la explotación sexual y los abusos sexuales, el alistamiento en las fuerzas armadas, el trabajo (en particular para su familia de acogida) y la detención. Estos niños son a menudo víctimas de discriminación y se les niega el acceso al alimento, el abrigo, el alojamiento, al acceso a los servicios de salud y educación. Las niñas no acompañadas o separadas son particularmente vulnerables frente a los riesgos de violencia sexista, en especial la violencia doméstica. En algunos casos, a estos niños se les niega el acceso a un sistema adaptado y adecuado de identificación, registro y determinación de la edad; a documentos, mecanismo de búsqueda de su familia, un dispositivo de tutela o un consejo jurídico. En varios países, a los niños no acompañados o separados se les niega frecuentemente la entrada o son ubicados en detención por los funcionarios de policía de fronteras o en inmigración. En otros casos, son admitidos en el territorio pero se les niega el acceso al procedimiento de solicitud de asilo o sus solicitudes no son tratadas con prioridad por su edad o su sexo. Varios países prohíben a los niños separados, que se beneficián del estatus de refugiado, solicitar la reunificación familiar; otros países autorizan la reunificación familiar pero imponiendo condiciones restrictivas que la hacen prácticamente imposible. Muchos niños de estas categorías gozan solamente de un estatus temporal una vez tienen 18 años cumplidos, y existen pocos programas eficaces de repatriación”. Idem.

800 El goce de los derechos mencionados en la convención no se limita entonces a los niños del Estado parte y en ese sentido deben entonces, salvo indicación expresa en contrario contenida en la convención, ser asequibles a todos los niños – en particular a los niños solicitantes de asilo, refugiados o migrantes – sin consideración de su nacionalidad, de su estatus respecto a la inmigración o de su estatus de apátrida. El artículo 2 de la Observación recuerda el principio de no discriminación aplicable a las diferentes categorías de niños.

801 Incluido en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone que en todas las decisiones que conciernen a los niños, que sean objeto de las instituciones públicas o privadas de protección social, tribunales, autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial.

802 Disponible en www.unhcrwashington.org/sites/default/files/1_uac_Children%20on%20the%20Run_Full%20Report.pdf.Consultadoel12demayode2014.

803 El 18 de agosto la cidh publicó el informe “Derechos humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México”, que abordó la situación que enfrentan tanto las personas migrantes así como otras personas en el contexto de la movilidad humana en dicho país, además de la situación de los defensores de derechos humanos de migrantes. Para la Comisión, la situación de extrema vulnerabilidad de la que son víctimas las personas migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México representa una de las principales tragedias humanitarias en la región.

804 En los términos en que lo establece el artículo 4.2 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

805 La Convención Internacional de los Derechos de los Niños es uno de los tratados internacionales más ratificados en el mundo. Actualmente, solo dos países no la han ratificado (Estados Unidos y Somalia).

806 Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, cit.

© Universidad externado de Colombia, 2016

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