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La gobernanza internacional de las migraciones

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Alexandra Castro Franco

Título I. Las instancias, autoridades y programas para la protección de los derechos de los migrantes

Capítulo II. Los derechos de los migrantes en el marco de los órganos convencionales

Texte intégral

1Como lo hemos dicho en varias oportunidades, los migrantes son titulares de los mismos derechos de toda persona, puesto que se trata de derechos con vocación de universalidad aplicables a todos sin distinción de nacionalidad o estatus administrativo. Estos derechos están contenidos, entre otros, en los tratados internacionales que dieron competencia a los órganos convencionales para interpretar las disposiciones de los instrumentos, remitir las recomendaciones a los Estados y, en algunos casos, recibir quejas individuales relativas a la violación de las disposiciones de los tratados. Ahora bien, como se dijo anteriormente, no existe un solo instrumento que reúna todos los derechos de los migrantes. Aunque la Convención sobre la protección de los trabajadores migrantes y los miembros de su familia sea un instrumento enfocado en los migrantes, no cubre todas las situaciones en las cuales pueden encontrarse estos últimos. Además, no ha sido ratificada por los principales países de destino de los migrantes, lo que limita el alcance de las recomendaciones del comité creado para vigilar su aplicación. Por ello, otros comités convencionales han sido llamados a pronunciarse sobre la aplicación de las normas convencionales relativas a los migrantes.

  • 632 Tal como el derecho al voto, el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 25), el derecho (...)
  • 633 Teniendo en cuenta las realidades que deben enfrentar los migrantes (que serán brevemente descrita (...)
  • 634 cdh. Observación General n.o 15, La situación de los extranjeros, en virtud del Pacto, 1986.
  • 635 El artículo 13 del Pacto dispone: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Es (...)

2En primer lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) prevé que sus disposiciones son aplicables a toda persona que se encuentre en el territorio de un Estado parte o bajo su jurisdicción. Prohíbe las discriminaciones fundadas sobre el origen nacional e incluye la posibilidad de otorgar un tratamiento diferencial entre nacionales y extranjeros tratándose de los derechos políticos632 y del derecho a la libertad de circulación633. Para interpretar la aplicación de las normas del pacto a los no nacionales, el Comité de Derechos Humanos elaboró la Observación general n.o 15[634]. Esta dispone que el derecho al respeto de las garantías aplicables durante el procedimiento de expulsión, incluidas en el artículo 13[635] del pacto, no es aplicable únicamente a los extranjeros que se encuentren en situación regular sobre el territorio de un Estado parte. No obstante, el comité señala que si el asunto en cuestión trata sobre la legalidad de la entrada o permanencia del migrante, “toda decisión que pueda suponer la expulsión del extranjero debe ser tomada en pleno respeto de la norma”. El comité aborda igualmente la cuestión del acceso de los migrantes al territorio y afirma que el pacto no confiere a los extranjeros un derecho a entrar y a permanecer en el país de destino, decisión que incumbe de manera discrecional a los Estados. Sin embargo, en algunos casos, un extranjero puede invocar la protección del pacto aun cuando se trate de situaciones de entrada y permanencia, cuandoquiera que se presenten casos de discriminación, tratamiento inhumano y de irrespeto a la vida familiar. El comité se refiere, respecto a estos últimos casos, al principio de no devolución y a la imposibilidad prevista en el pacto de devolver a las personas a lugares donde su dignidad, vida y honra se encuentren en peligro.

  • 636 Ver por ejemplo el asunto Maroufidou c. Suecia (informe 1981) y el asunto Hammel c. Madagascar.
  • 637 Entre las otras observaciones generales del Comité de Derechos Humanos que pueden ser especialment (...)

3Por otro lado, en el marco de las quejas individuales, el comité ha admitido casos de expulsiones arbitrarias así como de violaciones del principio de no discriminación636-637.

  • 638 Comisión de Derechos Humanos. Informe del Grupo de trabajo intergubernamental de expertos sobre lo (...)

4En segundo lugar, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc) prevé la obligación para los Estados de proteger los derechos al trabajo, a un nivel de vida adecuado, a la salud, así como otros derechos económicos y sociales aplicables a toda persona sin distinción. M. Philip Alston, presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre 1991 y 1998, indicó que la aplicación del pacto no se limitaba a los nacionales de los Estados parte. Para él, “no había ninguna razón de excluir de la misma a los migrantes, que se encontrasen en situación regular o irregular”638.

5La Observación general n.o 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales describe de manera detallada los tipos de discriminación existentes (directa, indirecta, formal, informal) así como los principales grupos susceptibles de sufrir tratamientos discriminatorios. Refiriéndose a los no nacionales, indica:

El motivo de la nacionalidad no debe impedir el acceso a los derechos consagrados en el Pacto: por ejemplo, todos los niños viviendo en un Estado, incluso aquellos que están en situación irregular, tienen el derecho a recibir una educación, a tener acceso a una alimentación suficiente y a cuidar de su salud de manera asequible. Los derechos contemplados por el Pacto se aplican a cada uno, incluyendo los no nacionales, incluyendo particularmente a los refugiados, los solicitantes de asilo, los apátridas, trabajadores migrantes y las víctimas de la trata internacional de personas, independientemente de su estatus jurídico y títulos de identidad.

  • 639 Artículo 5.
  • 640 Artículo 1, par. 2.
  • 641 Observación general n.o 11 de 1993.
  • 642 Observación general n.o 22 del 24 de agosto de 1996.

6En tercer lugar, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial prohíbe todas las formas de discriminación fundadas sobre la raza, el color de piel, la ascendencia o el origen nacional o étnico639. Tratándose de las distinciones entre nacionales y no nacionales, aquellas están autorizadas cuandoquiera que no constituyan una discriminación en contra de un grupo en particular y no afecten la titularidad de los derechos garantizados a toda persona en virtud de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos640. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (cedr) adoptó tres observaciones generales concernientes a los no nacionales. Una primera, en 1993, que indica que los Estados no deben otorgar un tratamiento discriminatorio a una nacional en particular. Establece igualmente la obligación de los Estados de tener en cuenta los comportamientos hacia los migrantes que violan las normas del tratado y, por último, declara que las disposiciones de la convención no deben ser interpretadas como si constituyeran un medio para desconocer los derechos de toda persona contenidos en otras disposiciones o tratados641. Una segunda observación fue adoptada en 1996, relativa a la aplicación del artículo 5 y las personas desplazadas y refugiadas642, y una última en 2004 sobre la discriminación contra los no nacionales (que remplazó a la de 1993). Esta última estableció, entre otras cosas:

  • 643 Observación general n.o 30 del 1 de octubre de 2004, que remplazó a la Observación general n.o 11.

La aplicación de un tratamiento diferencial fundado sobre el estatus de ciudadano o de migrante constituye una discriminación si los criterios de la diferenciación, juzgados a la luz de los objetivos y de las metas de la Convención, no apuntan a un objetivo legítimo y no son proporcionales al logro de este objetivo. Una diferenciación enmarcada en los límites fijados en el parágrafo 4 del artículo primero de la Convención, relativa a las medidas especiales, no se considera como discriminatoria643.

  • 644 Se invita a los Estados a evitar que las medidas tomadas para luchar contra el terrorismo tengan p (...)

7En consecuencia, el documento invita a los Estados a asegurar la aplicación de las normas previstas por la convención a los no nacionales y a evitar los comportamientos que han sido señalados como propensos a lesionar los derechos de los migrantes644.

  • 645 Observación general n.o 1: Aplicación del artículo 3 de la Convención en el contexto del artículo (...)
  • 646 Observación general n.o 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados partes, 24 de enero de 2008.

8Por otra parte, la Convención contra la tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes incluye igualmente el principio de no devolución que prohíbe que toda persona sea reenviada hacia un Estado donde corra el riesgo de ser torturada. El Comité Contra la Tortura (cat) adoptó dos observaciones generales, una sobre la aplicación del principio de no devolución directamente aplicable a los no nacionales645 y una segunda sobre la tortura en general646.

  • 647 cde. Observación general n.o 6,1 de septiembre de 2005.

9En quinto lugar, la Convención relativa a los derechos del niño establece los derechos de todos los niños así como una obligación de protección que incumbe a los Estados. Entre los derechos garantizados, citamos el derecho a tener un nombre y a adquirir una nacionalidad. La convención prevé igualmente una protección especial para los niños apátridas. El protocolo facultativo de dicha convención consagra la prevención y la sanción de la prostitución y la pornografía infantil. El Comité de los Derechos del Niño (cdn), a su vez, adoptó una Observación general relativa al tratamiento de los niños no acompañados y de los niños separados fuera de su país de origen647. En esta observación se abordan cuestiones esenciales vinculadas al tratamiento de estos menores, como la aplicación del principio de no discriminación, el concepto del interés superior del niño, las obligaciones jurídicas de los Estados frente a los niños (que se aplican independientemente del estatus jurídico del menor), la aplicación del principio de no devolución y la titularidad de derechos en cabeza de los niños no acompañados.

  • 648 La lista de los países que ratificaron la Convención está disponible en http://treaties.un.org/pag (...)
  • 649 La convención, artículos 76 y 77, estableció la posibilidad de recibir quejas por parte de Estados (...)

10Finalmente, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de los miembros de su familia establece derechos para todos los trabajadores migrantes independientemente de su estatus jurídico y garantiza la igualdad de tratamiento entre los trabajadores nacionales y los extranjeros. La convención consagra tanto derechos civiles y políticos como económicos, sociales y culturales y determina una gran cantidad de obligaciones en cabeza de los Estados con miras a garantizar los derechos de estas personas y evitar que en su contra se cometan abusos, tanto en el ámbito laboral como en todos los demás aspectos de su vida en el país de destino. El Comité de protección de derechos de todos los trabajadores migrantes ha invitado sistemáticamente a los Estados a aplicar las disposiciones del tratado y lleva a cabo campañas para invitar a los países que aún no lo han hecho a ratificar la convención. De la misma manera, revisa los informes enviados por los Estados parte y hace recomendaciones sobre aquellos indicándoles a los Estados de qué manera deben hacer efectivas las disposiciones del pacto. A la fecha, la convención ha sido ratificada principalmente por los países de origen de los migrantes, lo que complica la misión del comité648. La posibilidad para el comité de recibir quejas individuales y quejas provenientes de otros Estados se encuentra actualmente en suspenso mientras no se alcance el número de declaraciones requeridas en la convención para que estas facultades sean asumidas649.

  • 650 acnudh. Los derechos de los no ciudadanos, cit.

11Este análisis nos permite constatar que la cuestión del tratamiento de los no nacionales, particularmente la prohibición de la discriminación en su contra, ha sido abordada por siete de los principales tratados de protección de los derechos humanos y ha sido considerada por sus comités respectivos. Frente a esta multiplicidad de manifestaciones, el acnudh ha declarado que convendría que los órganos convencionales trabajaran de manera coordinada y que actualizaran o dictaran nuevas directivas sobre la aplicación de las disposiciones de los tratados respectivos frente a los no nacionales650.

12Teniendo en mente la manera como fue planteada la cuestión de la protección de los derechos de los migrantes sobre el escenario de las Naciones Unidas, vamos ahora a estudiar el enfoque adoptado por el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.

Notes

632 Tal como el derecho al voto, el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 25), el derecho de los niños a adquirir la nacionalidad del Estado (art. 24, n.o 3).

633 Teniendo en cuenta las realidades que deben enfrentar los migrantes (que serán brevemente descritas en el próximo capítulo), los derechos consagrados en el Pacto que resultan más relevantes para su situación son: el principio de no discriminación (art. 2), el derecho a un recurso efectivo (art. 2), el derecho a la vida (art. 6), la prohibición de malos tratos y el principio de no devolución (art. 7), la prohibición de la detención arbitraria (arts. 9 y 10), el derecho a las garantías judiciales y a un juicio justo (arts. 12,13 y 14). En este sentido, ver Ceriani Cernadas, Pablo. Mécanismes de recours de las Naciones Unidas contre la violation des droits des migrantes: Les comités et les procédures especiales, Migrant Rights International, Projet juristes sans frontières, p. 10.

634 cdh. Observación General n.o 15, La situación de los extranjeros, en virtud del Pacto, 1986.

635 El artículo 13 del Pacto dispone: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.

636 Ver por ejemplo el asunto Maroufidou c. Suecia (informe 1981) y el asunto Hammel c. Madagascar.

637 Entre las otras observaciones generales del Comité de Derechos Humanos que pueden ser especialmente aplicables a los mirantes: Observación general n.o 32, artículo 14: derecho a la igualdad ante las cortes de justicia y los tribunales y un proceso justo, 23/08/07; Observación general n.o 27: libertad de movimiento, art. 12, 02/11/99; Observación general n.o 21: remplaza a la observación general n.o 9 que concierne al tratamiento humano de personas privadas de la libertad, art. 10, 10/04/92; Observación general n.o 20: remplaza a la observación general n.o 7 sobre la prohibición de la tortura y otras penas y tratamientos crueles, art. 7, 10/03/92; Observación general n.o 18: no discriminación, 10/11/89, y Observación general n.o 17: derechos del niño, art. 24, 07/04/89. En: Ceriani Cernadas. Op. cit.

638 Comisión de Derechos Humanos. Informe del Grupo de trabajo intergubernamental de expertos sobre los derechos humanos de los migrantes, 9 de marzo de 1999.

639 Artículo 5.

640 Artículo 1, par. 2.

641 Observación general n.o 11 de 1993.

642 Observación general n.o 22 del 24 de agosto de 1996.

643 Observación general n.o 30 del 1 de octubre de 2004, que remplazó a la Observación general n.o 11.

644 Se invita a los Estados a evitar que las medidas tomadas para luchar contra el terrorismo tengan por efecto discriminar a estas personas; a luchar contra la incitación al odio y la violencia racial hacia los no nacionales; a evitar los malos tratos por parte de la policía u otros funcionarios encargados de aplicar las leyes migratorias; a evitar las detenciones arbitrarias y las expulsiones colectivas; así como las medidas cuya aplicación amenaza el derecho a la vida privada y familiar o al acceso a los derechos económicos, sociales y culturales de los no nacionales.

645 Observación general n.o 1: Aplicación del artículo 3 de la Convención en el contexto del artículo 22, 21 de noviembre de 1997.

646 Observación general n.o 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados partes, 24 de enero de 2008.

647 cde. Observación general n.o 6,1 de septiembre de 2005.

648 La lista de los países que ratificaron la Convención está disponible en http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=frAsambleaGeneral,A/61/48.

649 La convención, artículos 76 y 77, estableció la posibilidad de recibir quejas por parte de Estados o quejas individuales. Esta competencia del comité se hará efectiva cuando al menos 10 Estados hayan efectuado la mencionada declaración, lo que hasta el momento no ha sucedido.

650 acnudh. Los derechos de los no ciudadanos, cit.

© Universidad externado de Colombia, 2016

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