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Regulación del mercado de energía eléctrica en América Latina

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Luis Ferney Moreno

Segunda parte. El modelo de libre competencia: el caso de Colombia

Texte intégral

  • 1 Por ejemplo Venezuela.

1El modelo de libre competencia para la organización del mercado eléctrico ha estado vigente desde la década de 1990 en la mayoría de países latinoamericanos. No obstante, el modo en que el mismo ha sido implementado dista mucho de ser uniforme. Incluso, en algunos de los países que en esa época modificaron su legislación en materia eléctrica con el fin de introducir la libre competencia, nunca la realizaron efectivamente, en la práctica aún no la han implementado1. Por su parte, otros países –la mayoría– han logrado implementar una nueva legislación en la materia, pero lo han hecho en diversos grados y niveles dependiendo de sus circunstancias políticas, económicas y sociales.

  • 2 P. Maldonado y R. Palma, Seguridad y calidad del abastecimiento eléctrico a más de 10 años de la re (...)

2Recordemos (cfr. presupuestos conceptuales) que la libre competencia en el mercado eléctrico se da cuando se verifican los siguientes elementos: libre acceso al mercado, libre salida, separación horizontal y vertical de las actividades, libre competencia en el mercado mayorista y minorista, planificación del transporte de acuerdo con las condiciones de la libre competencia, gestión económica y técnica del sistema independiente de los agentes del mercado, régimen de redes para garantizar la libre competencia, comercialización separada de la distribución, independencia del regulador y de los regulados2, igualdad en la competencia, pluralidad de empresas, etc.

3Estos elementos se introdujeron e implementaron en el mercado de diversas maneras en cada uno de los países de América Latina que optaron por la libre competencia. Así por ejemplo, Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador, Panamá, Perú y Nicaragua se limitaron a introducir competencia únicamente en el mercado mayorista, mientras que Colombia, Guatemala y El Salvador introducen la libre competencia en el mercado mayorista y minorista simultáneamente. En lo relativo a la separación de actividades, algunos países como Argentina disgregaron verticalmente el mercado, mientras que otros como Colombia mantienen un nivel elevado de integración vertical.

4Como se puede observar, el mercado eléctrico latinoamericano ofrece un amplio abanico de opciones de implementación y modulación de los elementos de la libre competencia antes señalados. La modalidad de uso más extendido en la región es la coexistencia entre libre competencia e intervención estatal.

  • 3 La escuela clásica no admite ningún tipo de intervención estatal en la libre competencia. Ver A. Bi (...)

5Como conclusión de esta aproximación general, podemos señalar que el modelo de libre competencia vigente en América Latina no es un modelo único, ni tampoco un modelo “puro” perfectamente ajustado a la teoría económica clásica3, sino que es un modelo en donde coexisten –en diversos grados– libre competencia e intervención estatal.

6Si bien en principio se podría pensar que esta coexistencia es la mejor forma para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos, en el curso de esta investigación se demostrará que, en la práctica, se presentan fuertes tensiones entre libre competencia e intervención estatal, principalmente en relación con los objetivos públicos del mercado eléctrico. Así pues, y dado que el caso colombiano es particularmente revelador en este punto, en lo sucesivo nos ocuparemos de analizar la normativa de este país.

7Conviene anotar que en el mercado eléctrico latinoamericano, y en particular en el colombiano, la libre competencia no es una situación de hecho, sino que es más bien una situación producto del derecho, provocada por el Estado al modificar el modelo de monopolio público. Así, para lograr implementar la libre competencia, el Estado Colombiano liberalizó el mercado y privatizó las empresas públicas de electricidad, aunque dicho cambio se llevó a cabo principalmente bajo presión de la banca multilateral, y no como consecuencia de las necesidades sociales.

8Partiendo del caso colombiano, analizaremos entonces el modelo de la libre competencia siguiendo la estructura argumentativa expuesta a continuación: en primer lugar, analizaremos la evolución de las fuentes de derecho en los diferentes momentos históricos, teniendo en cuenta su contexto político, social y económico. Posteriormente, señalaremos el patrón de comportamiento cíclico del país que pasa de un modelo de iniciativa privada a un modelo de monopolio público, y después se inclina por un modelo de competencia en el cual coexisten la libre competencia y la intervención estatal. Finalmente, nos ocuparemos de determinar las características del modelo de libre competencia a la luz de la normativa vigente, y describiremos el funcionamiento de la coexistencia y sus resultados.

I. EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES DE DERECHO

  • 4 E. Revéiz, El Estado como mercado. La gobernabilidad económica y política en Colombia, Bogotá, fona (...)

9Históricamente, Colombia ha sido un país con un sistema de economía mixta en el cual toman parte el sector público y el sector privado4. Antes de los años 90, este modelo económico era atípico en el contexto latinoamericano.

  • 5 Julio, op. cit., pp. 179-184.
  • 6 Ibíd., p. 191.

10En ciertas etapas de la historia del país, el marco político de este sistema de economía mixta fue en algunas ocasiones el de un estado liberal –como ocurrió después de la Constitución de 1863 y de 1886–, y en otras ocasiones el de un estado intervencionista –como el implementado por la Reforma Constitucional de 1936 y de 1945–5. Finalmente, mediante la Constitución Política de 1991 se implementó un modelo de estado mixto6.

  • 7 L. López, Intervencionismo de Estado y economía colombiana, Bogotá, D.C., Universidad Externado de (...)

11Hacia 1886, la economía colombiana optó por implementar un modelo de control de las importaciones. En 1967 pasó a un modelo de promoción de las exportaciones y de liberalización de las importaciones. ya hacia 1990, Colombia entró en un movimiento de apertura al comercio exterior y de su economía a las inversiones extranjeras7.

12En cuanto se refiere a la situación social del país en los siglos xix y xx, la misma se caracteriza por un alto nivel de pobreza y por fuertes desigualdades, propias de los países antes denominados como “subdesarrollados” y ahora conocidos como “en vía de desarrollo”. Ahora bien, siendo este el contexto, se explican las presiones ejercidas simultáneamente tanto por los sectores pudientes, como por los sectores desfavorecidos, ambas dirigidas a mantener las tarifas de la energía eléctrica a un nivel moderado.

13Con fundamento en tres criterios (intervención del Estado, participación del sector privado y normas jurídicas), se pueden distinguir cuatro fases en la historia del servicio público de energía eléctrica en Colombia: 1890-1918, 19181945, 1945-1990 y 1990-1994.

14Hasta 1994 las fuentes de derecho predominantes fueron las leyes expedidas por el Congreso y los decretos reglamentarios expedidos por el presidente de la República. La jurisprudencia en la materia fue muy escasa.

15El año 1991, con los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución Política de Colombia, constituye un punto de partida para el quiebre en la historia del mercado de la energía eléctrica en Colombia, hay un antes y un después. En efecto, las nuevas reglas jurídicas fundamentales del mercado eléctrico son las leyes 142 y 143 de 1994. Este conjunto normativo que se fundamenta en los artículos anteriormente citados de la Constitución introdujo un modelo de prestación del servicio público basado en la libre competencia. De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, la regulación y el control de esta actividad corresponden al Estado.

16Como se señaló, la investigación histórica muestra que el país ha tenido un movimiento pendular pasando de un modelo de iniciativa privada a un modelo de monopolio público, para luego llegar a la libre competencia. Veamos esta evolución:

A. De la iniciativa privada al monopolio estatal (de 1886 a 1945)

17Este período estuvo marcado por el debut de la iniciativa privada, por la participación de la administración municipal en el servicio de energía eléctrica (Medellín 1918), por la centralización de la propiedad, por la gestión del sector eléctrico de conformidad con las leyes 113 y 117 de 1928, y por la reglamentación de la industria eléctrica mediante la Ley 126 de 1938.

18En efecto, en la última década del siglo xix la sociedad privada Ospina Espinosa Guzmán, con el apoyo del Estado instaló el servicio de energía eléctrica por primera vez en la historia del país. Merced al espíritu liberal consagrado en la Constitución de 1886, la sociedad mencionada suscribió con el Gobierno Nacional un contrato de alumbrado público. Con fundamento en dicho contrato, se instaló una planta central a vapor que comenzó a generar energía eléctrica en 1890. La empresa Bogotá Electric Light Co fue la encargada de producir y distribuir la energía para el alumbrado público en la capital colombiana, que en la época era un poblado de modestas proporciones.

  • 8 F. Francisco Javier, ISA. El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), (...)
  • 9 Montenegro, “Hacia la participación del sector privado en el servicio de energía eléctrica”, Privat (...)

19La ciudad de Bucaramanga (capital del departamento de Santander) siguió el ejemplo de la capital. En 1890, el Concejo municipal le otorgó a MM. Jones y Goelkel la concesión del servicio público de energía eléctrica. En 1891 esta sociedad inauguró el servicio de alumbrado público así como el servicio de energía eléctrica en algunos inmuebles de particulares8. En 1895, en Medellín (capital de Antioquia) se constituyó la Compañía Antioqueña de Instalaciones Eléctricas, con una participación mayoritaria del sector privado, y con una participación minoritaria del departamento y del municipio. En 1910, en Cali (capital del Valle del Cauca) la encargada de implementar este servicio público fue la empresa familiar denominada Eder. Como lo refiere Montenegro9, el servicio público de energía eléctrica se extendió progresivamente a las otras ciudades y regiones del país gracias a las inversiones privadas nacionales o extranjeras.

20Ahora bien, aunque fue gracias a la iniciativa privada nacional y extranjera como el servicio público de energía eléctrica se convirtió en una realidad en Colombia, también es importante poner de presente el papel que desempeñó el Estado en sus diferentes niveles (nacional, departamental y municipal), ya que el mismo tuvo una activa participación, no tanto como Estado empresario, sino más como “facilitador” de estos proyectos; por ejemplo, mediante la celebración de contratos con particulares (participación minoritaria en el capital de las nuevas empresas privadas) y el otorgamiento de autorizaciones y concesiones para la instalación y explotación del alumbrado público.

  • 10 Julio, op. cit., pp. 180-181. Interpretando a este autor, podríamos afirmar que la Constitución de (...)

21El papel primordial desempeñado por la iniciativa privada no es sorprendente en la medida en que, en la realidad colombiana, tradicionalmente ha predominado un modelo económico mixto. Lo que es importante destacar es la colaboración activa del Estado durante este primer período teniendo en cuenta que, en sentido jurídico formal, la Constitución de 1886 consagraba un Estado liberal y no un Estado intervencionista10.

  • 11 R. de la Pedraja, Petróleo, electricidad, carbón y política en Colombia, Bogotá, D.C., Ed. El Áncor (...)

22Entre los inversionistas privados de esta época, se observa una participación predominante de inversionistas extranjeros y especialmente americanos. Así por ejemplo, la sociedad American and Foreign Power Company desarrolló actividades en Colombia a través de su filial Compañía Colombiana de Electricidad (cce) desde 1927 hasta 1961 en dos de los principales centros económicos del país: Barranquilla y Cali11.

  • 12 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., p. 25.

23En 1918 se produjo la primera decisión en la administración municipal tendiente a asegurar el servicio público de energía eléctrica a la población. La Alcaldía de Medellín adquirió la propiedad de la Compañía Antioqueña de Instalaciones Eléctricas y suministró directamente el servicio de energía eléctrica, argumentando que “la empresa no es capaz de realizar y tampoco ha mostrado ningún interés en llevar a cabo las ampliaciones requeridas para satisfacer las necesidades de la población”12.

24Desde el punto de vista normativo, sólo en 1928 el Estado –de forma centralizada– comenzó a legislar para regular el servicio público de energía eléctrica, siendo las primeras normas las leyes 113 y 117 de 1928.

25La Ley 113 reservó a la Nación la propiedad y uso de toda la producción de energía hidráulica en el país, señalando que los departamentos, municipios y particulares podían obtener concesiones. De igual manera, dicha ley otorgó a la Nación la facultad de conceder licencias para utilizar las calles, plazas y demás bienes nacionales de uso público con el fin de tender por ellas las redes de electricidad. Así pues, desde el punto de vista jurídico formal, la Ley 113 “concretó” el rol de promotor que corresponde al Estado en el suministro de la energía eléctrica (papel que ya desempeñaba desde 1890, como antes se señaló).

  • 13 R. de la Pedraja, op. cit., p. 215.

26Como se puede observar, la Ley 113 es una ley centralista, en la medida que le concede a la Nación la facultad exclusiva de otorgar concesiones y licencias, y establece que los departamentos y municipios requieren autorización de la Nación para actuar en esta materia. De acuerdo con el análisis de De la Pedraja13, en la práctica la finalidad esencial de la aprobación de esta ley era poner fin a las controversias entre los grandes terratenientes y las empresas de producción de energía eléctrica en relación con los derechos sobre las aguas.

27La Ley 117 de 1928 hace referencia a los apoyos financieros que podían otorgarse a los proyectos de energía eléctrica implementados por los municipios. Esta ley es un signo más de la concreción del papel promotor del Estado en materia de energía eléctrica, mientras que en el plano constitucional aún no se reconocía la intervención estatal en la economía.

28Durante este período se promulgaron tres normas que constituyen fuentes normativas de importancia significativa: la Ley 109 de 1936, el Decreto 1606 de 1937 y la Ley 126 de 1938.

  • 14 Esta reforma introdujo, en el artículo 11, el modelo de intervención del Estado: “El Estado puede i (...)

29Mediante la Ley 109 –promulgada poco antes de la Reforma Constitucional de 193614– se introdujo la intervención estatal en las tarifas de energía eléctrica. El Gobierno nacional se adjudicó la responsabilidad de aprobar las tarifas de las empresas de servicios públicos para evitar que estas impusieran condiciones y tarifas excesivas. Así, dentro del Ministerio de Industria se creó un departamento encargado de la regulación y vigilancia de las tarifas de energía eléctrica en las concesiones de aguas otorgadas por la Nación a partir de 1928. En las concesiones otorgadas antes de esa fecha, los concejos municipales continuarían fijando los precios. Por su parte, el sector privado reclamaba la derogación de esta ley.

30Al introducir el Estado intervencionista en el marco de una economía mixta, la Reforma Constitucional de 1936 instauró una nueva filosofía, una nueva orientación. Dicha reforma estuvo precedida por una campaña de promoción, de ayudas financieras, de participación de capital en las empresas, de financiamiento de estudios técnicos para promo-ver el desarrollo de proyectos de generación y distribución de electricidad para alumbrado público y usos domésticos.

  • 15 s.a., Servicios públicos domiciliarios, Bogotá, D.C., Ministerio de la Justicia y el Derecho, 1997.

31Atendiendo esta nueva orientación, el Estado colombiano promulgó un conjunto de normas jurídicas, particularmente el Decreto 1606 de 193715 y la Ley 126 de 1938. Estas dos disposiciones jurídicas buscaban acabar con el pulso que mantenían la Nación y los concejos municipales en lo relativo a la determinación de las tarifas.

  • 16 R. de la Pedraja, op. cit., p. 217.

32Mediante la Ley 126 de 1938 se creó un organismo especial encargado de la regulación de las tarifas: el Departamento de Empresas de Servicios Públicos, y se autorizó al Gobierno para conceder recursos a los municipios para la construcción, expansión y perfeccionamiento de centrales eléctricas. Como bien lo señala De la Pedraja16 en la obra antes mencionada, la intención de esta ley no era otra que ponerles fin a las manifestaciones de la población en contra de las tarifas excesivas, y fue con este objetivo, como en dicha ley se estableció la expropiación para los casos en que se violase la obligación de establecer tarifas moderadas.

  • 17 Exposición de motivos de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (L. 142/94). Viernes 7 de mayo (...)

33Para 1938 eran ostensibles los progresos logrados en las zonas urbanas, en donde ya el 48 % de las residencias disponían de servicio de energía eléctrica. Por el contrario, en las zonas rurales la cobertura era prácticamente inexistente17.

34Tres de las leyes que se acaban de mencionar: Ley 113 de 1928, Ley 109 y 126 de 1936, constituyeron la base jurídica de la organización del servicio público de energía eléctrica hasta la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994, que las derogó.

B. Del monopolio estatal al estado de emergencia económica y social (de 1945 a 1992)

  • 18 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., pp. 27-28. En es (...)

35Hemos titulado así este período porque en dicha época el Estado asumió totalmente la gestión del servicio público de energía eléctrica. Ahora bien, debe anotarse que al hacer referencia al Estado empresario18, incluimos en dicho concepto la Nación, los departamentos y los municipios, propios de la organización política de Colombia. Concretamente, se trata de un modelo de monopolio público.

  • 19 Ley 155 de 24 de diciembre de 1959, mediante la cual se dictan disposiciones sobre prácticas comerc (...)

36Este período se caracterizó, de una parte, por el establecimiento de un sistema estatal de prestación del servicio de electricidad, y de otra parte, por la promulgación de una ley de defensa de la libre competencia19 (la primera en Colombia).

  • 20 A. Montenegro, op. cit., pp. 22-23.

37Según Armando Montenegro20, este movimiento de la iniciativa privada a la iniciativa pública (Estado empresario) se dio por los siguientes motivos:

  • La incapacidad financiera de los particulares para responder a la enorme demanda de los hogares y para asegurar la cobertura requerida;

  • Las elevadas tarifas impuestas a los usuarios por las empresas privadas y la inexistencia de mecanismos para mitigar esta situación;

  • La masificación del servicio se había convertido en una necesidad colectiva primordial de la población colombiana;

  • La falta de recursos de los municipios, lo cual les impedía hacerse cargo del suministro de energía eléctrica.

  • 21 Mediante el artículo 4º se modificó el artículo 28 de la Reforma Constitucional de 1936 en los sigu (...)
  • 22 Mediante el artículo 6º de esta reforma constitucional se modificó el artículo 32 de la reforma de (...)

38En 1945, el hecho más relevante fue que el Estado asumió de manera absoluta la prestación del servicio en el territorio nacional. Fue el nacimiento del Estado empresario en materia de servicios públicos, y la materialización de la tendencia hacia el intervencionismo estatal iniciada en 1936, y acentuada con las reformas constitucionales de 194521 y 196822.

  • 23 En la Reforma de 1936, el artículo 11 introdujo la intervención del Estado y en el artículo 15 intr (...)
  • 24 En la reforma de 1945, el artículo que consagraba la libre empresa se mantuvo intacto, mientras que (...)
  • 25 La reforma de 1968 perfeccionó los artículos relativos a la intervención del Estado en la economía. (...)

39Por demás conviene anotar que, si bien es cierto, por las circunstancias de entonces se optó por el intervencionismo estatal en materia de energía eléctrica, debe aclararse que la libre iniciativa privada se mantuvo desde el punto de vista constitucional en las reformas de 193623, 194524 y 196825. No obstante, durante este período fueron pocos los particulares que hicieron uso de esta libertad debido a la incapacidad financiera para asumir la prestación del servicio de energía eléctrica y a la debilidad del ahorro privado en el país.

  • 26 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., y R. de la Pedra (...)
  • 27 En esta época se presentó una situación similar en otros países de la región, con excepción de algu (...)

40Los documentos históricos que hemos revisado26 muestran cómo lentamente fue surgiendo el Estado empresario –Nación, departamentos, municipios– básicamente mediante dos mecanismos: la compra de acciones de los particulares en las empresas de energía eléctrica y la constitución de empresas de electricidad27. Nótese que el Estado asumió la prestación del servicio de energía eléctrica sin que dicha actividad le estuviese reservada por medio de una norma jurídica.

41En otros términos, en el mercado de energía eléctrica el Estado empresario surgió sin necesidad de excluir (jurídicamente hablando) la posibilidad de que el sector privado prestase o gestionase este servicio. La constatación es clara: en ninguna norma jurídica contenida en la Constitución o en las leyes se aprecia indicio alguno de limitación de la libre empresa en este sector. Se reitera entonces que durante el período en cuestión, los particulares no ejercieron la libre empresa, no por causa de barreras legales, sino por obstáculos de orden económico y financiero.

42Ahora bien, el período que estamos examinando puede subdividirse en dos etapas, así: 1945-1967 y 1967-1990. En el lapso entre 1945 y 1967 se produjeron importantes normas de derecho y reglas institucionales, como se pasa a explicar.

  • 28 R. de la Pedraja, op. cit., p. 220.

43En 1945 se presentaron múltiples propuestas y planes de electrificación; sin embargo, la clase dirigente de la época no se ocupó del desarrollo de la electricidad al largo plazo, sino que se interesó principalmente en la determinación de las tarifas, conforme lo anota De la Pedraja28.

44Los grandes terratenientes siguieron defendiendo sus intereses en cuanto al aprovechamiento de las aguas, razón por la cual mediante la Ley 80 de 1946, el Congreso creó Electraguas, un organismo de control de las aguas para la irrigación y los proyectos hidroeléctricos.

45Así pues, en materia eléctrica, durante este período existen dos organismos oficiales: el Departamento de Empresas de Servicios Públicos (encargado de regular las tarifas) y Electraguas.

  • 29 Antes de 1950, los servicios públicos estaban influenciados por la teoría orgánica, y en consecuenc (...)

46Posteriormente fue promulgado el Decreto 2663 de 1950 (también llamado Código Sustantivo del Trabajo) en el cual se estableció que el servicio de energía eléctrica ostentaba la calidad de servicio público. El Decreto 753 de 1956, que modificó el código, concibió los servicios públicos con un sentido funcional y los consideró actividades de interés general29. Esta actividad será ejercida bien por el Estado (directa o indirectamente), o bien por particulares (sin embargo, como ya lo señalamos, el sector privado se desinteresó de esta actividad).

47Durante este período se produjo otro hecho jurídico notable: fue promulgada la Ley 155 de 1959, que fue la primera ley de defensa de la libre competencia en Colombia. El sector de la energía eléctrica no estaba vinculado por dicha norma en la medida en que predominaba la filosofía de la estatalización del servicio.

48Lo que caracterizó la Ley 155 de 1959 fue que mediante la misma no se pretendió organizar mercados de libre competencia, sino que simplemente se buscó controlar las conductas anticompetitivas de las empresas (en dicha ley se establece una intervención ex post del Estado en el mercado), sin importar si se trataba o no de un mercado en libre competencia. Fue un texto legal positivista que hacía caso omiso de las circunstancias reales de cada sector económico, y que no buscaba promover en los mercados la libre competencia, sino que se limitaba a controlar conductas tales como acuerdos entre empresas, concentraciones empresariales, inhabilidades e incompatibilidades de los administradores, entre otras.

49Durante el período comprendido entre 1945 y 1967, no se produjeron decisiones judiciales relevantes en torno a la actividad o al servicio de energía eléctrica, ni tampoco decisiones u opiniones de la autoridad encargada de la libre competencia (Ministerio de Desarrollo) en torno a la nacionalización del suministro de energía eléctrica, ni sobre los monopolios locales consolidados que se establecieron durante el transcurso de varios años por empresas de carácter regional o local.

  • 30 L. M. Cuervo González, De la vela al apagón: cien años del servicio eléctrico en Colombia, Bogotá, (...)

50En cuanto se refiere a la segunda etapa, esto es, la comprendida entre 1967 y 1990, la misma se caracterizó por cambios institucionales de fondo, y especialmente por la creación de Interconexión Eléctrica S.A. (isa). De acuerdo con lo señalado por Cuervo González, con la creación de isa se pasó del suministro de energía eléctrica municipal, al suministro nacional30.

51De igual manera, durante este período Electraguas cedió su lugar al Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (icel), encargado exclusivamente de este sector. El control y la gestión de las aguas pasaron al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (incora).

52También durante este período se impuso la idea de una red eléctrica nacional, y con la ayuda de expertos franceses se elaboró un plan nacional de electrificación para el período 1965-1975.

53La creación del Pacto Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) en 1969 no tuvo ninguna incidencia en la organización del servicio público de energía eléctrica, en razón de que en el mismo no se previeron políticas ni normas sobre la materia.

  • 31 Exposición de motivos del Proyecto de Ley S-135, sobre el régimen de servicios públicos, Gaceta del (...)

54Es de notar que hacia 1985 la distribución de energía eléctrica alcanzaba una cobertura del 95 % de los hogares en zonas urbanas, y un 41 % en zonas rurales31. Algunos sectores desfavorecidos de la población continuaron privados de este servicio.

55Es importante anotar que durante este período, las normas jurídicas que formaban el cuerpo normativo base para la organización del mercado de energía eléctrica, es decir, las leyes 113 y 126 de 1928 y 109 de 1936, continuaron vigentes y fueron complementadas por nuevas normas que se ocuparon de regular algunos aspectos tangenciales de este mercado.

  • 32 Ibíd.

56Ahora bien, no obstante los progresos realizados en materia de cobertura y de interconexión nacional32, a finales de los años 80 el modelo del monopolio entró en crisis principalmente a causa de la carga que el mismo significaba en el gasto público nacional, de la redefinición del modelo con el proceso de apertura de la economía colombiana en 1990 y de la aprobación de la Constitución Política de 1991. Todas estas circunstancias llevaron al país a explorar nuevos modelos de organización del mercado de energía eléctrica, como se concluyó durante los seminarios realizados en 1991, el primero de ellos sobre “organización institucional del sector eléctrico: la experiencia internacional”, realizado en Paipa (Boyacá) los días 31 de mayo y 1º de junio; y el segundo sobre “La participación privada en el sector eléctrico colombiano” que se llevó a cabo en Cartagena en el mes de agosto.

57No obstante lo anterior, la situación crítica en que se encontraba el sector eléctrico hacia 1992, y los cortes de energía que se produjeron ese año, indudablemente aceleraron el proceso del cambio de modelo.

C. Del estado de emergencia económica y social (decreto 700 de 1992) al nuevo modelo de libre competencia (leyes 142 y 143 de 1994)

58Los años 1990-1994 fueron un preámbulo integrado por múltiples hechos, circunstancias y lecciones que poco tiempo después se convertirían en el fundamento y justificación del nuevo modelo adoptado a partir de 1994.

59Tres hechos merecen un especial relieve: 1) Desde el inicio de su mandato presidencial (1990-1994), César Gaviria Trujillo aceleró el proceso de apertura de la economía colombiana; 2) En 1991, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la nueva Constitución Política; y 3) en 1992, el país conoció una gravísima crisis de energía eléctrica que obligó a la adopción de severas medidas de racionamiento. Como se examinará a continuación, estos hechos dieron lugar al surgimiento de nuevas reglas jurídicas, y en particular a la promulgación del decreto de estado de emergencia económica y social (D. 700/92).

60Las políticas del gobierno de Gaviria Trujillo consagraban la globalización, la liberalización y la apertura económica del país, lo que, por supuesto, tuvo una fuerte incidencia en el sector de la energía eléctrica, siendo especialmente significativa la Ley del Plan de Desarrollo (1900-1994) que buscó reducir el tamaño del Estado y abrir nuevos espacios al sector privado.

61Adicionalmente, conviene anotar que el equipo de Gaviria tuvo en cuenta la evaluación de la actuación del sector eléctrico realizada por el Departamento de Evaluación de operaciones del Banco Mundial (1990), lo que es ilustrativo de la influencia preponderante que tendrán las organizaciones multilaterales de crédito en las decisiones posteriores relativas al sector eléctrico.

  • 33 conpes (Consejo Nacional de Política Económica y Social). Desde el punto de vista jurídico, los doc (...)

62A través de la Comisión Nacional de Energía, el Gobierno también se ocupó de organizar misiones de expertos colombianos y extranjeros para evaluar la actuación del sector eléctrico colombiano entre 1970 y 1990, así como para estudiar los modelos internacionales de organización del sector y analizar la privatización del mismo con base en las experiencias de otros países. Hacia mayo de 1991, el Gobierno aprobó un documento conpes33 sobre la reestructuración del sistema eléctrico, en el cual se expusieron el diagnóstico y las propuestas de solución para el problema del servicio público de energía eléctrica en el país.

63El segundo de los hechos relevantes de este período es la promulgación de la Constitución Política de 1991 (que reemplazó la de 1886 junto con sus tres reformas) que introdujo una nueva forma de intervención del Estado en los servicios públicos, entre otros aspectos.

64Las principales novedades de la nueva Carta Política fueron:

  • Por primera vez, la Constitución colombiana consagró un capítulo dedicado a los servicios públicos, con normas relativas a los servicios públicos domiciliarios. Este capítulo está incluido en la parte económica del texto.

  • El Estado se reservó la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos.

  • Se señaló que los servicios públicos podrían ser suministrados bien por el Estado (directa o indirectamente), por comunidades organizadas o por particulares.

  • Se estableció que los servicios públicos serían objeto de un régimen jurídico propio que determinaría las competencias y responsabilidades relativas a la prestación, la cobertura, la calidad, el financiamiento y el régimen tarifario.

  • Se consagró la libre competencia como un derecho de todos los colombianos (es la primera vez que esto ocurre en la historia constitucional del país).

  • 34 Pacto Andino, Decisión 285 de marzo de 1991, <http://www.unctad.org/sp/docs/c2clp99d11.sp.pdf#search=%22decision%20285%20de%20marzo%20de%201991%2Bpacto%20andino%22.>

65Antes de pasar al estudio de los desarrollos normativos de la Constitución, cabe mencionar que la Decisión Andina 285 de 199134 estableció el estatuto general de la libre competencia dentro de los cinco países del Pacto Andino, no obstante, la misma aún no ha sido aplicada en la práctica en el mercado eléctrico.

66En cuanto a los desarrollos normativos, a partir de la nueva Carta Política surgieron reglas jurídicas en todos los sectores de la actividad relativas a la mundialización, liberalización y apertura de la economía. Citemos principalmente la Ley de Comercio Exterior, la Ley de Reforma Financiera, el Estatuto Nacional del Usuario y el Decreto 2153 de 1992, que modificó la Ley 155 de 1959 (defensa de la libre competencia). Este último es un decreto con fuerza de ley que se ocupó de precisar las conductas contrarias a la libre competencia, y principalmente los acuerdos entre empresas, las conductas anticompetitivas y el abuso de posición dominante. La Ley 155 y el Decreto 2153 constituyen entonces el régimen general de la libre competencia en Colombia. Es importante subrayar que hasta 1994, estas dos normas jurídicas no fueron aplicadas a las empresas de energía eléctrica, ni para controlarlas ni para introducir la libre competencia en este mercado.

  • 35 L. Wiesner y E. Wills, El apagón del sector eléctrico, Bogotá, D.C., Ediciones Uniandes, 1996. pp. (...)

67El tercer hecho relevante de este período fue el racionamiento de energía eléctrica que se produjo en todo el país en 1992, que duró varios meses y afectó considerablemente la actividad económica de la nación, así como la vida cotidiana de la población35. Esta fue la gota que rebasó el vaso. Cuando la crisis estalló, los desarrollos de la nueva Constitución en materia de servicios públicos domiciliarios no se habían elaborado todavía. El Gobierno debió declarar el estado de emergencia social y económica mediante el Decreto 680, y posteriormente tomar las medidas necesarias mediante el Decreto 700 del 24 de abril de 1992. Se trataba principalmente de flexibilizar las normas, facilitar la suscripción de contratos en el sector eléctrico, y fijar las nuevas reglas impositivas y de endeudamiento para favorecer este sector.

  • 36 C. Vallejo, Revisión conceptual en el sector eléctrico, los servicios públicos como instrumentos ju (...)

68Estas medidas permitieron acrecentar notablemente la capacidad de generación de energía eléctrica, principalmente gracias a los contratos ppa (Power Pusher Agreement), que fueron preámbulo de la participación del capital privado en este sector36. Recordemos que hasta este momento la generación de energía eléctrica era monopolio del Estado. Mediante estos contratos tipo ppa, los inversionistas controlaban el riesgo a través de la forma del compromiso y de las garantías dadas.

69Todos estos hechos fueron el preludio de la introducción del modelo de la libre competencia en la organización del mercado de la energía eléctrica en Colombia a partir de 1994.

  • 37 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, Bogotá, D.C., Alcogen, 2002.

70En efecto, 1994 constituyó un punto de quiebre en la historia del mercado de la energía eléctrica. Las normas promulgadas durante ese año y los años subsiguientes tuvieron como finalidad proveer una respuesta de fondo y estructural para los múltiples y graves problemas que venían en aumento bajo el esquema del Estado empresario y del monopolio público (esto, por supuesto sin desconocer el progreso notable en la cobertura del servicio que hacia 1990 alcanzaba el 80 % del país37).

71Dentro de las normas que desarrollaron la nueva Constitución, los textos jurídicos fundamentales promulgados para regular el mercado eléctrico son la leyes 142 (modificada mediante Ley 689 del 2002) y 143 de 1994. Conviene anotar que además de estas reglas básicas existen otras aplicables al servicio de energía eléctrica. Estas dos leyes desarrollaron los artículos 48, 365 y 367 de la Constitución, fijaron los lineamientos generales de la organización del servicio de energía eléctrica y constituyeron una solución a las dificultades que se habían presentado en el pasado, a las barreras existentes y a las nuevas circunstancias.

  • 38 38 Exposición de motivos del Proyecto de Ley S-135, sobre el régimen de servicios públicos. Gaceta (...)

72De acuerdo con lo señalado en la exposición de motivos de las leyes 142 y 14338, las principales dificultades por resolver fueron: la falta de atención a los sectores más pobres de la población, que no tenían acceso a los servicios públicos; la carga de endeudamiento público causada por las inversiones realizadas en el sector eléctrico que generaba la imposibilidad de la nación para continuar endeudándose, y hacía que fueran indispensables los inversionistas y los grandes créditos; la necesidad de continuar ampliando la cobertura; la ineficiencia de las empresas públicas, la fuerte politización de dichas empresas públicas; la debilidad del Estado en materia de regulación y control por la inexistencia de un marco institucional apropiado; la regulación escasa e insuficiente y la ausencia de una autoridad reguladora.

  • 39 A. Montenegro, op. cit., pp. 26-30.

73Ahora bien, recuérdese que las barreras existentes para el ingreso al mercado eléctrico en Colombia habían sido más bien de orden económico y financiero y no de carácter legal. En efecto, tanto la Constitución de 1886 (con sus tres reformas) como la Constitución de 1991 consagraron el derecho a la libre empresa, y en la investigación no se encontró ninguna norma jurídica que reserve dicha actividad al Estado o que limite la iniciativa de los particulares. Las principales barreras económicas y financieras habían sido las siguientes39:

  • Las tarifas no compensan los costos que implica la prestación del servicio público de energía eléctrica;

  • obstáculos comerciales para la adquisición y venta de electricidad;

  • El insuficiente desarrollo del mercado financiero y de capitales.

74Ahora bien, las nuevas circunstancias que favorecieron el cambio pueden resumirse así: los servicios públicos debían responder a las exigencias de la modernización, apertura y globalización de la economía colombiana; el crecimiento de la economía implicaba un incremento en la demanda de energía eléctrica; las lecciones de la crisis y del racionamiento de 1992 fueron las bases fundamentales para el cambio. En fin, el objetivo era eliminar los monopolios públicos por ineficientes.

75Estos hechos y circunstancias obligaron a buscar soluciones estructurales y a reformar totalmente el sector eléctrico. Así pues, los cuatro ejes del cambio fueron: 1) mejorar las condiciones de incorporación del capital privado; 2) promo-ver la libre competencia entre empresas públicas, privadas y mixtas; 3) organizar el sector desde el punto de vista institucional; y 4) fijar las reglas del mercado.

76Para lograr cumplir estos objetivos, además de las leyes 142 y 143 de 1994 fueron promulgadas otras disposiciones jurídicas regulatorias.

II. LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURÍDICOS VIGENTES

77Las fuentes de derecho del modelo de la libre competencia que ostentan una mayor jerarquía y están actualmente vigentes están contenidas en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política; en la Ley 142 (modificada por la Ley 689 del 2002) y en la Ley 143 de 1994, así como en la Decisión Andina 536 del 2002, siendo este el conjunto de normas que contiene los principales instrumentos jurídicos para regular la organización del mercado de energía eléctrica en Colombia.

A. Los instrumentos jurídicos del Estado colombiano para organizar el mercado eléctrico

  • 40 F. Basañes, Second-Generations Reforms in Infrastructure Services, Washington, D.C., Inter-American (...)

78Con miras a organizar el mercado de la energía eléctrica el Estado colombiano, con fundamento en la Constitución de 1991 y en las leyes 142 y 143 de 1994, utiliza los siguientes instrumentos jurídicos: la organización de la estructura institucional, la liberalización, la privatización, la regulación, la introducción de la libre competencia y la planificación. Estas son conocidas como “reformas de primera generación”40.

1. Organización de la estructura institucional

79Para suplir la ausencia de un marco institucional claro, la Constitución de 1991 y las leyes 142 y 143 de 1994 desarrollaron una nueva estructura institucional del sector eléctrico, y definieron el rol y las competencias de cada organismo, así: de conformidad con el Decreto 1141 de 1999, la política eléctrica nacional corresponde al ministro de Minas y Energía. Dicha política es plasmada en su mayor parte en el Plan de Desarrollo Económico y Social.

80De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 143 de 1994, la Unidad de Planificación Minera y Energética (upme) es la encargada de la planificación eléctrica, lo cual es por sí mismo significativo. La upme cumple esta función con respecto al sistema interconectado nacional, pero debería cumplir la función de planeación también en las zonas no interconectadas.

  • 41 En lo relativo a las funciones de regulación de la creg y la jerarquía normativa, existe una import (...)

81Tanto el Congreso como el presidente de la República y las comisiones de regulación tienen la facultad de dictar normas jurídicas relativas al servicio de energía eléctrica, así: el Congreso está encargado de la regulación legislativa del sector eléctrico en virtud de la cláusula general de competencia (artículo 150 numeral 23 de la Constitución); mientras que el presidente de la República tiene la facultad directa de regulación reglamentaria de las leyes 142 y 143 de 1994, de conformidad con el artículo 189 numeral 11, mediante el cual dicta decretos reglamentarios. De igual manera, el Ministerio de Minas y Energía ejerce funciones de regulación en la medida en que dicta normas técnicas relativas al servicio público de electricidad. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (creg) expide actos administrativos de regulación, con fundamento en sus funciones propias o recibidas por delegación, de conformidad con los artículos 68 de la Ley 142 y 21 de la Ley 143. Ahora bien, conviene anotar que en la jerarquía normativa estos actos administrativos son de rango inferior a la ley y a los decretos reglamentarios41. Los entes territoriales (departamentos y municipios) no tienen competencia en materia de regulación del mercado de energía eléctrica. En todo caso, estas entidades pueden regular ciertos aspectos que tienen incidencia en la prestación de los servicios públicos, principalmente en temas relacionados con el plan de ordenamiento territorial, las normas de urbanismo y las normas de tránsito. También pueden conceder ayudas financieras, administrativas y económicas a los prestadores de servicio público de energía eléctrica.

82El control y vigilancia de las actividades del sector de la energía eléctrica están a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (sspd). Adicionalmente, existen otras autoridades con competencias en temas específicos ta-les como la Superintendencia de Industria y Comercio (sic)

  • 42 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 2003. M.P, ÁlvaroTafur Galvis.

83a la que corresponden las acciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia; la Superintendencia de Sociedades tiene competencia para ejercer el control y vigilancia de las personas jurídicas (L. 223/95, art. 228); la Contraloría General de la República hace control fiscal a todos los aportes del Estado en empresas de servicios públicos; y la Procuraduría General de la Nación se encarga de controlar la conducta de los funcionarios de las empresas de servicios públicos, cuando estos ejerzan funciones administrativas42.

  • 43 La sociedad Expertos en Mercados fue creada mediante Decreto 848 de 28 de marzo del 2005, para lo c (...)

84En el marco institucional de intervención del Estado, también existen organismos encargados de la gestión técnica y comercial del sistema. Dichos organismos tienen diversas denominaciones en los estudios comparados de la regulación de la energía eléctrica. En el sistema jurídico colombiano las principales autoridades técnicas son el Centro Nacional de Despacho (cnd) y el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (asic), aunque actualmente estas funciones han sido asumidas por la empresa Expertos en Mercados-XM43. Existen además dos autoridades auxiliares que son el Consejo Nacional de operación (cno) y el Consejo Auxiliar de Comercialización (cac).

  • 44 M. Lasheras. op. cit., pp. 253-254.

85Como lo sostiene Lasheras44, los operadores técnicos del sistema, esto es el cnd y asic, resultan indispensables dadas las particularidades y restricciones técnicas del sector eléctrico, a saber: el carácter no almacenable de la energía, la necesidad de igualar la oferta y la demanda en todo momento, y los límites y restricciones de transporte por razones de seguridad.

2. Liberalización

  • 45 P. Nihoul, op, cit., p. 313.

86La liberalización hace referencia a la supresión de las barreras legales, económicas y técnicas existentes45. Como se señaló anteriormente, en el ordenamiento jurídico colombiano jamás existieron barreras legales puestas por el Estado al ejercicio de la libre empresa por los particulares.

87Si bien antes de 1994 existían barreras económicas y técnicas, las leyes 142 y 143 crearon las condiciones necesarias para superarlas, produciéndose como consecuencia inmediata –y espectacular– la implementación de nuevos proyectos de energía eléctrica en todas las ramas del mercado en los cuales el riesgo es asumido totalmente por los inversionistas. Esto produjo un desarrollo particularmente destacado en la generación y en la comercialización de energía. Para ese momento el nivel de liberalización logrado en Colombia fue ostensiblemente superior al que se presentaba en otros países latinoamericanos.

88En esta época, en materia de generación muchas fueron las empresas que decidieron ingresar al mercado asumiendo los riesgos correspondientes: termovalle, flores, proeléctrica, termobarranquilla (tebsa), meriléctrica, termodorada, termoemcali, Compañía Eléctrica de Sochagota. El capital de estas empresas provino en su mayoría de inversionistas extranjeros.

  • 46 <www.asmp.fr/fiches_academiciens/textacad/boiteux/conference_bresil.pdf,> Propone el término comerc (...)

89De igual forma surgieron nuevos comercializadores46 independientes que ejercieron esta actividad bajo su propio riesgo, tales como: Compañía de Generación del Cauca (genercauca s.a. esp), Generadora Unión (geunión s.a. esp), Comercializadora Eléctrica del Sinú (ces s.a. esp), Energía de Colombia (enersis s.a. esp), Comercializar S.A. ESP, Comercializadora Andina de Energía (conenergía s.a. esp), Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica (disel s.a. esp), Diceler S.A. ESP, Energía de Colombia (enerco s.a. esp), Energía Competitiva (enercomsa esp), Energía Confiable (ecomsa esp), Energía e Ingeniería (energing s.a. esp), Energizar de occidente (energizar s.a. esp), Energen S.A. ESP. El capital de estas empresas provenía en su mayoría de inversionistas nacionales.

90En lo que se refiere al transporte y distribución, los efectos de la liberalización fueron menos espectaculares. En ca-da una de estas actividades solamente una empresa decidió asumir los riesgos de entrar en el mercado: Distasa S.A. ESP y Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP, respectivamente.

Tabla 1. Nuevas empresas surgidas después de la liberalización

Tabla 1. Nuevas empresas surgidas después de la liberalización

Fuente: elaboración propia.

3. Privatización parcial

91Cuando fue presentado el proyecto de ley que posteriormente se convertiría en la Ley 142 de 1994, la intención inicial del Gobierno no era privatizar (enajenar o vender) estas empresas; sin embargo, en el artículo 336 inciso 7º de la Constitución de 1991 se ordena enajenar o liquidar las empresas oficiales monopolísticas. Así pues, con fundamento en esta normativa constitucional, el Gobierno se vio obligado a implementar un programa de privatización en ciertas actividades del mercado eléctrico tales como la generación y la distribución. En lo relativo al transporte de energía eléctrica no se formaron este tipo de programas, salvo la venta al público de parte de las acciones de isa, sin modificar la estructura y la composición del capital del Estado.

92Adicionalmente, antes de proceder a privatizar las empresas públicas, el Estado colombiano procedió a la reestructuración con el objetivo de venderlas total o parcialmente.

93De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, antes de iniciar un plan de privatización debe hacerse una oferta de venta a los trabajadores de la empresa. Si bien en la mayor parte de los casos, los activos y acciones fueron ofrecidos a los trabajadores, realmente en la mayoría de las empresas los activos privatizados se mantuvieron en manos de inversionistas extranjeros mayoritarios.

94En la tabla 2 se muestran las empresas, los vendedores, los compradores, el origen del inversionista y la inversión realizada.

Tabla 2. Privatizaciones en el sector eléctrico

Tabla 2. Privatizaciones en el sector eléctrico
  • 47 eeb = Empresa de Energía de Bogotá; epsa = Empresa del Pacífico S.A. (ex-cvc); cvc = Corporación Au (...)

Fuente: mme (1996, 1998) Informes al Congreso - Informes ISA (1998, 1999) - dnp (2001)47.

95El sector eléctrico colombiano comprende actualmente 73 empresas (surgidas en su mayoría de la liberalización y de la privatización).

4. Regulación

  • 48 N. Palomo, op. cit.

96Este es el principal instrumento que dispone el Estado Colombiano para organizar el mercado de la energía eléctrica48. En este mercado, la nueva tendencia es fortalecer al Estado regulador y reducir el Estado empresario, con el fin de corregir las debilidades y la falta de autoridad que mostró en el pasado.

97La intención ya no es entonces reemplazar el mercado, sino simplemente organizarlo, y con este fin fueron adoptadas reglas generales estructurales del mercado de la energía eléctrica y reglas particulares para cada una de las actividades de la cadena productiva.

5. Introducción de la libre competencia

98Existen múltiples razones para introducir la libre competencia en el sector eléctrico, dentro de las cuales encontramos la necesidad de atraer recursos del sector privado hacia las diferentes actividades del sector de la energía eléctrica; la necesidad de favorecer cuantitativa y cualitativamente a los usuarios del servicio; lograr que las tarifas reflejen un mercado competitivo en la medida de lo posible; y en últimas, promover la libre competencia entre empresas públicas, privadas y mixtas.

  • 49 Ibíd.

99En Colombia la introducción de la libre competencia se realizó por mandato de la ley, ya que el Estado buscaba favorecer la competencia en el mercado en las actividades en que ello era posible, esto es, en la de generación y comercialización49. En las actividades en donde ello no era posible, se implementaron mecanismos para promover la libre competencia, como competencia por el mercado y competencia comparativa, como se verá posteriormente.

6. Planificación

100En el mercado eléctrico colombiano existe una planificación indicativa. De lo anteriormente dicho, la Ley 143 creó la upme y le asignó la función de concebir y elaborar los planes de expansión de la generación y transporte. En todo caso, estos planes indicativos no reemplazan la política gubernamental en la materia.

B. Nuevos instrumentos jurídicos contenidos en la Decisión Andina 536 del 2002: integración energética en competencia

101Durante la segunda mitad del siglo xx, Colombia aprobó diversos acuerdos bilaterales y tratados regionales, según el caso, estos tratados se han orientado hacia la búsqueda de un acuerdo sobre temas de comercio, inversiones y mercado común.

  • 50 L. F. Moreno, “¿Cómo aborda el derecho comparado latinoamericano la interconexión internacional y e (...)
  • 51 Artículo 1º de la Resolución 57 de 19 de mayo de 1998, por la cual se aprueban las disposiciones re (...)

102El tema de la energía eléctrica ha venido adquiriendo una gran importancia. La interconexión internacional de redes es un elemento primordial de la infraestructura requerida para organizar una zona de libre comercio o para lograr un mercado común en el largo plazo50. Dicha interconexión está constituida por un conjunto de líneas y de equipos asociados o utilizados para conectar múltiples redes eléctricas entre sí y entre un país y otro51, que abren la posibilidad del surgimiento de un comercio y de un mercado de energía integrados entre estos países.

103A continuación presentaremos la normativa interna así como los tratados internacionales de libre comercio o de mercado común existentes y, posteriormente, expondremos el tratamiento que se da al servicio de energía eléctrica partiendo de las interconexiones internacionales.

1. Normativa interna colombiana anterior a la Decisión Andina 536 del 2002

104Esta normativa hace referencia principalmente a dos aspectos: por una parte, a las interconexiones internacionales y la infraestructura de las redes mediante las cuales se efectúan las transacciones de energía; y por otra parte, a las transacciones internacionales de energía eléctrica, es decir, la exportación y la importación de electricidad, que pueden ser a corto o a largo plazo.

105Los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución, el artículo 23 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 42,1 de la Ley 143 de 1994 constituyen el conjunto de normas relativas a las relaciones internacionales, a partir del cual se elaboró un sistema de normas internas antes de aprobarse la Decisión Andina 536 del 2002.

106Así, los principios contenidos en la Constitución y en las leyes 142 y 143 fueron desarrollados mediante las resoluciones 57 y 112 de 1998 que establecieron reglas específicas en materia de interconexiones internacionales y de transacciones o intercambios internacionales de energía eléctrica a largo plazo.

107En lo relativo a las interconexiones internacionales, la Resolución 57 de 1998 dio respuesta a los siguientes interrogantes: ¿en qué consisten las interconexiones internacionales?, ¿para qué sirven?, ¿quiénes son los sujetos habilitados?, ¿cómo se accede a ellas y cómo se remuneran?

108En efecto, las interconexiones internacionales se definen como el conjunto de líneas y/o equipos asociados; considerados activos de conexión con las redes de otros países.

109De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de dicha resolución, las mismas constituyen el medio para realizar la importación y exportación de energía eléctrica.

110¿Quiénes son los sujetos habilitados para construirlas y operarlas? De acuerdo con lo señalado en el artículo 2º, la construcción y operación de las interconexiones internacionales en niveles de tensión iguales o superiores a 220 kW solo podrán ser realizadas por empresas que tengan como objeto social exclusivo la actividad de transmisión nacional; mientras que aquellas que construyan y operen interconexiones internacionales en niveles de tensión inferiores a 220 kW serán realizadas por empresas cuyo objeto social incluya la actividad de transmisión regional y/o distribución local. (Este último punto fue parcialmente modificado por el artículo 39 de la Resolución creg-004 del 2003, en el sentido de que el criterio ya no será el nivel de tensión inferior a 220 kW, sino el nivel de tensión 4).

111¿Se reconoce el principio de libre acceso a las interconexiones internacionales? Sí, el artículo 4º prevé el libre acceso a las interconexiones internacionales en lo relacionado con los activos que se encuentren en el territorio nacional, para todos los importadores, exportadores o terceros, técnica y económicamente calificados para este efecto.

112¿Cuál es el modelo de remuneración por el uso de las re-des de interconexión internacional? De acuerdo con lo establecido en el artículo 5º, la remuneración será libremente convenida entre el transportador propietario de la interconexión internacional y el importador y/o exportador de energía. En lo relativo a los contratos, la resolución consagra una figura sui géneris, mediante la cual obliga a incluir una cláusula “que prevea que dichos contratos se darán por terminados en caso de que regulatoriamente se produzca una integración de mercados de energía eléctrica entre los países involucrados”.

113El artículo 40 de la Resolución creg-004 del 2003 modifica las disposiciones anteriores y señala que, en lo sucesivo, las interconexiones internacionales consideradas como activos de uso serán remuneradas de conformidad con la reglamentación vigente de cargos por uso del Sistema de Transporte Nacional (stn), y aquellas catalogadas como activos de conexión serán remuneradas mediante los cargos de conexión aprobados por la creg.

  • 52 C. Quintero, “Planeación, expansión de redes internacionales de energía”, Reflexiones sobre la inte (...)

114En la práctica, Colombia está actualmente interconectada con Venezuela y Ecuador52 y proyecta también hacerlo con Panamá.

115En cuanto a las transacciones internacionales de electricidad, la Resolución creg-57 de 1998 establece algunas reglas para el intercambio internacional de energía a largo plazo, es decir, las transacciones internacionales de electricidad (tie) realizadas directamente por los agentes mediante contratos de importación-exportación. Es interesante subrayar que si las primeras tie reguladas por la creg hubiesen sido a largo plazo, para este momento las mismas aún no habrían logrado un funcionamiento normal, contrario a lo que ocurre con las tie a corto plazo.

116Las resoluciones creg 57 y 112 de 1998 omiten regular las tie a corto plazo y solamente establecen dos elementos estructurales para estas a largo plazo, a saber: 1) los sujetos habilitados para realizar este tipo de transacciones son los generadores y los agentes comercializadores; y 2) en lo que se refiere a las transacciones internacionales de energía, se fijan reglas específicas para la asignación de contratos de energía a largo plazo en el mercado mayorista.

2. Tratados de libre comercio: Decisión Andina 536

117Como se expuso anteriormente, Colombia ha suscrito diversos acuerdos bilaterales y tratados regionales. En lo relativo a los tratados regionales, en esta investigación nos referiremos únicamente al de la Comunidad Andina de Naciones (can)y al tratado continental denominado Área de Libre Comercio de las Américas (alca). No nos ocuparemos de otros procesos tales como la Asociación Latinoamericana de Integración (aladi) creada en 1980, ni del Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela (g3), en razón de que el servicio de energía eléctrica no hizo parte de la agenda de negociaciones.

a. Acuerdos bilaterales

118En primer lugar debe anotarse que existen acuerdos bilaterales con Ecuador, Panamá y Venezuela, no obstante, a la fecha Colombia únicamente ha concretado las interconexiones internacionales con Ecuador y Venezuela.

  • 53 Ibíd.
  • 54 Ibíd., p. 83.

119Con el vecino Ecuador existe una interconexión de 138 kw (realizada en 1998), y otra de 230 kw entre Jamundino y Pomance. Con Venezuela existen las interconexiones de Guasdalito-Arauca (34,5 kW), Cuestecitas-Cuatricentenario (220 kw), Zulia-La Fría (115 kW) y Coroso-San Mateo (230 kW)53. Con Panamá existe un acuerdo de interconexión de redes que está en proceso de ejecución. Cuando dicho acuerdo se realice, Colombia estará interconectada con toda la red eléctrica de América Central, lo cual es un avance estratégico en la medida en que esta región dispone de un mercado integrado54, y habrá dado un paso más hacia la interconexión con los países de América del Norte.

  • 55 Revué Portafolio, Bogotá, D.C., mercredi 9 juin 2004.

120En segundo lugar, tenemos el Tratado de Libre Comercio (tlc) con los Estados Unidos. Dicho tratado se inscribe en el marco regulador fijado por la organización Mundial del Comercio (omc), y algunos de los temas abordados como, por ejemplo, los servicios, las inversiones y la libre competencia, tienen una gran incidencia en la organización del mercado eléctrico colombiano, razón por la cual los expertos prevén que el tlc acelerará las privatizaciones55, principalmente en el sector eléctrico en donde aún subsisten empresas públicas.

121En todo caso, el comercio de energía eléctrica entre los dos países no será posible sino únicamente cuando la interconexión entre ellos sea una realidad. El tratado será implementado más rápidamente en lo referente a servicios profesionales e inversiones.

b. La Comunidad Andina de Naciones (CAN)

122El principal acuerdo regional del cual hace parte Colombia es la Comunidad Andina de Naciones (can) creada en 1957. En este proyecto se unieron Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; sin embargo, estas naciones no lograron el objetivo de constituir un mercado común, razón por la cual el mismo funciona, actualmente, como una unión aduanera altamente imperfecta.

123Fue necesario esperar hasta el 2002 para que se adopta-ra una decisión en materia de energía eléctrica: la Decisión 536 de la can. En dicha decisión se establecieron las reglas concernientes a la interconexión subregional de sistemas eléctricos e intercambio intracomunitario de electricidad.

c. Contenido de la Decisión 536

124•Los destinatarios son los países miembros. Dichos países deben adaptar su legislación interna con el fin de armonizar los marcos normativos en materia de interconexiones y de transacciones comerciales de energía eléctrica.

  • En lo relativo al acceso a las redes, esta decisión obliga a los países miembros a garantizar el libre acceso a las líneas de interconexión internacional. De esta manera, corresponde a cada país promover la participación de la inversión privada en el desarrollo de la infraestructura de transporte para las interconexiones. En el caso colombiano, desde 1998 se reconoció el principio del libre acceso a la red de interconexión internacional para todo importador, exportador o tercero (Resolución 57).

  • En esta decisión se establecen las condiciones de la libre competencia en el mercado de energía eléctrica. Los países miembros de la can deben garantizar las condiciones de libre competencia en el mercado eléctrico, así como eliminar toda práctica discriminatoria y abuso de posición dominante. En todo caso, conviene anotar que la decisión no tiene en cuenta la existencia de cierto tipo de restricciones provenientes de los Estados miembros. Habría sido conveniente exigir que previamente cada uno de los países eliminara estas restricciones.

  • En lo relativo al acceso de los agentes del mercado, la decisión consagra el derecho de los mismos a obtener los permisos, autorizaciones o concesiones exigidos para incursionar en el mercado eléctrico. Así, una vez cumplidas las condiciones requeridas, dichos agentes están habilitados para realizar actividades de comercialización en cualquiera de los países miembros.

    • 56 Decisión Andina 536, Marco general para la interconexión subregional de sistemas eléctricos e inter (...)
    • 57 Concepto S-2004-040416, Comisión Reguladora de Energía y Gas, creg, <www.CREG.gov.co.publicac.nsf.indice01.conceptos.CREG=2004=C040416>

    En lo referente a las transacciones, el texto establece dos tipos de transacciones internacionales de electricidad (tie): transacciones a corto y a largo plazo. Las tie a corto plazo son transacciones que se efectúan entre los centros de despacho de cada país56. Se trata de flujos de energía a corto plazo. Por supuesto, estas transacciones están limitadas por la capacidad de las interconexiones internacionales. En Colombia, la Resolución creg 4 del 2003 se ocupa ampliamente de este tipo de transacciones. Por su parte, las tie a largo plazo son contratos de carácter comercial57 celebrados en el marco de libertad que tienen los países miembros en la materia. Estos contratos de compraventa intracomunitaria de electricidad no podrán influir en el despacho económico de los sistemas.

  • En cuanto al transporte de electricidad, en esta decisión se regula detalladamente esta actividad, principalmente en lo relativo a planificación, coordinación y remuneración.

  • Igualmente, en este texto se incluyen reglas relativas al precio de la energía. De cada lado de la frontera se tendrán en cuenta todas las cargas propias del sistema de electricidad existentes en el país.

  • Los países miembros no concederán ningún tipo de subsidio a las exportaciones ni importaciones de electricidad; ni tampoco impondrán aranceles ni restricciones específicas a las importaciones o exportaciones intracomunitarias de electricidad.

d. Análisis de la Decisión 536

125En nuestra opinión, la Decisión 536 del 2002 es simplemente una base para la promoción de las importaciones y exportaciones intracomunitarias de electricidad. En la práctica, los países andinos han mantenido los mercados sujetos a una serie de restricciones que no permiten siquiera pensar en una zona de libre comercio de energía.

126Adicionalmente, esta decisión está lejos de ser una directiva tendiente a la organización de un mercado común. Para lograr esto, sería necesario ampliar los propósitos de la comisión de la can, establecer reglas de liberalización del mercado intracomunitario, permitir a los usuarios elegir libremente su proveedor, y permitir a los prestadores del servicio proveer libremente el servicio a sus clientes, para lo cual sería necesario consagrar la libre prestación del servicio, la libre empresa y la separación jurídica de actividades.

127Algunas de las lagunas normativas que observamos en la legislación andina son las siguientes: no existen reglas específicas sobre generación, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica; la decisión no establece ningún procedimiento para acceder a las redes según los modelos de acceso negociado y acceso regulado; y tampoco se menciona la separación de actividades. Para lograr la liberalización y libre competencia intracomunitaria, es necesario establecer de manera clara si se mantiene la integración de actividades o si opta por la separación de las mismas.

128En la Decisión 536 tampoco se establecen diferentes grados o niveles de apertura del mercado; no se menciona el principio de reciprocidad y no se indica de manera clara cuál es el papel que corresponde a los Estados miembros en lo que se refiere a las obligaciones del servicio público.

129Como puede observarse, para lograr establecer un verdadero mercado integrado de energía eléctrica, la can todavía tiene que progresar y definir las reglas para la organización del mismo. Así, habida cuenta de la realidad actual de la región, la tarea prioritaria es perfeccionar ciertos aspectos que permitan por lo menos consolidar una zona de libre comercio de electricidad.

130En el futuro inmediato, el acuerdo reciente entre la can y el mercosur servirá de base para una normativa relativa a las interconexiones internacionales de redes, que poco a poco se están implementando en toda América Latina.

3. Normas internas colombianas proferidas en desarrollo de la Decisión 536

  • 58 Esta decisión es una norma jurídica incorporada como norma interna colombiana en virtud del tratado (...)

131En desarrollo de los principios enunciados en la Decisión 536 del 200258, la creg profirió las resoluciones 001 y 004 del 2003, así como la Resolución 014 del 2004, en las cuales se ocupó únicamente de regular lo relativo a las tie a corto plazo, ya que efectivamente hacía falta un marco jurídico que asegurara su implementación prioritaria con respecto a otras transacciones. Así se definieron tres elementos estructurales para las tie a corto plazo:

  • Los sujetos habilitados para realizar este tipo de transacciones son el Centro Nacional de Despacho (cnd) y el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (asic) de Colombia con otros administradores y operadores del mercado de los países andinos u otros;

  • Se fijaron las reglas operacionales y comerciales para el despacho económico coordinado con los países de la can y con otros países;

  • Se precisaron las garantías que deberían presentar los agentes beneficiarios de este tipo de transacciones.

132Conviene anotar que, a la fecha, los resultados de las tie a corto plazo son satisfactorios, especialmente en las tie celebradas entre Colombia y Ecuador, en la medida en que entre ellos se ha establecido una interconexión internacional dotada de la capacidad necesaria para el suministro mutuo, como sistemas complementarios que son.

133Adicionalmente, los agentes que operan en el mercado eléctrico colombiano paralelamente han presionado al Gobierno y a la creg para fijar las reglas relativas a las tie a largo plazo, con el fin de poder participar en las importaciones y exportaciones dentro de la can y asegurarse que la realización de estas transacciones no continúe reservada exclusivamente a los administradores y operadores del mercado.

134Para finalizar este capítulo, presentaremos brevemente el proyecto de tratado del Área de Libre Comercio de las Américas (alca). Como todos los países de América, Colombia participa en las negociaciones de este tratado que pretende crear un área de libre comercio que se extienda desde Alaska hasta la Patagonia. En este tratado, lo relativo a la energía eléctrica está incluido en el capítulo de los servicios, y aunque inicialmente la energía eléctrica no fue mencionada expresamente en las negociaciones, este tema fue colocado en la agenda posteriormente. Cabe anotar que hasta ahora se han realizado muy pocos progresos concretos en lo relativo a la regulación de este servicio público.

135No obstante lo anterior, en Colombia este tema suscita un vivo interés, y ha dado lugar a una serie de propuestas provenientes de asociaciones de empresas, de la sociedad civil y de las autoridades nacionales, principalmente en relación con las reglas sobre el acceso al mercado, inversiones, libre competencia e interconexión internacional de redes. Por supuesto, para lograr la concreción de estas ideas, las mismas deben desde un principio ser objeto de consenso.

136Por otra parte, a medida que se concreta el macroproyecto de interconectar las redes eléctricas de todo el continente americano, se da una importancia creciente al tema del servicio de energía eléctrica en las negociaciones del alca.

III. CARACTERÍSTICAS DEL MODELO

  • 59 Seguimos el concepto de principio constitucional propuesto por C. Bernal, El principio de proporcio (...)

137Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 365 de la Constitución y en las leyes 142 y 143 de 1994, puede observarse cómo en Colombia, el modelo se traduce en la coexistencia de los dos principios constitucionales59: el intervencionismo estatal y la libre competencia.

138En el caso colombiano, la introducción de la libre competencia no implicó la reducción del tamaño del Estado. El sistema normativo contenido en la Constitución y las leyes del sector está fuertemente influido por la ideología del liberalismo intervencionista, no obstante lo cual, el mercado ha sido concebido con un cierto componente de intervencionismo estatal, con miras a lograr el cumplimiento de los objetivos públicos a través de modalidades de intervención pública tales como la regulación y la vigilancia del mercado.

139Desde la restructuración del sector eléctrico en los años 90, quienes ostentan el poder de decisión en Latinoamérica no están plenamente convencidos de que el mercado sea la solución de todos los problemas. La razón es que existen múltiples objetivos públicos que están lejos de cumplirse completamente. Para intentar su cumplimiento, tanto en Colombia como en otros países de la región, se ha implementado un modelo mixto en el cual se introducen reglas propias del mercado y la libre competencia, también otras propias del intervencionismo estatal. Esta coexistencia de la intervención del Estado y de la libre competencia está representada en la figura 2.

FIGURA 2: MODELO DE COMPETENCIA (COEXISTENCIA DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL CON LA LIBRE COMPETENCIA)

FIGURA 2: MODELO DE COMPETENCIA (COEXISTENCIA DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL CON LA LIBRE COMPETENCIA)

140Como se puede observar, estos dos principios buscan cada uno por su lado cumplir con objetivos públicos disímiles.

  • 60 Cfr. U. Ayala y J. Millán, La sostenibilidad de las reformas del sector eléctrico en Colombia, Bogo (...)

141Esta coexistencia varía de un país a otro según el grado de intensidad de tal o cual factor. Por supuesto, existen riesgos ligados a la preponderancia de uno u otro factor. Así, una predominancia acentuada del Estado está en riesgo de afectar la libre competencia, como lo muestran numerosos estudios realizados en torno a este aspecto negativo de la intervención estatal60. Por el contrario, una supremacía de la libre competencia deja al libre juego del mercado la consecución de ciertos objetivos públicos, que poco le interesan.

  • 61 Ver 1) S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, “Al rescate de la Reforma eléctrica de 1994”, Misión (...)
  • 62 Contraloría General de la República, Evaluación de la política social, Bogotá, D.C., Contraloría Ge (...)
  • 63 En Colombia, los usuarios son clasificados en una escala socio-económica de seis niveles (o estrato (...)

142En el caso colombiano, múltiples estudios demuestran que existe una preponderancia del intervencionismo estatal frente a la libre competencia61. Lo anterior quizás obedece a los desequilibrios regionales existentes, la segmentación geográfica del mercado ligada a su carácter montañoso, la elevada tasa de pobreza (64 % de los 44 millones de habitantes)62, la cultura de no pago de los servicios públicos en muchas de las regiones, el poder de mercado, la violencia generalizada, la extrema concentración de la riqueza nacional, que el ingreso anual per cápita es de 2307 dólares, y que el 85 % de los usuarios de energía eléctrica pertenecen a los niveles socioeconómicos más bajos63.

143Los motivos que justifican la intervención del Estado parecen evidentes. En esta investigación intentaremos dilucidar cuáles son las causas reales de la preponderancia del intervencionismo estatal en el régimen de coexistencia actual.

  • 64 Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 22 de mayo del 2002, expediente D-3765.

144Uno de los elementos que deben tenerse en cuenta es que, en el derecho colombiano, la introducción de la libre competencia no constituye un obstáculo para que el Estado interviniese con miras a lograr el cumplimiento de los objetivos públicos consagrados en el artículo 2º de la Ley 142, y en los artículos 3º y 4º de la Ley 14364, a saber: calidad del servicio; cobertura; prestación continua, ininterrumpida y eficiente; libertad de competencia y uso no abusivo de la posición dominante; obtención de economías de escala; derechos de los usuarios; régimen tarifario proporcional; disponibilidad de los recursos necesarios para subvencionar a los sectores desfavorecidos de la población; incorporación de los aspectos ambientales; respuesta adecuada a la demanda de electricidad; cobertura de la demanda en un contexto de uso racional y eficaz de los recursos energéticos; y operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector. Es interesante resaltar la presencia de la libre competencia en la lista de objetivos públicos, en la medida en que su implementación simultánea con otros objetivos públicos ha dado lugar a contradicciones y antinomias entre ellos.

145En vista de los elementos antes señalados, es claro que en el caso colombiano no existe un mercado eléctrico con un régimen ideal de libre competencia, sino con un régimen real de libre competencia que toma en cuenta todas las circunstancias dentro de las cuales se debe llevar a cabo la prestación del servicio público.

146Por su parte, la intervención del Estado es indispensable para el logro de los objetivos de tipo socioeconómico, los cuales justifican las diferentes modalidades de intervención implementadas: regulación, control, vigilancia, intervención de tipo empresarial y ayudas estatales.

147Estudiaremos ahora cómo funciona en Colombia la intervención del Estado y, posteriormente, nos ocuparemos del funcionamiento de la libre competencia, de su introducción y las restricciones que el Estado ha impuesto a la misma.

A. Intervención del Estado en función del mercado

148El Estado no solamente regula y controla el mercado de energía eléctrica de conformidad con el artículo 365 de la Constitución, sino que además planifica, provee el servicio y otorga subsidios a la oferta y la demanda en virtud de lo dispuesto en las leyes 142 y 143.

149Como puede observarse, se trata de un marco de intervención amplia, que por demás se adecua a la realidad socioeconómica del país, habida cuenta de la compleja situación social antes descrita. Pero de entrada debe señalarse que cada una de las modalidades presenta fallas.

150Esta intervención se inscribe en un contexto de división de competencias entre la Nación, los departamentos y los municipios. Conviene recordar aquí que el Estado colombiano no es federalista sino centralista, es un Estado unitario con un cierto grado de descentralización.

151De conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 142, la Nación tiene las siguientes atribuciones: regular, vigilar y controlar los servicios públicos; planificar y apoyar desde el punto de vista financiero, técnico y administrativo a las empresas de servicios públicos; velar por el respeto a las normas de protección al medio ambiente; y prestar directamente los servicios públicos cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente. Adicionalmente, una responsabilidad particular de la Nación en materia de energía eléctrica es asegurar que se realicen en el país actividades de generación e interconexión.

152En cuanto se refiere a los departamentos, el artículo 7º de la Ley 142 establece que los mismos deben apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos, así como promover la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos. Los departamentos deben asegurar que en su territorio se presten las actividades de transmisión de energía eléctrica. Como se puede deducir, los departamentos, a pesar de no tener competencia para la regulación, control o planificación del servicio público, pueden otorgar ayudas de tipo administrativo, financiero y económico y subsidiariamente prestar el servicio de su competencia.

153En cuanto se refiere a las competencias que corresponden a los municipios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 142, a los mismos les compete: regular (únicamente) los planes de desarrollo del territorio que tengan incidencia en los servicios públicos prestados en su ámbito geográfico; garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes; asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios con cargo al presupuesto municipal; estratificar los inmuebles residenciales; apoyar con inversiones a las empresas de servicios públicos. Los municipios también deben garantizar la distribución y la comercialización de energía eléctrica.

154Al igual que los departamentos, los municipios tampoco tienen competencia para regular el mercado, ni para controlar o planificar el servicio público de energía; sin embargo, se les confiere competencia para dar ayudas financieras, técnicas y administrativas a los que presten en esa jurisdicción. Igualmente pueden otorgar subsidios y prestar de manera subsidiaria el servicio, cuandoquiera que no lo hagan los particulares.

155A continuación analizaremos cada una de las modalidades de intervención del Estado.

1. Intervención reguladora

  • 65 P. Nihoul, op. cit., p. 312, Desregular significa eliminar o reducir las reglas de derecho.
  • 66 Cfr. L. Arteaga, “La regulación: mecanismo de intervención estatal”, Letras jurídicas, eepp de Mede (...)

156Los países que adoptaron este modelo no recurrieron a la desregulación65 del mercado –como algunos manifiestan–, sino que acudieron a la regulación66. Los economistas frecuentemente afirman que el modelo adoptado en los años 90 en América Latina es el de la desregulación. En realidad, lo que se ha presentado es un proceso de regulación, para asegurar la expansión y prestación eficiente del servicio público de energía eléctrica. Además, la regulación del mercado eléctrico se enfocó en organizarse y adaptarse a las exigencias de la privatización, de la liberalización y de la libre competencia impuestas por los organismos multilaterales de crédito y por la realidad de crisis de financiamiento de los Estados. Además, era necesario lograr una coherencia en la regulación frente a la dispersión. Así pues, puede decirse que en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos el Estado, haciendo uso de su facultad de regulación, se ocupó de organizar el mercado eléctrico.

  • 67 Hoy en día Argentina tiene un mercado con empresas públicas y empresas privadas.

157Ahora bien, este proceso de regulación se ha desarrollado de diversas maneras en cada uno de los países. En efecto, los mercados eléctricos de la región se clasifican en dos grupos atendiendo a la política de privatización y de liberalización implementada. Así pues, tenemos mercados en los que compiten empresas públicas y privadas (por ejemplo en Colombia) y otros en los que predominaban las empresas privadas (por ejemplo en Argentina)67, así como mercados en los que solo predominan las empresas públicas (como es el caso de México). De ahí entonces que el perfil de la regulación en estos países depende de estas circunstancias reales o fácticas.

  • 68 Ibíd., p. 28.
  • 69 Corte Constitucional Sentencia C-1162 de 6 de septiembre del 2000, Expediente D-2863 y Corte Consti (...)
  • 70 De superior a inferior, la jerarquía normativa colombiana es la siguiente: la Constitución, las ley (...)

158El resultado de esta intervención reguladora es que mediante la misma se organiza un mercado eléctrico en libre competencia, pero también con múltiples restricciones68, como se verá más adelante. Es de mencionar que en relación con la actividad reguladora existen dos providencias de la Corte Constitucional69 en donde se precisa que la creg no es la única autoridad de regulación: El Congreso y el presidente de la República también tienen facultades de regulación en materia de energía eléctrica. De igual manera, la Corte Constitucional ha señalado que la regulación no es una nueva fuente de derecho, sino que es una función del Estado, que lo faculta para dictar normas jurídicas sometidas al principio de jerarquía normativa70.

  • 71 Cfr. S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.

159El Estado en su ejercicio de regulación ha organizado y orientado el mercado hacia la libre competencia; sin embargo, ha cometido fallas (algunas desde el primer momento) pues-tas en evidencia por ciertos estudios sobre el sector eléctrico71. Las fallas que se han resaltado son las siguientes:

  • Se han mantenido restricciones a la libre competencia, con el propósito de conservar la integración vertical de ciertas actividades;

    • 72 Decreto 848 de 28 de marzo del 2005, “por el cual se autoriza la constitución de una empresa de ser (...)

    La gestión económica y técnica del sistema fue asumida por isa, hasta el 200572, año en el cual ese esquema fue reemplazado por la entidad denominada Expertos en Mercados-XM, una autoridad encargada de la gestión del sistema técnico y comercial, independientes, pero filial de isa;

  • Existen desigualdades en la libre competencia;

  • Se ha presentado un debilitamiento de las entidades reguladoras debido a un deficiente apoyo político y financiero;

  • El esquema de regulación es incompleto y está expuesto a múltiples interpretaciones a causa de la ambigüedad de las normas superiores e inferiores;

  • Se mantiene la indefinición en la regulación de múltiples cuestiones no resueltas;

  • Hay un debilitamiento de las entidades de regulación a causa del creciente número de conflictos entre los agentes del mercado y la creg, seguidos de numerosas quejas contra las decisiones de esta entidad;

  • Existe el riesgo de conflictos de intereses del Estado empresario y del Estado regulador en lo relativo a la participación del ministro de Hacienda, y del de Minas y Energía en las juntas directivas de las empresas mixtas u oficiales de orden nacional que prestan el servicio de energía eléctrica, y como miembros de la creg con poder de voto.

160A este listado nosotros agregaríamos este otro factor de desequilibrio, cual es la influencia de factores reales de poder en la regulación. El Banco Mundial, las casas matrices extranjeras de empresas colombianas, las empresas del sector priva-do, así como ciertos dirigentes políticos y burocráticos tienen una fuerte incidencia en las decisiones del poder formal, esto es, en las decisiones del Ministerio de Minas y Energía, del Departamento Nacional de Planeación y de la creg. Incluso se afirma que son ellos los que en realidad fijan las políticas públicas en materia de energía eléctrica.

  • 73 N. Palomo, “Autoridades regulatorias: la Comisión de Regulación de Energía y Gas-creg”, Regulación (...)

161Por supuesto, esto debe matizarse: la creg ha tomado más de una decisión en contra de las fuerzas del poder real, hasta el punto de provocar tensiones entre los organismos de regulación y el Gobierno, habiéndose logrado resolver esta situación mediante la promulgación del Decreto 314 del 2002, que en últimas estableció que en caso de conflicto tendrán prioridad las decisiones del Gobierno73.

162También es necesario mencionar las deficiencias en la información. En la práctica, el Estado no tiene la capacidad de hacer distinciones entre situación económica de los usuarios y el desarrollo económico de cada región del país, ni tampoco de verificar las cifras que le suministran las empresas. Como consecuencia de lo anterior, los usuarios y las regiones se miden de la misma manera: la normativa no tiene en cuenta las particularidades de la población, con excepción de consideraciones especiales para las zonas no interconectadas, y para los casos de los subsidios otorgados a los usuarios de los sectores desfavorecidos.

  • 74 J. Stiglitz, La economía del sector público, España, Antoni Bosch Editores, 2002, pp. 75-76.

163Si tenemos en cuenta que, de acuerdo con Pareto, una “asignación de recursos es eficiente si no es posible mejorar el bienestar de una persona sin deteriorar el de otra”74, es forzoso reconocer que el sector eléctrico colombiano no es eficiente, ya que la mejora en la situación de ciertos agentes ha hecho empeorar la situación de otros, y esto ha ocurrido en todos los segmentos y en todas las actividades del mercado.

2. Intervención mediante control y vigilancia del mercado

164De conformidad con lo establecido en los artículos 365 constitucional y 3º, 4º de la Ley 142 de 1994, otra de las modalidades de intervención del Estado colombiano en el mercado eléctrico es el control y la vigilancia. Si bien mediante esta modalidad de intervención también se busca proteger el interés general, la misma se distingue claramente de la intervención reguladora, por cuanto con esta el Estado dicta las normas jurídicas con el objetivo de someter la conducta de las empresas al orden público económico, mientras que con el control y vigilancia, el Estado busca que la conducta de las empresas se ajuste a los objetivos fijados en las normas jurídicas promulgadas.

165En relación con esta modalidad de intervención se presenta una tipología interesante: la intervención de tipo difuso (Colombia), en donde se distingue entre el órgano especializado de regulación y el órgano de control y vigilancia (incluso el primero tiene también ciertas funciones de control); mientras que en la intervención de tipo concentrado (Argentina o Panamá, etc.) existe un solo órgano encargado de las funciones de regulación, control y vigilancia del mercado simultáneamente.

  • 75 “Energía enreda a América Latina”, EL TIEMPO, Bogotá, D.C., 30 de mayo del 2004, pp. 1-19.

166En la práctica, los dos tipos de intervención señalados han sido objeto de críticas75 porque no logran proteger de manera eficaz los derechos de los usuarios ni tampoco crean condiciones que garanticen la libre competencia y la autonomía financiera de las empresas.

167Veamos en forma detallada las características del modelo difuso puesto en práctica en Colombia:

a. Separación del órgano especializado de regulación y la entidad encargada del control y vigilancia

168El órgano encargado de regular el mercado eléctrico es la creg, mientras que el encargado del control y vigilancia del servicio público de energía eléctrica es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (sspd). La finalidad de esta separación es permitir la especialización en las diferentes formas de intervención del Estado, cuya coordinación se asegura mediante la participación (puramente consultiva) de la principal autoridad de la sspd en las reuniones de la creg.

  • 76 E. Ramírez, “Intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios: ¿interferencia pernic (...)

169Las funciones de la sspd son fundamentalmente de policía administrativa76, esto es, vigilar el cumplimiento de las normas por parte de las empresas en el desarrollo de su actividad en el mercado eléctrico. En particular, vela por el respeto de los derechos de los usuarios y el acatamiento del régimen tarifario.

170Por su parte, de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, la creg también tiene ciertas facultades de control como, por ejemplo, la de ordenar la escisión de una empresa de servicios públicos (art. 73.13), la fusión de empresas (73.14), la liquidación de empresas monopolísticas (73.15) e incluso la facultad de evitar el abuso de posición dominante (74.1). Conviene anotar que en la práctica, la creg no ha hecho uso de estas facultades con excepción de la última de ellas (mediante Resolución 34 del 2001, la creg ha establecido reglas para evitar este tipo de abuso en el mercado mayorista de energía).

171Las funciones de control de la creg no coinciden con las funciones asignadas a la sspd, ya que mientras esta última sanciona las conductas contrarias a la ley, las decisiones tomadas por la creg tienen el carácter de medidas preventivas.

b. Otros órganos de control y vigilancia

  • 77 Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 6 noviembre de 1996, expediente D-1301.

172Como ya se dijo, existen otros órganos que también se ocupan de controlar y vigilar las empresas del servicio público de energía eléctrica, lo que significa que la función de control no es exclusiva de la sspd, dado que se encuentran otros organismos como la Superintendencia de Sociedades (vigila el ente societario), la Superintendencia de Industria y Comercio (vigila el cumplimiento de las normas de libre competencia). Dependiendo de la participación estatal en las empresas, también es de mencionar la Contraloría General de la República; y finalmente, la Procuraduría, que ejerce vigilancia en las empresas de servicios públicos cuando sus funcionarios tienen funciones administrativas. Esta posición es contraria a la sostenida por la Corte Constitucional que predica dicha exclusividad77.

3. Estado empresario

  • 78 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 28 de enero del 2003, expediente D-3982. En esta sentencia (...)

173El artículo 365 de la Constitución habilita para prestar los servicios públicos no solamente a los particulares, esto es, a las empresas privadas y a comunidades organizadas, sino también al Estado. Así las empresas privadas y las empresas públicas pueden ejercer libremente sus derechos económicos en el mercado de la energía eléctrica. El Estado no tiene reservada la titularidad de la actividad de energía eléctrica78.

  • 79 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 24-25. Estos autores proponen la eliminación (...)

174Así pues, desde el punto de vista constitucional, el Estado está habilitado para la prestación del servicio público de energía eléctrica en calidad de empresario, y en la práctica, existen empresas públicas que participan en el mercado eléctrico. Se insiste en esto con el fin de demostrar que este tipo de intervención está lejos de desaparecer, al contrario de lo sostenido por Urbiztondo, Rojas y Chahín79.

  • 80 H. Palacios, El derecho de los servicios públicos, Bogotá, D.C., Derecho Vigente, 1999, p. 194.

175En todo caso, conviene subrayar que en el desarrollo legislativo (L. 142, arts. 6º, 7º y 8º) la intervención empresarial del Estado muestra una orientación particular: el Estado puede intervenir creando empresas, pero solo puede hacerlo de manera subsidiaria80, cuando quiera que por diferentes razones los particulares no ejerzan su derecho a la libre empresa. Esto por cuanto en primera instancia corresponde a los particulares la iniciativa de prestación del servicio público de energía eléctrica, y únicamente cuando ello no sea posible, el Estado intervendrá con el fin de garantizar la continuidad de este servicio.

  • 81 En lo relativo a la intervención empresarial en el modelo de libre competencia, podemos observar qu (...)

176Otro aspecto importante es que la Constitución faculta al Estado para prestar el servicio de la energía eléctrica, pero sin que ello implique la titularidad estatal del servicio público de energía eléctrica81. Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 inciso 2º de la Constitución, por razones de soberanía e interés social el Estado puede reservarse ciertas actividades o servicios públicos, caso en el cual deberá indemnizar previamente a las personas que resulten privadas del ejercicio de una actividad lícita.

177Este punto debe resaltarse: lo que autoriza la Constitución es que, mediante una ley, el Estado se reserve el ejercicio de la actividad de energía eléctrica y la convierta en monopolio público. Es de anotar que ni la Ley 142 ni la 143 contienen dicha titularidad estatal en el servicio público de energía eléctrica. Si esto ocurriese, se excluiría toda posibilidad de que los particulares ejercieran su derecho a la libre empresa, o bien los obligaría a lograr que el Estado les conceda un título que los habilite para ejercerla.

  • 82 U. Ayala y J. Millán, op. cit., pp. 113-114, S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 2 (...)

178A este tipo de intervención empresarial del Estado se le reprocha el desincentivar la inversión privada y ser una carga extremadamente pesada para las finanzas públicas. otros analistas ponen en evidencia los conflictos de intereses que surgen cuando el Estado ostenta la calidad de empresario y regulador simultáneamente82.

179Si bien estamos de acuerdo con estas críticas, no compartimos la solución propuesta, según la cual se deben privatizar las empresas públicas de energía eléctrica. Eso sería una solución facilista que ignoraría las experiencias de otras naciones que han fijado normas claras para regular las situaciones que se presentan cuando el Estado empresario entra en competencia con empresas privadas.

  • 83 L. A. Calvo, Intervenciones del Estado y libre competencia en la Unión Europea, Madrid, Ed. Colex, (...)
  • 84 Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidad (...)
  • 85 Corte Constitucional, Sentencia C-318, 14 de julio de 1994, expediente D-458; C-352, 15 de julio de (...)

180Así por ejemplo, bien podríamos inspirarnos en el derecho europeo en donde las empresas públicas están sometidas a las reglas de la libre competencia83. Recordemos que con una perspectiva similar el artículo 87 de la Ley 489 de 199884 dispuso que las empresas públicas no pueden disfrutar de privilegios o prerrogativas que contradigan las reglas de la competencia. En este punto, la Corte Constitucional85 se pronunció de manera tajante en el sentido de declarar que las reglas de la libre competencia se aplican a las empresas públicas y privadas por igual.

181Como lo mostraremos en la tercera parte de esta investigación, la solución de los problemas planteados por la intervención del Estado es otra: la convergencia. El Estado debe continuar interviniendo como empresario, pero debe hacerlo respetando las reglas de la libre competencia, para lo cual es indispensable fijar reglas más claras.

4. Ayudas del Estado

  • 86 Corte Constitucional Sentencia C-254, de junio 6 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C- (...)

182Aunque el artículo 355 de la Constitución prohíbe decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en materia de servicios públicos por vía jurisprudencial86 se ha permitido dichos auxilios o donaciones, por tratarse de que los servicios públicos, como es el caso de la energía eléctrica, son inherentes a la finalidad social del Estado como así lo indica el artículo 365 de la Constitución Política.

  • 87 S. Urbiztondo, J.M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 51.
  • 88 H. Palacios, op. cit., pp. 190-194.

183Las ayudas que otorga el Estado se orientan tanto a la demanda como a la oferta87. Según Hugo Palacios, se trata de una función de promoción del Estado88 prevista de manera general en el artículo 365 constitucional cuando dice que es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos. Las ayudas a la demanda se denominan subsidios y tienen origen constitucional (art. 368), y se otorgan a los usuarios de menores ingresos.

184Para asegurar el otorgamiento de estos subsidios se implementó un sistema complejo, de conformidad con el cual los sectores más pudientes deben pagar una contribución destinada a financiar la prestación del servicio a los sectores desfavorecidos; y se creó un “fondo de solidaridad y redistribución” que interviene cuando los aportes señalados no sean suficientes para cubrir el valor de los subsidios. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 87.3, 89 y 99 de la Ley 142, la finalidad de este fondo es mantener los recursos necesarios para subvencionar el consumo de los usuarios con reducida capacidad económica.

185Además del financiamiento del consumo, la ley también autoriza el financiamiento de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, para los usuarios de estratos 1, 2 y 3. La filosofía de estos subsidios es favorecer la masificación de los servicios públicos (L. 142, art. 97).

186Por otra parte, tenemos ayudas a la oferta que son de origen legal (L. 142, art. 3º, nums. 1º, 2º y 8º, art. 5.6, art. 7.2 y art. 8.4), y pueden ser de tipo administrativo, técnicas y financieras. Las financieras podrían ser inversiones, exenciones fiscales (art. 24), préstamos de la Nación, operaciones de salvamento de las empresas públicas de energía, o bien, participación del Estado en calidad de accionista de empresas privadas. Estas ayudas plantean un problema porque en ciertas situaciones crean desigualdades entre los competidores.

187Existen también subsidios a la cobertura de infraestructura eléctrica, para lo cual se ha creado un sistema que comprende diversos fondos de apoyo a la ampliación y la cobertura del servicio:

  • El Fondo Nacional de Regalías (fnr), creado por la Constitución de 1991 y reglamentado por las leyes 141 de 1994 y 756 del 2002;

  • El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas creado mediante Ley 633 del 2000;

  • El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, creado mediante Ley 788 del 2002;

  • El Fondo de Capitalización Social, creado mediante Ley 812 del 2003 (Plan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado comunitario).

  • 89 S. Urbiztondo, J.M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 34-35 y 51-52. Entre 1995 y 2003, el Estado de (...)
  • 90 El mismo estudio de S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 42, cita casos recientes d (...)

188En la práctica, en estos últimos años el Estado ha destinado más recursos para subsidios a la oferta que para subsidios a la demanda89. La mayoría de subsidios a la oferta constituyen una restricción a la libre competencia por ser otorgados de manera desigual. Los préstamos de la Nación y las operaciones de salvamento de empresas públicas de energía eléctrica realizadas hasta el 2003 también han afectado la libre competencia. En efecto, estas sumas han permitido depurar la situación financiera de las empresas que, de otra manera (en condiciones normales de competencia) deberían haber sido objeto de una reestructuración, o haber salido del mercado. Más grave aún: el Estado también ha contribuido al salvamento de empresas privadas90.

189En los casos analizados, el Estado nunca presentó argumentos válidos para justificar el otorgamiento de privilegios a ciertas empresas en un mercado de libre competencia entre empresas públicas y privadas, y entre empresas privadas. Surgen entonces dos interrogantes: ¿cuál es el criterio de selección de las empresas favorecidas? y sobre todo, ¿por qué no se implementa un sistema de subsidios general, neutro y transparente, al cual pueda acceder toda empresa en el territorio colombiano, cualquiera sea su naturaleza jurídica, su nacionalidad y su posición económica? Regresaremos sobre esto en nuestra propuesta de modelo de convergencia.

B. La libre competencia: reglas y realidad

  • 91 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, Bogotá, D.C., Un (...)

190En desarrollo del principio constitucional según el cual la libre competencia es un derecho de todos los colombianos (art. 333), las leyes 142 y 143 de 1994, los decretos reglamentarios y los actos administrativos de la creg (normas especiales) establecieron reglas jurídicas específicas en materia de libre competencia en el mercado eléctrico91.

  • 92 H. Palacios, “La competencia y los servicios públicos”, op. cit., p. 55.

191Como parte de los desarrollos legislativos de este mismo principio, también es importante hacer referencia a la Ley 155 de 1959 y al Decreto 2153 de 1992 que, de acuerdo con Palacios92, son normas generales aplicables a este mercado de manera supletoria. En nuestra opinión, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, en caso de conflicto entre el régimen general y el régimen especial, se aplica de preferencia el segundo. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, cuando no exista conflicto entre los dos regímenes, el régimen general es susceptible de aplicación analógica y complementaria.

  • 93 U. Ayala y J. Millán, op. cit., pp. 18-23.

192En el caso colombiano, el Estado fue el que introdujo la libre competencia en el mercado eléctrico, pero lo hizo manteniendo ciertas restricciones93 e imponiendo otras más en sus intervenciones ulteriores. Así pues, en Colombia fue posible introducir la libre competencia gracias a: i) la adopción de reglas generales estructurales para el mercado eléctrico, y ii) a reglas particulares sobre la conducta en cada una de las actividades de la cadena de prestación del servicio público de energía eléctrica.

193A continuación examinaremos estas reglas así como los resultados que se han obtenido en la realidad económica.

1. Reglas estructurales del mercado eléctrico

194Antes de entrar a analizar estas reglas, es necesario hacer ciertas precisiones sobre los sistemas que funcionan en el mercado de energía eléctrica. En efecto, en el mercado eléctrico funcionan dos sistemas: el Sistema Interconectado Nacional (sin) y las Zonas No Interconectadas (zni), cada uno con sus propias reglas estructurales.

  • 94 Documento 73 del 25 de septiembre del 2003, Bases conceptuales para la regulación de la prestación (...)

195Las zni están constituidas por vastas áreas geográficas a las cuales no ha llegado el servicio público de energía eléctrica suministrado a través del sin. Estas zonas están situadas en regiones remotas y poco desarrolladas del país, que representan el 66 % del territorio nacional (754.000 km²), con una población aproximada de 1.500.000 personas repartidas en 132 municipios94.

  • 95 Ley 788 del 2002, por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y (...)

196Hacen parte de las zni los siguientes departamentos: Arauca, Casanare, Putumayo, Archipiélago de San Andrés, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés, Vichada, Chocó, Caquetá y Meta95.

  • 96 Divisiones administrativas de municipios en las zonas rurales, en donde hay una extrema dispersión.

197Por otra parte, en el sin existen ciertas áreas geográficas que presentan características propias de las zni y son tratadas como tales. Este último elemento puede haber sido el motivo de la promulgación de la Ley 855 del 2003, en cuyo texto no se hace referencia explícita a los departamentos antes mencionados, sino que mencionan abstractamente municipios, corregimientos, localidades y caseríos96 no conectados al sin, lo que significa que las áreas geográficas en cuestión pueden o no estar situadas en los departamentos mencionados.

198Formalmente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, el sin es un sistema compuesto por las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, la red de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios, conectados todos entre sí. En la práctica, el sin es una red que opera en las zonas del país que tienen mayor densidad de población y mayores recursos, esto es, en las zonas económicamente desarrolladas. Esto se debe a que en estas regiones, la conexión de las centrales eléctricas hasta los puntos de consumo es menos costosa y más rentable. Por el contrario, en las zni las distancias, la extrema dispersión y la escasa densidad de la población hacen que la interconexión resulte extremadamente costosa, razón por la cual se han inventado soluciones como el suministro local de energía eléctrica.

199Dado entonces que se trata de espacios especiales con una composición social particular, estas zonas se rigen por normas distintas. Así pues, si bien son aplicables las leyes 142 y 143 en algunos aspectos, estas zonas se rigen por un sistema normativo especial conformado por las leyes 633 del 2000, 788 del 2002, 732 del 2002, 812 del 2003 y el Decreto 1140 de 1999.

  • 97 Documento 73 de 25 de septiembre del 2003, Bases conceptuales para la regulación de la prestación d (...)

200En las zni no debería primar el régimen de libre competencia por diversas razones principalmente de tipo económico, a saber: el elevado costo de la interconexión debido a la dispersión geográfica, la precariedad de los ingresos de los habitantes, y el escaso uso de las nuevas tecnologías97. Por estas razones, en las zni no es obligatoria la separación de las actividades, y existe la facultad legal de implementar la integración horizontal y vertical. El sistema funciona con empresas que desarrollan simultáneamente la generación, transporte, distribución y comercialización. En estas zonas no hay un mercado mayorista organizado en donde se comercialicen grandes volúmenes de energía y que, gracias a la competencia, el mismo permita que los usuarios se puedan beneficiar con mejores precios. Simplemente existe un mercado en donde las empresas integradas proveen el servicio a los usuarios finales de conformidad con lo establecido en las leyes 142 y 143.

201En el caso del sin, la libre competencia es el fundamento esencial de las reglas que rigen el mercado, razón por la cual el análisis de las reglas generales estructurales del mercado eléctrico se hará con fundamento en el régimen jurídico vigente que regula el sin.

202Es importante recalcar que las reglas estructurales del mercado dentro del sin surgieron de la promoción de la libre competencia, y que el fundamento legal de dicha promoción de la competencia en el mercado eléctrico reside en la concordancia entre los artículos 2º numeral 6º de la Ley 142 y 3º de la Ley 143 de 1994.

  • 98 Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece el régimen de los servicios públicos, Diario Oficial 4 (...)

203De acuerdo con lo establecido en estas normas, la intervención del Estado en los servicios públicos tiene como fin promover la libre competencia en las actividades de este sector. Siendo este el objetivo, la creg98 está encargada de promover de manera permanente la libre competencia entre los prestadores de servicios públicos con miras a llevar el mercado paulatinamente hacia la libre competencia, la eficiencia y la calidad del servicio, y a garantizar una prestación adecuada del mismo a precios cercanos a los de un mercado en competencia.

  • 99 G. Ariño, Principios del derecho público económico, op. cit., pp. 561-572. “Una de las hipótesis o (...)
  • 100 Artículo 20 de la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, intercon (...)
  • 101 Numeral 1º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, por el cual se establece el régimen de los servic (...)

204Los mecanismos utilizados para promover la libre competencia dependen, como ya lo hemos dicho, de la estructura de la actividad. En este caso nos encontramos frente a una estructura doble integrada por actividades en competencia y en monopolio99. En el caso de las actividades en competencia, la regulación se limita a preservar y mejorar las condiciones de la libre competencia100, mientras que en el caso de las actividades en monopolio la regulación busca crear condiciones para que el mercado monopolístico parezca como si fuese un mercado en libre competencia101.

  • 102 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, op. cit. et G. Ariño, Principios del derecho público eco (...)

205Así pues, con el fin de crear y mejorar las condiciones de libre competencia en las actividades en competencia (generación y comercialización), el Estado ha regulado ciertos aspectos buscando acrecentar el número de participantes y crear eficiencias económicas102. y para preservar estas condiciones de libre competencia, el Estado colombiano continúa regulando la materia.

  • 103 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, op. cit. y U. Ayala y J. Millán, op. cit., p. 73.
  • 104 B. M. Mitnick, La economía política de la regulación, México, D.F., Fondo de Cultura Económica S.A. (...)

206Por otra parte, con el fin de crear las condiciones de libre competencia en las actividades en monopolio (transporte y distribución), el Estado ha optado por regular el acceso y la conexión a la red, así como por regular los precios103 e implementar dos sistemas de promoción: la competencia por el mercado104 y la competencia comparativa.

207Paradójicamente, como resultado del ejercicio de regulación para promover la competencia han surgido ciertas restricciones o distorsiones de la misma, como se demostrará en un aparte posterior de esta investigación.

208Los principales instrumentos jurídicos de promoción de la competencia en el mercado eléctrico colombiano son: la libre entrada y salida del mercado, la separación parcial de actividades, la intervención del Estado en los contratos, el régimen de redes con miras a garantizar la competencia, el régimen de precios de acuerdo con la estructura del mercado, la organización del mercado mayorista y minorista en competencia, y las reglas sobre cambio de comercializadores. A continuación analizaremos detalladamente cada uno de estos instrumentos.

a. Libre entrada y salida condicionada del mercado

  • 105 H. Palacios, Derecho de los servicios públicos, op. cit., pp. 173-174.

209Uno de los principios que inspiraron el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 es el de la libre entrada al mercado105. La Ley 143 recoge igualmente en este principio (ver arts. 7º, 24, 56 y 85).

210En efecto, en el mercado eléctrico colombiano no se exige ninguna clase de título habilitador a quien desee producir energía eléctrica o proveer el servicio. Todos pueden ejercer en el mercado su derecho constitucional a la libre iniciativa.

211En su artículo 365, la Constitución Política sienta las bases para la libre entrada al mercado de servicios públicos, al señalar que los mismos “podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.

212Conviene anotar que las leyes 142 y 143 de 1994 traducen perfectamente el espíritu de la Constitución de 1991 al aplicar de manera estricta el derecho a la libre iniciativa en el caso de los servicios públicos. Estas dos leyes ratifican igualmente que el Estado no se ha reservado constitucionalmente ninguno de los servicios públicos. En el fondo, la Constitución ha querido deferir a la ley la facultad de aprobar o no titularidad del Estado sobre la actividad de servicios públicos, como ya se dijo en apartados anteriores. Las dos leyes en cuestión (142 y 143) no reservan dicha titularidad estatal.

213En este orden de ideas, tanto los servicios públicos domiciliarios en general como la energía eléctrica en particular son actividades de libre entrada. Esto significa, en primer lugar, que el Estado no es el titular de estas actividades, y en segundo lugar, que cualquiera puede ejercer en todo momento su derecho constitucional a la libre iniciativa sin necesidad de contar con un título habilitante del Estado. Debe anotarse que en las actividades monopolísticas, y en particular en la de transporte de energía, el Estado impone ciertas condiciones de entrada.

214En lo relativo a la libre salida del mercado, si bien la mis-ma está garantizada, debe someterse a ciertas condiciones ligadas a la continuidad del servicio. Así, la empresa que desee retirarse del mercado está obligada a informarlo a la autoridad competente con el fin de que se tomen las medidas necesarias, conforme al artículo 61 de la Ley 142 de 1994.

b. La separación parcial de las actividades

215El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 es la norma que constituye el fundamento para la separación de actividades en el sin; no es una norma aplicable a las zni. Esta norma ordena la separación vertical de las actividades de promoción, generación, transporte, distribución y comercialización a las empresas que hagan parte del sin. La misma nada dice en relación con la separación horizontal.

  • 106 L. F. Moreno, “Los grupos empresariales de los servicios públicos de energía eléctrica y gas desde (...)

216En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos excepciones a la separación vertical: La primera excepción es la integración vertical de la actividad de comercialización con la de generación o con la de distribución (arts. 7º y 74). Esta integración puede realizarse dentro de la misma empresa o bien a través de empresas filiales106. La segunda excepción está prevista en el artículo 80 de la Ley 143 de 1994, en el cual se autoriza a las empresas constituidas antes de 1994 para continuar ejerciendo en los mismos términos y condiciones todas las actividades del sector eléctrico. En todo caso, las empresas integradas verticalmente están obligadas a mantener la separación contable prevista en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994.

217Debe subrayarse que la separación tanto vertical como horizontal de actividades es fruto de la aplicación directa del principio constitucional de libre competencia como un derecho de todos (Constitución de 1991, art. 333). Las normas relativas a la separación vertical se aplican únicamente a las empresas constituidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 143 (12 de julio de 1994); razón por la cual todas aquellas empresas constituidas antes de dicha fecha están legalmente habilitadas para desarrollar múltiples actividades.

  • 107 Resolución creg 128 de 1996. Por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades (...)

218En cuanto a la separación horizontal, esta ha sido desarrollada por la creg con base y fundamento en el artículo 73-25 de la Ley 142. Como ya se dijo, las leyes 142 y 143 no establecen reglas específicas de separación horizontal107.

  • 108 M. Lasheras, op. cit., p. 276.

219Dado este punto de vista analítico, podemos decir que la separación de las actividades ha permitido constatar –como afirma la teoría de la regulación108– que la competencia en el mercado eléctrico es posible en la generación y la comercialización, pero no lo es en el transporte y la distribución.

220Tomando esto como punto de partida, se observa que la política de regulación colombiana en primer lugar se orienta a la preservación e incremento de la competencia en las actividades de generación y comercialización, como lo disponen los artículos 20 y 23 de la Ley 143; y en segundo lugar, a la implementación de un sistema de competencia en los mercados en monopolio tales como el transporte y la distribución de electricidad. Se ha aplicado un esquema de competencia por y para el mercado en la actividad de transporte de electricidad, en particular para la selección de inversionistas en la construcción de nuevas redes de transporte (Res. creg 218/97), y por otra parte, tenemos un esquema de competencia comparativa aplicable a la actividad de distribución, de conformidad con el cual se dan incentivos a las empresas en las fórmulas de tarifas para que sean más eficientes que el promedio de otras empresas y puedan apropiarse de los beneficios de esa mayor eficiencia (L. 142/94, art. 92).

221Lo mismo se puede decir de la permisibilidad de la integración horizontal, las modificaciones a la regulación ha estado enfocada a ampliar dicha integración.

  • 109 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.
  • 110 Comentarios corporativos, www.acce.com.co

222A pesar de estos progresos, existen numerosas críticas por la permisividad de la integración vertical de la generación con la comercialización y la distribución. De acuerdo con los autores del estudio de fedesarrollo109, esta situación es el resultado de fallas en la concepción de la regulación. Por su parte, los representantes de las empresas, y en particular de los comercializadores independientes (acce)110, son más severos y manifiestan que los problemas de la competencia en Colombia residen fundamentalmente en la autorización misma de integración. Todas las críticas coinciden en un punto: esta integración vertical no ha reportado beneficio alguno para los usuarios.

c. La intervención del Estado en los contratos para adaptarlos a las condiciones de la competencia

  • 111 Documento creg 5 de 16 de enero del 2004, <domino.CREG.gov.co/.../d56ea79ea9f51c9d05256db40076910d/$FILE/D.SoPoRTE%20RES.%2004.pdf.>

223Con fundamento en lo establecido en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, la creg determinó el procedimiento de selección competitiva para las compras de energía realizadas por los comercializadores para vender en el mercado regulado, de conformidad con las disposiciones de la Resolución 20 de 1996. En esa misma resolución, la creg estableció reglas a las empresas integradas (distribuidores y comercializadores, o generadores y comercializadores) cuando negocien contratos. La creg ha estado examinando la posibilidad de introducir los contratos estandarizados y su formación con oferta y aceptación anónimas111.

d. El régimen de redes con el fin de garantizar la libre competencia dentro de una misma red

224El suministro del servicio de energía eléctrica se realiza por medio de redes, de manera pues que el servicio público de energía eléctrica es una actividad de redes. Estas redes son el bien más importante de este mercado pero no son el único, hay igualmente plantas generadoras, medidores, etc.

  • 112 Artículo 11 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, por la cual se establece el régimen de servicios (...)
  • 113 Ibíd.

225En Colombia se puede hablar de un mercado eléctrico porque las redes ya han sido construidas y se han conectado los puntos de generación con los puntos de consumo. Las redes, de propiedad privada o de propiedad pública, son bienes que tienen una función social y, por ende, prima el interés general sobre el particular112. Con fundamento en estas consideraciones, el derecho colombiano concibe el acceso de terceros a las redes como un asunto de interés general y, en consecuencia, consagra el derecho de los terceros de acceder a las redes y la obligación correlativa de los propietarios de facilitar el acceso, uso e interconexión de estas113.

226Con el fin de comprender mejor el tema de las redes de energía eléctrica en el derecho colombiano, a continuación desarrollaremos los siguientes cuatro aspectos: 1) el derecho a construir las redes, 2) las redes como bienes jurídicos, 3) el estatuto que regula las redes, y 4) las redes como bienes destinados a asegurar la libre competencia.

227En relación con el primer punto, esto es, el derecho de construir redes, el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 establece el derecho de construir y de modificar las redes, y señala que las empresas de servicios públicos disfrutan de este derecho, pero hay que señalar que este derecho ha estado modulado por la creg, así por ejemplo, en el sistema de transmisión nacional (stn) hay libre conexión y ampliación de redes existentes, pero en las ampliaciones nuevas se requiere participación en una convocatoria pública para la construcción, operación, administración y mantenimiento de dichas ampliaciones. Por su parte, en el caso del sistema de transmisión regional y local (sdr y sdl), existe libertad de conexión y libertad de ampliaciones por parte de la empresa operadora de la red de distribución, pero en el caso de que no se hagan dichas ampliaciones, podrán hacerlo terceros por libre iniciativa privada.

228En relación con el segundo punto, las redes como bienes jurídicos, se puede afirmar que las redes son bienes desde el punto de vista del derecho y son bienes muebles tangibles cuyos propietarios pueden ser empresas o cualquier persona, bien de naturaleza privada o de naturaleza pública. Sobre estos bienes jurídicos pueden recaer dos tipos de derechos: reales y personales. Los derechos reales otorgan poder jurídico sobre una determinada red y obligan a todos los terceros a respetar ese derecho: existe entonces una titularidad sobre las redes y las personas que deben respetar esa titularidad.

229Los derechos personales implican que la empresa de servicios públicos o quien sea el propietario de una red, tiene el poder jurídico de exigir a otra persona determinada el cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, así por ejemplo, el propietario de una red tiene el derecho económico de exigir un pago a quienes la utilicen.

  • 114 Artículos 117 a 120 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, por el cual se establece el régimen de lo (...)

230Dentro de los derechos reales, subrayaremos sobre todo el derecho de propiedad y el derecho de servidumbre. En cuanto se refiere al primero, tenemos el derecho de uso, goce y disposición (el primero de los cuales se ve afectado por el derecho de uso de la red por parte de terceros, como se verá a propósito de la relación entre redes y competencia). En lo referente al segundo, esto es, el derecho de servidumbre, las empresas de servicios públicos o cualquier persona pueden actuar para que se impongan servidumbres en terrenos o redes, tanto en sede de la empresa, como por vía administrativa o por vía judicial114. Este derecho de servidumbre puede extinguirse por inactividad.

231En relación con el tercer punto, el estatuto que regula las redes, el mismo comprende el estatuto de redes para el sistema de transmisión nacional y el estatuto de redes para los sistemas de distribución regional y nacional, ambos inspirados en las leyes 142 y 143. El estatuto jurídico que regula las redes del sistema de transmisión nacional se encuentra contenido, como ya lo hemos dicho, en la Resolución 25 de 1995. Este estatuto está integrado por cuatro códigos: planeamiento, conexión, operación y medida de redes.

232El estatuto de redes para el sistema de distribución regional y local se encuentra establecido en la Resolución creg 70 de 1998 y sus modificaciones. Esta resolución regula lo relativo al planeamiento de la expansión de las redes de distribución, las condiciones de conexión, la operación del sistema de distribución, la calidad y la medición, todo ello con el fin de garantizar la seguridad del sistema eléctrico y de disponer de una infraestructura de redes de distribución que contribuya a la competencia en la misma red.

233Finalmente, en relación con el cuarto punto, las redes como bienes destinados a asegurar la libre competencia, es de subrayar que para introducir la libre competencia en el mercado eléctrico se adoptó un sistema de competencia a través de la misma. Dicho de otra forma, los diferentes agentes económicos que operan en el mercado rivalizan dentro de una misma red. ¿Por qué esta elección? Dadas las enormes inversiones de capital que esto implica, en ese entonces no se justificaba (y hoy tampoco) disponer de redes paralelas.

  • 115 C. Botero y otro, “La doctrina de los productos esenciales en el derecho de la competencia”, Letras (...)

234Un elemento esencial que ha hecho posible la libre competencia en este mercado es la introducción de la doctrina de las essential facilities115, según la cual se logra tener un mercado competitivo al establecer el libre acceso a las redes, sujeto a condiciones tales como las mencionadas en el punto precedente, esto es: planeamiento, conexión, operación y uso de las redes. otra condición importante es la determinación del precio a pagar a los propietarios de la red y a los operadores de la red.

e. El régimen de precios según la estructura de mercado predominante

  • 116 Artículo 367 de la Constitución Política colombiana.

235El régimen de precios ha sido objeto de una reglamentación que deben seguir las empresas del sector eléctrico. La Constitución de 1991116 estableció dos criterios fundamentales en relación con el régimen tarifario: por una parte, la necesidad de tomar en consideración los costos del servicio, y por otra, la solidaridad y la redistribución del ingreso.

  • 117 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, op. cit., p. 182

236Conviene señalar que en el derecho de los servicios públicos domiciliarios ya no se habla de tasa, sino de tarifa o precio117, lo cual es una precisión importante porque nos ocuparemos de examinar lo relativo al régimen de los precios.

237En desarrollo de los criterios antes señalados, la Ley 142 de 1994 establece principios, derechos, obligaciones y procedimientos en relación con el régimen de precios (o régimen tarifario). Por su parte, la Ley 143 de 1994 (Ley de Energía Eléctrica) regula diferentes aspectos del régimen tarifario con miras principalmente a fijar parámetros relativos a los precios de venta de la energía eléctrica a los usuarios , así como a los cargos que se deben pagar por el acceso y uso de las redes.

  • 118 Corte Constitucional, Sentencia C-150, de 25 de febrero del 2003, expediente D-4194.

238En estas dos leyes se enuncian principios tales como la eficiencia económica, la neutralidad, la suficiencia financiera, la simplificación, la transparencia, la solidaridad y la redistribución. Los principios de eficiencia y capacidad financiera fueron prioritarios en la definición del régimen tarifario hasta la sentencia C-150 del 2003 de la Corte Constitucional, la cual dejó sin piso dicha prioridad118, y se estableció que en lo sucesivo, todos los principios debían ser aplicados armónicamente, es decir, sin primacía de unos sobre otros.

  • 119 H. Palacios, Derechos de los servicios públicos, op. cit., p. 225. Este autor considera que, inclus (...)

239La Ley 142 establece dos regímenes: el régimen de libertad y el régimen de regulación, que se aplican según el grado de competencia existente en las actividades del servicio público de energía eléctrica. Así, en las actividades en donde hay competencia y no hay abuso de posición dominante, predomina el régimen de libertad119; mientras que en las actividades en donde no hay competencia (monopolio) y existe abuso de posición dominante, prevalece el régimen de regulación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

  • 120 Corte Constitucional, Sentencia C-389 , 22 de mayo del 2002, expediente D-3765.

240El régimen de libertad se aplica a las actividades de generación y de comercialización a los usuarios no regulados. Las empresas están en libertad de determinar la tarifa, en razón de que en estos mercados hay competencia. Por demás, en el caso de la comercialización a usuarios no regulados, estos usuarios son libres de elegir entre diversos proveedores del servicio, de conformidad con lo señalado en la Sentencia C-389 del 2002 de la Corte Constitucional120.

  • 121 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 73.

241En la práctica, si bien es cierto que los usuarios no regulados pueden negociar libremente los precios de la generación y de la comercialización, debe tenerse en cuenta que estos usuarios no cuentan con la misma posibilidad de negociación con respecto a los precios del transporte, de la distribución, ni de otros costos regulados. Como estos usuarios deben pagar contribución, el precio de la energía para estos resulta más alto que el estándar en América Latina121.

242Por su parte, el régimen de regulación se aplica únicamente a las actividades de transporte y distribución, que son monopolios naturales; así como a la actividad de comercialización que atiende usuarios regulados (aunque se trata de una actividad susceptible de competencia, la regulación de precios se considera un mecanismo de protección de los usuarios).

243Este régimen de regulación implica que, de acuerdo con las inclinaciones de las entidades reguladoras, el Estado puede regular los precios optando por cualquiera de las siguientes tres modalidades: 1) el control directo de precios (el Estado impone la tarifa que se ha de aplicar), 2) la libertad regulada (las empresas de energía pueden determinar los precios propuestos a los usuarios en función de una fórmula definida por la creg) y, 3) la libertad vigilada (las empresas de energía pueden fijar libremente las tarifas con la condición de informarlo por escrito a la creg). Conviene anotar que la primera y la tercera modalidad no son utilizadas en el mercado eléctrico, y para efectos de la regulación de precios en este mercado solamente se acude a la segunda (libertad regulada).

  • 122 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, op. cit., pp. 18 (...)

244En el caso de la libertad regulada, se define una fórmula o metodología para cada una de las actividades del servicio de energía eléctrica para el usuario regulado. Así, para efectos de regular el costo de generación, transporte, distribución y comercialización, se calcula el valor de cada una de estas actividades, se suman dichos valores, y se obtiene un precio unitario que es aplicado a la comercialización de los usuarios regulados. Existe un abanico de metodologías para la determinación de la fórmula según la actividad122: price cap, tasa de retorno, sliding scale, yardstick competition, precios piso, costos crecientes a largo plazo, etc.

245Así por ejemplo, para fijar el precio en el sector de transporte de energía eléctrica se aplica la tasa de retorno, mientras que para fijarlo en la actividad de distribución se aplica el price cap. La fórmula completa (generación + transporte + distribución + comercialización) da lugar a un precio máximo (price cap) para los usuarios regulados.

  • 123 Corte Constitucional, Sentencia C-150, 25 de febrero del 2003, expediente D-4194.

246La metodología que establece la creg tiene una validez de cinco años. De conformidad con la Sentencia C-150 del 2003 de la Corte Constitucional123, esta fórmula solo es adoptada después de consultar a los usuarios en audiencias programadas por la creg. Pero es importante aclarar que los resultados de esta audiencia no son obligatorios para la autoridad de regulación.

f. Organización del mercado competitivo mayorista y minorista

247La Ley 143 de 1994 establece las bases para la organización de dos mercados de energía eléctrica en los artículos 11 y 31.

  • 124 Artículo 11 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994,por la cual se establece el régimen para la genera (...)

248De acuerdo con lo establecido en esta ley, el mercado mayorista es “el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, donde generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación”124.

  • 125 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio del 2004. Fueron objeto de demanda: la (...)

249Tres elementos caracterizan esta definición: 1) se trata de un mercado en donde las transacciones se hacen sobre grandes cantidades de energía; 2) en este mercado, los agentes calificados para comprar y vender son los generadores y los comercializadores; y 3) en este mercado los usuarios no están autorizados para efectuar transacciones, salvo que estén representados por un comercializador. Parecería que el artículo 31 de la Ley 143 hubiese incluido los usuarios no regulados como participantes y agentes en el mercado mayorista, pero la Resolución creg 131 de 1998 los excluye. Es de señalar que el Consejo de Estado ha confirmado la legalidad de esta resolución125.

  • 126 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 10.

250El mercado mayorista entró en funcionamiento el 20 de julio de 1995126 (un año después de la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994), gracias al desarrollo que se hizo del mismo en la Resolución creg 24 de 1995. De esta resolución se debe subrayar lo siguiente:

  • Naturaleza del mercado mayorista colombiano: es un mercado que busca ser lo más competitivo posible, en el cual las transacciones se realizan bajo diferentes formas (como se verá enseguida), hay libertad de entrada y salida para los generadores y los agentes de comercialización, hay una administración independiente de redes y de despachos, y hay libre acceso a la red de energía eléctrica.

    • 127 Artículo 7º de la Resolución creg 24 de 13 de julio de 1995, por la cual se reglamentan los aspecto (...)

    Transacciones: las mismas se hacen mediante contratos bilaterales (entre generadores y comercializadores, o entre comercializadores, o entre generadores), o bien mediante contratos en la bolsa de energía127. Los primeros se denominan “Contratos de energía a largo plazo”, porque se realizan a un plazo superior a 24 horas; mientras que los segundos se denominan “Contratos de energía en la bolsa o a corto plazo”, porque el término es inferior a 24 horas.

    • 128 Ibíd.

    Agentes calificados: de acuerdo con lo establecido en la Resolución creg 24 de 1995128, solamente los generadores y los comercializadores están habilitados para participar en el mercado mayorista. Si bien es cierto que los transporta-dores intervienen igualmente en este mercado, solo lo hacen de forma pasiva (ellos no compran ni venden energía, sino que su rol se limita a transportar la energía hasta los puntos en donde comienzan los sistemas de distribución regional y local).

    • 129 Ibíd., artículo 6º.

    Entrada y salida del mercado: existe libre entrada y salida del mercado; sin embargo, existen condiciones que se deben respetar para el buen funcionamiento del mercado. Las condiciones establecidas en la Resolución 24 de entrada y salida, se deben respetar129.

  • Proceso operacional y proceso comercial: tanto la gestión técnica del sistema como la gestión comercial están centralizadas y se desarrollan por intermedio de la sociedad “Expertos en Mercados-XM”, como antes se señaló.

251Como puede observarse, en principio existe competencia en el mercado mayorista, ya que la entrada y la salida son libres, existen numerosas empresas que ofrecen o compran energía en la bolsa de energía o a través de contratos, y los precios se determinan por el cruce de la oferta y la demanda.

  • 130 I. Dyner, “Política y regulación del sector eléctrico 1998-2002”, Boletín del Observatorio Colombia (...)
  • 131 Ver también el estudio de S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 28-35.

252No obstante, mediante su intervención reguladora, el Estado ha impuesto ciertos límites a la libre entrada, a la libre fijación de precios y a la competencia entre agentes, los cuales llevan a reducir un poco el grado de libre competencia. Aunque en la práctica se ha hecho un esfuerzo por lograr un mercado competitivo, transparente y eficiente, subsisten ciertos elementos que pueden debilitar la competencia130, como por ejemplo, las concentraciones de propiedad131.

  • 132 La sspd ha denunciado esta situación al analizar el caso Urrá, Termotasajero, Chivor y otros.

253Es importante realizar un breve comentario sobre las restricciones fijadas por el Estado con respecto a la libre entrada al mercado, y en particular, sobre las garantías bancarias previas, la no participación directa de los usuarios no regulados y la participación limitada de los autogeneradores y los cogeneradores. Lo anterior reduce las posibilidades de competencia entre compradores y vendedores de energía. Tomemos, por ejemplo, el caso de las garantías bancarias: ciertamente, constituyen una medida de protección del interés general (un medio de asegurar el pago de las transacciones), pero también constituyen un sobrecosto que restringe la entrada al mercado. También existen situaciones de poder de mercado por parte de los generadores132, que reducen el grado de rivalidad competitiva.

  • 133 Resolución creg 18 de 1998, relativa a los niveles mínimos operativos, Diario Oficial 43.241, 19 de (...)

254En relación con los límites a la libre fijación de precios, la regulación del precio fuera de mérito prevista en la Resolución creg 34 del 2001 puede analizarse desde dos perspectivas: por una parte, es una reacción reguladora a los abusos de posición dominante que se han presentado, y por otra, es una restricción a la fijación de precios con el fin de proteger la libre competencia. Es interesante observar cómo la justificación del interés general es aquí la competencia. Existe además otra restricción a la libertad de precios, que es el mecanismo de los mínimos operativos133.

  • 134 No existe ninguna definición legal del mercado minorista, sin embargo, su existencia es reconocida, (...)
  • 135 Artículo 11 de la Ley 143 de 1994.
  • 136 Resolución creg 31 de 4 de abril de 1997, por la cual se aprueban las fórmulas generales que permit (...)
  • 137 Resolución creg 131 de 23 diciembre de 1998, por la cual se modifica la Resolución creg-199 de 1997 (...)

255Por su parte, el mercado minorista134 está constituido por las transacciones entre el comercializador y el usuario, cuyo objeto son pequeñas cantidades de electricidad. Dependiendo de la condición del usuario135, existe un mercado regulado136 y un mercado libre137. En el mercado minorista los procesos operativos y comerciales difieren de los del mercado mayorista, pudiendo entonces caracterizarse de la siguiente manera el mercado minorista:

  • Agentes calificados: son los comercializadores encargados del proceso comercial, los distribuidores encargados del proceso operativo de las redes, y los usuarios. Conviene recordar que los generadores y los distribuidores tienen derecho a realizar actividades de comercialización, por lo cual pueden considerarse habilitados por el lado de la comercialización para proveer el servicio de energía eléctrica a usuarios regulados y no regulados.

    • 138 Artículo 2º de la Resolución creg 131 de 23 de diciembre de 1998, por el cual se modifica la Resolu (...)

    Mercado libre y mercado regulado: el mercado libre es el referido a los usuarios que consumen por lo menos más de 55 Mwh por mes138, mientras que el mercado regulado es el relativo a los usuarios que consumen menos de esa cantidad. El primero es un mercado altamente liberalizado, en el cual el comercializador y el usuario pueden acordar contratos de condiciones especiales, a precios y para cantidades libres, de conformidad con los artículos 42 y 43 de la Ley 143 de 1994.

  • 139 isa, op. cit., p. 115.

256Para finales de 1999, los usuarios no regulados eran 920 y consumían el 22,18 % del total de la energía eléctrica139, mientras que hacia el año 2001 eran 3.443.

257En el caso de usuarios regulados, los precios son resultados de conformidad con el artículo 42, inciso segundo de la Ley 143, mediante una fórmula tarifaria aprobada por la creg (Res. 31/97). Adicionalmente, el contrato entre comercializadores y usuarios es de condiciones uniformes y por adhesión, según las reglas previstas en la Ley 142 de 1994.

  • 140 Ibíd., p. 114.

258Hacia 1999 los usuarios regulados eran cerca de 7.700.000 y consumían el 77,47 % del total140; para el año 2001 eran 8.224.032.

259• Proceso operativo y proceso comercial: en el proceso operativo los distribuidores se encargan del transporte de la energía desde los puntos de conexión de las redes del sistema nacional hasta los inmuebles de los usuarios; y son los responsables de la calidad del servicio de las redes y de la electricidad. El proceso comercial está a cargo de los comercializadores que venden la energía a los usuarios y responden por la calidad comercial.

260Pero, ¿cuál es el nivel de competencia en el mercado minorista? Para responder esta pregunta debe tenerse en cuenta que el mercado de usuarios no regulados y el de los usuarios regulados están en una situación muy diferente.

  • 141 Cfr. el documento de la creg por el cual se contratan consultores para desarrollar alternativas de (...)

261El primero de ellos, esto es, el mercado de usuarios no regulados, presenta un alto nivel de competencia. En el mismo se puede apreciar una verdadera competencia entre las empresas de comercialización en todo el territorio nacional para atraer a estos usuarios a pesar de la segmentación del mercado por la ubicación espacial de las empresas y del poder de mercado que ejercen las empresas integradas en la generación y en la comercialización (éstas se niegan a vender energía a los comercializadores independientes para evitar la competencia en sus espacios de influencia141). Esto resulta lesivo del interés general.

  • 142 Lo ideal sería disponer de las empresas de comercialización presentes en todo el país.
  • 143 s.a., andesco y cede, op. cit.

262El segundo mercado, esto es, el mercado de usuarios regulados, presenta un bajo nivel competitivo debido a las restricciones a la competencia impuestas por el Estado (regulación de precios y cambio de comercializador). En efecto, al regular los precios de comercialización minorista (Res. creg 31), ha conllevado a las empresas a implementar una estrategia de regionalización de la prestación del servicio142, y se ha fomentado la formación de un mercado relevante por regiones o en mercados regionales concentrados únicamente con dos o tres empresas competidoras (duopolios u oligopolios regionales)143. La regulación de precios ha llevado además al surgimiento de la siguiente estructura de mercado regional: como las diferencias de precios entre comercializadores no son muy grandes, la diferencia reside sobre todo en la calidad del servicio comercial. Para llegar a mantenerse en el mercado, las empresas optan por prestar el servicio en un mercado más concentrado en una región que en todo el territorio nacional.

263Por su parte, la regulación del cambio de comercializador favorece la formación de duopolios y oligopolios. Son dos las exigencias que limitan el derecho de los usuarios a elegir libremente su proveedor. En primer lugar, el usuario que desee cambiar de proveedor debe cambiar el medidor, lo que desestimula a los usuarios en razón de su elevado costo. En segundo lugar, hay un término mínimo de doce meses de permanencia, lo cual puede representar un retraso excesivo para los usuarios insatisfechos con el servicio suministrado.

g. Cambio de comercializador para usuarios regulados y no regulados

264El artículo 15 de la Resolución creg 108 de 1997, en desarrollo de la libre elección del usuario consagrada en el numeral 9.2 de la Ley 142 de 1994, regula lo relativo a la terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio de comercializador, y señala que para terminar unilateralmente el contrato, el usuario debe cumplir tres condiciones, a saber: 1) haber permanecido con el comercializador por un tiempo mínimo de doce meses, 2) demostrar que ha cumplido con el pago de las obligaciones emanadas del contrato con el comercializador, y 3) hacer instalar un nuevo contador o medidor. Esta última condición está consagrada en el Código de Medidas (Res. creg 25/95), y ha tenido como efecto que muchos de los usuarios regulados desistan de ejercer su derecho a elegir libremente el proveedor del servicio ya que, efectivamente, el costo del cambio del medidor constituye una barrera al momento de decidir cambiar de comercializador. En su página web144, la creg informa que esta exigencia será eliminada, y que el cambio de contador o medidor dejará de ser requisito para cambiar de proveedor. Si se elimina esta condición, podría aumentar el grado de competencia.

h. Control de precios en el mercado mayorista con el fin de prevenir el abuso de posición dominante

265En uso de las facultades que le son conferidas en el parágrafo 1º del artículo 73, y en los artículos 74.1-a y 88.3 de la Ley 142 de 1994, y en los artículos 20 y 23-a de la Ley 143 de 1994, corresponde a la creg intervenir preventivamente (ex ante) cuando se presente abuso de posición dominante o cuando no se den las condiciones de la competencia (cuando ello sea posible), y tomar las medidas necesarias para posibilitar nuevamente la libre competencia.

2. Reglas particulares de cada una de las actividades de la cadena de prestación del mercado eléctrico

266A continuación veremos brevemente cada una de las características de las actividades a partir de la separación de las mismas.

a. Generación

267Desde el punto de vista jurídico, la generación es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de energía eléctrica (L. 142/94, art. 14,25). Al mismo tiempo, la generación es considerada como servicio público en el artículo 14.20 de la Ley 142 y en el artículo 5º de la Ley 143.

  • 145 La libre entrada y salida del mercado están consagradas en el artículo 7º de la Ley 143 de 1994, po (...)

268Desde el punto de vista económico, dadas las características formales y estructurales del mercado, la generación se considera una actividad en competencia en la medida en que reúne las siguientes condiciones económicas: hay varios generadores (que venden) y varios comercializadores (que compran), existe libre acceso y libre salida del mercado145; la energía eléctrica es un bien homogéneo destinado al servicio público; la determinación de los precios es libre, y existe fluidez real de información. No obstante lo anterior, y aunque nadie lo haya manifestado así, dada la realidad de este mercado y el grado de rivalidad existente, consideramos que este es un mercado en competencia imperfecta.

  • 146 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.

269En efecto, si bien es cierto que existe competencia en el segmento de la generación, se trata de una competencia imperfecta en la medida en que muchos de los elementos constitutivos de la competencia están limitados por el mercado mismo o por el Estado. Como lo demuestra el estudio de fedesarrollo146, estas restricciones se manifiestan en la reducción del número de agentes económicos, en las desigualdades competitivas entre las formas de generación de energía eléctrica, en la intervención en los precios, en el no acatamiento del Gobierno de los límites de crecimiento del mercado y en el nivel de competencia entre las empresas.

  • 147 R. Ramírez, “Evolución del desarrollo regulatorio en los servicios públicos de electricidad y gas 1 (...)
  • 148 Ibíd., p. 29.
  • 149 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y Chahín, op. cit., pp. 30, 177-128.

270De acuerdo con cifras que datan del año 2004, existen 42 empresas generadoras de energía en el mercado mayorista147, de las cuales más del 50 % de la generación está en manos del sector privado148. No obstante lo anterior, según fedesarrollo149, el mercado en realidad está compuesto únicamente por varios grupos, entre los cuales encontramos: grupo eeppm, grupo endesa, grupo Gobierno Nacional y grupo Unión Fenosa, de los cuales, estos representan el 81 % del total en términos de potencia instalada y el 86 % en términos de energía suministrada.

271Con el fin de garantizar la separación vertical y horizontal de las actividades, promover la competencia y evitar la concentración accionaria, las leyes 142 (arts. 73.25 y 74.1 a) y 143 (art. 74) autorizan a la creg para fijar límites al crecimiento de las empresas del sector eléctrico. Con fundamento en esta facultad, la creg profirió las resoluciones 128 de 1996, 65 de 1998 y 42 de 1999 (modificadas mediante Resolución 1 del 2006) con el fin de fijar límites horizontales. En cuanto se refiere a los límites verticales, los mismos se rigen por el artículo 74 de la Ley 143.

  • 150 Artículo 3º de la Resolución creg 128 de 17 de noviembre de 1996, por la cual se dictan reglas sobr (...)

272Límites horizontales: de acuerdo con lo establecido en la Resolución creg 128 (modificada mediante Resolución 1 del 2006)150, a partir del año 2002 ninguna empresa podrá tener una participación superior al 25 % del mercado. Este cálculo se realiza según la fórmula establecida en la Resolución creg 1 del 2006. Es importante señalar que en este cálculo se tiene en cuenta la energía importada a través de interconexiones internacionales.

273Límites verticales: con miras a garantizar la separación de las actividades del sector, el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 establece límites al desarrollo vertical, y señala que las empresas generadoras no podrán tener más de una actividad relacionada, con excepción de la comercialización. obsérvese que en la disposición no se explica de manera clara si la prohibición se aplica o no al desarrollo de otras actividades en su objeto social, o si mediante la prohibición se busca únicamente limitar la participación accionaria mayoritaria

274o minoritaria. En nuestra opinión, las empresas generadoras de energía eléctrica no pueden incluir en su objeto social actividades diferentes de la comercialización, ni tampoco tener una participación accionaria mayoritaria en empresas que desarrollen actividades distintas a la comercialización. Las empresas generadoras únicamente pueden desarrollar actividades de comercialización y tener participación accionaria minoritaria en otras empresas, sin importar la actividad de las mismas.

  • 151 L. F. Moreno, “Los grupos empresariales de los servicios públicos de energía eléctrica y gas desde (...)

275Así pues, a partir de 1994, los generadores están autorizados para realizar conjuntamente solo las actividades de generación y comercialización. Para este efecto, las empresas generadoras pueden crear una nueva unidad de negocio dentro de la misma persona jurídica, es decir, desarrollar objetos sociales múltiples (empresa integrada), o bien participar como asociadas creando o adquiriendo una nueva unidad de comercialización en el mercado, es decir, una filial, o bien adquiriendo una participación mayoritaria o minoritaria que les asegure el control, lo cual es también una forma de constituir una empresa integrada151.

  • 152 Artículo 10 de la Resolución creg 4 de 28 de enero de 1999, se precisan y/o modifican las disposici (...)

276Debe anotarse que la creg152 ha establecido que las empresas de generación no pueden tener acciones representativas de más del 15 % del capital de una empresa de transmisión nacional.

277A pesar de existir los límites legales antes señalados, en la práctica se observa que cierto número de empresas integradas realizan todas las actividades del sector eléctrico bajo un mismo objeto social, simplemente amparadas en que el artículo 80 de la Ley 143 autoriza a las empresas que funcionaban antes de la entrada en vigencia de la ley a seguir en las mismas condiciones.

  • 153 A. Popayán y otros, Estructura de propiedad en el sector de generación eléctrica en Colombia, pp. 9 (...)

278Paradójicamente, de acuerdo con el estudio efectuado por Andrés Popayán y otros, el Estado colombiano en su calidad de generador de electricidad no acata estos límites horizontales y verticales153.

b. Transporte

279Desde el punto de vista jurídico, el transporte de energía es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de energía eléctrica (L. 142, art. 14.25). Además, esta actividad es considerada como servicio público, según lo establecido en los artículos 14.20 de la Ley 142 y 5º de la Ley 143.

  • 154 L. V. Calderón, “La competencia en la expansión de la transmisión de electricidad en Colombia”, Bol (...)

280Desde el punto de vista económico, y siendo una actividad de redes, el transporte de energía eléctrica constituye un monopolio natural154. Esta actividad se realiza a través de redes de alta tensión (igual o superior a 220 kw).

281Las actividades desarrolladas por estas empresas son la conexión, el transporte y la interconexión; y dado que no compran ni venden electricidad, participan de forma pasiva en el mercado mayorista.

  • 155 Unidad de Planeación Minero Energética, upme, Una visión del mercado eléctrico colombiano, Bogotá, (...)
  • 156 Ibíd.

282Según la upme155, el sector del transporte de energía eléctrica está integrado por once empresas. En el sistema de transmisión nacional (stn) el principal actor es isa s.a., propietaria del 75 % de las actividades de red. De estas once empresas, tres son empresas privadas, lo que significa que el 90 % de los activos (redes) son de propiedad pública y solamente el 10 % son de propiedad privada, como también lo anota la upme156.

283La regulación del sector de transporte de energía eléctrica pretende controlar todos los parámetros relativos a la red nacional: la oferta, la demanda y los precios. Así, y dado que el transporte es una actividad en monopolio, el objetivo del Estado es asegurar que la expansión del stn se realice atendiendo tres criterios principales: eficiencia, beneficio de los usuarios y capacidad de satisfacer la demanda de electricidad en los años venideros. Adicionalmente, esta regulación también busca promover la competencia, y dado que no es posible promover la competencia en el mercado, se ha puesto en práctica el sistema de libre competencia por el mercado (Res. 218/97, art. 4º). Más adelante volveremos sobre este punto.

284El desarrollo de las empresas de transporte de energía eléctrica, y en particular el de isa, solamente puede hacerse dentro de los siguientes límites:

  • 157 Artículo 2º de la Resolución creg 85 de diciembre del 2002, que modifica los artículos 3º, 4º, 5º y (...)
  • 158 Ibíd.

285Límite horizontal: por regla general las empresas de transmisión de energía deben someterse a la competencia cuandoquiera que se seleccione la empresa que realizará la construcción de una nueva red del stn157. Ahora bien, el artículo 10.b) de la Resolución creg 22 del 2001 prevé una regla particular para isa: esta solamente podrá incrementar su participación cuando sea elegida beneficiaria mediante un proceso de selección. Sin lugar a dudas, esta regla se explica por el hecho de que isa detenta el 75 % de los activos de la red158.

286Límite vertical: este límite está consagrado en los artículos 32.3 y 74 de la Ley 143 y en el artículo 3º de la Resolución creg 1 de 1994. De acuerdo con estas disposiciones, ni isa ni ningún otro transportador de electricidad puede participar en las actividades de generación, comercialización o distribución.

287Dado que las normas en cuestión no establecen de manera precisa si la prohibición se aplica al desarrollo de un objeto social múltiple o a participaciones accionarias, se debe en-tender que la prohibición es aplicable a las dos situaciones.

288Debe tenerse en cuenta, además, que según lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 143, ningún generador, distribuidor o comercializador puede desarrollar actividades de transmisión –con excepción de lo previsto en el artículo 80 de la Ley 143–, ni adquirir participación en una empresa de transporte. Con relación a este último caso, cabe anotar que la creg (Res. 22/2001) –con la intención de prohibirlo– terminó habilitando a estos agentes para tener acciones que no superen el 15 % del capital de una empresa de transmisión nacional, existente o futura.

c. Distribución

289Aunque la misma sea frecuentemente mencionada, no encontramos una definición de la actividad de distribución en el texto de las leyes 142 y 143 de 1994. Existe una definición de la misma en el artículo 1º de la Resolución creg 24 de 1995, según la cual, la distribución de electricidad “es la actividad de transportar energía a través de una red de distribución a voltajes iguales o inferiores a 115 kw”.

  • 159 R. Barreriro, Derecho de la energía eléctrica, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 20 (...)

290De lo anterior se deduce, por una parte, que se trata de una actividad de redes que permite ofrecer un servicio de transporte de electricidad; y por otra parte, que en el sector eléctrico esta actividad no tiene implicaciones de compra y de venta (al contrario de lo que sostienen algunos doctrinantes)159.

  • 160 Podríamos deducir del artículo 1º de la Resolución creg 24 de 13 de julio de 1995, por la cual se r (...)

291Conviene resaltar que esta actividad tiene una importante particularidad: la distribución es un monopolio natural. Las actividades que un distribuidor puede realizar son, entre otras, la conexión y el transporte de electricidad, la operación y mantenimiento de las redes, y la suspensión del servicio160. Todas estas actividades las puede realizar en el mercado minorista.

292La distribución es una actividad que se realiza únicamente en un ámbito local o regional, sin competencia en el mercado, en la medida en que en la red existe un solo operador y varios propietarios. o bien puede haber varios operadores de la red que no están en competencia, teniendo cada uno su sistema de distribución local o regional.

  • 161 Este sistema se implantó con base en el numeral 2º del artículo 92 de la Ley 142 de 1994, mediante (...)
  • 162 R. Ramírez, op. cit., p. 28.
  • 163 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 31.
  • 164 Lo de Unión Fenosa está representado hoy por Gas Natural y Colinversiones.

293La creg ha creado un sistema de competencia comparativa que incita a las empresas distribuidoras a rivalizar para obtener beneficios de la eficiencia a través de la fórmula tarifaria161. Hay un total de 32 distribuidores162, de los cuales el 70 % son empresas públicas y el 30 % son empresas privadas. Como lo señala fedesarrollo163, en realidad existen solamente catorce grupos dedicados a la actividad de distribución, dentro de los cuales se destacan cuatro grupos principales por el número de usuarios conectados: las empresas públicas del Estado, eeppm, codensa, y Unión Fenosa164. En términos de energía distribuida, la mayoría está concentrada en el Grupo Unión Fenosa y codensa.

294Los objetivos de la regulación de la distribución son: fijar el precio de los servicios, garantizar la calidad y la continuidad del servicio a los usuarios y establecer las reglas de acceso de los terceros a las redes.

295El desarrollo de las empresas de distribución puede hacerse dentro de los siguientes límites:

  • 165 Artículo 5º de la Resolución creg 128 de 17 de noviembre de 1996, por la cual se dictan reglas sobr (...)

296Límite horizontal: de acuerdo con la Resolución creg 128165, una empresa no podía poseer una participación superior al 25 % del mercado de la distribución. Esta regla fue derogada por el artículo 4º de la Resolución 1 del 2006. Actualmente en Colombia, no existe ningún límite horizontal para el crecimiento de las empresas de distribución.

297Límite vertical: de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, los distribuidores no pueden ser productores ni transportadores. No obstante ello, en la Resolución 128 de 1996 la creg hizo una interpretación extensiva de este artículo, permitiéndoles a las empresas de distribución poseer hasta el 25 % del capital de una empresa de generación de energía. Adicionalmente, según lo dispuesto en la Resolución 4 de 1999, una empresa de distribución puede poseer participación accionaria que no exceda del 15 % del capital de una empresa de transporte.

d. Comercialización

298De acuerdo con lo señalado en el artículo 14,25 de la Ley 142 de 1994, la comercialización es una actividad complementaria considerada como servicio público (L. 142, art. 14.20; y L. 143/94, art. 5º).

  • 166 Artículo 11 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994, Diario Oficial 41.434, de 12 de julio de 1994.

299El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 omite definir las actividades de transformación, interconexión y transmisión, pero sí define la actividad de comercialización y señala que “la comercialización es la compra y venta de energía eléctrica a los usuarios finales, regulados o no regulados”166. Nosotros agregaríamos a esta definición la venta en el mercado mayorista, como en efecto, la integró la Resolución creg 156 del 2011.

300La comercialización tiene la particularidad de que se desarrolla tanto en el mercado mayorista como en el mercado minorista. El mercado mayorista tiene un elevado grado de competencia. Por su parte, el mercado minorista abarca tanto los usuarios no regulados –que es un mercado muy competido–, como los usuarios regulados –con una débil dinámica de competencia–.

  • 167 En todo caso, existen condiciones previas para acceder al mercado: permisos en materia ambiental, s (...)

301En teoría, la comercialización se considera una actividad en competencia en la medida que cumple las condiciones económicas estructurales siguientes: hay un gran número de comercializadores, la entrada y salida del mercado son libres167, y la energía eléctrica es un bien homogéneo destinado al servicio público.

  • 168 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 32-35 y 134.

302En la práctica, la regulación de la comercialización se justifica porque se trata de una actividad que está en competencia imperfecta por las siguientes razones –que también han sido señaladas en el estudio realizado por fedesarrollo168–: hay un reducido número de empresas en la comercialización regional, hay intervención en los precios a los usuarios regulados, el Gobierno no acata los límites de crecimiento en el mercado, y existe un bajo nivel de rivalidad competitiva.

303El comercializador de energía eléctrica desarrolla las siguientes actividades: compra y venta de energía eléctrica, medición, facturación, gestión comercial, y promoción del uso eficiente y racional de energía.

304El comercializador es el encargado de recaudar las sumas pagadas por los usuarios por el servicio de energía eléctrica. En el caso de los usuarios regulados, esta suma está integrada por los elementos G + T + D + Oc + C (generación, transporte, distribución, otros costos, comercialización). Los usuarios no regulados negocian únicamente G y C al comercializador, mientras que T y D son valores fijos.

  • 169 R. Ramírez, op. cit., p. 27.
  • 170 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 32.
  • 171 Lo de Unión Fenosa está hoy representado por Gas Natural y Colinversiones.

305Hay un total de 57 comercializadores169, de los cuales el 60 % son empresas privadas y el 40 % son empresas públicas. Ahora bien, según fedesarrollo170, se trata realmente de 21 grupos entre los cuales se destacan: grupo codensa, grupo eeppm, grupo Unión Fenosa171 y grupo Gobierno Nacional.

306Los objetivos buscados al regular la comercialización están señalados en la Constitución y en las leyes 142 y 143 de 1994. De acuerdo con lo señalado en estas disposiciones jurídicas, y en particular en el artículo 73.1 de la Ley 142, mediante la regulación de la comercialización se busca preservar y fomentar el crecimiento de la libre competencia, así como evitar el abuso de posición dominante.

307La actividad de comercialización debe desarrollarse teniendo en cuenta los siguientes límites de crecimiento:

308Límite horizontal: a partir del 2002 ningún comercializador puede tener una participación superior al 25 % del mercado (Res. 128/96, art. 4º). Este límite se calculaba como el cociente entre las ventas de electricidad de una empresa a usuarios finales en el sistema interconectado nacional, medidas en kilovatios hora (kwh). Posteriormente, mediante el artículo 3º de la Resolución 1 del 2006 se modificó la metodología para calcular este porcentaje. El porcentaje o la base del cálculo es la demanda doméstica y la demanda del exterior.

309Límite vertical: de acuerdo con lo establecido en la Ley 143, los comercializadores pueden desarrollar con su objeto social conjuntamente con la generación o la distribución, bien sea a través de la misma persona jurídica o a través de filiales. Después de la entrada en vigencia de la ley, los comercializadores no pueden desarrollar actividades de transporte de energía por ningún motivo.

3. Regulación de las conductas contrarias a la libre competencia

310A continuación analizaremos la regulación de las conductas restrictivas provenientes de las empresas. Conviene anotar que existen también disposiciones estatales que crean restricciones a la libre competencia.

311En efecto, mediante los actos proferidos (leyes, decretos, resoluciones y otros actos de carácter inferior), los órganos del Estado colombiano pueden llegar a afectar el principio de libre competencia (Constitución, art. 333).

312Si bien es cierto que el Estado ha promulgado diversas disposiciones normativas con el fin de desarrollar el principio de libre competencia, al hacerlo también ha creado restricciones o distorsiones a la misma. Así pues, las restricciones y distorsiones no provienen únicamente de las empresas. Para este tipo de situaciones se puede utilizar varias acciones constitucionales y legales que permitan que se restablezca el derecho a la libre competencia vulnerada por el Estado: 1) la acción pública de inconstitucionalidad contra una ley o un decreto con fuerza de ley, ante la Corte Constitucional; 2) la acción de nulidad simple; 3) la acción de nulidad simple y restablecimiento del derecho contra un acto de la administración pública ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; 4) las acciones populares y de grupo para defender la libre competencia como derecho colectivo; y 5) abogacía de la competencia: la sic rinde concepto previo sobre los proyectos de actos administrativos que se pretendan expedir. Si inciden o no en la libre competencia de los mercados.

  • 172 Corte Constitucional, Sentencia C-398, de 7 de septiembre de 1995, expediente D-1936.
  • 173 Ibíd.

313La Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a la relación entre intervención estatal y competencia económica, y ha señalado que “la competencia no puede erigirse en un derecho absoluto ni en una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado“172. Dicha corporación ha reiterado esta posición en materia de servicios públicos173 para justificar la regulación de las tarifas por parte del Estado, establecida en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

314El sistema normativo colombiano establece un régimen general y un régimen especial aplicables al servicio público de energía eléctrica.

315Existiendo el régimen general (L. 155/59 y D. 2153/92) por una parte, y por la otra el régimen especial (leyes 142 y 143 y las resoluciones de la creg), consideramos que existe una proliferación excesiva de normas relativas al control de las conductas contrarias a la libre competencia en el servicio de energía eléctrica. En nuestro concepto, no resulta útil continuar profiriendo normas sobre conductas en razón a que el régimen general de la libre competencia puede con plena eficacia llenar los vacíos normativos en la materia. Por el contrario, nos parece útil que se continúe promoviendo permanentemente la competencia por la vía de la regulación a través de esquemas de mercado, porque se trata de una acción preventiva.

316Conviene igualmente señalar los problemas institucionales y debates existentes en relación con las autoridades encargadas de los temas de libre competencia. En efecto, Colombia tiene una estructura institucional particular a partir de la Ley 1340 del 2009 (última ley de competencia): en el sector eléctrico, el control y vigilancia de las actividades del servicio público es ejercido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (sspd), mientras que el control de las conductas contrarias a la libre y leal competencia está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic).

317Dicho lo anterior, veamos cuáles son las conductas contrarias a la competencia: prácticas restrictivas de la competencia y actos de competencia desleal.

a. Prácticas restrictivas de la competencia

318Se encuentran enunciadas en el artículo 11.2, 34, 98 y 133 de la Ley 142 de 1994. En esta ley se contemplan dos prohibiciones: una cláusula general de conductas (arts. 11.2 y 34.1), y conductas específicas tales como los acuerdos, los actos, el abuso de posición dominante y los mecanismos para evitar concentración accionaria.

1) La Ley 142 establece normas importantes que sirven de fundamento para la prohibición general de conductas contrarias a la libre competencia

319La prohibición general es un juicio universal que abarca todas las conductas de esta naturaleza en el mercado de los servicios públicos domiciliarios. Los artículos 11.2 y 34 sirven de fundamento a esta cláusula general. En el primero de dichos artículos se establece que para cumplir la función social de la propiedad, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación de abstenerse de realizar prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de competencia. El artículo 34 impone a estas mismas empresas la obligación de evitar, en todos sus actos y contratos, privilegios y discriminaciones injustificados y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, propósito o efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

  • 174 Resolución 3262 del 2003. “La ssp sanciona a la empresa urrá s.a. esp“ - Resolución 3263 del 2003. (...)

320La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en uso de sus facultades de policía administrativa en materia de competencia, ha aplicado dicha prohibición general para el mercado eléctrico con ocasión de dos casos que fueron objeto de examen mediante las resoluciones 3262 y 3263 del 2003174.

321En el primer caso, que involucra la empresa urrá s.a. esp, el problema jurídico planteado es el siguiente: ¿dada la ausencia de disponibilidad de las redes de transporte, puede considerarse que esta empresa de generación realizó prácticas restrictivas de la competencia (prohibición general) al ofertar en la bolsa de energía sin tener en cuenta sus costos variables? La sspd sentó su posición en los siguientes términos:

… El supuesto del artículo 6º de la Resolución creg-055 de 1994 está dado básicamente en que el precio que ofrezca el generador en la bolsa debe reflejar los costos variables de generación en que espera incurrir. urrá no reflejó los costos [...], para unas horas ofertó precios por debajo de los costos variables considerados mínimos para los generadores y en otros por encima de sus costos variables.
... La creg determinó que los generadores deben ofertar a la bolsa de energía de conformidad con las costas variables [...] el precio de competencia en la bolsa de energía debía corresponder al de un mercado de características competitivas [...] los precios ofertados a la bolsa por urrá no alcanzaron a cubrir los costos declarados mínimos para los generadores (CCE + costo ambiental), mucho menos alcanzaron a cubrir los costos declarados por la misma empresa como costos variables y precio de oferta. … la sumatoria de los componentes del precio de oferta no corresponde al precio de oferta de la empresa.
urrá al ofertar precios que no reflejaban sus costos variables en épocas de restricciones de transmisión del sistema privó a los usuarios de los beneficios de la competencia, [...] la regulación ha establecido que la diferencia entre el despacho ideal y el despacho real representa los sobrecostos inevitables de la operación [...] y se reflejan en la variable “Costos adicionales del mercado mayorista (omt)” que deben pagar todos los usuarios regulados”.

322El segundo caso involucraba a la empresa Termotasajero S.A. ESP, y planteaba el mismo problema jurídico. La sspd confirmó su posición.

2) Lo relativo a los acuerdos contrarios a la libre competencia

323Antes de describir estos actos, es oportuno recordar que en el mercado eléctrico los acuerdos entre empresas no se producen únicamente en el marco de actividades competitivas, sino que también se dan en el marco de actividades en monopolio. Si bien en el primer caso es una situación apenas lógica en la medida en que hay varios rivales, en el segundo caso ello es menos lógico, sin embargo, dadas las características de los sectores de transporte y distribución en el mercado colombiano, los acuerdos de este tipo son susceptibles de producirse, porque existen varios propietarios de las redes y porque, además, pueden presentarse acuerdos entre monopolistas en stn (sistema de transmisión nacional) y en las sdr (sistema de distribución regional) y sdl (sistema de distribución local).

324En el régimen especial consagrado en las leyes 142 y 143 no se precisa ninguna definición de los acuerdos entre las empresas, y en consecuencia, se debe aplicar por analogía la definición establecida en el régimen general, según la cual, acuerdo es “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (D. 2153/92, art. 45). De esto se deduce que se trata de negocios o actos plurilaterales.

  • 175 Resolución 3261 del 2003. “La ssp sanciona a la empresa Chivor S.A. ESP y a otros productores”.

325Un aspecto interesante de esta definición es que incluye las prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Esto significa que el comportamiento de las empresas en el mercado puede ser considerado como restrictivo de la competencia sin necesidad de que un contrato o una convención haya sido suscrito. Se estima que para sancionar este tipo de acuerdos, es necesario que esté probada la existencia de un paralelismo –en términos de tiempo y de conductas– entre el comportamiento de las empresas en el mercado, por una parte, y por la otra, que este comportamiento paralelo no pueda explicarse de acuerdo con las leyes económicas, y en particular con las leyes del funcionamiento de los mercados. Como lo veremos más adelante, la ssp tuvo ocasión de pronunciarse en torno a las prácticas concertadas en la Resolución 3261 del 2003175, en la cual se examinó un caso relativo a la empresa Chivor S.A. ESP.

326En términos de su impacto en la competencia, la normativa no distingue entre acuerdos horizontales y verticales. No obstante, en nuestro concepto es conveniente diferenciarlos. Los acuerdos horizontales son aquellos mediante los cuales empresas de electricidad que operan una misma actividad establecen mecanismos de cooperación, tal como la práctica concertada del precio por Chivor S.A. ESP con otros productores. Por su parte, los acuerdos verticales son aquellos que se realizan entre empresas que operan con diferentes actividades, por ejemplo, entre generadores y comercializadores. Conviene insistir en lo siguiente: los acuerdos entre empresas implican la obtención de beneficios, pero la ley solamente prohíbe y sanciona aquellos acuerdos realizados con el objetivo de restringir la libre competencia.

327El artículo 34.3 de la Ley 142 hace referencia a diversos tipos de acuerdos restrictivos de la competencia como, por ejemplo, aquellos que buscan repartirse cuotas o clases de servicios o establecer las tarifas (colusión de precios).

328El caso Chivor S.A. ESP y otros productores –que se acaban de mencionar– se refería a este último aspecto. El problema jurídico planteado era el siguiente: ¿dada la similitud de las ofertas realizadas en la bolsa de energía, puede considerarse que la empresa Chivor S.A. ESP participó en una práctica concertada de precios con otros productores de electricidad? La ssp estableció su posición en los siguientes términos:

… El examen de los precios de bolsa indica que dentro del período de averiguación varios de los grandes generadores hidráulicos, incluido Chivor, coincidieron en sus ofertas de precios a la bolsa durante períodos variables de tiempo, en muchas oportunidades haciéndolas coincidir con la oferta más baja de las plantas térmicas, existiendo también la situación de que el resto de la capacidad disponible por otros generadores no era suficiente para atender la demanda y adquiriendo, por tanto, el poder de fijar el nivel del precio de bolsa. Se encontró también que varios de los escenarios de valoración del agua estimados por isa indicaban en muchas de esas épocas un bajo valor del agua, muy cercano a cero [...] Ello implica que Chivor habría contribuido a influir en los precios de la bolsa hacia el alza, ofertando simultáneamente con otros generadores precios superiores a sus costos variables.
Por lo anterior se infiere que presuntamente existió una práctica concertada entre Chivor y otros generadores durante los períodos señalados para repartirse cuotas (en el despacho ideal) y para establecer tarifas (precio de bolsa) elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia (el precio de bolsa debió aproximarse a los costos variables considerados mínimos) CEE + impuesto ambiental, teniendo en cuenta el costo de oportunidad del agua estimado por isa (0).

329El artículo 34.4 de la Ley 142 de 1994 contempla otra práctica restrictiva: el acuerdo entre opositores o competidores para efectos de una licitación, adjudicación o concurso público. Sobre este punto no se encuentra un antecedente para analizar.

330Dado que los casos contemplados en la Ley 142 de 1994 no constituyen un listado exhaustivo de todas las situaciones de acuerdos contrarios a la libre competencia, corresponde aplicar analógicamente el régimen general de la competencia a otros casos; en el artículo 47 se establecen ciertos acuerdos: i) los que tienen por objeto o como efecto determinar una comercialización o condiciones de venta discriminatorias para terceros; ii) atribuir cuotas de producción o suministro; iii) atribuir, repartir o limitar las fuentes de aprovisionamiento de factores de producción; iv) limitar el desarrollo técnico; v) supeditar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones suplementarias que por su naturaleza no constituyen parte del negocio, sin perjuicio de otras disposiciones legales; vi) abstenerse de producir un bien o un servicio o afectar sus índices de producción.

  • 176 El concepto de relevant market está inspirado en el derecho de la competencia de los Estados Unidos

331El artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994 introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano el concepto de mercado de producto para definir la posición dominante. En nuestra opinión, este concepto es igualmente útil para examinar las conductas conocidas como “acuerdos contrarios a la libre competencia”. Esto es lo que en la doctrina se conoce como mercado relevante (relevant market)176.

3) Actos contrarios a la libre competencia

332Debe anotarse que las empresas pueden cometerlos tanto en un mercado competitivo como en un mercado en monopolio. En la práctica, las autoridades competentes (sspd y sic) han tenido la ocasión de dar trámite a diversas investigaciones de estas conductas.

333Como la Ley 142 de 1994 no define estos actos, acudimos a la definición propuesta en el régimen general, según la cual se entiende por acto “todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica” (D. 2153/92, art. 45). De esta definición se infiere que estos son comportamientos unilaterales de las empresas.

334El régimen especial contempla varios casos constitutivos de actos contrarios a la libre competencia. Por su parte, el régimen general contempla otros casos. Veamos enseguida dichos actos:

335– Actos contrarios a la libre competencia regulados en la Ley 142 de 1994

Se trata de actos relativos a los precios. La ley 142 habla de precios “predatorios” y de precios discriminatorios. Igualmente se incluyen aquí los actos “de administración común”, esto es, cuando una empresa tiene administradores comunes con otra, sin haber sido autorizada por la creg para ello.

336En primer lugar, hablaremos de los precios “predatorios”. Son precios inferiores a los costos o gastos, y están regulados en diferentes artículos de la Ley 142 de 1994, así: “El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio” (art. 34.1); “la prestación gratuita, o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”” (art. 34.2); “dar a los clientes de un mercado competitivo o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación” (art. 98.1); “ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales” (art. 98.2).

  • 177 sspd, Resolución 2554 de 27 de abril de 1998 y Resolución 2991 de 2 de julio del 2003, respectivame (...)

337La ssp se ocupó de examinar conductas de este tipo en los casos Emcali y genercauca S.A. ESP177. En el primer caso, el problema jurídico era relativo a usuarios no regulados, mientras que el segundo era concerniente a usuarios regulados. En el caso Emcali, para determinar si la energía había sido vendida a un precio inferior a los costos de operación, la Superintendencia tomó como referencia los costos reales de la empresa, lo que llevó a concluir que efectivamente el servicio había sido facturado a un precio inferior a los costos. En el caso genercauca, después de analizar la fórmula tarifaria aplicada exclusivamente a los usuarios regulados, la superintendencia concluyó que la empresa no lograba amortizar sus costos en ninguna de las etapas de la cadena del servicio que estaban comprendidas en la fórmula.

338En segundo lugar, hablaremos de los precios discriminatorios: se producen cuando una empresa vende un servicio a diferentes precios a un número indeterminado de usuarios. Esta situación se encuentra regulada en el artículo 98.3 de la Ley 142 que señala: “Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aun si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas”.

339Conviene precisar que el criterio de neutralidad (no discriminación) debe mantenerse únicamente cuando se trate de usuarios con respecto a los cuales el costo de prestación del servicio sea igual, ya que no sería razonable desde el punto de vista económico objetar la oferta de opciones tarifarias en el caso de usuarios desiguales en materia de costos. En efecto, dado que en ese caso las características materiales y formales de ciertos usuarios muestran sus diferencias, el artículo 87, numeral 2º de la Ley 142 permite darles un tratamiento diferenciado. Establece dicha norma: “El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades”.

340La creg es consecuente con este artículo cuando señala en la Resolución 56 de 1994, artículo 6-b, que el principio de neutralidad tarifaria puede ser desconocido únicamente “si los costos que ocasiona la prestación del servicio de electricidad a un cliente o usuario son sustancialmente iguales a los que ocasiona prestarlo a otro y las características técnicas de prestación del servicio, debe atenderse a factores tales como los volúmenes, voltajes, cargas, interruptibilidad, sitio, fechas y duración de los actos o contratos convenidos”.

341– Actos contrarios a la libre competencia en el servicio de energía eléctrica regulados por la creg:

342La Resolución 56 de 1994 establece que en el caso de las sociedades matrices y de sus filiales, se consideran tales la realización de actos o contratos distintos de aquellos utilizados en el mercado, registros contables que no reflejan razonablemente la separación entre los diferentes servicios, utilización de información confidencial de otra empresa principal o filial o que tenga propietarios comunes, comunicación de información reservada a quien no tenga derecho a conocerla, o inexistencia de medidas apropiadas para mantener la reserva de información.

343La Resolución 20 de 1996 establece como conducta: en el caso de empresas integradas, no asegurar la compra de energía mediante solicitud de ofertas de venta y no realizar las compras mínimas a terceros.

344De igual manera, en el sector de transporte y distribución de energía, se han establecido cuáles actos se consideran contrarios a la libre competencia (resoluciones 1 y 3 de 1994).

345– Actos contrarios a la libre competencia contemplados en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

346El decreto contempla lo siguiente: la publicidad comparativa y mentirosa, influenciar una empresa para que aumente los precios de sus productos o servicios o para que renuncie a su intención de reducir los precios, o tomar represalias por la política de precios.

4) El abuso de posición dominante

347El artículo 34.6 establece otra práctica restrictiva de la competencia, el abuso de posición dominante. Cuando se dice que esta práctica es restrictiva a la competencia, significa que lo que se persigue es el abuso mas no la posición dominante. El abuso puede ser entre competidores, o entre empresa y usuario, o entre proveedores y compradores.

  • 178 E. Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, D.C., Universid (...)

348Es importante mencionar que el derecho colombiano distingue entre el abuso de posición dominante en el mercado y el abuso del derecho178. Dado que la comparación entre estas dos nociones excede el marco de nuestro estudio, nos limitaremos a desarrollar la primera de ellas.

349Para determinar las características de esta conducta, de-ben tenerse en cuenta dos aspectos: a) la determinación de la posición dominante y, b) la determinación del abuso. Estos dos aspectos son condición sine qua non para que pueda afirmarse la realización de una conducta de abuso de posición dominante. Si cualquiera de ellos no se presenta, entonces no podrá hablarse de la comisión de un abuso.

  • 179 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico, op. cit., pp. 2 (...)

350a) Determinación de la posición dominante: con fundamento en lo establecido en el artículo 14,13 de la Ley 142 de 1994, en nuestro concepto179 existen tres procedimientos para determinar la existencia de la posición dominante en el mercado eléctrico en función de los participantes en el mismo.

351El primer procedimiento establece una presunción de derecho, de conformidad con la cual, se considera que una empresa de servicios públicos tiene una posición dominante per se en relación con sus usuarios (art. 14.13).

  • 180 El usuario final es aquel que recibe el servicio de energía eléctrica en su inmueble.

352El segundo procedimiento establece que existe posición dominante cuando una empresa de servicios públicos detenta el 25 % o más de los usuarios que conforman el mercado relevante (art. 14.13). En este caso es necesario determinar el mercado relevante y, posteriormente, calcular el porcentaje precedente tomando como referencia los usuarios (entendidos como usuarios finales, de conformidad con la ley de servicios públicos). A nuestro juicio, este procedimiento es aplicable al sector de la distribución y de la comercialización de energía, por cuanto estas actividades son las que están en relación jurídica con los usuarios finales180.

  • 181 Corte Constitucional, Sentencia T-240, 23 de junio de 1993, expediente T-9665 y Sentencia C-616, 13 (...)

353El tercer procedimiento para determinar si existe o no posición dominante es aplicable al sector de la generación y transporte de electricidad, los cuales no están en relación directa con los usuarios finales. El procedimiento es el siguiente: se precisa cuál es el mercado relevante (art. 14.13), se calcula la participación de las empresas en el mercado (art. 14.13), y luego se establece si la empresa está o no en la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado (D. 2153/92, art. 45.5). Al decir que la empresa puede “determinar las condiciones del mercado”, significa que la empresa tiene la capacidad de imponer las condiciones de la oferta, de modificar unilateralmente el precio y de determinar las condiciones de la demanda sin tener en cuenta a los usuarios181.

  • 182 sic, Resolución 15.653 de 10 de mayo del 2001, Decisiones 31 de 26 de agosto de 1996 y 13 de 17 de (...)

354A este respecto, existen resoluciones y decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) en las cuales se fijan tres parámetros para determinar la existencia de posición dominante en este mercado182: el mercado relevante, el porcentaje de participación en el mercado, y la posibilidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado.

  • 183 D. Gómez Leyva, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Bog (...)
  • 184 Corte Constitucional, Sentencia T–240 de 23 de junio de 1993, expediente T-9665.

355Estos precedentes se apoyan en los desarrollos doctrinarios, y en menor medida, en la jurisprudencia. La doctrina, en efecto, hace referencia claramente a los mismos tres elementos183. Por su parte, la jurisprudencia es mucho menos explícita con respecto a los mismos, y señala que para determinar la existencia de posición dominante es necesario “que la empresa tenga el poder o fuerza económica que le permitan individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado”184.

356En vista de los precedentes doctrinarios, jurisprudenciales y de conceptos de la Superintendencia, puede concluirse que para determinar la posición dominante en materia de generación y transporte de energía, deben reunirse los tres elementos antes señalados, y que sin ellos no es posible concluir que exista posición dominante.

357Es importante subrayar que la posición dominante en el mercado no está prohibida, sino que está sometida a ciertas reglas establecidas en la Ley 142 de 1994. Así de conformidad con lo establecido en el artículo 35, las empresas de servicios públicos que se encuentren en posición dominante en la distribución de bienes y servicios deberán cumplir algunas condiciones, por ejemplo, estas empresas están obligadas a adquirir el bien o servicio de acuerdo con un procedimiento que garantice la igualdad de condiciones y de competencia a los eventuales candidatos.

358Por su parte, el artículo 74.1-a de la Ley 142 de 1994, le da la facultad a la creg de aplicar reglas de comportamiento diferenciadas a las empresas con posición dominante.

359b) Determinación del abuso: la lectura armónica del artículo 333 de la Constitución y de los artículos 2.6, 11.2, 30 y 34.6 de la Ley 142 de 1994, muestra que se sanciona el abuso y no la posición dominante. Esta postura ha sido reiterada en el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, según el cual se considera como abuso de posición dominante “cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libre-mente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros”. Este último elemento convierte un acuerdo de precios en un abuso de posición dominante colectivo.

360En el mercado eléctrico, el abuso de posición dominante puede presentarse en tres niveles: contra los competidores, contra los usuarios y en el plano contractual.

361Abuso de posición dominante contra los competidores: la Ley 142 no menciona conductas específicas a este respecto, sino que se limita a señalar que en todos sus actos y contratos las empresas deben evitar abusar de la posición dominante. Debe entonces acudirse al régimen general que enumera diversas conductas contra los competidores en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, tales como: precios predatorios, prácticas discriminatorias, ventas atadas, prácticas discriminatorias horizontales y precios predatorios regionales.

  • 185 Consejo de Estado, Sentencia de 21 de septiembre del 2000, Nº 4301.

362A este respecto, el Consejo de Estado tuvo ocasión de analizar el supuesto abuso de posición dominante de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP (una empresa integrada en el sector de generación y comercialización) contra sus competidores generadores185. En dicho caso, el problema jurídico era el siguiente: ¿Puede considerarse que la eeb abusó de su posición dominante al hacer una licitación para la compra del 20 % de sus necesidades de energía para el mercado regulado, cuando estaba obligada a comprar el 80 %? La defensa de eeb alegó que la empresa solamente había comprado el 20 % por razones de fuerza mayor de orden presupuestal y financiero. El Consejo de Estado consideró que en este caso se presentaba un abuso de posición dominante, y señaló:

… los cargos que le fueron imputados en el fondo constituyen uno solo, que se contrae al ejercicio de una práctica restrictiva de la competencia al no permitir que otros agentes económicos prestaran ofertas para atender una porción alta de la demanda que se va a satisfacer…
[…]
... la conducta realizada por la actora se encuentra tipificada como falta en el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, y con ella es claro que violó los artículos 4º, 5º, 6º y 7º de la Resolución 9 de 1994 de la creg, (este último) reglamentario de los contratos de energía eléctrica en empresas con negocios integrados, y por cuyo mandato, las mismas deberán solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y otros agentes privados para presentar propuestas de suministro, lo cual cabe entender que responde al respeto del principio de transparencia y libre competencia...

363Abuso de posición dominante contra los usuarios: los artículos 133 y 34.6 de la Ley 142 de 1994 contemplan varios casos. De acuerdo con lo establecido en el artículo 133.1, el alcance del abuso de posición dominante se manifiesta en los contratos entre las empresas y los usuarios cuandoquiera que las primeras incluyan cláusulas abusivas en contra de los segundos. Surge entonces el siguiente interrogante: ¿Existen entonces abusos precontractuales contra los usuarios?

364Es importante recordar que el artículo 133 consagra una presunción de abuso de posición dominante que se desvirtúa al demostrarse que el contrato incluía obligaciones especiales asumidas por la empresa que equilibran la relación, y que la entidad reguladora correspondiente rindió su concepto previo sobre los contratos de servicios públicos.

365La sspd ha estudiado numerosas quejas por abuso de posición dominante contra los usuarios. Por su parte, en su Resolución 108 de 1997, la creg reprodujo innecesariamente los abusos presuntos de las empresas de servicios públicos contra los usuarios, ya desarrollados en la Ley 142.

366Abuso de posición dominante contractual: en este tipo de abuso no es indispensable la existencia de una relación de competencia, sino que puede producirse en contra de un proveedor, en contra de un comprador, o en contra de un vendedor. Esto no significa que en este caso no se atente contra el mercado, ya que ello sería negar la existencia de diferentes participantes en el mercado, unos competidores y otros no. Cuando esta conducta se produce, siempre hay una evidente violación del mercado.

  • 186 M. Velandia. Ámbito Jurídico, 5 a 18 de agosto del 2002.
  • 187 E. Rengifo García, op. cit., p. 368.

367Sobre este punto, no compartimos la posición de ciertos analistas como Mauricio Velandia186, para quien el tema del abuso de posición dominante contractual no hace parte del derecho de la competencia, sino que se trata de conductas cuyo conocimiento corresponde a los jueces. En nuestra opinión, en dicho planteamiento se confunde la figura jurídica del abuso de posición dominante, que es un asunto de interés general, con el abuso del derecho, que es un tema de interés particular o de las partes, como lo demuestra claramente Ernesto Rengifo187.

368De la misma manera es importante precisar el sentido del artículo 34.6 de la Ley 142 de 1994, ya que su redacción ha generado dos interpretaciones: de acuerdo con una de ellas, esta norma hace referencia únicamente a la modalidad de abuso de posición dominante contra los usuarios; de acuerdo con la otra, esta norma admite el abuso de posición dominante en todo tipo de contrato diferente del contrato de servicios públicos suscrito entre la empresa y el usuario. En la Resolución 4867 de 13 de julio de 1998, la sspd acogió esta segunda interpretación, al señalar:

Conviene recordarle a la empresa lo siguiente: el abuso de posición dominante no se presenta únicamente en el marco de las relaciones de la empresa de servicios públicos con los usuarios, como al parecer lo ha entendido la empresa. En efecto, el artículo 34.6 de la Ley 142 de 1994 establece claramente que el abuso de posición dominante al cual se refiere el artículo 133 de dicha ley se produce cualquiera sea la parte contratante y en todo tipo de contratos; dicho artículo establece que esta situación no se presenta únicamente en las relaciones contractuales entre el proveedor y el usuario, sino en todo tipo de contratos y con todas las partes […]. Ello demuestra que una empresa de servicios públicos puede tener una posición dominante en relación con sus proveedores.

369Otro tema de debate es el siguiente: ¿Es necesario probar la posición dominante o es la misma una posición per se? Nosotros nos inclinamos por la tesis según la cual la posición dominante debe deducirse de la actividad en cuestión. Dicho en otras palabras, debe analizarse en cada caso concreto si una empresa de servicios públicos abusa de su posición dominante en sus relaciones contractuales con otras empresas o personas.

370Recordemos que el abuso de posición dominante contractual de una empresa de servicios públicos genera una situación de desventaja para los proveedores, los compradores y los vendedores en las relaciones de negocios contractuales cuandoquiera que esta empresa se aproveche de su posición para establecer condiciones discriminatorias o subordinar el contrato a la aceptación de condiciones adicionales, que no hacen parte de la naturaleza del contrato inicial (contratos atados o ligados).

371Según lo manifestado por dos expertos en la materia, J. J. Almonacid y N. G. García, los antecedentes de la aceptación de la figura del abuso de posición dominante contractual se encuentran, desde el punto de vista legal, en los artículos 50.2 del Decreto 2153 de 1992, 98 del Estatuto orgánico del Sistema Financiero y 133 de la Ley 142 de 1994; y desde el punto de vista jurisprudencial, en la sentencia del 19 de octubre de 1999 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y en la sentencia de 27 de marzo de 1998 (4798) de la Corte Suprema de Justicia.

5) Concentración de empresas

372Si bien una parte de la doctrina no considera la concentración de empresas como una práctica restrictiva de la competencia, en nuestra opinión, la misma sí lo es porque se establecen unos límites de concentración que no se pueden sobrepasar. Los artículos 2º, 3º, 11 y 73.25 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 constituyen normas básicas que regulan los aspectos sustanciales de las empresas de energía eléctrica.

  • 188 Consejo de Estado, Sentencia de 12 de marzo de 1998, Nº 4.443.
  • 189 Consejo de Estado, Sentencia de 7 de diciembre del 2000, Nº 6.022, Sección Primera.

373Con base en tales disposiciones jurídicas, la creg ha establecido límites a las concentraciones de empresas mediante las resoluciones 128 de 1996 (acto administrativo que ha recibido el aval del Consejo de Estado188), 65 de 1998 y 42 de 1999 (esta última también ha recibido el mismo aval189).

374De conformidad con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, también en este caso es posible llenar los vacíos gracias a las normas generales sobre concentraciones de empresas contenidas en la Ley 155 de 1959 y los decretos 1302 de 1964 y 2153 de 1992. Este reenvío analógico lleva a preguntarse si el objetivo del derecho de la competencia es defender la pluralidad de agentes económicos o la eficiencia económica. En efecto, según el Decreto 2153, una operación de concentración de empresas no podrá ser objetada cuandoquiera que se demuestre que la misma implica una mejora significativa de la eficiencia económica: se establece entonces un criterio subjetivo que contradice el propósito de las leyes 142 y 143 y de las resoluciones de la creg que buscan señalar criterios objetivos para objetar o no las operaciones de concentración en el mercado eléctrico, y defender así el principio de pluralidad de empresas. En todo caso, en este mercado prevalecen los criterios establecidos por las leyes y resoluciones mencionadas.

375En el marco de las normas jurídicas señaladas, se considera que las concentraciones de empresas en el servicio público de energía son restrictivas de la libre competencia cuandoquiera que afecten la oferta, reduzcan el número de agentes, y en general faciliten la integración vertical y horizontal de empresas cuando esta no esté permitida.

376Antes de continuar conviene recordar que la concentración de empresas se produce cuando una o varias empresas independientes, o una o varias empresas que ya detentan el control de otra empresa, adquieren de manera directa o indirecta el control parcial o total de otra empresa.

377a) Formas de realización de las operaciones de concentración:

378la concentración se puede realizar mediante adquisiciones minoritarias o mayoritarias de capital y de activos de otras empresas, o fusión, o escisión, y en menor medida, mediante la cooperación de empresas. Estas figuras jurídicas establecidas en el Código de Comercio involucran estructuras de concentración horizontal, vertical y conglomerados. Las concentraciones de tipo horizontal y vertical no están permitidas cuando impliquen una reducción del número de competidores en el mercado. En todo caso, en el sector eléctrico toda operación de adquisición, fusión o escisión debe ser notificada a la autoridad de control competente.

379b) Cálculo del límite de concentración:

380las normas antes mencionadas también establecen límites a las concentraciones verticales y horizontales. En lo relativo a las horizontales, las resoluciones de la creg prohíben la concentración de más del 25 % en el sector de la generación y la comercialización, porcentaje que se aplica a una base de cálculo que ha venido cambiando, como se pudo observar cuando se analizaron las reglas particulares en cada una de las actividades. En cuanto se refiere al sector del transporte, la empresa isa s.a. no puede aumentar su participación sino cuando resulte vencedora en los procesos de selección para la expansión de las redes.

381Ahora bien, en cuanto se refiere a las concentraciones verticales, los artículos 167, parágrafo 3º de la Ley 142 de 1994 y 74 de la Ley 143 prohíben categóricamente este tipo de concentración entre empresas que realicen actividades relacionadas con el servicio de energía eléctrica, con excepción de la comercialización, la cual puede realizarse en forma combinada con la generación o con la distribución. De acuerdo con una lectura de las normas, la finalidad de las mismas es evitar que existan empresas que desarrollen más de una actividad dentro de una misma unidad jurídica o que tengan filiales que desarrollen actividades verticales, salvo la excepción ya señalada.

382En todo caso, –como ya lo hemos señalado– el artículo 80 de la misma Ley 143 de 1994 les permite a las empresas de distribución integradas con otra actividad, continuar funcionando en las mismas condiciones que lo hacían antes de la entrada en vigor de esta ley.

383Por su parte, la creg misma, buscando limitar la concentración vertical, hizo una interpretación extensiva de las leyes 142 y 143 al establecer que una empresa de generación no podía detentar más del 25 % del capital social de una empresa de distribución, y viceversa, es decir, que una empresa de distribución tampoco podía detentar más del 25 % del capital de una empresa de generación (Res. creg 128/96, art. 6º). Realmente esta norma no era necesaria ni oportuna en la medida en que las leyes 142 y 143 ya contenían una prohibición tajante al respecto.

384c) Notificación de las operaciones:

  • 190 Nosotros hemos encontrado cinco solicitudes de aprobación de operaciones de concentración relativas (...)

385antes de realizar una operación de concentración (adquisición, fusión, escisión e incluso colaboración empresarial), toda empresa del sector eléctrico debe informar a la sic y solicitar autorización de conformidad con los decretos 1302 de 1964 y 266 del 2000. Así, después de estudiar los límites fijados por las leyes 142 y 143, y los actos administrativos dictados por la creg, la superintendencia procede a proferir su decisión dentro del plazo previsto por la ley190.

386A continuación analizaremos el segundo tipo de conductas, esto es, los actos de competencia desleal.

b. Actos de competencia desleal

387Este tipo de actos está regulado en la Ley 256 de 1996. Cabe anotar que en materia de competencia desleal, el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 reenvió a las conductas descritas en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), libro I, título V; sin embargo, dichos artículos fueron derogados por la Ley

388256.

389El régimen general contenido en esta ley establece una prohibición genérica e igualmente tipifica algunos actos específicos de competencia desleal. Es interesante observar que la prohibición general también es utilizada para interpretar los actos específicos señalados en los artículos 8º a 19, así como para investigar conductas no descritas explícitamente en estos artículos.

390Los principios generales tomados en cuenta para establecer si se ha presentado un acto de competencia desleal son los siguientes:

    • 191 J. Massaguer, Comentarios a la ley de competencia desleal, Madrid, Civitas, 1999, pp. 122-123.

    Actos realizados en el mercado: con respecto al concepto de mercado, lo más importante es que este es un concepto más económico que jurídico. Cuando nos referimos al mercado, ello implica que deben tenerse en cuenta todas las características y analizar el mercado concreto en donde se producen los efectos de la conducta. Para establecer la existencia de un acto de competencia desleal, ciertos expertos estiman enton ces que sería útil contemplar la aplicación del concepto de mercado relevante191, del mercado en sentido amplio.

  • Fines concurrenciales: el acto o conducta debe tener una finalidad concurrencial. El artículo 2º de la Ley 256 de 1996 establece una presunción de la finalidad concurrencial del acto. Se busca que la conducta no afecte el normal funcionamiento del mercado, ya que la estructura y las relaciones del mercado pueden resultar alteradas, al igual que la posición concurrencial de los agentes del mercado.

391No es necesario que exista una relación de competencia entre el sujeto infractor y el sujeto perjudicado y, por esto, en la descripción de las conductas, la Ley 256 no menciona los sujetos. En todo caso, de conformidad con el artículo 3º de dicha ley que describe el ámbito subjetivo de aplicación, el sujeto agente activo puede ser una persona natural o jurídica participante en el mercado, competidora o no; y el sujeto pasivo también puede ser una persona natural o jurídica participante en el mercado, competidora o no.

392Veamos ahora las conductas con respecto a las cuales existen decisiones importantes de la sspd, sic y de las autoridades judiciales.

1) Prohibición general
  • 192 D. Gómez Leyva, op. cit., pp. 313-314.

393Esta cláusula general está establecida en el artículo 7º de la Ley 256 de 1994. El criterio fundamental es el principio de buena fe comercial. Según Delio Gómez192, esta cláusula permite extender las hipótesis de conductas desleales en la medida en que las conductas típicas establecidas en la Ley 256 pueden resultar insuficientes frente a la evolución y desarrollo de la actividad económica y comercial del país.

394La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplicó esta prohibición general mediante Resolución 7981 de 21 de octubre de 1998, al señalar:

… Flores ii al establecer un precio de oferta muy superior al que realmente reflejan sus costos variables de generación (como lo establece la Resolución creg 55 de 1994), procedió a incidir en los precios de la energía en la bolsa, desorganizando de esta manera las prestaciones mercantiles, entendiéndose como tales la entrega de energía en el mercado mayorista de energía.

395Hay una violación evidente del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, ya que la conducta de Flores ii es contraria a la buena fe comercial. En efecto, por regla general, se entiende que los precios de oferta por parte de los generadores participantes en el mercado mayorista de energía eléctrica reflejan el costo de oportunidad de los recursos utilizados.

2) Conductas específicas

396La Ley 256 de 1996 tipifica diecinueve conductas. Acá describiremos siete conductas con respecto a las cuales las autoridades han tenido ocasión de pronunciarse.

397En primer lugar, los actos de desviación de la clientela (art. 8º). Ciertamente, la desviación de la clientela es normal en el mercado; sin embargo, cuando uno de los actores del mercado recurre con dicho propósito a estrategias que coaccionan la libre escogencia de los consumidores, su conducta resulta contraria a las sanas costumbres mercantiles.

398Jurídicamente, este acto se confunde con otros actos de competencia desleal contemplados en la Ley 256, en la medida en que la mayor parte de ellos implícitamente conlleva la desviación desleal de la clientela. Este acto ha sido estudiado por la sspd en su calidad de policía administrativa y por la sic en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sobre este asunto, los cuatro casos que hemos encontrado presentan algunos aspectos en común como, por ejemplo, que el acto ha sido realizado por el comercializador (independiente o integrado) principalmente con respecto a usuarios regulados. Además de estas similitudes, cada caso plantea un problema jurídico particular.

  • 193 Resolución sspd 2479 de 20 de abril de 1998.

399En el primer caso, cedelca s.a. esp y epsa s.a. esp contra dicel s.a. esp (todos comercializadores de energía), el problema jurídico era el siguiente: ¿Fue leal la conducta de dicel con respecto a cedelca y epsa cuando condujo a los usuarios a poner fin a sus contratos, informándoles que podían romper el contrato de condiciones uniformes sin tener en cuenta la duración del mismo ni los términos establecidos para su terminación, y les ofreció a dichos usuarios un contrato de suministro de electricidad como si se tratase de usuarios no regulados, aunque no se cumplían las condiciones exigidas por la ley para este efecto? A este respecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció de la siguiente manera193:

… Efectivamente, dicel s.a. esp realizó actos que constituyen desviación de clientela [...] mediante la inducción de violación de los contratos de los usuarios con otro comercializador, [...] aprovechando el hecho de que los usuarios no conocían la regulación del sector, no podía informar a estos que podían terminar un contrato de condiciones uniformes, sin tener en cuenta el término de duración y los términos establecidos para terminación unilateral del mismo, y mucho menos, puede inducir al usuario que cometa fraude en las instalaciones de energía de su inmueble, tal como sucedió con Industrias de Envases S.A....

  • 194 Resolución sic 0163323, 18 de agosto de 1999.

400En el segundo caso, dicel s.a. esp contra codensa s.a. esp, el problema jurídico fue el siguiente: ¿Fue leal la conducta de codensa cuando, en su calidad de distribuidor y comercializador, impidió a los usuarios de dicel acceder a las prestaciones de este comercializador porque el contrato de distribución entre el comercializador y el distribuidor no se había firmado? La posición de la Superintendencia de Industria y Comercio fue la siguiente194:

… en caso de no existir contrato, las partes deben regirse por la norma en comento (Res. 70/98 de la creg […] Con lo anterior, codensa s.a. esp habría contravenido las normas de competencia desleal, específicamente los artículos 8º y 18 de la Ley 256 de 1996... El artículo 8º, dado que impide que la voluntad de traslado de los usuarios del servicio de energía se desarrolle, desviando la clientela de la empresa dicel, hacia codensa

  • 195 Resolución sic 41461 del 2001.

401En el tercer caso, Energía Confiable S.A. ESP contra electricaribe s.a. esp, se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Fue desleal la conducta de electricaribe, en su doble condición de distribuidor y comercializador, al imponer mayores exigencias a los usuarios que habían solicitado una conexión a la red de Energía Confiable en su calidad de comercializador, con la consecuencia de que el contrato entre los usuarios y Energía Confiable no llegó a ejecutarse? La Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el asunto de la siguiente forma195:

... electricaribe al conectar como cliente suyo a Ciudad Real y al Centro Empresarial las Américas, desconoció el contrato de servicios públicos entre un usuario y un comercializador que debe tener una permanencia mínima de doce meses... […]
... queda demostrado que la exigencia de las autorizaciones y los contratos para establecer fronteras comerciales individuales no eran necesarios obstruyendo así la actividad de comercialización de Energía Confiable y desconociendo sobre todo los derechos del usuario […] era necesario fijar una sola frontera comercial frente al mercado mayorista y no una por cada apartamento, como si sólo a esos seis apartamentos Energía Confiable les fuera a suministrar el servicio...

[…]
… De acuerdo con lo anotado, existió una oferta desleal cuando electricaribe con su conducta no permitió a Energía Confiable de manera legal atender y celebrar un negocio con sus clientes haciendo que ellos terminaran siendo atendidos por electricaribe

  • 196 Resolución sic 10765 del 2002.

402Finalmente tenemos el caso de codensa s.a. esp contra conenergía s.a. esp, en el cual se resolvió el siguiente problema jurídico: ¿conenergía actuó de forma desleal contra su competidor codensa al presentarles a sus clientes objetivos un plegable que contenía información imprecisa? Esta fue la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio196:

… no es suficiente que se tenga el objetivo (potencialidad del daño) o se logre el efecto de desviar la clientela. Se requiere además verificar que el agente actúa de manera contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Estos dos son los elementos más importantes del artículo en estudio.
En el caso que nos ocupa […] los hechos realizados por Conenergía no son vistos como contrarios a la buena fe, (elemento preponderante en la conducta ya analizada). Al no haberse probado conforme con la ley la existencia de un uso honesto o de una costumbre mercantil, tampoco podrá decirse que los actos objetos de este debate los contrarían.
[…]
De todas formas, lo dicho en el volante es una mera manifestación lejana de ser aceptada como insana, pues se caería en el absurdo de no aceptar ningún tipo de publicidad que per se admite cierto grado de sugestión y exageración. Para determinar lo insano de una práctica deberá pensarse si con ella se logra generar –en este caso en los receptores del volante– una desinformación capaz de dañar, por atreverse a tergiversar de tal modo lo verdadero de la información. Por lo demás, se encontró [...] que conenergía sí ofrece una tarifa más económica, por lo que se descarta que lo dicho en el votante sea ajeno a la verdad.

403En segundo lugar, los actos de desorganización (art. 9º). El hecho jurídico descrito en la norma es la conducta tendiente a la desorganización interna de la empresa del competidor utilizando todo tipo de medios para lograr este resultado. Este acto tiende a confundirse con el acto de inducción a la ruptura contractual. Nosotros hemos puesto de relieve tres casos de intervención de la ssp a este respecto.

  • 197 Resolución ssp 2479 de 20 de abril de 1998.

404En el primero, dicel s.a. esp contra cedelca s.a. esp y epsa s.a. esp, la ssp concluyó que hay un acto de desorganización197:

La actuación de dicel s.a. esp creó desorganización en el mercado de energía eléctrica en la zona de los departamentos del Valle del Cauca y Cauca, pues con su actuación, contraria a las normas y a la regulación, desorganizó las prestaciones mercantiles de epsa y de cedelca.
[…]
… Todo lo anterior arrojó una desorganización en el mercado. ya que los usuarios se encuentran frente a diferentes prestaciones y versiones acerca de la regulación vigente del servicio, provenientes de cada uno de los comercializadores involucrados (el antiguo y el nuevo), siendo entonces perjudicados directamente los usuarios; situación que no se hubiera presentado si dicel s.a. esp actúa dentro de la regulación vigente...

  • 198 Resolución sspd 4341 de 23 de junio de 1998.

405El segundo caso involucra al productor térmico Flores ii Ltda. S.A. ESP & Cía Sca ESP, y plantea el siguiente problema jurídico: ¿Este productor ha actuado de forma leal al aumentar sin justificación (sin que ello se refleje en sus costos variables) sus precios ofrecidos a la bolsa de energía con el objeto y el efecto de sacar provecho económico de su certeza de ser despachado dada la intervención en los precios de los productores efectuada por la creg? La ssp decidió de la siguiente manera198:

… Es errónea la interpretación, o mejor, la deducción que hace el vigilado en cuanto que la competencia desleal sólo afecta a un competidor en especial, y no alcanza a tenerse el mercado como afectado por una actividad de esta clase, pues si bien es cierto, la mayoría de veces es un competidor el que se ve directamente perjudicado con los actos de competencia, no es menos cierto que el mercado también es perjudicado y en este caso concreto se crea confusión, se engaña y se violan normas con el fin de tener beneficios.
[…]
… Flores II al establecer un precio de oferta muy superior al que realmente reflejan sus costos variables de generación (como lo establece la Resolución creg 55 de 1994), procedió a incidir en los precios de la energía en la bolsa, desorganizando de esta manera las prestaciones mercantiles, entendiéndose como tales la entrega de energía en el mercado mayorista de la misma.

  • 199 Resolución sspd 7981 de 21 de octubre de 1998.

406En el tercer caso, que involucraba a corelca s.a. esp, se discutió el mismo problema jurídico antes planteado. Confirmando la posición adoptada en el caso precedente, la sspd concluyó que la conducta de la empresa en cuestión no solamente desorganizó el mercado mayorista, sino que también causó directamente un perjuicio a sus competidores199.

407En tercer lugar, los actos de confusión (art. 10). Estos actos alteran la libre escogencia del consumidor ya que tienen por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

  • 200 Artículo ya citado.

408La conducta de Flores y corelca también encaja como acto de confusión. La Superintendencia de Servicios Públicos en las resoluciones 4341 del 23 de junio de 1998 y 7981 del 21 de octubre de 1998 aplicó en un sentido amplio el artículo 10 de la Ley 256200, al considerar que hubo acto de confusión en la actividad de compraventa de energía en el mercado mayorista, sin consideración a que la confusión se dirigía a los consumidores o usuarios. Efectivamente se hizo una interpretación extensiva de la conducta.

409En cuarto lugar, los actos de engaño (art. 11). Se engaña al consumidor con estrategias de publicidad mentirosa o haciendo uso de otros medios. Se consideran igualmente desleales la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, así como la omisión de las verdaderas.

410En la Resolución 4341 de 1998, la sspd dio una interpretación amplia del artículo 11 al definir los actos de engaño de la siguiente forma: “Entendemos por engaño el hacer caer en un error a las personas a las que se dirige, entendiéndose estas como los agentes participantes del mercado mayorista”.

411En el caso Flores ii, la sspd resolvió de la siguiente manera el problema jurídico antes mencionado (cfr. desorganización, segundo caso):

Flores ii [...] ofrece unos precios que no reflejan los costos variables en que incurre el mismo, produciendo una señal engañosa en el mercado.
La señal engañosa se debe a que los precios de bolsa fueron llevados por Flores i a valores cercanos al precio umbral, lo que determina, apoyándose en el artículo 3º de la Resolución creg 217 de 1997, una alta posibilidad de que se declarara un racionamiento en los días cercanos. Vale la pena recordar que de acuerdo con las proyecciones que en ese momento realizaba isa se esperaba cubrir satisfactoriamente la demanda hasta el mes de abril de 1998, lo que era contrario a la señal que daban los precios de bolsa afectados por Flores ii.

412El mismo interrogante se planteó en el caso corelca (cfr. desorganización, tercer caso) y fue resuelto en el mismo sentido por la sspd.

413En quinto lugar, los actos de descrédito (art. 12). Se trata de una forma de descrédito en contra del competidor que se realiza mediante la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas que desacreditan la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero. Los actos de descrédito tienden a confundirse con los actos de comparación; no obstante lo cual, cada uno tiene entidad legal propia.

  • 201 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación 6180, de 26 d (...)

414A este respecto conviene examinar el caso dicel s.a. esp contra epsa s.a. esp resuelto en última instancia por el Consejo de Estado201. El problema jurídico planteado era el siguiente: ¿epsa actuó de buena fe y sin fines concurrenciales cuando difundió afirmaciones incompletas a algunos de los usuarios que le habían informado de su intención de elegir a dicel como su proveedor de energía, habida cuenta de que, como consecuencia de dichas afirmaciones, tales usuarios reconsideraron su decisión de suscribir un contrato con dicel? La respuesta de la Sala de lo contencioso administrativo fue la siguiente:

… [a EPSA] se le sancionó por haber incurrido en prácticas de competencia desleal, al desacreditar a dicel s.a. ante Industrias de Envases S.A., sin que para que pueda hablarse de descrédito sea necesaria la divulgación a terceros de las indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas o la omisión de las verdaderas, pues el artículo 12 de la Ley 256 de 1996 emplea como verbo rector, además del de difundir, el de utilizar, en el que encuadra la conducta de la demandante, al omitir ciertas informaciones, como la relativa a que dicel s.a., para el 2 de septiembre de 1997 había suscrito contratos de compra de energía eléctrica, teniendo un plazo para registrarlos ante la sic, y que la propia creg permite que las nuevas empresas puedan atender el mercado regulado con las tarifas que cobraba el antiguo comercializador, en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Resolución 117 de 1997…
[…]
... [epsa] con su proceder pretendió, lográndolo, dejar sin efecto el contrato suscrito entre dicel s.a. e Industrias de Envases S.A., para la prestación del servicio de energía eléctrica, lo cual evidencia el fin concurrencial que le asistía, esto es, mantener su participación en el mercado al hacerle creer a la empresa usuaria del servicio que dicel s.a. no se lo podría prestar en forma eficaz, lo que además resulta contrario al principio de la buena fe comercial.

  • 202 Resolución sspd 10765 del 2002.

415Otro caso interesante es la demanda interpuesta por codensa s.a. esp en contra de conenergía s.a. esp por actos de descrédito. El mismo problema jurídico fue planteado a la sic, que al respecto señaló202:

De las manifestaciones hechas por conenergía contenidas en el volante de la discordia se establece con indiscutible claridad que no se tipifican los actos de descrédito, pues no hacen alusión alguna a la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de codensa. Requisito sine qua non para la configuración del desprestigio como forma de competir deslealmente, es que las manifestaciones se refieran a un tercero.
[…]
… es claro para este despacho que verdaderamente el servicio de energía prestado por conenergía, es más económico que el de su competidor…
[…]
… más allá de establecer si las afirmaciones son precisas o imprecisas, el supuesto descrédito derivado de tal afirmación no se dirige expresamente en contra de codensa, de su actividad, establecimiento, prestación mercantil.
[…]
… el volante sí incurre en ciertas imprecisiones a la luz de lo dispuesto por el artículo 15 de la Resolución creg 108 de 1997, sin embargo, visto el objeto o el efecto de la práctica se considera que la misma no pretende o no tiene la potencialidad de causar daño ni el efecto de desacreditar a codensa en el ámbito de la competencia desleal.

416En sexto lugar, los actos de comparación (art. 13). La comparación es en sí misma lícita cuandoquiera que se refiera a extremos análogos, significativos y comprobables, en la medida en que la misma contribuye a hacer más transparente el mercado y ayuda al consumidor en su escogencia al suministrarle información más completa. El artículo 13 hace referencia a dos casos: por una parte, es desleal la conducta cuando en la comparación se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas; también se considera desleal la conducta cuando la comparación se refiere a extremos que no son análogos ni comprobables. No sobra señalar que la comparación debe ser pública.

417Este tipo de conducta también fue objeto de pronunciamiento de la sic en el caso antes mencionado de codensa contra conenergía. De la misma Resolución 10765 –que fija la posición de la sic a este respecto– hemos extraído lo siguiente:

… en el trámite quedó demostrado que conenergía no emitió aseveraciones o indicaciones calificables de falsas o incorrectas y aunque pudo haber incurrido en imprecisiones en algunos aspectos al imprimir el volante, estas imprecisiones en ningún aspecto establecen una comparación expresa o tácita de un tercero determinado denominado “codensa” en este caso particular.

418En séptimo lugar, la violación de normas (art. 18). Cuandoquiera que mediante la infracción de una norma jurídica se obtenga una ventaja competitiva significativa, esta conducta se considera un acto de competencia desleal. En efecto, en ese caso supone una ruptura de las condiciones de igualdad en la rivalidad económica y genera un funcionamiento anormal del mercado.

419Tanto la sspd (policía administrativa) como la sic (funciones jurisdiccionales) tuvieron ocasión de pronunciarse en torno a este tipo de conducta.

420De la sspd hemos encontrado tres casos. En los dos primeros (Flores ii y Corelca) se plantea el mismo problema jurídico que en el segundo caso de los actos de desorganización atrás mencionado:

“Por lo tanto, esta inobservancia de las normas llevó a Flores ii a obtener un lucro significativo frente a los demás generadores, puesto que su actuación elevó considerablemente el precio de la bolsa donde el vigilado vendía la totalidad de su producto, afectando a todas las empresas y usuarios que compraban energía a la bolsa. (Res. 4341/98).
“Ante todo debemos precisar que las características del mercado mayorista de energía se separan sustancialmente de las correspondientes a otros mercados tradicionales. En el momento de realizar la oferta Corelca adquiere una ventaja frente a los demás agentes del mercado y automáticamente entra a violar las resoluciones creg 55 de 1994 y 24 de 1995, al ofertar muy por encima de sus costos variables de generación. (Res. 7981/98)”.

421El tercer caso, las partes son electrotolima s.a. esp y genercauca s.a. esp, y se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Puede considerarse legal y significativa la ventaja competitiva obtenida por genercauca al ofrecer tarifas de energía inferiores a sus costos operacionales a los usuarios regulados con respecto a los cuales la misma tenía por competidor a electrotolima? La sspd resolvió de la siguiente manera:

genercauca calculó tarifas en el mercado de comercialización de electrotolima que no se ajustaron a los regímenes tarifarios y de contribuciones previstos en los artículos 4º y 5º de la Resolución creg-244 de 1997, los artículos 2º, 4º y 6º de la Resolución creg-096 de 1999 y el artículo 64 del Decreto 955 del 2000, y de esta manera obtuvo una ventaja competitiva significativa frente a este competidor.
[…]
... cuando un agente entra a comercializar energía a un nuevo mercado, todos los usuarios se constituyen en clientes potenciales...
[…]
... la energía eléctrica se considera un bien homogéneo, lo que hace que un usuario del servicio tenga la opción de escoger entre varios prestadores del servicio, la variable de precios entra como una de las más determinantes de la decisión y una diferencia de precios entre el 15 y el 30 % es más que significativa para influenciar la decisión del usuario, afectando de contera la libre y leal competencia [...] en razón de que la ventaja se fundamentó en la infracción del régimen tarifario...
[…]
genercauca] … derivó una evidente ventaja significativa […] al vulnerar el régimen tarifario, situación de la cual se valió para ocupar una mejor posición dentro del mercado... (Res. 2291/2003).

422En cuanto se refiere a la segunda autoridad, la sic, la misma se pronunció en tres ocasiones sobre la conducta tipificada como “Violación de normas” en las resoluciones 16323 de 1999, 10765 del 2002 y 29843 del 2003. El primer caso es el asunto dicel s.a. esp contra codensa s.a. esp que fue mencionado anteriormente (cfr. desviación de clientela). Resta entonces examinar lo relativo a la conducta desleal en relación con el contrato de distribución de electricidad. La sic resolvió la controversia en los siguientes términos:

“… en caso de no existir contrato, las partes deben regirse por la norma en comento (Res. 70/98 de la creg). Así el distribuidor debe garantizar el libre acceso a sus redes [...]. En efecto en el caso de un distribuidor y un comercializador que atiende usuarios existentes y que, por lo tanto, se presume que cumplen con todas las obligaciones técnicas, esta excepción a la regla no es admisible [...]. El comercializador, a su vez, acepta las obligaciones establecidas con el distribuidor con el solo uso de la red...
[…]
... Con lo anterior, codensa s.a. esp habría contravenido [...] el artículo 18, en tanto que de la manera enunciada, impide la libre escogencia de comercializador por parte del usuario violando presuntamente la libertad de escogencia contenida en el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 y artículo 8º de la Ley 143 de 1994, así como el contenido del artículo 15 de la Resolución 108 de 1997 y la Resolución 70 de 1998, emitidas por la creg.

423En el segundo caso, que también se había mencionado anteriormente (cfr. desviación de clientela) codensa s.a. esp y conenergía s.a. esp se enfrentan por causa de un volante comercial que contiene información imprecisa. La sic toma posición y señala:

No son de recibo los argumentos señalados por la parte denunciante, en la medida en que la violación de la norma a la que se refiere el artículo 18, no podrá ser lógicamente ese artículo 18, ni tampoco artículo alguno de la Ley 256 de 1996. Lo que significa que para la configuración del artículo 18 ibídem se requerirá la efectiva demostración de la transgresión de un ordenamiento diferente del propio de competencia desleal. Así las cosas, en el trayecto probatorio no se demostró la infracción de una norma jurídica distinta, por lo que no se dan los presupuestos necesarios para la tipificación del artículo aludido.
Sin embargo, hipotéticamente, aunque así se hubiese probado, la conducta de todas formas no se configuraría puesto que no se probó la ventaja competitiva, elemento también requerido por la norma”. (Res. sic 10765).

424En el tercer caso, las partes enfrentadas eran Energía Confiable S.A. ESP y electricaribe s.a. esp, y el problema jurídico planteado fue el siguiente: ¿Fue leal la conducta de electricaribe con respecto de su competidor Energía Con-fiable al haber ofrecido a sus clientes no regulados tarifas inferiores a sus costos operacionales, las cuales no bastaban para cubrir ninguno de los componentes de la fórmula tarifaria? Veamos en el siguiente extracto la respuesta dada por la sic:

… la violación del numeral 1º del artículo 98 de la Ley 142 de 1994, que prohíbe a quienes presten los servicios públicos, dar a los clientes de un mercado competitivo o cuyas tarifas no están sujetas a regulación tarifas inferiores a los costos operacionales, ocurriría de comprobarse que las tarifas cobradas por el comercializador de energía, en nuestro caso electricaribe s.a. esp, son inferiores a la cantidad que resulta de la sumatoria de todos los factores que conforman los costos operacionales en que incurre por la prestación del servicio de energía.
[…]
... la actividad probatoria de Energía Confiable se limitó a probar que electricaribe cobró a sus usuarios no regulados por concepto de costos adicionales [...], especialmente por restricciones, una suma inferior a la establecida en la ley [...] para el cubrimiento de estos costos, utilizando para hacer los cálculos que lo llevan a tal conclusión, las fórmulas establecidas en la Resolución 31 de 1997 de la creg [que] sólo son aplicables al mercado de los usuarios regulados. Por lo tanto, yerra el accionante al calcular los costos operacionales de electricaribe para el mercado de usuarios no regulados, basado únicamente en el factor omt... (Res. sic 29843/2003).

Notes

1 Por ejemplo Venezuela.

2 P. Maldonado y R. Palma, Seguridad y calidad del abastecimiento eléctrico a más de 10 años de la reforma de la industria eléctrica en países de América del Sur, <http://www.eclac.cl/cgi-bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/2/15392/P15392.xml&xsl=/drni/tpl/p9f.xsl&base=/tpl/top-bottom.xslt>

3 La escuela clásica no admite ningún tipo de intervención estatal en la libre competencia. Ver A. Biennaymé, ˝L’intérêt du consommateur dans l’application du droit de la concurrence: un point de vue d’économiste˝, Revue internationale de droit économique, Nº 3, 1995, pp. 365-370 y J. S. Méndez, Economía y las empresas, México, McGraw-Hill, 1989, pp. 113-114.

4 E. Revéiz, El Estado como mercado. La gobernabilidad económica y política en Colombia, Bogotá, fonade, Carlos Valencia Editores, 1997. pp. 15-20.

5 Julio, op. cit., pp. 179-184.

6 Ibíd., p. 191.

7 L. López, Intervencionismo de Estado y economía colombiana, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, pp. 178-324.

8 F. Francisco Javier, ISA. El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), Colombia, isa, 2002, pp. 23-26.

9 Montenegro, “Hacia la participación del sector privado en el servicio de energía eléctrica”, Privatización del sector eléctrico: la experiencia internacional, 1991, pp. 21-23.

10 Julio, op. cit., pp. 180-181. Interpretando a este autor, podríamos afirmar que la Constitución de 1886 era un texto jurídico neutro.

11 R. de la Pedraja, Petróleo, electricidad, carbón y política en Colombia, Bogotá, D.C., Ed. El Áncora, 1993. pp. 173-180.

12 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., p. 25.

13 R. de la Pedraja, op. cit., p. 215.

14 Esta reforma introdujo, en el artículo 11, el modelo de intervención del Estado: “El Estado puede intervenir, por medio de leyes, en la explotación de las industrias o de las empresas públicas y privadas con miras a racionalizar la producción, la distribución y el consumo de las riquezas, o para dar al trabajador la justa producción a la que tiene derecho”.

15 s.a., Servicios públicos domiciliarios, Bogotá, D.C., Ministerio de la Justicia y el Derecho, 1997.

16 R. de la Pedraja, op. cit., p. 217.

17 Exposición de motivos de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (L. 142/94). Viernes 7 de mayo de 1993 año ii Nº 121. pp. 1-3.

18 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., pp. 27-28. En esta obra, se califica este período como del “Estado empresario”.

19 Ley 155 de 24 de diciembre de 1959, mediante la cual se dictan disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, Diario Oficial 13.068 de 22 de enero de 1960.

20 A. Montenegro, op. cit., pp. 22-23.

21 Mediante el artículo 4º se modificó el artículo 28 de la Reforma Constitucional de 1936 en los siguientes términos: “El Estado puede intervenir por mandato de la ley en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho”.

22 Mediante el artículo 6º de esta reforma constitucional se modificó el artículo 32 de la reforma de 1936, así: “Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral”.

23 En la Reforma de 1936, el artículo 11 introdujo la intervención del Estado y en el artículo 15 introdujo el concepto de libre empresa.

24 En la reforma de 1945, el artículo que consagraba la libre empresa se mantuvo intacto, mientras que los artículos relativos a la intervención estatal fueron modificados.

25 La reforma de 1968 perfeccionó los artículos relativos a la intervención del Estado en la economía. El artículo 32 sentó los dos principios fundamentales del sistema económico: la libertad de empresa y de iniciativa privada, y la intervención del Estado.

26 El sector eléctrico colombiano. Orígenes, evolución y retos (1882-1999), op. cit., y R. de la Pedraja, op. cit., p. 220.

27 En esta época se presentó una situación similar en otros países de la región, con excepción de algunos casos de expropiación en el Perú.

28 R. de la Pedraja, op. cit., p. 220.

29 Antes de 1950, los servicios públicos estaban influenciados por la teoría orgánica, y en consecuencia, eran considerados como un órgano y no como una actividad, sin embargo, el Código Sustantivo del Trabajo señaló que los servicios públicos se consideraban una actividad de interés general.

30 L. M. Cuervo González, De la vela al apagón: cien años del servicio eléctrico en Colombia, Bogotá, D.C., cinep, 1992.

31 Exposición de motivos del Proyecto de Ley S-135, sobre el régimen de servicios públicos, Gaceta del Congreso 162, 17 de noviembre de 1992.

32 Ibíd.

33 conpes (Consejo Nacional de Política Económica y Social). Desde el punto de vista jurídico, los documentos conpes constituyen actos administrativos de carácter general.

34 Pacto Andino, Decisión 285 de marzo de 1991, <http://www.unctad.org/sp/docs/c2clp99d11.sp.pdf#search=%22decision%20285%20de%20marzo%20de%201991%2Bpacto%20andino%22.>

35 L. Wiesner y E. Wills, El apagón del sector eléctrico, Bogotá, D.C., Ediciones Uniandes, 1996. pp. 18-24.

36 C. Vallejo, Revisión conceptual en el sector eléctrico, los servicios públicos como instrumentos jurídicos de solidaridad y cohesión social del Estado, s.l., Ed. Complexus, 2005. p. 285.

37 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, Bogotá, D.C., Alcogen, 2002.

38 38 Exposición de motivos del Proyecto de Ley S-135, sobre el régimen de servicios públicos. Gaceta del Congreso 162, 17 noviembre de 1992.

39 A. Montenegro, op. cit., pp. 26-30.

40 F. Basañes, Second-Generations Reforms in Infrastructure Services, Washington, D.C., Inter-American Development Bank. 2002, p. 1.

41 En lo relativo a las funciones de regulación de la creg y la jerarquía normativa, existe una importante jurisprudencia de la Corte Constitucional. Corte Constitucional, Sentencia C-1162, de 6 de septiembre del 2000, expediente D-2863 y Corte Constitucional, Sentencia C-150, de 25 de febrero del 2003, expediente D-4194.

42 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 2003. M.P, ÁlvaroTafur Galvis.

43 La sociedad Expertos en Mercados fue creada mediante Decreto 848 de 28 de marzo del 2005, para lo cual se autorizó a una empresa de servicios públicos, Diario oficial 45.863 de 29 de marzo del 2005.

44 M. Lasheras. op. cit., pp. 253-254.

45 P. Nihoul, op, cit., p. 313.

46 <www.asmp.fr/fiches_academiciens/textacad/boiteux/conference_bresil.pdf,> Propone el término comercializador, y precisa que “este neologismo reemplaza el término adecuado de negociante, que ya no se utiliza en materia eléctrica”.

47 eeb = Empresa de Energía de Bogotá; epsa = Empresa del Pacífico S.A. (ex-cvc); cvc = Corporación Autónoma del Cauca; icel = Instituto Colombiano de Energía Eléctrica; corelca=Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica; isa=Interconexión Eléctrica S.A. Capital Energía=endesa (Chile)+endesa-desarrollo (España).
Luz Bogotá=
chilectra (Chile)+enersis (Chile) + endesa-desarrollo (España).

48 N. Palomo, op. cit.

49 Ibíd.

50 L. F. Moreno, “¿Cómo aborda el derecho comparado latinoamericano la interconexión internacional y el comercio internacional de energía?: caso argentino, colombiano y mexicano”. Reflexiones sobre la integración energética, op. cit., p. 98.

51 Artículo 1º de la Resolución 57 de 19 de mayo de 1998, por la cual se aprueban las disposiciones reglamentarias aplicables a las interconexiones internacionales, que complementan lo dispuesto en la Resolución creg-051 de 1998., Diario Oficial 43.311 de 1º de junio de 1998.

52 C. Quintero, “Planeación, expansión de redes internacionales de energía”, Reflexiones sobre la integración energética, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 34.

53 Ibíd.

54 Ibíd., p. 83.

55 Revué Portafolio, Bogotá, D.C., mercredi 9 juin 2004.

56 Decisión Andina 536, Marco general para la interconexión subregional de sistemas eléctricos e intercambio intracomunitario de electricidad. <www.comunidadandina.org.normatividad.dec.d536.htm>

57 Concepto S-2004-040416, Comisión Reguladora de Energía y Gas, creg, <www.CREG.gov.co.publicac.nsf.indice01.conceptos.CREG=2004=C040416>

58 Esta decisión es una norma jurídica incorporada como norma interna colombiana en virtud del tratado de la Comunidad Andina de Naciones.

59 Seguimos el concepto de principio constitucional propuesto por C. Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios, Madrid, Políticos y Constitucionales, 2003 pp. 613-658.

60 Cfr. U. Ayala y J. Millán, La sostenibilidad de las reformas del sector eléctrico en Colombia, Bogotá, D.C., fedesarrollo, 2003. En la introducción del libro, estos autores manifiestan sus inquietudes por el retorno al modelo de Estado que fue tan nocivo en el pasado.

61 Ver 1) S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, “Al rescate de la Reforma eléctrica de 1994”, Misión de servicios públicos, fedesarrollo, 2004, <http://www.fedesarrollo.org/contenido/artículo.asp?chapter=168&artículo=478>, 2) Análisis de la evolución de los servicios públicos domiciliarios durante la última década. Energía eléctrica, <http://www.andesco.com/index2.php?IdCat=76&IdSub=271&detalle=1>, s.a., Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Actividades Complementarias e inherentes andesco y Centro de Estudios del Desarrollo Económico de la Universidad de los Andes, 2004. 3) U. Ayala y J. Millán, op. cit. Los primeros dos estudios concluyen que el gran problema del sector eléctrico es la presencia estatal, mientras que el tercero matiza dicho análisis.

62 Contraloría General de la República, Evaluación de la política social, Bogotá, D.C., Contraloría General de la República, 2003.

63 En Colombia, los usuarios son clasificados en una escala socio-económica de seis niveles (o estratos) de acuerdo con los ingresos de los hogares. El nivel o estrato se establece según el barrio en que reside el usuario y las características del inmueble en que vive. Los estratos 1, 2 y 3 corresponden a los sectores con bajos ingresos, el estrato 4 corresponde a la clase media, y los estratos 5 y 6 a las clases más pudientes (ingresos elevados, inmuebles de gran confort).

64 Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 22 de mayo del 2002, expediente D-3765.

65 P. Nihoul, op. cit., p. 312, Desregular significa eliminar o reducir las reglas de derecho.

66 Cfr. L. Arteaga, “La regulación: mecanismo de intervención estatal”, Letras jurídicas, eepp de Medellín, vol. 4, N° 1, marzo de 1999 y N. Palomo, “Autoridades regulatorias: la Comisión de Regulación de Energía y Gas-creg”, Regulación eléctrica, Estudio jurídico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2003. Ver también la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 6 de septiembre del 2000, expediente D-2863 y Sentencia C-150 de 25 de febrero del 2003, expediente D-4194. En las anteriores citas se entiende como regulación la facultad de dictar normas jurídicas para someter la conducta de los regulados a unos fines públicos.

67 Hoy en día Argentina tiene un mercado con empresas públicas y empresas privadas.

68 Ibíd., p. 28.

69 Corte Constitucional Sentencia C-1162 de 6 de septiembre del 2000, Expediente D-2863 y Corte Constitucional, Sentencia C-309, de 30 de abril del 2002, expediente D-3754.

70 De superior a inferior, la jerarquía normativa colombiana es la siguiente: la Constitución, las leyes, las políticas del Gobierno, los decretos reglamentarios, los actos administrativos, los actos administrativos de regulación. Esta jerarquía fue establecida por la Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 6 de septiembre del 2000, Expediente D-2863.

71 Cfr. S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.

72 Decreto 848 de 28 de marzo del 2005, “por el cual se autoriza la constitución de una empresa de servicios públicos”, Diario Oficial 45.863 de 29 de marzo del 2005.

73 N. Palomo, “Autoridades regulatorias: la Comisión de Regulación de Energía y Gas-creg”, Regulación eléctrica, Estudio jurídico, op. cit., p. 33.

74 J. Stiglitz, La economía del sector público, España, Antoni Bosch Editores, 2002, pp. 75-76.

75 “Energía enreda a América Latina”, EL TIEMPO, Bogotá, D.C., 30 de mayo del 2004, pp. 1-19.

76 E. Ramírez, “Intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios: ¿interferencia perniciosa o injerencia necesaria?”, Letras Jurídicas, eepp de Medellín, vol. 5, Nº 2, septiembre 2000. pp. 28-29.

77 Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 6 noviembre de 1996, expediente D-1301.

78 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 28 de enero del 2003, expediente D-3982. En esta sentencia, la Corte Constitucional señala que la Constitución no consagró la titularidad del Estado per se, que esta reserva solo sería posible si el legislador la hubiese consagrado en una ley, y que, como las leyes 142 y 143 de 1994 no lo dispusieron así, no existe ninguna titularidad del Estado en materia de servicio público de energía eléctrica.

79 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 24-25. Estos autores proponen la eliminación del Estado empresario en el sector eléctrico.

80 H. Palacios, El derecho de los servicios públicos, Bogotá, D.C., Derecho Vigente, 1999, p. 194.

81 En lo relativo a la intervención empresarial en el modelo de libre competencia, podemos observar que en América Latina existen dos modalidades: la intervención subsidiaria y sin que exista titularidad del Estado en el servicio público de energía eléctrica (Colombia, Guatemala, El Salvador, por ejemplo) y la intervención subsidiaria con titularidad del Estado, pero sin que la misma sea exclusiva (Argentina).

82 U. Ayala y J. Millán, op. cit., pp. 113-114, S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 25.

83 L. A. Calvo, Intervenciones del Estado y libre competencia en la Unión Europea, Madrid, Ed. Colex, 2001.

84 Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, Diario Oficial 43.464, de 30 de diciembre de 1998.

85 Corte Constitucional, Sentencia C-318, 14 de julio de 1994, expediente D-458; C-352, 15 de julio de 1998, expediente D-1898 y C-616, 13 de julio de 2001, expediente D-3279.

86 Corte Constitucional Sentencia C-254, de junio 6 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-922, de julio 19 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

87 S. Urbiztondo, J.M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 51.

88 H. Palacios, op. cit., pp. 190-194.

89 S. Urbiztondo, J.M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 34-35 y 51-52. Entre 1995 y 2003, el Estado destinó para los subsidios a la oferta, 596 millones de pesos a préstamos netos de la Nación, y 7,6 billones al salvamento de empresas eléctricas. Para subsidios a la demanda, durante el mismo período, el Estado destinó 4,4 billones.

90 El mismo estudio de S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 42, cita casos recientes de capitalización de las empresas privadas Electricaribe y Electrocosta, en donde, mediante la empresa pública corelca, el Estado inyectó capital a cambio de acciones.

91 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 199; H. Palacios, “La competencia en los servicios públicos”, Actualidad Jurídica, Tomo IV, Bogotá, D.C., Superintendencia de Servicios Públicos, 2001, pp. 53-55. En el mismo sentido ver G. Sánchez y otros, “Del carácter particular del derecho de la competencia en los servicios públicos”, Actualidad Jurídica, Tomo IV, Bogotá, D.C., Superintendencia de Servicios Públicos, 2001, pp. 127, 132. Todos estos autores defienden la existencia de reglas especiales de promoción y control de la competencia.

92 H. Palacios, “La competencia y los servicios públicos”, op. cit., p. 55.

93 U. Ayala y J. Millán, op. cit., pp. 18-23.

94 Documento 73 del 25 de septiembre del 2003, Bases conceptuales para la regulación de la prestación del servicio de electricidad en las zonas no interconectadas, creg, 2003, <domino.CREG.gov.co/.../d56ea79ea9f51c9d05256db40076910d/$FILE/D.SOPORTE%20RES.%20093.pdf.>.

95 Ley 788 del 2002, por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, Diario Oficial 45.046, 27 de diciembre del 2002.

96 Divisiones administrativas de municipios en las zonas rurales, en donde hay una extrema dispersión.

97 Documento 73 de 25 de septiembre del 2003, Bases conceptuales para la regulación de la prestación del servicio de electricidad en las zonas no interconectadas, creg, 2003, <domino.CREG.gov.co/.../d56ea79ea9f51c9d05256db40076910d/$FILE/D.SOPORTE%20RES.%20093.pdf.>

98 Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece el régimen de los servicios públicos, Diario Oficial 41.433 de 11 de julio de 1994.

99 G. Ariño, Principios del derecho público económico, op. cit., pp. 561-572. “Una de las hipótesis o condiciones previas necesarias para la construcción de la libre competencia es la desintegración (unbundling) de las actividades competitivas y no competitivas”. S. Hunt y otros, Competition and choice in electricity, Chichester, John Wiley & sons, 1996, p. 11.

100 Artículo 20 de la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética, Diario Oficial 41.434, de 12 de julio de 1994.

101 Numeral 1º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, por el cual se establece el régimen de los servicios públicos, Diario Oficial 41.433 de 11 de julio de 1994.

102 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, op. cit. et G. Ariño, Principios del derecho público económico, op. cit., p. 611 y W. Kip Viscusi, J. Harrington y J. Vernon, Economics of regulation and antitrust, London, England The mit press, 1995, p.

103 N. Palomo, Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, op. cit. y U. Ayala y J. Millán, op. cit., p. 73.

104 B. M. Mitnick, La economía política de la regulación, México, D.F., Fondo de Cultura Económica S.A., 1989, p. 316.

105 H. Palacios, Derecho de los servicios públicos, op. cit., pp. 173-174.

106 L. F. Moreno, “Los grupos empresariales de los servicios públicos de energía eléctrica y gas desde la perspectiva del derecho de la competencia colombiano”, Regulación eléctrica. Estudio jurídico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, p. 348.

107 Resolución creg 128 de 1996. Por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias, Diario Oficial 42.949 de 30 de diciembre de 1996 modificada mediante Resolución 1 del 2006, Diario Oficial 46.170 de 2 de febrero del 2006 y otras modificaciones.

108 M. Lasheras, op. cit., p. 276.

109 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.

110 Comentarios corporativos, www.acce.com.co

111 Documento creg 5 de 16 de enero del 2004, <domino.CREG.gov.co/.../d56ea79ea9f51c9d05256db40076910d/$FILE/D.SoPoRTE%20RES.%2004.pdf.>

112 Artículo 11 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, por la cual se establece el régimen de servicios públicos y de dictan otras disposiciones, Diario Oficial 41.433 de 11 de julio de 1994. Este artículo regula la función social de la propiedad de las entidades prestadoras de servicios públicos.

113 Ibíd.

114 Artículos 117 a 120 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994, por el cual se establece el régimen de los servicios públicos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 41.433 de 11 de julio de 1994, y artículo 20 de la Resolución creg 3 de 1994 y la Resolución 3 de 2 de noviembre de 1994, por la cual se reglamenta el transporte de energía eléctrica mediante los sistemas de transmisión regional y de distribución local.

115 C. Botero y otro, “La doctrina de los productos esenciales en el derecho de la competencia”, Letras Jurídicas, Medellín, eepp Medellín, vol. 4, Nº 1, 1999, pp. 215-216. Estos autores hacen una descripción muy ilustrativa de lo que significan las essential facilities.

116 Artículo 367 de la Constitución Política colombiana.

117 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, op. cit., p. 182.

118 Corte Constitucional, Sentencia C-150, de 25 de febrero del 2003, expediente D-4194.

119 H. Palacios, Derechos de los servicios públicos, op. cit., p. 225. Este autor considera que, incluso existiendo un régimen de libertad tarifaria, el artículo 98 de la Ley 142 de 1994 establece límites al reglamentar lo relativo a las prácticas tarifarias restrictivas de la competencia.

120 Corte Constitucional, Sentencia C-389 , 22 de mayo del 2002, expediente D-3765.

121 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 73.

122 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios, perspectiva del derecho económico, op. cit., pp. 189-190. En esta obra se presentan las conclusiones de la investigación sobre las técnicas y metodologías de regulación de precios en los servicios públicos.

123 Corte Constitucional, Sentencia C-150, 25 de febrero del 2003, expediente D-4194.

124 Artículo 11 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994,por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética, Diario Oficial 41.434, de 12 de julio de 1994.

125 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio del 2004. Fueron objeto de demanda: la Resolución creg 131 de 23 de diciembre de 1998, por la cual se modifica la Resolución creg-199 de 1997 y otras disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de energía eléctrica, Diario Oficial 43.465 de 31 de diciembre de 1998; artículos 1º y 2º de la Resolución creg 039 de 29 de marzo del 2001, que modifican parcialmente las resoluciones creg-086 de 1996 y creg-107 de 1998, Diario Oficial 44.395 de 21 de abril del 2001 y la Resolución creg 141 de 31 de octubre del 2001, por la cual se profiere una decisión sobre la solicitud de revocatoria directa interpuesta por Hernán Puyo Falla, en su calidad de vicepresidente de Comercio Exterior y de Industria de la Asociación Nacional de Industriales andi, contra la Resolución creg-039 del 2001 y el artículo 4º de la Resolución creg-131 de 1998.

126 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 10.

127 Artículo 7º de la Resolución creg 24 de 13 de julio de 1995, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de operación, Diario Oficial 41.937 de 24 de julio de 1995.

128 Ibíd.

129 Ibíd., artículo 6º.

130 I. Dyner, “Política y regulación del sector eléctrico 1998-2002”, Boletín del Observatorio Colombiano de Energía, Nº 7, octubre 2002, p. 4.

131 Ver también el estudio de S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 28-35.

132 La sspd ha denunciado esta situación al analizar el caso Urrá, Termotasajero, Chivor y otros.

133 Resolución creg 18 de 1998, relativa a los niveles mínimos operativos, Diario Oficial 43.241, 19 de febrero de 1998.

134 No existe ninguna definición legal del mercado minorista, sin embargo, su existencia es reconocida, por ejemplo, por S. Hun y otros, op. cit., p. 65.

135 Artículo 11 de la Ley 143 de 1994.

136 Resolución creg 31 de 4 de abril de 1997, por la cual se aprueban las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el sistema interconectado nacional. Diario Oficial 43.025 de 21 de abril de 1997.

137 Resolución creg 131 de 23 diciembre de 1998, por la cual se modifica la Resolución creg-199 de 1997 y se dictan disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de energía eléctrica, Diario Oficial 43.465 de 31 de diciembre de 1998.

138 Artículo 2º de la Resolución creg 131 de 23 de diciembre de 1998, por el cual se modifica la Resolución creg-199 de 1997 y se dictan disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de energía eléctrica, Diario Oficial 43.465 de 31 de diciembre de 1998.

139 isa, op. cit., p. 115.

140 Ibíd., p. 114.

141 Cfr. el documento de la creg por el cual se contratan consultores para desarrollar alternativas de comercialización minorista del servicio público de energía eléctrica en Colombia. En ese texto la creg reconoció el problema: ciertos generadores-comercializadores se negaron a vender energía a comercializadores independientes o a agentes nuevos en el mercado.

142 Lo ideal sería disponer de las empresas de comercialización presentes en todo el país.

143 s.a., andesco y cede, op. cit.

144 <http://www.creg.gov.co/noticias>

145 La libre entrada y salida del mercado están consagradas en el artículo 7º de la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética, Diario Oficial 41.434, de 12 de julio de 1994. En todo caso existen condiciones mínimas que se deben cumplir para entrar al mercado, tales como los permisos en materia ambiental, sanitaria, de uso de aguas, etc.

146 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 28.

147 R. Ramírez, “Evolución del desarrollo regulatorio en los servicios públicos de electricidad y gas 1994-2004”, Contexto, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, Edición Especial, Nº 19, septiembre 2004, p. 27.

148 Ibíd., p. 29.

149 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y Chahín, op. cit., pp. 30, 177-128.

150 Artículo 3º de la Resolución creg 128 de 17 de noviembre de 1996, por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias; modificado por el artículo 2º de la Resolución creg 1 del 2006, publicada en el Diario Oficial 46.170 de 12 de febrero del 2006.

151 L. F. Moreno, “Los grupos empresariales de los servicios públicos de energía eléctrica y gas desde la perspectiva del derecho de la competencia colombiano”, op. cit., pp. 355-357.

152 Artículo 10 de la Resolución creg 4 de 28 de enero de 1999, se precisan y/o modifican las disposiciones contenidas en la Resolución creg-051 de 1998, por la cual se aprueban los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de Transmisión Nacional y se establece la metodología para determinar el ingreso regulado por concepto de uso de este sistema, Diario Oficial 43.497, de 09 de febrero de 1999.

153 A. Popayán y otros, Estructura de propiedad en el sector de generación eléctrica en Colombia, pp. 9-10, <www.aciem.org/bancoconocimienos/E/>

154 L. V. Calderón, “La competencia en la expansión de la transmisión de electricidad en Colombia”, Boletín del Observatorio Colombiano de Energía, Nº 17, enero-marzo del 2005.

155 Unidad de Planeación Minero Energética, upme, Una visión del mercado eléctrico colombiano, Bogotá, D.C., 2004, pp. 3-8.

156 Ibíd.

157 Artículo 2º de la Resolución creg 85 de diciembre del 2002, que modifica los artículos 3º, 4º, 5º y 6º de la Resolución creg-022 del 2001.

158 Ibíd.

159 R. Barreriro, Derecho de la energía eléctrica, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, pp. 250-253. Este autor define la distribución como un transporte y un aprovisionamiento eléctrico, pero esta es simplemente una actividad de transporte a nivel de redes.

160 Podríamos deducir del artículo 1º de la Resolución creg 24 de 13 de julio de 1995, por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de operación, Diario Oficial 41.937 de 24 de julio de 1995 y de la Resolución 70 de 1998 creg de 28 de mayo de 1998, por la cual se adopta el reglamento de distribución de energía eléctrica, como parte del reglamento de operación del sistema interconectado nacional, Diario Oficial 43.318 de 10 de junio de 1998.

161 Este sistema se implantó con base en el numeral 2º del artículo 92 de la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 41.433 de 11 de julio de 1994.

162 R. Ramírez, op. cit., p. 28.

163 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 31.

164 Lo de Unión Fenosa está representado hoy por Gas Natural y Colinversiones.

165 Artículo 5º de la Resolución creg 128 de 17 de noviembre de 1996, por la cual se dictan reglas sobre la participación en las actividades de generación, distribución y comercialización de electricidad y se fijan límites a la participación accionaria entre empresas con actividades complementarias. Diario Oficial 42.949 de 30 de diciembre de 1996 (derogado por el artículo 4º de la Resolución creg 1 del 2006, Diario Oficial 46.170 de 12 de febrero del 2006).

166 Artículo 11 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994, Diario Oficial 41.434, de 12 de julio de 1994.

167 En todo caso, existen condiciones previas para acceder al mercado: permisos en materia ambiental, sanitaria, de uso de aguas, etc.

168 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., pp. 32-35 y 134.

169 R. Ramírez, op. cit., p. 27.

170 S. Urbiztondo, J. M. Rojas y C. Chahín, op. cit., p. 32.

171 Lo de Unión Fenosa está hoy representado por Gas Natural y Colinversiones.

172 Corte Constitucional, Sentencia C-398, de 7 de septiembre de 1995, expediente D-1936.

173 Ibíd.

174 Resolución 3262 del 2003. “La ssp sanciona a la empresa urrá s.a. esp“ - Resolución 3263 del 2003. “La ssp sanciona a la empresa termotasajero s.a. esp”.

175 Resolución 3261 del 2003. “La ssp sanciona a la empresa Chivor S.A. ESP y a otros productores”.

176 El concepto de relevant market está inspirado en el derecho de la competencia de los Estados Unidos.

177 sspd, Resolución 2554 de 27 de abril de 1998 y Resolución 2991 de 2 de julio del 2003, respectivamente.

178 E. Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 353-354.

179 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico, op. cit., pp. 231-233.

180 El usuario final es aquel que recibe el servicio de energía eléctrica en su inmueble.

181 Corte Constitucional, Sentencia T-240, 23 de junio de 1993, expediente T-9665 y Sentencia C-616, 13 de junio del 2001, expediente D-3279.

182 sic, Resolución 15.653 de 10 de mayo del 2001, Decisiones 31 de 26 de agosto de 1996 y 13 de 17 de abril de 1997.

183 D. Gómez Leyva, De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica, Bogotá, D.C., Cámara de Comercio de Bogotá, 1998, p. 52. y M. Velilla, Una aproximación al concepto de abuso de posición dominante. Derecho de la competencia, Bogotá, D.C., El Navegante, 1998, p. 185.

184 Corte Constitucional, Sentencia T–240 de 23 de junio de 1993, expediente T-9665.

185 Consejo de Estado, Sentencia de 21 de septiembre del 2000, Nº 4301.

186 M. Velandia. Ámbito Jurídico, 5 a 18 de agosto del 2002.

187 E. Rengifo García, op. cit., p. 368.

188 Consejo de Estado, Sentencia de 12 de marzo de 1998, Nº 4.443.

189 Consejo de Estado, Sentencia de 7 de diciembre del 2000, Nº 6.022, Sección Primera.

190 Nosotros hemos encontrado cinco solicitudes de aprobación de operaciones de concentración relativas al servicio público de energía eléctrica.

191 J. Massaguer, Comentarios a la ley de competencia desleal, Madrid, Civitas, 1999, pp. 122-123.

192 D. Gómez Leyva, op. cit., pp. 313-314.

193 Resolución sspd 2479 de 20 de abril de 1998.

194 Resolución sic 0163323, 18 de agosto de 1999.

195 Resolución sic 41461 del 2001.

196 Resolución sic 10765 del 2002.

197 Resolución ssp 2479 de 20 de abril de 1998.

198 Resolución sspd 4341 de 23 de junio de 1998.

199 Resolución sspd 7981 de 21 de octubre de 1998.

200 Artículo ya citado.

201 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación 6180, de 26 de julio de 2001. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

202 Resolución sspd 10765 del 2002.

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Titre Tabla 1. Nuevas empresas surgidas después de la liberalización
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Légende Fuente: elaboración propia.
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Titre Tabla 2. Privatizaciones en el sector eléctrico
Légende Fuente: mme (1996, 1998) Informes al Congreso - Informes ISA (1998, 1999) - dnp (2001)47.
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Titre FIGURA 2: MODELO DE COMPETENCIA (COEXISTENCIA DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL CON LA LIBRE COMPETENCIA)
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