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La gobernanza internacional de las migraciones

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Alexandra Castro Franco

Título II. Migrantes, discriminación, privaciones y necesidades puntuales de protección

Capítulo I. La cuestión particular de la discriminación, el racismo y la xenofobia

Texte intégral

  • 697 e/ cn. 4/2005/5, anexo i, secc. C. En la Asamblea General, Resolución 60/169, Protección de los mi (...)

1La discriminación de los migrantes es una práctica corriente en los países de destino que perjudica su integración y el goce efectivo de sus derechos humanos. Como lo han declarado conjuntamente los relatores, representantes especiales, expertos independientes y presidentes de los grupos de trabajo reunidos en su undécima reunión anual en la Comisión de Derechos Humanos, la situación de los migrantes continúa degradándose. Sus derechos son desconocidos y la discriminación hacia ellos tiende a institucionalizarse, lo que suscita numerosas inquietudes697.

  • 698 La Carta de Naciones Unidas, en su artículo 1, parágrafo 2, incluye entre los objetivos de la orga (...)
  • 699 pidcp, art. 2; pidesc, art 2; Convención contra la tortura, art. 1; Convención internacional sobre (...)
  • 700 Tal como fue reconocido por la cij en su fallo Barcelona Traction Light and Power Company, 1970.

2El derecho a no ser objeto de las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el color de piel, la lengua, las creencias religiosas o el origen social es una norma contenida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la Carta de las Naciones Unidas698, así como en los principales pactos internacionales relativos a los derechos humanos699. Se trata de un derecho inalienable que comprende la obligación para los Estados de no discriminar de manera directa e igualmente de impedir y sancionar los comportamientos discriminatorios de terceros. Es un principio de ius cogens aplicable a toda persona700.

  • 701 “En el disfrute efectivo de los derechos recogidos en el Pacto influye con frecuencia el hecho de (...)

3Tratándose del contenido del principio de no discriminación, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales distinguió en su Observación general n.o 20 entre discriminación directa e indirecta, real y formal. La discriminación formal sería la discriminación incluida en las leyes y los textos políticos, mientras que la discriminación real hace referencia a las actitudes, comportamientos y actos701. En cuanto al concepto de discriminación directa e indirecta en el contexto de las migraciones, el acnudh ha estimado que la discriminación

  • 702 Consejo Económico y Social. Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos huma (...)

puede ser directa cuando un migrante recibe un tratamiento menos favorable que un residente en una situación análoga por una razón relacionada con un motivo prohibido. Tal es el caso de los costos de alojamiento que son proporcionalmente más elevados para los migrantes que para los nacionales. Hablamos de discriminación indirecta “en los casos de leyes, políticas o prácticas que parecen neutras a priori, pero que tienen un efecto discriminatorio y desproporcional sobre el ejercicio de los derechos consagrados por el Pacto con relación a los motivos de discriminación prohibidos” (Observación general n.o 20, par. 10b). Por ejemplo, exigir una tarjeta de residencia para autorizar el acceso a los centros asistenciales públicos constituye una discriminación a los migrantes en situación irregular702.

  • 703 Conocido como la Conferencia de Durban de 2001.

4En cuanto a la importancia de este principio, la Conferencia Mundial de Durban sobre el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia703 marcó una etapa fundamental en el reconocimiento de la necesidad de luchar contra la discriminación de los migrantes. Parte de la denuncia de la xenofobia hacia los migrantes como una de las principales formas contemporáneas de racismo. La conferencia condena las manifestaciones de racismo y xenofobia contra los migrantes y recuerda la responsabilidad de los Estados de salvaguardar y proteger a los migrantes “contra los actos ilícitos o violentos, particularmente, los actos de discriminación racial y los delitos de inspiración racista o xenófoba cometidos por individuos o grupos”. La conferencia insiste sobre el hecho de que las políticas migratorias no deberían estar fundadas en propósitos racistas o discriminatorios, e invita así a los Estados a revisar sus políticas para garantizar que no sean contrarias a los derechos humanos. Durante la conferencia se señalaron los estereotipos creados y reforzados por los medios de comunicación como mecanismos que fomentan las manifestaciones racistas y xenófobas. Así, el programa de acción que se elaboró al final de la conferencia invita a los Estados a luchar contra las manifestaciones generalizadas de violencia y racismo y a promover la garantía de los derechos humanos de los migrantes.

  • 704 Resolución 1999/80 del 9 de marzo de 1999.
  • 705 Idem.

5Como indicó el grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre los derechos de los migrantes, la no discriminación y la prohibición de los tratamientos crueles, inhumanos y degradantes implican igualmente el reconocimiento de la dignidad de los migrantes y los derechos “inherentes a toda persona”704. Así, a partir del momento en que los migrantes son percibidos como mercancías o como medios de producción, se abre la puerta a la discriminación y a los tratamientos indignos705.

  • 706 Comité de Derechos Humanos. Observación general n.o 15: La situación de los extranjeros en virtud (...)
  • 707 Comité de Derechos Humanos. Observación general n.o 18 sobre el principio de no discriminación, 19 (...)
  • 708 El artículo 1 define el término discriminación: “toda distinción, exclusión, restricción o prefere (...)

6Sin embargo, toda diferenciación no implica necesariamente una discriminación, tal como lo recordó el Comité de Derechos Humanos. Como vimos en el capítulo anterior, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pi-dcp) autoriza a los Estados a efectuar las distinciones entre nacionales y no nacionales en cuanto al ejercicio de ciertos derechos, así como entre los no nacionales en función, por ejemplo, de su estatus jurídico706. Por otro lado, el comité estableció que las diferenciaciones resultan legítimas cuando son proporcionadas (es decir, que debe existir una relación de proporcionalidad entre los medios desplegados y los objetivos) y legítimas707. La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial prevé igualmente que los Estados podrán hacer las distinciones entre nacionales y no nacionales. Sin embargo, a diferencia del pidcp, exige que se le conceda el mismo tratamiento a todos los no nacionales708. Ahora bien, los parágrafos 2 y 3 del artículo 1 parecen limitar la aplicación del principio de no discriminación tratándose de los no nacionales al establecer:

2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos.

3. Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular.

  • 709 cedr. Recomendación general n.o xi de 1993 y Recomendación general n.o xxx de 2004 que remplaza la (...)

7El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial hizo claridad sobre este punto estipulando que el parágrafo no debía ser interpretado como un medio para limitar los derechos y libertades anunciados en otras disposiciones (particularmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el pidcp y el pidesc)709. Esta postura ha sido reiterada en varias ocasiones por el comité, especialmente en 2004 con la Recomendación general n.o xxx en la cual reafirma la obligación de los Estados de garantizar la igualdad entre nacionales y no nacionales en cuanto al goce y disfrute de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, así como la de protegerlos contra las actitudes y actos xenófobos, y de evitar que las políticas migratorias y las medidas tomadas para luchar contra el terrorismo sean discriminatorias en sus propósitos o en sus efectos. Para el comité, las diferencias en el tratamiento asignado a los extranjeros pueden resultar discriminatorias si no apuntan a la obtención de un objetivo legítimo y no son proporcionales a la obtención de dicho objetivo.

  • 710 acnudh. Derechos de los no residentes. Op. cit.

8Esta recomendación es de suma importancia para la comprensión del alcance de los derechos de los migrantes. Para el acnudh constituye una recopilación exhaustiva de los derechos humanos de los no nacionales710.

  • 711 El caso de Alemania fue especialmente tratado durante el Examen Periódico Universal de las Nacione (...)
  • 712 Checa y Olmos, Francisco (ed.). La inmigración sale a la calle. Comunicación y discursos políticos (...)
  • 713 Sobre la violencia contra los migrantes, la relatora especial sobre los derechos humanos de los mi (...)
  • 714 Comisión de Derechos Humanos. Resolución 1999/80, cit.

9La realidad muestra, sin embargo, que a pesar de la existencia de reglas claras que prohíben la discriminación de los migrantes, esta práctica sigue siendo corriente. Se trata especialmente de discriminaciones consistentes en separar los estudiantes extranjeros y estudiantes nacionales en los salones de clase711; discriminaciones en la remuneración de los trabajadores migrantes; discriminaciones que se dan en el seno de la sociedad en general a partir de actos negativos hacia ellos. La discriminación y las actitudes racistas y xenófobas hacia los migrantes pueden tener numerosos orígenes. Por una parte, los medios de comunicación y los partidos políticos juegan un rol importante en la difusión de concepciones negativas hacia los migrantes, lo que fomenta las manifestaciones de intolerancia, racismo y xenofobia en el seno de la sociedad en general. Un estudio sobre el impacto de los medios de comunicación y de los partidos políticos sobre la percepción de los migrantes en España muestra cómo la inmigración se ha vuelto un tema “costal sin fondo”712. La sobreexposición del tema migratorio en los medios de comunicación ha llevado a que se exalten los sentimientos de rechazo hacia los migrantes y las manifestaciones de racismo y xenofobia que pueden traducirse en actos violentos hacia ellos713. Los partidos políticos de extrema derecha utilizan discursos sesgados hacia los migrantes para enaltecer los sentimientos nacionalistas, promover ideas irrealizables de “migración cero” y culpabilizar a los migrantes como responsables de los problemas de la sociedad. Como lo señaló el grupo de trabajo sobre los derechos de los migrantes: “Los migrantes son víctimas de estos sentimientos negativos que los sociólogos califican como ‘construcción social de un enemigo’. Esta actitud se traduce a veces en hostilidad y violencia directa o en afectaciones a los derechos a la vida y a la integridad psíquica”714.

  • 715 Como señala el informe del grupo de trabajo citado: “los migrantes en general, y aquellos que está (...)

10La xenofobia y la discriminación de los migrantes conducen a las discriminaciones en el empleo y los salarios715, las cuales se manifiestan en salarios más bajos, condiciones precarias y explotación laboral.

  • 716 State of Arizona, Senate, Senate Bill 1070, sb1070, 2010, cit.
  • 717 Corte idh. Opinión consultiva 18 de 2003, cit.

11Por otra parte, la discriminación y las manifestaciones de racismo y xenofobia pueden tener origen en las disposiciones normativas o la acción misma de las autoridades. Por ejemplo, la ley de Arizona (sb1070)716 que evocamos en el último capítulo ha sido considerada como discriminatoria y racista puesto que autoriza, en la práctica, los controles de los migrantes según su apariencia física y la sospecha permanente sobre su estatus irregular. En este sentido, la Corte idh declaró: “Los Estados están en la obligación de no incluir en su ordenamiento jurídico disposiciones discriminatorias, de eliminarlas, y llegado el caso de actuar contra los comportamientos discriminatorios”717.

  • 718 El Comité contra la Discriminación Racial, al examinar el informe periódico presentado por Suiza, (...)

12En cuanto al comportamiento de las fuerzas policiales, debemos mencionar que las actitudes racistas y xenófobas se ponen de presente tanto en el recurso excesivo a la fuerza como también en la ausencia de mecanismos efectivos que permitan sancionar a los responsables de estos comportamientos. Tanto el Comité contra la Discriminación Racial como el Relator especial sobre derechos humanos de los migrantes o la Corte Interamericana de Derechos Humanos han condenado las actitudes racistas y xenófobas adoptadas por las autoridades hacia los migrantes, incluyendo las que realizan durante el procedimiento de arresto y expulsión718.

  • 719 Sobre el perfil de estos funcionarios administrativos, las tendencias en su comportamiento, su tra (...)

13La situación frente a las autoridades administrativas también resulta compleja. En la gran mayoría de los países de destino se les han asignado funciones importantes de control migratorio, relacionadas con el otorgamiento de visas, la regularización de migrantes y la decisión de deportación y cancelación de visas, a autoridades administrativas que no escapan a estos sentimientos de racismo y xenofobia y deben tomar decisiones, en algunos casos desprovistas de recursos para controvertirlas, y que resultan determinantes para la permanencia y el acceso a derechos por parte de los migrantes719.

  • 720 En este campo, la convención 111 de la oit sobre la discriminación (empleo y profesión) de 1958 de (...)
  • 721 Al respecto, el Comité de desc establece en la Observación general n.o 13 de 1999 que “el principi (...)
  • 722 Comité de desc. Observación general: Derecho a una vivienda adecuada, 1991.
  • 723 Comité de desc. Tercer informe periódico de Ucrania. Observaciones finales (E/1996/22, párr. 266), (...)

14La Conferencia de Durban sirvió también de escenario para recordar que la discriminación se manifiesta en numerosos campos: puede tener lugar en el trabajo o en el marco de la actividad profesional720, tal cual lo habíamos mencionado, como también en el acceso a los servicios sociales (incluyendo los servicios de educación y salud721) o en el acceso a la justicia, al alojamiento722 y al empleo723.

15Sobre este punto debemos aclarar que el acceso de los migrantes a los derechos económicos, sociales y culturales está condicionado a la situación económica del Estado de destino. Así el pidesc en el parágrafo 3 del artículo 2 prevé: “Los países en vía de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”.

  • 724 “La prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, no está (...)
  • 725 cedr. Recomendación general n.o xxx, cit.

16Se trata de una excepción a la regla general de no discriminación establecida en el parágrafo 2, cuya aplicación es restrictiva. El Comité de los desc estableció por ejemplo que no es válido para establecer las discriminaciones en el marco del acceso a la educación724. El Comité Contra la Discriminación Racial igualmente afirmó la prohibición de las discriminaciones en el acceso a los derechos económicos, sociales y culturales e invitó a los Estados a “eliminar los obstáculos” para que los no nacionales puedan gozar de estos derechos, particularmente tratándose de los derechos “a la educación, al alojamiento, al empleo y la salud”725.

  • 726 Ver, entre otros, artículos 28, 30, 43,45.
  • 727 Artículos 28 y 30.

17La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios establece también el derecho a acceder a servicios básicos de salud, educación, vivienda tanto para los trabajadores migrantes como para los miembros de sus familias, en las mismas condiciones que los trabajadores locales726. Para el caso de la atención médica en salud de urgencias y el servicio de educación, se establece de manera explícita que esta no podrá negarse en razón del estatus irregular del migrante727.

18Finalmente, en cuanto a la discriminación, el acnudh estableció:

  • 728 acnudh. Los derechos de los no residentes, cit.

Toda labor destinada a combatir la discriminación respecto de los no nacionales debería tomar en consideración: a) el interés del Estado en cuando a ciertos derechos (derechos políticos, derecho a la educación, seguridad social, o derechos económicos por ejemplo); b) los diferentes “no nacionales” y sus relaciones con este Estado (nacionales permanentes, trabajadores migrantes, demandantes de asilo, residentes temporales, turistas, trabajadores sin papeles, por ejemplo); c) el saber si el interés o la motivación del Estado al establecer las distinciones entre los nacionales y los no nacionales, o entre los mismos no nacionales (reciprocidad, promoción del desarrollo por ejemplo), es legítimo y proporcionado728.

  • 729 pnud. Informe del desarrollo humano 2009, cit.

19En conclusión, la discriminación de los migrantes abre la puerta a la violación de otros derechos fundamentales, impide su integración e incita al odio. Se alimenta de los sentimientos de rechazo hacia los migrantes, los cuales son a su vez nutridos por los discursos mediáticos o políticos, y se manifiesta en todos los campos de la vida de los migrantes en el comportamiento de la sociedad en general, e incluso en el marco de la aplicación de disposiciones nacionales. En el sentido inverso, la no discriminación de los migrantes parte del reconocimiento de la diferencia y la aceptación de beneficios de la inmigración en las sociedades de destino, lo que implica necesariamente un cambio en el enfoque tradicional del fenómeno migratorio729.

Notes

697 e/ cn. 4/2005/5, anexo i, secc. C. En la Asamblea General, Resolución 60/169, Protección de los migrantes, 16 de diciembre de 2005.

698 La Carta de Naciones Unidas, en su artículo 1, parágrafo 2, incluye entre los objetivos de la organización el de “fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”. De la misma manera, en el artículo 55, parágrafo C, Naciones Unidas se compromete a fomentar “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.

699 pidcp, art. 2; pidesc, art 2; Convención contra la tortura, art. 1; Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y los miembros de su familia, art. 7; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; Convención relativa a los derechos de los niños, art. 2; Convención sobre los derechos de las personas discapacitadas, art. 2.

700 Tal como fue reconocido por la cij en su fallo Barcelona Traction Light and Power Company, 1970.

701 “En el disfrute efectivo de los derechos recogidos en el Pacto influye con frecuencia el hecho de que una persona pertenezca a un grupo caracterizado por alguno de los motivos prohibidos de discriminación. Para eliminar la discriminación en la práctica se debe prestar suficiente atención a los grupos o individuos que sufren injusticias históricas o son víctimas de prejuicios persistentes, en lugar de limitarse a comparar el trato formal que reciben las personas en situaciones similares. Los Estados partes deben, por tanto, adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discriminación sustantiva o de facto”. Comité de desc, Observación general n.o 20, e/ cn. 12/ gc/20.

702 Consejo Económico y Social. Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos, 1 de junio de 2010.

703 Conocido como la Conferencia de Durban de 2001.

704 Resolución 1999/80 del 9 de marzo de 1999.

705 Idem.

706 Comité de Derechos Humanos. Observación general n.o 15: La situación de los extranjeros en virtud del Pacto, 1986.

707 Comité de Derechos Humanos. Observación general n.o 18 sobre el principio de no discriminación, 1989.

708 El artículo 1 define el término discriminación: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la raza, color, ascendencia o el origen nacional o étnico, que tiene por objetivo o por efecto destruir o comprometer el reconocimiento, el goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito político, económico, social y cultural o en todo otro ámbito de la vida pública”.

709 cedr. Recomendación general n.o xi de 1993 y Recomendación general n.o xxx de 2004 que remplaza la precedente.

710 acnudh. Derechos de los no residentes. Op. cit.

711 El caso de Alemania fue especialmente tratado durante el Examen Periódico Universal de las Naciones Unidas de 2002.

712 Checa y Olmos, Francisco (ed.). La inmigración sale a la calle. Comunicación y discursos políticos sobre el fenómeno migratorio, Icaria Antrazyt, Barcelona, 2008.

713 Sobre la violencia contra los migrantes, la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes considera que “es muy importante abordar el problema de la violencia de la cual son víctimas los migrantes como grupo vulnerable y recomienda a los Estados elaborar programas concretos de asistencia, que incluyan asistencia jurídica, campañas de información sobre sus derechos, la sanción frente a actos de violencia cometidos contra los migrantes y la protección de estos últimos, así como el reconocimiento de la labor que desempeñan los empleados domésticos”. Asamblea General, Derechos humanos de los migrantes, 9 de agosto de 2002, cit.

714 Comisión de Derechos Humanos. Resolución 1999/80, cit.

715 Como señala el informe del grupo de trabajo citado: “los migrantes en general, y aquellos que están en situación irregular en particular, laboran en sectores donde la higiene y la seguridad no están reglamentadas, la protección jurídica es escasa o inexistente y están expuestos al riesgo de la vulneración de sus derechos humanos”. Idem.

716 State of Arizona, Senate, Senate Bill 1070, sb1070, 2010, cit.

717 Corte idh. Opinión consultiva 18 de 2003, cit.

718 El Comité contra la Discriminación Racial, al examinar el informe periódico presentado por Suiza, anotó que existían alegaciones de violencia policiva y de recurso excesivo a la fuerza contra personas de origen extranjero durante su prodecimiento de arresto o de expulsión. Señaló la ausencia de mecanismos independientes para tramitar las denuncias concernientes a la violencia policiva y las pocas sanciones interpuestas a los responsables. En consecuencia, el cerd afirmó que Suiza debería adelantar un proceso de creación de organismos independientes habilitados para tramitar las denuncias contra los agentes de la fuerza pública, organismo que debería ser creado en todos los cantones. cerd, Suiza, cerd/c/60/ co/14, 21/05/2002.

719 Sobre el perfil de estos funcionarios administrativos, las tendencias en su comportamiento, su trabajo y el impacto de este, se puede leer, para el caso francés, el texto de Alexis Spire “Accueillir ou renconduire Enquête sur les guichets de l’immigration. Raison d’agir”, París, octubre 2008. La situación que se describe puede transcribirse a muchos otros lugares donde la realidad es similar.

720 En este campo, la convención 111 de la oit sobre la discriminación (empleo y profesión) de 1958 declaró que “a los fines de la presente convención, el término de discriminación comprende: (a) toda distinción, exclusión o preferencia fundada en la raza, color, sexo, religión, opinión política, la ascendencia nacional o el origen social, que tiene por efecto destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de tratamiento en materia de empleo o profesión; (b) toda otra distinción, exclusión o preferencia que tengan por efecto destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de tratamiento en materia de empleo o de profesión”.

721 Al respecto, el Comité de desc establece en la Observación general n.o 13 de 1999 que “el principio de no discriminación se extiende a todas las personas de edad escolar que residen en el territorio de un Estado parte incluyendo a los no nacionales, independientemente de su estatus jurídico”. En cuanto al acceso a los servicios de salud, la Observación general n.o 14 de 2000 establece que “el Pacto prohíbe toda discriminación en lo referente al acceso a la atención de la salud y los factores determinantes básicos de la salud, así como a los medios y derechos para conseguirlo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posición social, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud (incluidos el vih/sida), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objeto o por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud”.

722 Comité de desc. Observación general: Derecho a una vivienda adecuada, 1991.

723 Comité de desc. Tercer informe periódico de Ucrania. Observaciones finales (E/1996/22, párr. 266), 1996.

724 “La prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, no está supeditada ni a una implantación gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente”. Comité de desc, Observación general n.o 13, cit.

725 cedr. Recomendación general n.o xxx, cit.

726 Ver, entre otros, artículos 28, 30, 43,45.

727 Artículos 28 y 30.

728 acnudh. Los derechos de los no residentes, cit.

729 pnud. Informe del desarrollo humano 2009, cit.

© Universidad externado de Colombia, 2016

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