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Retos y perspectivas de la política criminal

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ana Lucía Moncayo Albornoz

Política criminal, mujer y derechos humanos

La necesidad de una política criminal en materia de drogas que reconozca la situación de vulnerabilidad que enfrenta la mujer

The need for a criminal drug policy that recognizes the vulnerability situation of women

Ana Lucía Moncayo Albornoz

Résumé

La mayoría de mujeres privadas de la libertad han sido condenadas por modalidades delictivas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (31,1%); es decir, un alto porcentaje de las infracciones penales tienen que ver con delitos relacionados con el tráfico de drogas. Esta cifra refleja los graves problemas sociales y económicos que tienen que afrontar las mujeres antes de ser privadas de su libertad. Una situación similar ocurre en México, Argentina, Brasil y Costa Rica, donde más de 60% de la población carcelaria femenina está privada de su libertad por tales delitos (Wola, Dejusticia, idpc, p. 3).
Este escrito tiene como objetivo general visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres condenadas por delitos relacionados con el tráfico de drogas, con el fin de que la política criminal reconozca tal situación y enfrente las afectaciones diferenciadas en aras de disminuir la desigualdad social en favor de las mujeres.
En este estudio se exponen los riesgos específicos y el estado de indefensión a los que son sometidas las mujeres detenidas por los delitos mencionados. Asimismo, se hace un acercamiento al concepto de vulnerabilidad y una crítica al sistema penal por ignorar esta realidad. Por último, se expone la necesidad de implementar una política criminal de drogas que reconozca el enfoque de género y transforme las actuales condiciones en pro de la igualdad de la mujer.

Texte intégral

Introducción

1La mayoría de mujeres privadas de la libertad han sido condenadas por modalidades delictivas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (31%) (inpec, 2016, pp. 42-43). Este es el delito más recurrente en las mujeres y el de mayor porcentaje frente a otras infracciones penales (Observatorio de Drogas de Colombia, 2015, p. 171). Lo anterior, refleja los graves problemas sociales y económicos que tienen que afrontar las mujeres antes de ser condenadas. Situación similar ocurre en países como México (Anzola, 2014, p. 126), Argentina, Brasil y Costa Rica, donde más de 60% de la población carcelaria femenina está privada de su libertad por tales delitos (Wola, Dejusticia, idpc, p. 3)

2En el escenario de la política criminal, esta situación afecta a las mujeres de manera más desigual que a los hombres, por su condición de género. Como se analizará en este estudio, muchas de estas mujeres, antes de ser privadas de su libertad, se encontraban excluidas de los procesos productivos y políticos, en una situación de riesgo y vulnerabilidad y sin un capital simbólico (Bourdieu, 2000) que les permitiera acceder a distintas oportunidades. La mayoría de ellas también habían padecido victimizaciones previas.

3Al mismo tiempo, y en razón de su condición de género, las mujeres no se han escapado de la violencia del conflicto armado. Es así como estas, las organizaciones de mujeres y de derechos humanos, los organismos internacionales, las instituciones internacionales y algunas nacionales, como la Corte Constitucional, han evidenciado la exacerbación de tal violencia y su desproporción con ocasión del conflicto armado, en especial por hechos victimizantes como el desplazamiento forzado y la violencia sexual.

  • 2 Por ejemplo: “El nivel de impunidad supera el 97% en los casos de los anexos reservados de los Aut (...)

4Esta última violencia de género se ha ido reconociendo como una de las principales afectaciones contra las mujeres, niñas y adolescentes, gracias a una lucha ardua e incesante. Aunque, se han logrado algunos resultados claves en este proceso de reconocimiento de la violencia sexual, aún falta mayor eficacia judicial y social que rechace tal conducta2. Una situación similar ha sucedido con la violencia en el contexto del desplazamiento forzado. Esta violencia se ha ido evidenciando poco a poco y en ella se han identificado múltiples victimizaciones y se han reconocido de manera lenta y paulatina algunos derechos en su favor.

5Sin embargo, esta no es la misma percepción que la sociedad tiene de la mujer privada de la libertad o de la mujer transgresora; en consecuencia, el umbral frente a la violencia, discriminación e injusticia en su contra resulta ser diferente y, no por ello, más justo.

  • 3 Enfoque de género propugnado por el Ministerio Federal Alemán de Cooperación Económica, 2013, p. 3

6Es así como en los escenarios de la justicia penal, la política criminal y más específicamente de la cárcel, la percepción de violencia y desproporción en contra de la mujer transgresora resulta imperceptible o más bien tolerada por la institucionalidad, la víctima y en general por la sociedad. Por esta razón, este escrito tiene como objetivo general visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres condenadas por delitos relacionados con el tráfico de drogas, con el fin de que la política criminal reconozca tal situación y enfrente las afectaciones diferenciadas3, en aras de disminuir la desigualdad en favor de las mujeres.

7Entre los objetivos específicos que se propone este escrito están:

  • Visibilizar los riesgos específicos que enfrentan las mujeres privadas de la libertad por los delitos mencionados.
  • Evidenciar desde un análisis crítico tal situación, como forma de denunciar la discriminación en razón al género.
  • Proponer una política criminal que contemple esta situación, con el fin de transformar las relaciones de género y lograr políticas de igualdad entre hombres y mujeres.

8También es importante señalar que este capítulo es fruto de una investigación jurídica que desde lo cualitativo busca visibilizar los distintos riesgos sociales y jurídicos que enfrentan las mujeres condenadas por los citados delitos. Para ello, se analizaron fuentes secundarias, entre ellas, la doctrina, la jurisprudencia y las normativas internacional e nacional, con el fin de conocer la desproporción y desventaja que padecen estas mujeres al entrar en el sistema penal por delitos relacionados con el tráfico de drogas y evidenciar la selectividad y masculinidad como formas de control social arraigadas en este sistema. Del mismo modo, este análisis bibliográfico permitió establecer el contenido de la vulnerabilidad, su impacto en el sistema judicial e identificar algunos mínimos dentro de la política criminal que reconozcan el enfoque de género.

9En la primera parte del capítulo se hace un síntesis de la caracterización de las mujeres privadas de la libertad por los delitos de drogas, los riesgos a los que están expuestas y, en especial, la afectación al derecho de acceso a la justicia, con el fin de evidenciar la desigualdad y desproporción que estas enfrentan. Luego, en una segunda parte, se hace alusión al reconocimiento del concepto de vulnerabilidad, por ser una noción que permite el análisis de esta particular situación de la mujer desde la categoría de víctima, en especial, por victimizaciones como el desplazamiento forzado y la violencia sexual. También se hace una crítica al sistema penal por ignorar, desestimar y poner en situación de indefensión a las mujeres que han sido condenadas por estos delitos. Por último, se relacionan algunos lineamientos de política pública con enfoque de género, con el fin de vincular y sensibilizar a los funcionarios que actúan dentro de los procesos penales por delitos de drogas.

Situación de las mujeres privadas de la libertad

10Tal como lo advierten Wola y Dejusticia en el estudio Mujeres, políticas de drogas y encarcelamiento en América Latina, el número de mujeres privadas de la libertad por delitos relacionados con el narcotráfico está creciendo de manera acelerada. Esta situación es evidenciada por el Institute for Criminal Policy Research (icpr), al señalar que en Colombia la tasa de encarcelamiento femenino pasó de 7,5% a 16,5% entre 2000 y 2015; en Brasil, durante el mismo periodo de tiempo, se pasó de una tasa de 7,8% a una de 16,5% y, en Perú, entre 2001 y 2015 aumentó de 7,8% a 14,1%, solo por mencionar algunos ejemplos. De igual manera, este instituto señala que la población femenina del mundo en prisión se ha incrementado en 50% desde el año 2000, mientras que la población masculina solo 18% (Institute for Criminal Policy Researche, 2015, p. 2).

  • 4 Entrevistas realizadas por el Centro de Investigación en Política Criminal a internas en la Cárcel (...)
  • 5 Procuraduría General de la Nación (2006). Mujeres y prisión en Colombia: análisis desde una perspec (...)

11En Argentina, Brasil, Costa Rica y Perú, más de 60% de la población carcelaria femenina está privada de la libertad por delitos relacionados con drogas (Wola, Dejusticia, idpc, p. 8). En Colombia, esta población es de aproximadamente 31,1% (inpec, 2016). En la mayoría de casos, las mujeres han sido condenadas por delitos “no violentos” (cedd, 2015, p. 1), como el microtráfico, el transporte (“mulas”) o la venta de bazuco o marihuana4. Muchas de ellas resultan consumidoras fuera o dentro de prisión, es decir, pertenecen al último nivel de esta cadena delictiva5.

  • 2
  • 7 “De las entrevistas realizadas a mujeres condenadas en la cárcel de mujeres de Bogotá (El Buen Pas (...)

12Algunos estudios (Moncayo, 2015; cedd, 2015) coinciden en que la población de mujeres privadas de la libertad por los mencionados delitos carecen de recursos y desde antes de la encarcelación se encontraban marginadas de la sociedad. De esta manera, gran parte de las mujeres condenadas por drogas cuentan con un bajo nivel de escolaridad, tienen hijos6 y familiares que mantener, como adultos mayores y personas con alguna discapacidad, con trabajos informales que no llegan, en casi todos los casos, al salario mínimo7 ni tampoco alcanza a cubrir las mínimas necesidades de la familia.

13Se trata entonces, en gran parte de los casos, de mujeres jefas de hogar, con hijos y en ocasiones con otras personas a su cuidado. Según Uprimny, Cruz, Chaparro y Martínez (2016, p. 25):

(…) entre 2010 y 2014, 93,4% (de las mujeres condenadas) tenían hijos, mientras que para el caso de los hombres, los que tenían hijos representaban el 76,2% del total. Pero lo que es más importante, (…) para el 52,81% de las mujeres que ingresaron por estos delitos (divorciadas, separadas, solteras y viudas), el encarcelamiento se dio en circunstancias en las que no contaban con un compañero/a del núcleo familiar que las apoyara en el cuidado de sus hijos; mientras que para el caso de los hombres esto ocurrió en el 27,24% de los casos.

14Esta particularidad, al momento de ser privadas de la libertad, tiene un fuerte impacto en los hogares, ya que sus hijos quedan al cuidado de familiares, en el mejor de los casos, o de instituciones de protección y control social como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Estas mujeres en general tienen dificultades en varios aspectos relacionados con la crianza de sus hijos e hijas menores de edad, como: deserción escolar, rebeldía, adicciones e infracciones judiciales, entre otros problemas que deben enfrentar desde el encierro (Orozco Álvarez, 2011). En consecuencia, ante la privación de la libertad, la familia y, en especial, los hijos e hijas quedan expuestos a múltiples situaciones de riesgo e indefensión.

15Estas mujeres también se caracterizan por no tener un capital simbólico. La mayoría de ellas deben afrontar distintas situaciones de riesgo y cuentan con mínimas oportunidades educativas y laborales. En general, son excluidas del proceso productivo, neutralizadas como ciudadanas y sujetos políticos, son revictimizadas en la mayoría de los casos y terminan criminalizadas como una expresión más del control social formal e informal y de la selectividad del poder punitivo.

16Un aspecto importante a tener en cuenta es que la mayoría de mujeres privadas de la libertad lo hacen por la comisión de un solo delito. Así: “el 84,16% de las mujeres recluidas en centros penitenciarios fueron condenadas o sindicadas exclusivamente por un delito de drogas, sin concurso con otros (en comparación con un 78% para la población en general)” (Uprimny, Cruz, Chaparro, Martínez y Chaparro, 2016). Es así como gran parte de estas mujeres han sido sindicadas por introducir droga en las cárceles de hombres o transportarla dentro o fuera del país, es decir, son “correos humanos”.

17Incluso, en algunos países de Latinoamérica, la mayoría de mujeres condenadas por estos delitos hacen parte de pueblos o grupos étnicos. Así, por ejemplo, en Brasil “cerca de 55% de las mujeres encarceladas son afrodescendientes, y en México hay un número significativo de mujeres indígenas en prisión” (cedd, 2015, p. 2). En el caso de Colombia, las mujeres pertenecientes a pueblos étnicos en general se vinculan a la producción y procesamiento de la droga, que corresponde al nivel más bajo del comercio de estupefacientes (Caicedo, 2015).

18En síntesis, las mujeres condenadas por este delito no son parte clave dentro del organigrama de la estructura de narcotráfico. Es más, su aporte o función, en la mayor parte de casos, es “fungible”, es decir que otra persona vulnerable o fácilmente reclutable puede hacerlo en su lugar, y, en nuestro país, lastimosamente otra mujer estará ahí para hacer tal función.

Afectación al derecho de acceso a la justicia

19Pero además de las distintas problemáticas relacionadas con el rol de cuidadoras y proveedoras, que conducen a una desigualdad social, dentro del proceso penal, muchas mujeres vulnerables tampoco pueden garantizar su derecho a acceder a la justicia con las garantías propias de un debido proceso. Dejusticia revela que en la fase de investigación, dentro del proceso penal por los delitos de drogas, el número de imputaciones para las mujeres por estos delitos va en aumento con relación al número de personas indiciadas por los mismos delitos. Y situación similar ocurre en la fase de juzgamiento, con el número de condenas a mujeres por los mismos delitos. Estas van en aumento con relación al total de condenas (Uprimny, Cruz, Chaparro, Martínez y Chaparro, 2016, p. 47).

20Un ejemplo relacionado con la participación de las mujeres dentro del proceso penal tiene que ver con el ejercicio del derecho a la defensa técnica y material. Sobre este particular, Luz Piedad Caicedo (2015, p. 7) señala que:

(…) ninguna de las mujeres entrevistadas contó con los medios económicos para pagar una defensa adecuada ni tuvo conocimiento ni la información mínima para entender el proceso en que fue juzgada”.

  • 8 En cuanto a la jurisprudencia, se encuentra el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ra (...)

21Esta situación demuestra que el Estado a través de sus instituciones judiciales no les está garantizando el derecho de acceso a la justicia. Derecho entendido no sólo como la garantía a acceder ante un órgano jurisdiccional (independiente, imparcial y competente), sino a participar en el proceso con las garantías propias del debido proceso y a tener un fallo pronto, firme y ejecutable (Moncayo Albornoz, 2009, p. 177). Dicho en otras palabras, no solo se les debe garantizar la justicia formal, sino la justicia material. Es decir, es necesario que ellas participen dentro del proceso, ejerzan el debido proceso y obtengan una sentencia con las características ya mencionadas (Fernández, 1999; García Ramírez, s. f.)8. Sin esta última, como dice Sergio Ramírez: “aquello resulta estéril: simple apariencia de justicia, instrumento ineficaz que no produce el fin para el que fue concebido”.

22El derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, de la siguiente manera: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. En este escenario, el Estado, a través de sus instituciones, tiene el deber de efectividad del mismo, más cuando se trata de mujeres que presentan ciertas vulnerabilidades y riesgos. En consecuencia, el Estado debe adoptar y emplear todas las herramientas y medios constitucionales y legales para garantizar este derecho y evitar o abstenerse de realizar cualquier conducta que impida el cumplimiento del mismo.

Vulnerabilidad: una realidad invisible en las mujeres privadas de la libertad

23Las mujeres privadas de la libertad por los delitos relacionados con las drogas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, de desventaja social, que las hace más visibles frente a las organizaciones delictivas del narcotráfico. Por esta razón, resulta relevante explorar la noción de vulnerabilidad que ha sido utilizada por distintas instancias públicas para visibilizar las circunstancias de algunas poblaciones. Noción que aunque se relaciona con la pobreza no es sinónimo de ella (Chambers, 1995), entre otras razones, porque la pobreza ha sido un concepto reduccionista frente a los distintos fenómenos sociales.

24Al respecto, Golonvanevsky (2007, p. 21) señala que la pobreza parte de:

(…) indicadores al estilo [de] necesidades básicas insatisfechas (nbi) o línea de pobreza (LP) [que] resultan en clasificaciones dicotómicas y estáticas, [y] que [aunque] describen atributos de personas, familias u hogares, (…) no dan cuenta de los procesos causales por los cuales se llegan a tales situaciones.

25En el mismo sentido, Robert Chambers (1995) señala que el factor económico que sustenta la pobreza, aunque es un elemento determinante, no es el único en la privación, entendida como la ausencia de lo que una persona requiere para estar bien en todas las dimensiones, como la social, la afectiva, la política, la económica y la de salud.

26Golonvanesvsky (2007, p. 20) señala que el concepto de pobreza es normativo, ya que:

(…) obedece a un juicio de valor acerca de cuáles son los niveles de bienestar mínimos a los que debe tener acceso un ser humano [y] cuáles son las necesidades básicas cuya satisfacción es indispensable.

  • 9 En todo caso, pese a ser un concepto normativo, la pobreza dice Golonvanevsky, que cita a Sen, tie (...)

27Esta noción también es relativa, ya que tales niveles y necesidades varían de acuerdo con el contexto social y cultural, “por ende la fijación de estas normas siempre resultará arbitraria, e insatisfactoria para algunos”9.

28De ahí la necesidad de algunos doctrinantes de acudir a una noción más amplia como la de vulnerabilidad, que si bien presenta matices, se puede definir como una situación y un proceso multidimensional y multicausal (Busso, 2002) que busca complementar los conceptos “de pobreza y exclusión para lograr una mayor representación de los distintos fenómenos sociales” (Golonvanevsky, 2007, p. 21). Sobre este concepto, Chambers (1995) ha señalado que la vulnerabilidad no es otra cosa que exposición e indefensión. Dicho en otras palabras, para este autor, dos elementos resultan indispensables en este concepto: uno externo, referido a la exposición al riesgo; y otro interno, a la indefensión.

  • 10 Para Bohle, citado por Karlos Pérez de Armiño, Diccionario de Acción Humanitaria: “La vulnerabili (...)

29Esta idea del cotenido interno y externo ha sido reforzada por distintos autores10 como Gustavo Busso (2002) al considerar que en este concepto:

(…) confluyen simultáneamente la exposición a riesgos, la incapacidad de respuesta y adaptación de individuos, hogares o comunidades, los cuales pueden ser heridos, lesionados o dañados ante cambios o permanencia de situaciones externas y/o internas que afectan su nivel de bienestar y el ejercicio de sus derechos. De allí que la vulnerabilidad se emparenta con otras nociones que se expresan ya sea como fragilidad e indefensión ante cambios originados en el entorno, como desamparo institucional desde el Estado, que no contribuye a fortalecer ni cuidar sistemáticamente de sus ciudadanos (p. 16).

30Se recurre a este concepto en este escrito, por ser más amplio y relevante con respecto a la realidad social, ya que busca superar las limitaciones de la pobreza como único indicador de las desventajas sociales, en tanto combina las carácterísticas y situaciones de exposición al riesgo, así como también la capacidad para enfrentarlo. Tal fusión de riesgos presentes y probables o futuros, ya sea de una persona, hogar o comunidad, permite una mejor aproximación al contexto en el diseño de una política pública. Por tal motivo, este concepto se ha considerado, ante todo, un enfoque análitico (Golonvanevsky, 2007, p. 22).

31En este sentido, resulta importante resaltar el contenido de la noción de vulnerabilidad en tanto permite analizar de una manera más integral las afectaciones diferenciadas que en la práctica soportan las mujeres detenidas por delitos de drogas. Así mismo, tal análisis admite una reflexión crítica frente a la desigualdad y discriminación en contra de las mismas, para lograr una política criminal que responda de mejor manera a esta problemática y sea más efectiva y más justa.

Incoherencia institucional en el reconocimiento de la situación de vulnerabilidad de la mujer

  • 11 La Ley 387 de 1997 y la Ley 1448 de 2011 establecen que las mujeres sobrevivientes de violencia se (...)
  • 12 Entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T 025 de 2004, que declaró el estado de cosas inconst (...)

32El ordenamiento jurídico de nuestro país11 y en especial la jurisprudencia12 han reconocido la condición objetiva de especial vulnerabilidad de la mujer en victimizaciones como el desplazamiento forzado y la violencia sexual en el marco del conflicto armado. Sin embargo, llama la atención que en el ámbito de la política criminal la situación de vulnerabilidad que enfrenta la mujer pase inadvertida y sea prácticamente invisible para estas instituciones.

33A continuación, se exponen, a manera de ejemplo, dos casos en los que el ordenamiento jurídico reconoce el estado de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres en el contexto mencionado:

  • 13 La Corte Constitucional señaló los riesgos o factores de vulnerabilidad y
  • 14 estableció dos presunciones en favor de las mujeres. En este Auto, la Corte Constitucional le solic (...)
  • 15 Nación, en seguimiento de la sentencia 025 de 2004, informes relacionados con las investigaciones i (...)

La Corte Constitucional ha reconocido de manera expresa la vulnerabilidad acentuada que enfrentan las mujeres víctimas de desplazamiento forzado y violencia sexual como consecuencia de los riesgos extraordinarios a los que están expuestas y de la indefensión a la que están sometidas. Este alto tribunal ha señalado en la Sentencia T-025 de 2004, que declaró el estado de cosas inconstitucional al desplazamiento forzado, y en los autos de seguimiento: 092 de 200813, 028 de 201314, 098 de 2013 y 009 de 201515, los riesgos de vulnerabilidad específicos a los que están expuestas las mujeres en el contexto del conflicto armado, los problemas y necesidades que tienen como consecuencia del conflicto, la vulneración de derechos que enfrentan y los distintos obstáculos que presentan para acceder a la justicia, entre otros.

34La Corte en el Auto 092 de 2008 señaló los riesgos o factores de vulnerabilidad a los que están expuestas las mujeres en situación de desplazamiento forzado, entre ellos, consagró: violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual. Explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos. Reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley. Tener contacto, relaciones familiares o personales con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales o con miembros de la Fuerza Pública. Riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas. Persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo. Asesinato o desaparición de su proveedor económico o la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo. Riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio. Vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes. Pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento.

35Además, la Corte estableció dos presunciones para la mujer en situación de desplazamiento forzado: la presunción de vulnerabilidad acentuada, que debe concretarse en su acceso a la justicia, y la presunción de prórroga automática de la ayuda humanitaria de emergencia, hasta tanto se verifique la autosuficiencia integral de la mujer.

36Dicho en otras palabras, en esta decisión la Corte aplica un enfoque diferencial: reconoce, en lo fáctico y en lo jurídico, las situaciones de riesgo y la desproporción en los efectos causados en contra de la mujer en el conflicto armado. También, evidencia la discriminación diferenciada a la que están sometidas las mujeres y la precaria situación para enfrentar la desigualdad. Y protege los derechos vulnerados de las mujeres y toma las medidas pertinentes como respuesta a los mismos, al decretar la presunción de vulnerabilidad acentuada y la de prórroga automática de la ayuda humanitaria de emergencia en favor de las mujeres.

37Este es un ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico, en este caso, por vía jurisprudencial, a través del juez constitucional, aplica el enfoque diferencial, al visibilizar, reconocer y proteger una situación de flagrante violación a los derechos de las mujeres, con el fin de transformar relaciones de poder en su contra.

La Ley también ha reconocido situaciones de vulnerabilidad en favor de las mujeres. Es el caso de las mujeres rurales que enfrentan múltiples o interseccionales discriminaciones (Asociación para los Derechos de la Mujer y el Desarrollo, 2009). Como lo ha señalado Dejusticia, estas mujeres enfrentan una triple discriminación (Uprimny y otros, 2010): estar en las zonas rurales, es decir, alejadas de las condiciones de vida urbanas; ser campesinas, lo que implica estar sometidas a una “trampa de pobreza mayor”, ya que presentan mayores obstáculos para acceder a recursos productivos; ser víctima de violencia en el contexto del conflicto armado.

  • 16 Así mismo, las personas con orientación sexual e identidad de género diversas presentan dificultad (...)

38En especial, el desplazamiento forzado y el despojo han afectado de manera diferenciada a las mujeres campesinas. Son ellas las que pierden con mayor facilidad su tierra, su patrimonio y tienen mayores dificultades para lograr su restitución, a diferencia de los hombres (Guzmán Rodríguez, Chaparro Gónzalez, 2013, p. 19)16.

39Entre algunas dificultades de orden sociocultural que presentan las mujeres rurales, con relación a la tierra, se encuentran:

  • El acceso restringido a la propiedad. Como lo ha señalado la Comisión de Seguimiento a la Política Pública del Desplazamieto Forzado, al manifestar en la III Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada que mientras los hombres son propietarios en 64,2%, las mujeres solo llegan a 26,5%.
  • Informalidad en la tenencia de la tierra. Según lo manifestado por Ricardo Sabogal Urrego, Director de la Unidad de Restitución de Tierras, en entrevista a Heidy Abuchaibe, resulta difícil comprobar la relación que la mujer tenía con el predio, es decir, si era propietaria, poseedora, heredera, ocupante de baldío u ocupante de hecho17. Lo anterior, porque, como lo señala Sabogal, en el área rural, los hombres son los que figuran “en los documentos que soportan la relación o vínculo con los predios objeto de restitución, y son ellos quienes conocen de qué se trataba el negocio; por ejemplo, son ellos los que saben si eso fue una compraventa o una venta, etc. (Mujer, despojo y restitución).
  • Cesión de los derechos a los hombres. Los hogares campesinos acostumbran, según Sabogal, a que “los terrenos de propiedad o posesión familiar se ceden por lo general por la línea masculina, es decir, por intermedio de los suegros, directamente a los cónyuges de las mujeres. Incluso cuando una mujer tiene posibilidades de acceder a la tierra de su propia familia, su esposo o compañero resulta ser el beneficiario directo” (Abuchaibe).

40Por estas y otras dificultades prácticas y jurídicas de violación de derechos en contra de la mujer, surgió, entre otras medidas, la Ley 1448 de 2011 o ley de Víctimas y Restitución de Tierras que consagró un programa especial para el acceso de las mujeres a los procedimientos administrativos y judiciales de restitución de predios. Entre los objetivos del citado programa, se encuentran: sensibilizar y capacitar a los funcionarios sobre la relación de las mujeres con la tierra, y los mecanismos para acceder al derecho a la restitución de éstas; y acompañar a estas en los procedimientos administrativos y judiciales de restitución de tierras (antes y después del fallo en el proceso de restitución) (Mujer, despojo y restitución).

41Esta ley prevé una prelación en la atención de los casos en que se interponga una solicitud para la restitución de tierras por parte de las mujeres despojadas y madres cabeza de familia. Asimismo, dispone de ventanillas de atención preferencial, capacitación de los funcionarios en razón al género, medidas para favorecer el acceso de las organizaciones o redes de mujeres a procesos de reparación, entre otras. Incluso, una vez se haya proferido la sentencia que ordena la entrega de un predio en favor de una mujer despojada, la ley contempla la posibilidad de que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y las autoridades de policía o militares colaboren para velar por la entrega oportuna del predio y mantener las condiciones de seguridad que le permitan usufructuar su propiedad, siempre que exista previo consentimiento de las mujeres víctimas.

42Las anteriores son algunas de las medidas con enfoque diferencial que incorporó la Ley 1448 de 2011 para amparar una especial necesidad de las mujeres respecto a la tierra, y de este modo proteger sus derechos y combatir la discriminación en su contra.

43Estos son solo algunos ejemplos que muestran como desde el ámbito normativo se le ha reconocido a la mujer una vulnerabilidad acentuada. Reconocimiento que no ha sido fácil ni vertiginoso, al contrario, ha sido una lucha constante de mujeres, organizaciones de mujeres, organizaciones de derechos humanos, etc., para lograr la garantía de todos sus derechos. Proceso que también ha sido posible gracias al desarrollo del concepto de víctima como sujeto de derechos en el marco de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

  • 18 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abus (...)
  • 19 Arts. 8 y 10 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violacion (...)

44Y es que el concepto de víctima y su desarrollo, aunque tardío, ya que solo surgió a partir de la década de1960 como consecuencia de la protección a las víctimas de la Segunda Guerra Mundial, sin duda ha incidido en el reconocimiento de la vulnerabilidad a la que se hizo mención. A partir de esta época, el Estado empezó a interesarse por las pretensiones de la víctima y le dio un lugar dentro del proceso penal. Pero, sin duda, fue en el escenario del derecho internacional de los derechos humanos18 y del derecho internacional humanitario19 que se reforzó tal reconocimiento a la víctima y a la garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

El derecho penal y el reconocimiento de circunstancias de vulnerabilidad

45Es importante señalar que el derecho penal no ha sido ajeno a reconocer circunstancias de apremio al victimario, que si bien en estricto sentido no apela a la categoría de vulnerabilidad antes mencionada, sí reconocen una condición de necesidad o penuria en el sujeto activo del delito. Tal condición le ha sido aceptada al victimario en el derecho penal. Así, por ejemplo, este campo del derecho ha admitido como causal de ausencia de responsabilidad “el estado de necesidad”, circunstancia en la que el sujeto activo del delito se enfrenta a una situación de peligro (actual o inmediato) de un bien jurídicamente tutelado, que sólo puede ser evitado mediante la lesión de otro, numeral 7 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

46En este caso, el ordenamiento penal permite que el sujeto activo, ante esta situación, no responda en el plano penal, es decir, tenga una respuesta diferente a la sanción penal. Este hecho demuestra cómo el derecho reconoce circunstancias específicas y evita ejercer un poder punitivo irracional sobre la persona que la realiza (Sandoval Fernández, 2003, p. 2).

47Asimismo, las atenuantes punitivas consagradas en la legislación penal son otro ejemplo de cómo el derecho penal considera algunas circunstancias fácticas al momento de imponer una pena. En este caso, disminuir los límites de los extremos del marco de la sanción penal. Los argumentos que han fundamentado tal disminución son diversos y van desde un análisis dogmático del injusto y la culpabilidad en la estructura del delito, hasta un discurso en política criminal que parte de la “ubicación sistemática y estudio (de la) teoría de la pena” (Tamayo Patiño, 2012, p. 26).

  • 20 Circunstancia que desde la doctrina penal ha generado diversas críticas en cuanto a la indetermina (...)

48El Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) en el numeral 4 del artículo 55 establece como atenuante “la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible”. Esta causal ha presentado una crítica de indeterminación en su contenido, ya que si se considera que hace alusión a situaciones de necesidad económica, se podría confundir con el estado de necesidad (causal de ausencia de responsabilidad), por lo que algunos autores como Oré Sosa consideran que en esta causal entran todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en la causal de ausencia de responsabilidad mencionada20. Es decir, este atenuante tendría en principio un contenido mayor que el estado de necesidad, por lo que se podría incluir otros riesgos del sujeto activo del delito.

49Estos son sólo algunos ejemplos del derecho penal que cristaliza uno de los fines del Estado: asegurar la vigencia de un orden justo, consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política. En los mencionados casos, el derecho penal reconoce la realidad específica de quien comete una conducta delictiva y le aplica los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad que lo erigen, para exonerarlo de responsabilidad penal o disminuirle la pena.

50Pues bien, pese a encontrar algunos ejemplos en el derecho penal que reconocen circunstancias apremiantes del que incurre en la conducta delictiva, la particular situación de vulnerabilidad que soportan las mujeres que cometen delitos de drogas no ha sido reconocida por el derecho penal, entre otras razones, por considerar que la gravedad del mal causado es mucho mayor que el que se pretende evitar y también porque la penuria del procesado no logra acreditarse en el proceso o no es creíble por parte de los funcionarios que administran justicia (Martínez Escamilla, 2005).

51El Código Penal en la actualidad tipifica las conductas de porte, transporte y procesamiento de drogas e impone penas desproporcionadas por infringir el bien jurídico de la salud pública, o mejor, de generar el riesgo de que la salud pública sea afectada (Uprimny, Guzmán, Parra, 2012, p. 12). En este sentido, resultan más punitivos el porte y tráfico de drogas, que tiene una pena de prisión entre 10,6 y 30 años, que el homicidio, los actos sexuales violentos y el desplazamiento forzado, cuyos mínimos de la pena son menores a 10,6 años. Es tal la desproporción en la cuantificación punitiva que incluso el máximo de la pena en estos delitos resulta mayor que el correspondiente a la trata de personas que tiene una pena de 23 años o el del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que es de 20 años de prisión (Uprimny, Guzmán, Parra, 2012, pp. 53-54).

52Adicionalmente, y ya impuesta la pena, estos delitos tienen restricción de beneficios para la obtención de medidas alternativas de privación de la libertad, en tanto las normas penales excluyen a estos delitos de los subrogados penales o de los mecanismos sustitutivos de privación de la libertad.

53Pero, además, el escenario, ya no de víctima sino de victimaria parecería reforzar el poder punitivo del Estado y la cultura patriarcal de la sociedad. Es así como la mujer privada de la libertad por estos delitos se enfrenta también al rigor del control social formal e informal por haber hecho caso omiso a la feminidad y a la disciplina impartida por los mismos. Teresa Millares, al referirse a las mujeres y a la cantidad de autoridad impartida por las instancias formales, señala que “cuánto más lejos se está del centro del poder, de cualquier tipo de poder, y por lo tanto menor autoridad social se tiene, con mayor fuerza el Estado impondrá su presencia a través del control formal (Miralles, 1983, p. 42). En este contexto, la mujer ha estado históricamente más lejos del poder y en esa medida el sistema penal despliega todo su poder punitivo y patriarcal cuando esta ha quebrantado o transgredido las normas previstas por el control formal e informal. Así, una forma de manifestar tal poder es invisibilizar los riesgos y la situación de indefensión que estas mujeres deben soportar en el sistema judicial.

Algunas recomendaciones de políticas públicas

54Por las difíciles condiciones que padecen las mujeres que han sido condenadas por estos delitos, por la indefensión a la que son sometidas en el sistema judicial y por la incoherencia institucional y legal, es necesario exponer algunos lineamientos de política criminal con el fin de proponer una transformación de las actuales condiciones que afrontan estas mujeres, en favor de la igualdad.

Sensibilización y capacitación a actores del sistema penal

55• Es necesario que el recurso humano que nutre el sistema penal (la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura o quien haga sus veces, el Ministerio Público y el Instituto Penitenciario y Carcelario-inpec, entre otros) se capacite sobre el giro de la política nacional de drogas propuesto por la Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia en 2013 y el Gobierno Nacional a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre las Drogas. Esto es, considerar el enfoque de salud pública y de respeto a los derechos humanos, en lugar del enfoque de represión y penalización de la política de drogas (Valero, 2016). Continuar promoviendo este último enfoque en la política de drogas solo profundiza la perversa selectividad del sistema penal. Es decir, perpetúa la criminalización y prisionalización de “los no garantizados” (Pavarini, 1998, p. 75). En este caso, de los eslabones más vulnerables y más bajos de la cadena del narcotráfico.

56• La capacitación a los funcionarios del sistema penal debe considerar las diferentes clases de consumo y la respuesta diferenciada del Estado frente a estas. como lo señala la Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia “asociar todo uso de drogas a consumo problemático o a dependencia lleva a equívocos que impiden usar las herramientas adecuadas para enfrentar los problemas que se derivan del consumo de drogas” (2013, pp. 18-ss). Considerar las diferencias en el consumo conduce al diseño de políticas de “diversa naturaleza para disuadir y reducir riesgos y daños” (Uprimny, Guzman, Parra, Bernal, 2014, p. 81).

  • 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 417 (...)
  • 22 Art. 376 del C. P.
  • 23 Tal finalidad, podrá desvirtuarse “en cada caso según las circunstancias modales, temporales o esp (...)

57• Así mismo, se requiere que los funcionarios de la Policía Nacional, la Fiscalía, la institución que administre la rama judicial y el Ministerio público se capaciten sobre los conceptos de dosis para el consumo personal y de dosis de aprovisionamiento, según lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia21. Este Tribunal al respecto ha señalado que la cantidad de estupefacientes que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la tipicidad de la conducta punible22. Sobre este particular, el alto tribunal señaló que: “la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal”23.

  • 24 “Directiva No. 0001 del 4 de octubre de 2012. Por medio de la cual se adoptan unos criterios de pr (...)

58Lo anterior, ya que en la práctica judicial, aunque existen diversas interpretaciones sobre los conceptos mencionados, se alienta en gran medida a las respuestas punitivas (Bardazano, 2014, p. 141). Por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación ha adoptado una política de priorización en la investigación de casos24 y en el tema de drogas, se ha centrado más en el tráfico que en el porte. No obstante, “todavía hay fiscales que disienten de la idea de la priorización frente a delitos relacionados con estupefacientes (…). Además, no lo aplican por temor a que con posterioridad puedan llegar a enfrentarse acciones judiciales en su contra por prevaricato” (Uprimny y otros, 2014, p. 85).

59• Se debe capacitar a los funcionarios de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y los jueces, entre otros, sobre: los distintos riesgos a los que están expuestas las mujeres en una sociedad patriarcal permeada por las dinámicas del narcotráfico y del conflicto armado; el estado de indefensión al que es sometida por el sistema judicial y la consecuente vulneración a su derecho de acceso a la justicia; la obligación que les asiste como funcionarios del Estado de materializar el derecho de acceso a la justicia y su responsabilidad en caso de infracción u omisión a este derecho.

Fortalecimiento del derecho a la defensa y al debido proceso

60Es necesario que la Defensoría del Pueblo fortalezca el servicio público y gratuito de defensoría pública para garantizar el derecho a la defensa técnica de las mujeres que se encuentran vinculadas a un proceso penal por el delito de tráfico de drogas. Para ello, se requiere que la defensoría capacite a los defensores públicos en los temas antes expuestos, con el fin de garantizar el derecho de defensa técnica dentro del proceso penal.

61Así mismo, se requiere que la defensoría pública establezca un protocolo de monitoreo, control y evaluación de la función de los defensores públicos en los procesos penales de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres investigadas por los delitos de relacionados con drogas. Lo anterior, con el fin de fortalecer y materializar las garantías procesales a esas personas frente al andamiaje que detenta el ente acusador. Dicho en otras palabras, propender por “la igualdad de armas” en el sistema acusatorio (Uprimny y otros, 2016).

  • 25 “La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucion (...)

62La Fiscalía General de la Nación y los jueces deben confirmar el cumplimiento del derecho de asistencia de la defensa técnica y demás derechos de las personas en situación de vulnerabilidad; en este caso, de las mujeres que sean capturadas, imputadas o acusadas por los delitos antes mencionados. Lo anterior, ya que la defensa técnica entre otras características debe ser “material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva25.

63La Procuraduría General de la Nación debe capacitar a los funcionarios del Ministerio Público sobre la vulnerabilidad y el estado de indefensión al que se encuentran expuestas las mujeres investigadas y enjuiciadas por los delitos de drogas. Así mismo, se debe capacitar a esos funcionarios sobre el enfoque en salud pública de la política de drogas y de los conceptos de dosis para el consumo personal y dosis de aprovisionamiento, según lo antes manifestado. También se les debe capacitar sobre la garantía del derecho de acceso a la justicia.

64El Ministerio Público debe establecer protocolos de monitoreo, control y evaluación de sus funcionarios en los procesos penales de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Lo anterior, con el fin de garantizar el cumplimiento del debido proceso de las mujeres dentro del proceso penal por los delitos en mención.

Atención al consumo problemático de sustancias psicoactivas en la cárcel

  • 26 En el mismo sentido, Rodríguez y Bringas en el estudio Consumo de sustancias psicoactivas y delito (...)

65El consumo de drogas dentro de la cárcel ha sido considerado como factor de reincidencia, así por ejemplo el estudio sobre reincidencia presentado por Escaff Silva, Jofré González, Alfaro Alfaro y Ledezma Lafuente (2013, p. 88) evidenció que este tipo de consumo es uno de los factores de la población “intrapenitenciaria” más asociados al hecho de cometer un nuevo delito26. También este consumo ha sido considerado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2013) como factor de riesgo de reintegración social. Por estas consideraciones, se requiere que el inpec junto con el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Salud identifiquen el número de personas que en la cárcel consumen drogas y el tipo de sustancias que usan. Lo anterior, con el fin de diseñar, en general, una política pública en salud intramural y, en especial, una con enfoque de género (Uprimny y otros, 2016, p. 59).

66Es necesario que en el diseño de esta política pública se tenga en cuenta la voz de las internas. Por tal razón, se requiere que el inpec y el Ministerio de Justicia coordinen en los establecimientos carcelarios distintos espacios de participación de las internas (estrategias, actividades, etc.) para que la implementación y el desarrollo de esta política pública respondan a sus necesidades.

Políticas normativas

67El Consejo Superior de Política Criminal y la Comisión Asesora de Política de Drogas deben recomendar al Congreso de la República reformas legislativas que prioricen el enfoque en salud pública y contemplen alternativas al encarcelamiento en delitos menores de drogas (Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia, 2015). El Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben realizar estas reformas, que deberán contener los siguientes criterios (Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia, 2015; Uprimny et al., 2016, Caicedo, 2015):

  • Desprisionalizar los delitos menores de drogas. En este sentido, se propone se apliquen otras medidas de aseguramiento distintas a la detención, según lo señalado por el Código Procesal Penal.
  • Incluir diversas conductas y el criterio de proporcionalidad para las penas correspondientes.
  • Tener en cuenta al momento de imponer la pena, los criterios de participación y responsabilidad en la comisión del delito, y de vulnerabilidad de la persona que cometió la conducta punible (riesgos específicos e indefensión).
  • No excluir de los beneficios penales a quienes hayan cometido el delito en flagrancia. En este sentido, se podría derogar la exclusión de los subrogados penales para el caso de los delitos de drogas establecidos en el artículo 68A del Código Penal que introdujo la Ley 1709 de 2014.

68En delitos menores de drogas no violentos, los jueces podría prever la prisión domiciliaria con permiso de trabajo en caso de ser una persona proveedora o cuidadora (Uprimny y otros, p. 66).

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Notes

2 Por ejemplo: “El nivel de impunidad supera el 97% en los casos de los anexos reservados de los Autos 092 de 2008 y 009 de 2015. El Estado ha avanzado en la adopción de medidas para el cumplimiento de las órdenes de los Autos, sin embargo, aún no existe una estrategia articulada intra e interinstitucional que garantice coordinadamente verdad, justicia y reparación para las mujeres víctimas de violencia sexual” (Mesa de Seguimiento, Autos 092 y 009. Anexos reservados de la Corte Constitucional, 2016).

3 Enfoque de género propugnado por el Ministerio Federal Alemán de Cooperación Económica, 2013, p. 3.

4 Entrevistas realizadas por el Centro de Investigación en Política Criminal a internas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá, Noviembre de 2014.

5 Procuraduría General de la Nación (2006). Mujeres y prisión en Colombia: análisis desde una perspectiva, p. 24.

6

“Todas las mujeres tenían hijos a su cargo antes de ser recluidas; incluso algunas tenían 6 y 5 hijos. La mayoría de mujeres eran proveedoras en su familia antes de su reclusión y se dedicaban a realizar trabajos domésticos, ventas informales, modistería, sólo una manifestó que vendía papeletas de bazuco” (Moncayo, 2015, p. 117).

7 “De las entrevistas realizadas a mujeres condenadas en la cárcel de mujeres de Bogotá (El Buen Pastor) por los delitos mencionados, se evidenció su bajo nivel de escolaridad: solo una de las 18 mujeres entrevistadas terminó la educación secundaria, doce desertaron en bachillerato, dos terminaron quinto de primaria y las demás, aunque entraron al sistema educativo, no lograron finalizar primaria” (Moncayo, 2015, p. 117).

8 En cuanto a la jurisprudencia, se encuentra el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez (Vicepresidente), cidh, caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003. Párrafo 5; Voto disidente del juez Antonio Cancado Trindade, párrafo 2, Caso: Cinco pensionistas vs. Perú. Y Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, Sentencia 454 de 2005 y Sentencia C-209 de 2007.

9 En todo caso, pese a ser un concepto normativo, la pobreza dice Golonvanevsky, que cita a Sen, tiene una dimensión absoluta, es decir, un núcleo irreducible de privación absoluta “que traduce manifestaciones de indigencia, desnutrición y penuria visible en un diagnóstico de pobreza sin tener que indagar primero la escena relativa” (Golonvanevsky, 2007, 21).

10 Para Bohle, citado por Karlos Pérez de Armiño, Diccionario de Acción Humanitaria: “La vulnerabilidad contempla así tres tipos de riesgos: el riesgo de exposición a las crisis o convulsiones; el riesgo de una falta de capacidad para afrontarlas; y el riesgo de sufrir consecuencias graves a causa de ellas, así como de una recuperación lenta o limitada (Bohle et al., 1994:38)”. En el mismo sentido, Rodríguez Vignoli, 2000, p. 17; Golonvanevsky, 2007, p. 22.

11 La Ley 387 de 1997 y la Ley 1448 de 2011 establecen que las mujeres sobrevivientes de violencia sexual y sus familias, que se vieron forzadas a trasladarse a un sitio distinto de su lugar de residencia o sitio de labores por haber sido agredidas sexualmente o en virtud de amenazas, deben recibir, de manera prioritaria, prevalente, completa, adecuada e integral las ayudas inmediatas, de emergencia y transición. Resolución 459 de 2012, por medio del cual se establece el protocolo de atención para víctimas de violencia sexual relacionados con el conflicto armado interno. Ley 1448 de 2011, Ley de Restitución de Tierras.

12 Entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T 025 de 2004, que declaró el estado de cosas inconstitucional al desplazamiento forzado, y en los autos de seguimiento: 092 de 2008,028 de 2013,098 de 2013 y 009 de 2015. Otras sentencias de este tribunal: T-297 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas); T-560 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería); T-868 de 2008 (M. P. Rodrigo Escobar Gil); T-451 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda); T-586 de 2009 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt); y en relación con personas desplazadas con discapacidad, ver sentencias: T 560 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería); T-688 de 2007 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla); T-856 de 2011 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla).

13 La Corte Constitucional señaló los riesgos o factores de vulnerabilidad y

14 estableció dos presunciones en favor de las mujeres. En este Auto, la Corte Constitucional le solicita a la Fiscalía General de la

15 Nación, en seguimiento de la sentencia 025 de 2004, informes relacionados con las investigaciones iniciadas por violencia sexual contra las mujeres en situación de desplazamiento, las acciones y avances, entre otras. En este Auto, la Corte Constitución, entre otras medidas: “constató la continuidad de los hechos y riesgos constitutivos de violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado y confirmó la persistencia de falencias en la atención, protección y acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado y el desplazamiento; y reafirmó la constante la necesidad de impulsar las investigaciones de hechos de violencia sexual adelantados con el Auto 092 de 2008 e invitó al Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria del Estado para que, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, adopte directrices integrales para la garantía de los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado y desplazamiento forzado interno”.

16 Así mismo, las personas con orientación sexual e identidad de género diversas presentan dificultades y grandes obstáculos en la restitución de su tierra en el contexto del conflicto armado (Guzmán Rodríguez, Chaparro Gónzalez, 2013, pp. 23 y ss).

17 Comisión de Seguimiento a la Política Pública del desplazamieto Forzado (2010). Informe de la III encuesta de verificación de la condición de la población desplazada.

18 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder; los principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005), principio 19; los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones; La convención de los derechos del niño, art. 39, entre otros.

19 Arts. 8 y 10 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario.

20 Circunstancia que desde la doctrina penal ha generado diversas críticas en cuanto a la indeterminación de su contenido, ya que podría presentar confusión con el estado de necesidad. Así, Eduardo Oré Sosa señala que: “no se sabe a ciencia cierta si se refiere solamente a situaciones de necesidad económica (v. gr. hurto famélico, necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese así, también resultaría innecesaria, pues estaríamos ante un supuesto de estado de necesidad justificante (art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el hecho de carecer de recursos económicos para afrontar determinadas urgencias no justifica la realización de conducta, en otras palabras, no satisface la cláusula de adecuación social], sí podría, nuevamente, atenuarse la pena en virtud del art. 21 del CP. De cualquier modo, podría echarse mano a esta atenuante para todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de justificación” (Determinación judicial de la pena. Reincidencia y habitualidad a propósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076).

21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 41760. SP2940-2016. Sentencia del 9 de marzo de 2016.

22 Art. 376 del C. P.

23 Tal finalidad, podrá desvirtuarse “en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 41760. SP2940-2016. Sentencia del 9 de marzo de 2016. En el mismo sentido, Uprimny, Cruz, Chaparro, Chaparro y Martínez, 2016, p. 57.

24 “Directiva No. 0001 del 4 de octubre de 2012. Por medio de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos, y se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquellos en la Fiscalía General de la Nación. Y la Directiva 002 de 2015. Por medio de la cual se amplía y modifica la Directiva 01 de 2012, se desarrolla el alcance de los criterios de priorización de situaciones y casos, y se establecen lineamientos para la planificación y gestión estratégica de la investigación penal en la Fiscalía General de la Nación”.

25 “La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de octubre de 2006, M. P. Javier Zapata Ortiz, Exp. 22432. En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-069 del 10 de febrero de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

26 En el mismo sentido, Rodríguez y Bringas en el estudio Consumo de sustancias psicoactivas y delito: análisis de la relación entre edad de inicio y reincidencia evidencian “cómo los internos que reinciden en su entrada en prisión, tienen un contacto más temprano en el uso y abuso de sustancias psicoactivas”. Según las Naciones Unidas: “hay evidencia que sugiere que es muy probable que los delincuentes dependientes de drogas vuelvan a delinquir y también presentan un mayor riesgo de violar su libertad bajo palabra o condicional. Las personas severamente adictas a las drogas son con frecuencia delincuentes reincidentes” (Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, 2013, p. 80).

Auteur

Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Ciencias Penales de la Universidad Pompeu Fabra y de la Universidad Central de Barcelona. Magister en Derechos Humanos y Democratización de las universidades Externado de Colombia y Carlos III de Madrid. Investigadora y docente del Centro de Investigaciones en Política Criminal. Coordinadora de proyectos en el área de victimología.

© Universidad externado de Colombia, 2016

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