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Regulación del mercado de energía eléctrica en América Latina

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Luis Ferney Moreno

Primera parte. El modelo de monopolio público: el caso de México

Texte intégral

1Muchos de los países de la región optaron por el modelo del monopolio público para organizar el mercado de energía eléctrica, así por ejemplo: México, Puerto Rico, Costa Rica, Honduras, Cuba, Paraguay, Uruguay y más recientemente Venezuela. Parte de las características de este modelo es la derogación absoluta de la libre competencia y el reemplazo del mercado por el Estado.

2Por otra parte, es importante precisar que el modelo de monopolio público contiene subcategorías. Así por ejemplo, algunos países mantienen monopolio estatal puro como: Venezuela, Paraguay, Honduras, Puerto Rico, Cuba y Uruguay, mientras que otros optaron por un modelo de monopolio estatal atenuado, en el cual se permite la participación privada en las actividades no catalogadas como servicios públicos, o bien se establece la figura del comprador único, en la cual las empresas públicas tienen derecho especial y exclusivo a comprar la energía eléctrica producida por terceros como es el caso de México y Costa Rica.

3El modelo parte de la tesis según la cual el monopolio público permite lograr los objetivos públicos mejor que la libre competencia. En la práctica, esto se puede ilustrar recurriendo a la experiencia mexicana, en donde se ha logrado cumplir muchos de los objetivos públicos propuestos. No obstante, estos logros tienen un costo social desmesurado y son insostenibles en el largo plazo por las razones que explicaremos más adelante.

4Antes de iniciar el análisis del modelo de monopolio público partiendo del caso mexicano, conviene preguntarse: ¿Cuál es la razón por la cual México y otros países persisten en este modelo de organización del mercado eléctrico, mientras que en los demás países de la región la tendencia dominante es hacia la libre competencia?

5La respuesta no es unívoca. Existen y entran en juego diversas razones, algunas ligadas a la soberanía nacional y otras ligadas a la economía. En el caso de México, además de que la soberanía constituye un valor nacional fundamental para la población y los gobernantes de ese país, –que por supuesto implican opciones de Estado primordiales–; también existen factores de tipo económico que intervienen en la decisión de mantener el modelo de monopolio público, y que resultan de gran incidencia: México dispone de enormes yacimientos petroleros, así como de los recursos necesarios para financiar la prestación del servicio público de energía eléctrica en el marco de un modelo de monopolio público.

6En el caso de Puerto Rico, su estatus de estado libre asociado a los Estados Unidos le significa importantes transferencias presupuestales que le permiten asumir decisiones de este tipo. En cuanto se refiere a Cuba, es claro que si aún conserva el modelo de monopolio público es únicamente por ser un Estado socialista puro.

7Para efectos de analizar este modelo, en esta investigación tenemos como base la regulación existente en el derecho mexicano. Así, en primer lugar analizaremos las normas jurídicas del sector eléctrico mexicano en los diferentes momentos históricos, teniendo en cuenta su entorno político, económico y social. Esto nos permitirá ver cómo la evolución de la regulación del sector eléctrico nunca logró una convergencia, sino que mantuvo una oposición constante entre intervención estatal y libre competencia.

8Posteriormente determinaremos las características del modelo de monopolio público a la luz de las fuentes del derecho vigente en México, con el fin de precisar las modalidades de intervención estatal predominantes y el nivel de derogación de la libre competencia. Lo anterior nos permitirá mostrar claramente las tensiones que se producen en la sociedad mexicana como consecuencia de haber mantenido este modelo, así como la Reforma Constitucional aprobada en 1992 y el proyecto de Reforma Constitucional que busca liberalizar el mercado eléctrico.

9Finalmente, buscaremos demostrar que el modelo de monopolio público en América Latina no es viable en el largo plazo en razón de su insostenibilidad, así como del surgimiento de una nueva realidad que obligará a cambiar la organización interna del servicio público de energía: la integración energética latinoamericana.

I. EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES DE DERECHO

10Al examinar la evolución de las fuentes de derecho en el ordenamiento jurídico mexicano se puede observar que allí se ha dado una oscilación, un movimiento pendular que fluctúa entre la libre empresa y la sustitución del mercado por la intervención del Estado.

A. De las concesiones a favor de los particulares, al modelo de monopolio público (1857-1960)

  • 1 M. de la Madrid, Las reformas Constitucionales de 1983 y preceptos de contenido económico, http://w (...)
  • 2 Díaz-Bautista, Experiencias internacionales en la desregulación eléctrica y el sector eléctrico en (...)
  • 3 Ibíd.

11En un primer momento, atendiendo la filosofía del Estado liberal que impregnaba la Constitución de 18571, el péndulo se inclinaba en pro de la libre empresa. Así, en sus inicios –hacia 1887– el sector eléctrico mexicano se caracterizó por una fuerte participación de empresas privadas nacionales y extranjeras que, de conformidad con los principios y reglas constitucionales, obtuvieron concesiones del Gobierno2. El servicio estaba organizado por regiones3, y en cada una de ellas las empresas operaban de manera integrada vertical-mente.

  • 4 Cfr. Comisión Reguladora de Energía, cre, “Regulación eléctrica: avances y tendencias” Boletín Tran (...)

12En una primera época, un grupo de pequeñas plantas eléctricas atendieron la demanda; y luego surgieron empresas dedicadas a la generación y distribución creadas por inversionistas privados con capital nacional. Posteriormente, surgieron inversionistas extranjeros que se aliaron y se pusieron de acuerdo para elevar las tarifas con el fin de acrecentar sus utilidades –como lo demuestran los registros históricos4–. Durante esta primera época los inversionistas nacionales tuvieron muy poco éxito y no lograron obtener la rentabilidad esperada de los capitales que invirtieron.

  • 5 Ibíd.

13Así, y en vista de los desequilibrios que se produjeron, el Estado mexicano –cuyo papel se limitaba al otorgamiento de concesiones– decidió intervenir para poner fin a la práctica de concentración de empresas. El Gobierno buscó promover la competencia otorgando concesiones más grandes a otros inversionistas y creando una comisión nacional de energía motriz5. No obstante, estos esfuerzos por organizar el mercado fracasaron.

  • 6 Comisión Reguladora de Energía, cre, “Regulación eléctrica: avances y tendencias” Boletín Transform (...)

14La nueva Constitución Política Mexicana –aprobada en 1917– se inspiró en un modelo de economía mixta en que coexistían los sectores público, social y privado6, lo cual de cierta manera determinó el modelo de prestación del servicio público de energía eléctrica vigente hasta antes de producirse la Reforma Constitucional de 1960.

  • 7 A. Díaz-Bautista, op. cit., p. 25.

15En 1926 fue promulgado el Código Eléctrico Nacional (cen), siendo esta la primera ley mexicana en materia de energía eléctrica, y en ella se estableció por primera vez el concepto de servicio público de energía. Debe anotarse que la ley no tuvo mayor impacto desde el punto de vista de la problemática existente y de las necesidades del país, aunque la capacidad de generación de electricidad se amplió notablemente. Este código fue simplemente una reglamentación que le permitió al gobierno federal controlar las concesiones y establecer condiciones técnicas para la gestión de la energía eléctrica, como lo afirma A. Díaz7.

16A pesar de la promulgación del cen, mediante el cual se organizó la energía eléctrica como un servicio público –como ya se señaló–, los inversionistas privados nacionales y extranjeros fueron quienes en la práctica continuaron suministrando energía eléctrica a los habitantes. En ese momento, el péndulo estaba del lado de la libre empresa y la competencia, sin embargo, algunas veces esta última también estuvo acompañada por el surgimiento de acuerdos de precios, lo cual explica los elevados niveles de las tarifas en aquel entonces.

  • 8 Ibíd., p. 5.

17Deseoso de corregir estos abusos, en 1933 el Gobierno presentó al Congreso un proyecto de ley que proponía la creación de la Comisión Federal de Electricidad (cfe). Dicha entidad finalmente surgió en 1934 como una agencia de regulación y coordinación entre las autoridades y las empresas privadas8, sin embargo, esta iniciativa terminó llevando a la implementación de un modelo de prestación mixta del servicio de energía.

18La principal característica de este período fue entonces la prestación mixta del servicio público de energía, que era suministrado simultáneamente por empresas privadas nacionales, por numerosas empresas extranjeras y por la Comisión Federal de Electricidad (organismo público). Así pues, se produjo en ese momento una coexistencia entre competencia, libre empresa e intervención estatal de tipo empresarial y de tipo regulatorio.

19En ese momento México aún no disponía de un marco normativo e institucional que fijase pautas para el otorgamiento de concesiones en materia de servicios públicos ni tampoco sobre la regulación de tarifas. Este será un logro que solo se obtendrá con la promulgación de la Ley de Servicio Público de Electricidad (lspe) en 1938.

  • 9 Ibíd., p. 6.

20Otro elemento que generó dicha coexistencia fue la progresiva conversión de la cfe en un gran proveedor del servicio público de energía, lo cual desincentivó al sector privado, y llevó a que entre 1937 y 1943 las inversiones aumentaran menos del 1 %9.

  • 10 Ibíd., p. 26.
  • 11 Ibíd., p. 23.

21Así las empresas monopolísticas regionales se consolidaron, más aún cuando el país no disponía de un sistema eléctrico que permitiera a una pluralidad de empresas operar en una misma red de transporte10. Durante este período, las inversiones provinieron principalmente del gobierno federal, ya que –como antes se señaló– las inversiones privadas se redujeron fuertemente11.

22Todo lo anterior sirvió de fundamento al Gobierno para proponer la Reforma Constitucional de 1960, mediante la cual se introdujo el monopolio estatal en la prestación del servicio público de electricidad.

B. Del modelo de monopolio público hacia una tímida apertura al sector privado (1960 a 1992)

  • 12 J. Witker, Derecho económico, México, D.F., Harla, 1985, p. 93.

23Dada la falta de interés del sector privado en el mercado eléctrico, hacia 1960 el Estado optó por nacionalizar el servicio de energía eléctrica, modificando completamente su organización12 –como se verá más adelante–.

  • 13 A. Díaz-Bautista, op. cit., p. 26.

24En la práctica, para efectos de implementar su decisión, el Gobierno mexicano compró las acciones de las empresas privadas y anuló algunas concesiones13, e incluso reforzó dicha determinación mediante una reforma constitucional (a la Constitución de 1917) de ese mismo año, en la cual se agregó el siguiente parágrafo al artículo 27 de la Constitución: ‘‘Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines”.

25Como puede verse, el péndulo se desplazó, pero esta vez hacia la intervención estatal. Junto con esta consolidación del Estado empresario se dio la supresión del derecho de libre empresa del sector privado para prestar el servicio de energía eléctrica y se eliminó toda competencia en este campo. Dicho en otras palabras, se dio una nueva configuración constitucional al servicio público de energía eléctrica.

26La nacionalización de la industria eléctrica mexicana se hizo esencialmente mediante la formación de un mercado integrado verticalmente a nivel nacional. El fundamento jurídico de dicha operación fue –como ya se dijo– el párrafo sexto que fuera agregado al artículo 27 de la Constitución: el régimen de concesiones a los particulares en el mercado eléctrico fue sustituido por la intervención exclusiva del Estado.

  • 14 Texto del decreto tendiente a modificar los artículos 27 y 28 de la Constitución mexicana, secretar (...)

27Se instauró un régimen tarifario único, acompañado de un sistema de subsidios, que permitió mantener constantes las tarifas entre 1960 y 1973. Por supuesto, dichas tarifas estaban lejos de cubrir los costos empresariales del Estado14.

28Hacia 1975, en desarrollo de la Reforma Constitucional de 1960, el Congreso mexicano derogó la lspe de 1938 y aprobó una nueva Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica que está vigente actualmente. Los aspectos principales de esta ley son:

  • La competencia para generar, transportar, transformar, distribuir y proveer energía eléctrica corresponde exclusivamente a la Nación, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 de la Constitución;

  • La Nación no puede otorgar concesiones a los particulares;

  • El prestador y responsable de todas las actividades relativas al servicio público de energía eléctrica es la Nación a través de la Comisión Federal de la Electricidad (cfe), que es un organismo público descentralizado dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

29En 1983, el artículo 27 de la Constitución fue objeto de una nueva reforma, que es importante examinar cuidadosamente en la medida en que significó una evolución del modelo del monopolio público del servicio de energía eléctrica puesto en marcha mediante la Reforma Constitucional de 1960 y reglamentado por la lspe de 1975. El nuevo texto estableció que la energía eléctrica constituye un dominio estratégico del Estado mexicano (acentuación del modelo).

  • 15 M. de la Madrid, op. cit., p. 232.

30Por otra parte, si bien los artículos 27 y 28 establecen claramente un monopolio estatal, con el nuevo texto puede interpretarse que no hay monopolio público en lo que se refiere a la autogeneración y a la cogeneración de electricidad para fines de autoconsumo15 (moderación del modelo).

31Con fundamento en la interpretación antes señalada fue promulgado el Decreto oficial Federal de 23 de diciembre de 1992 que significó una apertura que permitió al sector priva-do participar en la prestación del servicio de energía eléctrica desarrollando actividades no consideradas como servicios públicos, tales como: la autogeneración, la cogeneración, la pequeña producción, la producción independiente para la venta a la Comisión Federal de Electricidad, la importación y la exportación.

C. De la tímida apertura del sector privado a la propuesta de Reforma Constitucional (1992 al 2002)

32El suceso jurídico determinante durante este período fue la reforma de la lspe de 1975 mediante el ya mencionado Decreto oficial Federal (dof) de 23 de diciembre de 1992. En este decreto múltiples actividades del sector eléctrico no fueron consideradas servicio público, así: autogeneración, cogeneración, pequeña producción, producción independiente de electricidad para venta a la Comisión Federal de Electricidad, coproducción para la exportación, e importación con fines exclusivos de autoconsumo.

  • 16 O. Ángeles, Los efectos del tlcan en los cambios de la organización de la industria eléctrica en Mé (...)

33Dado que estas actividades dejaron de corresponder al dominio reservado del Estado, las mismas escaparon tanto al monopolio público como a la tributación. Debe anotarse que tales reformas fueron posibles gracias a que hicieron parte de los temas objeto de negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta)16.

34Así pues, en virtud del Decreto oficial Federal (dof) señalado, por primera vez, después de la nacionalización del sector eléctrico en 1960, los particulares fueron autorizados para participar en la generación de electricidad (según las modalidades ya mencionadas). Es importante precisar que esta autorización dada a los particulares no significó una derogación del modelo vigente de monopolio público en el servicio público de energía eléctrica.

35De este período, conviene hacer hincapié en algunos hechos importantes:

  • 17 F. Hefye Etienne. “El papel de las agencias reguladoras y las instituciones de competencia”. Confer (...)

36Mediante un decreto del año 1993 fue creada la Comisión Reguladora de Energía (cre). En un primer momento, la misma se limitó a ser un órgano consultivo en materia de electricidad, sin embargo, en 1995 se promulgó la Ley de la Comisión Reguladora de Energía mediante la cual se le reconoció autonomía técnica y operativa con respecto a la Secretaría de Energía, y se le encargó la regulación del sector de gas natural y electricidad en el país. Así se otorgó competencia a la cre para expedir permisos, autorizar tarifas, aprobar los términos y condiciones de la prestación del servicio, expedir disposiciones administrativas de carácter general (directivas), requerir información y aplicar sanciones17.

37También en 1993 entró en vigencia la Ley Federal de Competencia Económica. Como su nombre lo indica, mediante dicha ley se buscó aplicar los principios de la libre competencia a todas las actividades económicas sin excepción alguna. Así, esta ley desarrolló la disposición contenida en el artículo 28 de la Constitución y derogó la Ley de 1934 en materia de monopolios (de todas formas, durante su vigencia la ley en cuestión no fue aplicada al sector eléctrico).

  • 18 Ver Ley del 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica reglamentada por (...)

38Durante el mismo año de 1993 se reglamentó la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica18, en la cual se habían definido las actividades no consideradas como servicio público, mencionadas en párrafos anteriores.

  • 19 http://www.cre.gob.mx/publica/informe05/libro_cre.pdf

39En febrero de 1994 mediante decreto se creó un organismo público descentralizado denominado Luz y Fuerza del Centro (lfc), encargado de la prestación del servicio público de electricidad (generación, transporte y distribución). Se reafirmó entonces el monopolio público existente, siendo en lo sucesivo dos organismos (cfe y lfc) los encargados de asegurar el servicio de energía eléctrica a 26 millones de usuarios aproximadamente19.

40De igual manera, la aprobación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta) en 1994, ejerció una importante influencia en el mercado eléctrico. En cuanto a las importaciones y exportaciones de electricidad.

41Al igual que lo ocurrido con las modificaciones legales y constitucionales mencionadas en esta descripción de la evolución de las fuentes de derecho en México, ninguno de los dos sucesos jurídicos que se acaban de mencionar (esto es, la creación de la cre y la promulgación de la Ley Federal de Competencia Económica) llegaron a alterar los elementos estructurales del modelo de organización del servicio público de electricidad vigente desde 1960.

  • 20 L. Vargas, La privatización de la industria eléctrica y del patrimonio de la Nación mexicana, p. 20 (...)

42En 1999, el presidente Zedillo sometió a consideración del parlamento un proyecto de reforma de los artículos 27 y 28 de la Constitución Política. El texto de la reforma propuesta señalaba: “El control operativo de la red nacional de transmisión de electricidad corresponde exclusivamente a la Nación, el cual no podrá ser concesionado a los particulares”. De lo anterior podemos deducir que las intenciones del gobierno Zedillo eran liberalizar las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica, y conservar la titularidad pública en lo relativo a la transmisión. Esta iniciativa no fue acogida por el Congreso, según Vargas20, a causa del gran movimiento popular liderado por el Sindicato Mexicano de Electricistas.

  • 21 Secretaría de Gobernación, Subsecretaría de enlace legislativo, Documento SEL/041/02, op. cit.

43En el 2002, el gobierno del presidente Fox sometió a consideración del Congreso de la República un proyecto de reforma constitucional orientado a liberalizar el mercado de energía eléctrica21. Hasta este momento, dicho proyecto aún no ha sido aprobado por razones de tipo político. En el mismo, el Gobierno propuso modificar los artículos 27 y 28 de la Constitución con el fin de autorizar la participación del sector privado en el servicio público de energía eléctrica, para atraer así las cuantiosas inversiones requeridas en los próximos años. Como consecuencia de esta reforma constitucional, el Gobierno plantea la necesidad de reformar tres leyes: la que regula el servicio público, la de la Comisión Reguladora de Energía y la de la Comisión Federal de Electricidad.

44Los principales lineamientos de esta reorganización del sector de la electricidad serían los siguientes:

  • El Centro Nacional de Control de Energía –organismo público descentralizado– estaría a cargo de operar y controlar el sistema eléctrico nacional;

  • La planificación de la industria de energía eléctrica correspondería a la Secretaría de Energía;

  • La Comisión Reguladora de Energía (cre) tendría como función la regulación y control del sector con el fin de garantizar su desarrollo ordenado y transparente;

  • El servicio público de energía eléctrica continuaría siendo suministrado exclusivamente por empresas públicas;

  • Simultáneamente, se incentivaría el crecimiento de la producción privada, para lo cual se crearía el Centro Nacional de Control de Energía a través del cual los productores privados pudiesen ofrecer su capacidad excedente para uso de los autoconsumidores;

  • El acceso a las redes de transporte y distribución sería libre para todos los productores y usuarios, sin ningún tipo de discriminación;

  • El sector estaría abierto a los comercializadores, quienes coordinarían la oferta y la demanda con el fin de hacer más eficientes los intercambios de energía eléctrica;

  • Las actividades del sector estarían segmentadas y delimitadas: algunas de ellas –las catalogadas como servicio público– permanecerían a cargo del Estado; mientras que otras no consideradas como servicio público estarían abiertas a la participación del sector privado, tales como la autogeneración, cogeneración, producción independiente para la venta a la cge, importación y exportación;

  • Los usuarios que superen un umbral predeterminado de consumo podrían elegir entre las siguientes tres opciones: comprar la energía eléctrica requerida al Centro Nacional de Control de Energía, comprarla a terceros mediante contratos a largo plazo, o producirla ellos mismos.

II. PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURÍDICOS VIGENTES

45A continuación examinaremos los principales instrumentos jurídicos contenidos en la legislación nacional mexicana, así como en las disposiciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta).

A. Legislación nacional

46Se trata de los artículos 27 y 28 de la Constitución Política, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1975, la reglamentación de la misma (dof de 31 de mayo de 1993), la Ley orgánica de la Comisión Reguladora de la Energía, la Ley orgánica de la Administración Pública Federal y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta) de 1994.

47En las fuentes de derecho que se acaban de señalar, se encuentran plasmados los siguientes instrumentos jurídicos: la titularidad pública exclusiva del Estado, la titularidad privada para ciertas actividades no consideradas servicio público, la planificación y la regulación.

1. Titularidad pública

  • 22 G. Ariño, Principios de derecho público económico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, (...)

48Como lo hemos indicado, el artículo 27 de la Constitución Política establece que “corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público”, y señala que “en esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines‘‘, todo lo cual configura la titularidad pública en concepto de Gaspar Ariño22. Así, al no permitirse el otorgamiento de ninguna concesión a los particulares, implícitamente se excluye toda posibilidad de que los particulares ejerzan su derecho a la libre empresa.

49Es importante observar que en el caso de México la titularidad pública está consagrada en la Constitución, a diferencia de lo que ocurre en Colombia en donde la titularidad pública está consagrada en una ley aprobada por el Congreso.

2. Titularidad privada de las actividades no consideradas servicio público

50La Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1975 (reformada por el dof de 23 de diciembre de 1992) no considera como servicio público las actividades de autogeneración, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, importación y exportación; lo cual significa que estas actividades son de titularidad privada, es decir, no están reservadas al Estado y cualquiera puede realizarlas en ejercicio de su derecho a la libre empresa.

  • 23 V. Numeral vii del artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de dic (...)

51Por demás conviene anotar que el concepto de titularidad privada no se altera por ser necesario la solicitud de una autorización23 a la Secretaría de Energía para ejercer esta libertad. Esta liberalización parcial es el complemento de los recursos públicos invertidos en el sector público de la energía eléctrica.

3. Planificación

  • 24 Numeral vi artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre d (...)
  • 25 Artículo 4º de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, modificado mediante dof del 31 de (...)

52La planificación es otro de los instrumentos jurídicos existentes en este modelo de organización del sector eléctrico. Así, el diseño de la política y planeación energética corresponde a la Secretaría de Energía24. La planeación del Sistema Eléctrico Nacional corresponde a la Comisión Federal de Electricidad en la medida en que se considera que esta función hace parte de la prestación del servicio público25.

4. Regulación

  • 26 Artículo 3º del Decreto del 4 de octubre de 1993 mediante el cual se crea la Comisión Reguladora de (...)

53Incluso cuando el servicio público de energía es suministrado de manera exclusiva por el Estado –en lo central o nacional–, la regulación constituye un instrumento de organización del mercado eléctrico cuyo objetivo es salvaguardar la prestación de los servicios públicos, proteger los intereses de los usuarios, proveer una cobertura nacional adecuada y ofrecer confiabilidad, estabilidad y seguridad para el suministro y la prestación del servicio, así como promover la generación, exportación e importación de energía eléctrica, que son actividades realizadas por los particulares26.

  • 27 A. Jacquemin y H. Tulkens, Fondements d’économie politique, Bruselas, Ediciones Universitarias De B (...)
  • 28 Numerales i, iv, v del artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía de 31 de octubre (...)

54Los cuestionamientos que inmediatamente surgen son dos: ¿Por qué razón existe en este modelo un instrumento como la regulación? ¿Está reglamentada dicha regulación? En efecto, para Alexis Jacquemin27 existen diferentes formas de controlar los monopolios, tales como la regulación de precios y la creación de impuestos, pero ¿estos controles son aplicables a los monopolios públicos? En nuestra opinión la respuesta es positiva, por cuanto, de acuerdo con la teoría, los monopolios –sean públicos o privados– tienen los mismos comportamientos. De esta manera, por lo menos se logra justificar la regulación de precios. En la práctica, en el caso mexicano la Comisión Reguladora de Energía cuenta con atribuciones para reglamentar los precios28.

55Es importante subrayar que la regulación del servicio público de energía eléctrica está principalmente orientada hacia las empresas públicas con el fin de que se cumplan los objetivos generales establecidos en el artículo 2º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía, e igualmente hacia aquellos particulares que desarrollen actividades no consideradas servicio público.

B. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta) y sus efectos en el ordenamiento interno mexicano

56Por el norte, México tiene interconexiones eléctricas con su vecino americano en los estados de California, Texas y Arizona; y por el sur con Belice y con Guatemala.

57Estas interconexiones internacionales fueron objeto de un conjunto de reglas de derecho, normas internas y acuerdos bilaterales y continentales.

1. Normas internas

58Las normas internas sobre interconexión internacional e importación y exportación de electricidad son básicamente tres: la Ley del Servicio Público de Electricidad (lspe), el reglamento de la lspe y la ley de la Comisión de Regulación de Energía (cre). Esta legislación prevé la posibilidad de que la cfe y lfc realicen actividades de importación y exportación de energía, y les otorga a los cogeneradores, productores independientes y pequeños productores, la posibilidad de exportar electricidad, o bien de importarla únicamente con fines de autoconsumo.

59Para todas las operaciones de importación y exportación se exige una autorización otorgada por la cre, previo examen del expediente correspondiente. En tratándose de autorizaciones de exportación, la cre debe verificar que se trate de proyectos de cogeneración, producción independiente o pequeña producción. Para el caso de autorizaciones de importación, corresponde a la cre examinar los contratos suscritos entre el proveedor extranjero y el usuario mexicano (autoconsumo).

2. Tratados internacionales de libre comercio

60En materia de electricidad, México ha suscrito dos tratados internacionales: el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (nafta) y el Plan Puebla-Panamá.

  • 29 O. Ángeles, op. cit.

61El nafta celebrado entre México, Estados Unidos y Canadá, fue suscrito en 1993 y entró en vigor el 1º de enero de 1994. Si analizamos específicamente lo relativo al comercio de electricidad, podemos observar que dicho tratado contiene dos modelos bilaterales: Canadá-EUA y EUA-México, ya que el comercio entre Canadá y México es muy reducido en razón de los obstáculos geográficos para la movilidad eficiente de energía entre ambos países29.

  • 30 Ibíd.

62El capítulo vi y el anexo iii de dicho tratado contienen numerosas reglas relativas al servicio público de electricidad. Así, en el capítulo vi se establecen algunas reservas y disposiciones especiales en materia de energía, tales como que el Estado mexicano se reserva la inversión y la prestación del servicio público de electricidad en todas sus etapas (generación, transporte, transformación y comercialización), no obstante lo cual, en este texto se prevé la posibilidad de realizar inversiones en México en materia de autogeneración, cogeneración y producción independiente de electricidad30.

63Por su parte, el anexo iii señala detalladamente cuáles son las actividades reservadas al Estado mexicano –una de las cuales es la electricidad– y establece los parámetros para la desregulación de las actividades reservadas al Estado, principalmente en lo relacionado con la participación de los inversionistas privados en México.

64Mediante el Plan Puebla-Panamá se buscó crear un mercado regional de electricidad entre México yAmérica Central. El mismo fue propuesto por el presidente Fox en diciembre del 2002, pero solamente hasta marzo del 2004 dicho plan fue aprobado en una cumbre de jefes de Estado de la región.

65En dicha cumbre de jefes de Estado se aprobaron varias iniciativas, siendo la más ambiciosa aquella relativa a la interconexión energética regional que giraba en torno a tres proyectos: 1) la interconexión México-Guatemala mediante la construcción de una línea de 400 kw en 100 km entre las subestaciones de Tapachula (México) y Los Brillantes (Guatemala). El proyecto se refiere no solo a la parte física sino también a la comercialización bilateral de electricidad; 2) el Sistema de Interconexión Eléctrica entre los países de América Central (siepac), que involucra a Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica y Panamá. En este proyecto también están previstos dos frentes: por un lado, la creación de un Mercado Eléctrico Regional (mer), con reglas comunes, un órgano de regulación y un operador regional; y por otro lado, la construcción de la línea siepac, esto es, 1.830 km de líneas de 230 kw, así como las conexiones con las subestaciones de transformación de cada uno de estos países; y 3) el proyecto de interconexión entre Guatemala y Belice, con el fin de integrar a Belice al mer mediante la construcción de una línea de 230 kw con 195 km, entre las subestaciones de Santa Elena del Petén (Guatemala) y la ciudad de Belice. Esta interconexión internacional implica la construcción previa de una línea nacional para transportar la electricidad hasta la región del Petén.

66otra de las iniciativas aprobadas en dicha cumbre fue promover el uso de energías renovables y biocarburantes con el fin de promocionar una explotación razonable y sostenible de los recursos naturales y modificar el esquema energético regional. Con esta inspiración, los países participantes implementaron el proyecto regional de promoción de energía geotérmica.

67En el marco del Plan Puebla-Panamá, México y Guatemala suscribieron un acuerdo específico con el fin de reforzar la interconexión eléctrica entre los dos países. Conviene anotar que, si México y Guatemala logran interconectarse de manera eficiente, México tendría la posibilidad de conectarse al siepac.

III. CARACTERÍSTICAS DEL MODELO

68Como ya lo hemos visto, este modelo de organización del servicio público de electricidad ha estado vigente desde 1960 sin alteraciones, siendo sus principales características la derogación de la libre competencia para la prestación del servicio público de energía eléctrica, la participación priva-da en actividades no consideradas como servicio público, y la intervención del Estado en sustitución del mercado. (Ver figura 1. Representación gráfica del monopolio público).

Figura 1: Monopolio público

Figura 1: Monopolio público

69Como se puede observar, para el cumplimiento de los objetivos públicos se confía únicamente en la intervención del Estado.

A. La derogación de la libre competencia

  • 31 otros Estados tienen un modelo similar en América Latina, Cuba y Puerto Rico; y en Europa, especial (...)

70El derecho positivo mexicano que regula el mercado eléctrico no consagra el derecho de los usuarios a escoger libremente el prestador del servicio y tampoco autoriza la existencia de una pluralidad de prestadores del servicio público de electricidad. Además, no existe libre entrada al mercado, ni separación de las actividades, y en el esquema de organización actual, no hay libre competencia en el mercado mayorista ni en el mercado minorista. Siendo estas las condiciones, es claro que se presenta una derogación de la libre competencia en este mercado31.

  • 32 Ídem en los demás estados latinoamericanos que aplican este modelo.

71En efecto, en el caso mexicano no está presente ninguno de los elementos propios de un mercado eléctrico con libre competencia32. Así, el marco normativo mexicano anula u omite consagrar cualquiera de los siguientes elementos: libre ingreso al mercado, separación horizontal y vertical de las actividades, libre competencia en el mercado mayorista, libre competencia en el mercado minorista, planificación del transporte en condiciones de libre competencia, gestión económica y técnica independiente de los agentes del mercado, comercialización separada de la distribución, libre competencia en la generación y en la comercialización, igualdad, pluralidad de empresas y/o libertad de los usuarios en la escogencia del proveedor. Existe solamente un elemento propio de la libre competencia que es tenido en cuenta en la legislación mexicana y que ha generado modificaciones institucionales: la separación entre el ente regulador y los entes regulados.

72Evidentemente, nos encontramos ante un mercado eléctrico monopolístico, de carácter estatal, en el cual dos empresas públicas (cfe y lfc) tienen derechos exclusivos y especiales para la prestación de este servicio público. Así pues, es claro que los derechos exclusivos y especiales en favor del Estado, que consagra la constitución mexicana, impiden el surgimiento y la implementación de un mercado de libre competencia.

73Lo anterior podría parecer incomprensible o contradictorio ya que, formalmente, la constitución mexicana prohíbe los monopolios y las prácticas monopolísticas sin distinción alguna sobre su carácter público o privado (art. 28). No obstante, conviene tener en cuenta que, con el fin de justificar el monopolio estatal existente en el servicio público de electricidad, la Constitución establece una excepción a esta regla al excluir de la noción de monopolio las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en los sectores estratégicos y, principalmente, en el de la energía eléctrica.

74Si bien esta situación expresa la intención del Estado de mantener el modelo vigente a toda costa, la misma ha generado un profundo malestar en el seno de la sociedad mexicana y ha dividido a los partidos políticos. Así, el tradicional Partido Revolucionario Institucional (pri) defiende el statu quo, mientras que los nuevos partidos políticos tales como el Partido de Acción Nacional (pan) promueven el cambio.

75Ahora bien, a pesar de la derogación de la libre competencia, es menester reconocer que el mercado eléctrico mexicano es un mercado atractivo y son muchos los que desean acceder a él, sin embargo, las condiciones jurídicas actuales lo impiden.

76¿Por qué razón el Estado mexicano mantiene desde 1960 un modelo de este tipo, mientras que en América Latina la tendencia dominante es la implementación –por lo menos parcial– de la libre competencia? Los elementos de análisis señalados indican que se trata de una elección de tipo ideológico, respaldada por la abundancia de recursos petroleros con que cuenta el país, y que le permiten al Estado disponer de los recursos públicos necesarios para proveer –mediante dos empresas públicas– el servicio de energía eléctrica a 26 millones de usuarios, todos subvencionados sin distinción alguna.

77La derogación de la libre competencia implica una intervención absoluta del Estado en el servicio público de energía eléctrica, esto es, mediante una intervención que abarca la regulación, el control, el financiamiento y la administración exclusiva. Dicho de otra manera, el Estado impone sus condiciones en el mercado haciendo caso omiso de sus efectos negativos tanto para las empresas públicas como para los usuarios, esto es, el elevado precio de la energía –no obstante otorgar subsidios–. Posteriormente, volveremos sobre este punto.

78La derogación de la libre competencia se define entonces por los siguientes elementos: existencia de un único comprador, integración vertical y horizontal y ausencia de reglas de promoción de la competencia, a pesar de existir reglas sobre el control y defensa de la libre competencia.

1. Comprador único

  • 33 J. Rojas, Cuatro modelos de industria eléctrica, 1999. http://www.jornada.unam. mx/1999/08/22/nieto (...)
  • 34 O. Ángeles, op. cit.
  • 35 J. Rojas y O. Ángeles Cornejo consideran que se pasó de un modelo de mo nopolio a un modelo de comp (...)

79De acuerdo con lo señalado por José Rojas33, se considera que existe un “comprador único” cuando una sola compañía compra a múltiples compañías que compiten en la fase de generación; tiene el monopolio de la transmisión y puede vender a uno o varios distribuidores, o al consumidor final. Para este autor, México tiene un modelo de comprador único34, el cual ha sustituido el modelo de monopolio público integrado35.

80En nuestra opinión, existe monopolio público y dentro del mismo se presenta el fenómeno del comprador único, cuandoquiera que se compra la energía generada por múltiples empresas. En el caso particular de México, esta multiplicidad de generadores (productores independientes) diferentes de cfe, se presenta gracias a la reforma de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1975 mediante dof de 23 de diciembre de 1992.

  • 36 J. Rojas, op. cit., La cfe genera electricidad pero también compra a productores independientes, in (...)

81Ahora bien, el simple hecho de admitir la existencia de un comprador único no lleva a concluir necesariamente que se haya sustituido el monopolio con una estructura integrada verticalmente, habida cuenta de que continúa existiendo monopolio de la generación de electricidad en tanto que servicio público y que los particulares dedicados a la generación independiente únicamente pueden vender la energía eléctrica a la empresa pública monopolística, es decir, a la cfe36.

2. Integración vertical y horizontal

82De conformidad con la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica de 1975 (modificada en 1992), la prestación de este servicio comprende la generación, conducción o transmisión, distribución y venta de energía a los usuarios; actividades estas que se encuentran totalmente integradas en una misma unidad jurídica, bien sea la Comisión Federal de Energía (cfe), o Luz y Fuerza del Centro (lfc).

83Generación. Esta primera actividad está definida de la siguiente manera en el reglamento de la ley: “La producción de energía eléctrica a partir de fuentes primarias de energía, utilizando los sistemas y equipos correspondientes”.

84En el 2001, el sector público (generación pública) integrado por la cfe, la lfc y los productores independientes vinculados a los programas de la cfe, representaban el 90,8 % de la capacidad instalada total (42.410 Mw); mientras que el sector privado, integrado por autogeneradores, cogeneradores y pequeños productores, representaba solamente el 9,2 %.

85Ahora bien, en dicho año los hidrocarburos suministraban el 62 % de la capacidad total del sistema eléctrico nacional, mientras que las fuentes de energía renovable (hidráulica, geotérmica, eólica) aportaban el 32 %; y la energía nuclear y el carbón aportaban el 6 %. Como se pondrá de presente más adelante, recientemente ha venido acrecentándose la participación de las energías renovables, y en particular la energía geotérmica y eólica.

86Conducción o transmisión. De acuerdo con el mismo reglamento, esta actividad es “La conducción de energía eléctrica desde las plantas de generación hasta los puntos de entrega para su distribución”.

  • 37 A. Jiménez SAN Vicente y otros. Proyección del sector eléctrico 2002-2011, México, Secretaría de En (...)

87En el 2002, dicha conducción se realizó mediante 689.928 km de líneas de tensión de 2,4 a 400 kw, de las cuales el 96 % pertenecían a la cfe y el 4 % a la empresa lfc37.

88Distribución. En el mismo texto se definió esta actividad como: “La conducción de energía eléctrica desde los puntos de entrega de la transmisión hasta los puntos de suministro a los usuarios”. Debe anotarse que la distribución es llevada a cabo por la cfe o por la lfc según la región.

89Como se señaló, el servicio es suministrado a los usuarios por dos organismos públicos integrados, siendo cada uno de ellos responsable de una zona geográfica (la zona central corresponde al lfc, y el resto del país corresponde a la cfe). Las relaciones jurídicas entre estos organismos públicos y los usuarios son de derecho público.

90De acuerdo con los registros oficiales, en el año 2003 se beneficiaron del servicio de energía eléctrica veintiséis millones novecientos cincuenta y tres mil seiscientos catorce (26.953.614) usuarios (residenciales, industriales, comerciales).

  • 38 J. Alberro, Apertura, competencia y competitividad del sector energético: electricidad y gas natura (...)

91Para José Alberro38, con el marco institucional actual de México, se podría implementar la desintegración vertical de las actividades del sector eléctrico acudiendo a un esquema similar al utilizado para reestructurar el sector de los hidrocarburos, esto es, mediante la creación de subsidiarias de la sociedad pemex. En nuestro concepto esta propuesta sería interesante para implementar en el sector eléctrico.

3. Inexistencia de normas tendientes a promover la libre competencia, no obstante existir normas sobre control y defensa de la libre competencia

92Como se vio anteriormente, el Estado mexicano no ha introducido la libre competencia en el mercado eléctrico, ni tampoco ha buscado promoverla. El único elemento de promoción de la libre competencia que hemos podido observar es la liberalización parcial de la actividad de generación de energía: se autoriza una generación privada que, en últimas, no rivaliza (por lo menos hasta ahora) con la generación pública que es ampliamente mayoritaria.

  • 39 J. Witker y A. Varela, Derecho de la competencia económica en México, México, Universidad Nacional (...)

93Desde 1993, en el ordenamiento jurídico mexicano existe la Ley Federal de Competencia que desarrolla el artículo 28 de la Constitución. Dicha ley tiene por objeto la defensa de la libre concurrencia y, sobre todo, el control de las conductas y prácticas susceptibles de afectar el normal funcionamiento del mercado. Esta ley es aplicable a todos los agentes económicos y a todas las actividades económicas realizadas dentro del país39 y, por tanto, es igualmente aplicable al mercado de la energía eléctrica.

  • 40 Ibíd., pp. 113-168.

94Según Jorge Witker40, en esta ley las conductas o prácticas restrictivas de la competencia se clasifican de la siguiente manera:

  • Monopolio: hay monopolio cuando se presentan conductas que pueden llevar a la fijación unilateral de precios, la supresión de la libertad de escogencia de los consumidores y la adopción de una política de ventas independiente de las condiciones del mercado;

  • Dentro de las prácticas monopolísticas, se pueden distinguir las absolutas (que en la legislación colombiana se conocen como acuerdos contrarios a la libre competencia), y las relativas (abuso de posición dominante en Colombia);

  • Concentración de empresas (fusiones o adquisiciones realizadas con el fin de reducir o entorpecer la libre competencia);

  • Obstáculos al comercio entre los Estados.

  • 41 Ibíd., pp. 152-160.

95Adicionalmente, de acuerdo con este autor41, existen otras conductas reguladas de manera especial, tales como las alianzas estratégicas, las licitaciones, cuandoquiera que el proceso licitatorio no sea transparente, o la asignación directa de cuotas sociales.

96El órgano encargado de defender la libre competencia es la Comisión Federal de Competencia (cfc). Cabe anotar que todos los casos decididos por la esta comisión hasta ahora están relacionados con procesos de concentración entre empresas dedicadas a la generación privada de electricidad.

97Así pues, dada la estructura del mercado del servicio público de energía eléctrica, la Ley Federal de Competencia no ha sido aplicada a ningún caso; y por el contrario, sí ha sido aplicada en casos relativos a actividades del sector eléctrico no catalogadas como servicio público, con el fin de controlar las operaciones de concentración entre empresas beneficiarias de una autorización.

B. La libre competencia en las actividades no consideradas como servicio público

  • 42 Mediante dof de 23 de diciembre de 1992, que reforma la Ley del Servicio Público de Energía Eléctri (...)
  • 43 Artículo 3º de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, re (...)

98Como se señaló anteriormente, en 199242 se liberalizaron las actividades de generación de energía eléctrica, se permitió entonces a los particulares desarrollar actividades de autogeneración, cogeneración, producción independiente, e importación y exportación de energía, como consecuencia de no haberse considerado como servicios públicos43.

  • 44 Artículos 126 y 135 del reglamento de 10 de noviembre de 1998 de la Ley del Servicio Público de Ene (...)

99La libre competencia se da entonces en las convocatorias para las adquisiciones realizadas por la cfe en las cuales los particulares pueden participar en las modalidades de pequeña producción y de producción independiente, incluyendo allí la cogeneración o la autogeneración con respecto a sus excedentes de electricidad44.

100Ahora bien, dado que fueron los particulares quienes desarrollaron estas modalidades en las licitaciones realizadas por la cfe, esto sirvió para que la Comisión Federal de Competencia (cfc) actuase en defensa de la libre competencia, lo que explica la existencia de múltiples asuntos sometidos al estudio de este tribunal con miras a controlar las operaciones de concentración, de alianzas estratégicas y de poder de mercado.

101La Comisión Federal de Competencia ha emitido entonces opiniones referidas a las operaciones de concentración y alianzas estratégicas conformadas para las licitaciones de adquisición de energía. En algunas de dichas opiniones, la comisión ha emitido conceptos favorables, dentro de los cuales podemos mencionar el consorcio entre Iberdrola México y Mitsubishi Corporation y Electric Power Company para una licitación de la cfe; otra opinión referida al poder de mercado de Iberdrola México en una licitación de energía convocada por la cfc; y otra sobre el consorcio entre Tractebel S.A., tembv, tem, Enron Capital. De igual manera, la cfc ha conocido casos relativos a las transacciones para la adquisición de empresas, como el caso de Tractebel que adquirió títulos representativos de capital social de eemh (cuyo propietario es Enron Capital).

  • 45 J. Cossio y J. Cortés, La inconstitucionalidad del reglamento de energía eléctrica y las inconsiste (...)

102Además de las decisiones de la cfc, es importante poner de relieve otros sucesos en el campo jurídico, tales como la promulgación del decreto publicado en el dof de 24 de mayo del 2001 mediante el cual se reformó el reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, y se pretendió establecer, según Cossio y Cortés45, que los particulares que produjesen energía para su autoabastecimiento pudiesen convertirse en vendedores permanentes de la cfe. Afirman los citados autores:

“Efectivamente, el porcentaje de excedentes de energía establecido por el reglamento y susceptible de ser vendidos a la cfe, desvirtúa la naturaleza misma del concepto de excedente, resultando tales supuestos violatorios del principio de primacía de la ley; lo anterior, puesto que bajo los parámetros que el reglamento señala, podrían presentarse escenarios en los que apoyándose en la figura de los “excedentes” [par]a efectos prácticos los particulares generen electricidad no para usos propios sino para su venta directa a la cfe”.

  • 46 La Corte de Casación es el órgano que se pronuncia sobre las controversias constitucionales. En Méx (...)
  • 47 scjn. Controversia Constitucional 22/2001 del 3 de junio del 2002, Congreso de la Unión contra el p (...)

103En lo jurisdiccional, la controversia se ventiló ante la sección segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (scjn)46, que declaró inconstitucionales47 ciertos párrafos y parágrafos de los artículos 126 y 135 del reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que habían sido modificados por el decreto publicado el 24 de mayo del 2001. Al resolver la controversia constitucional, la scjn consideró que estas modificaciones eran violatorias del artículo 27 de la Constitución en razón de que, amparándose en las modalidades de autoabastecimiento y cogeneración, existía la posibilidad de generar de manera permanente importantes cantidades de energía con destino al servicio público, lo cual desnaturalizaba dichas figuras, ya que los permisos otorgados a los autoabastecedores y cogeneradores solamente los facultaba para satisfacer las necesidades propias y para vender a la cfe pequeñas cantidades de energía una vez satisfechas sus necesidades propias.

104Según la Corte Suprema, esta violación del artículo 27 de la Constitución implicaba además conceder a los particulares la calidad de concesionarios permanentes del servicio público de energía eléctrica.

105En todo caso, Cossio y Cortés tienen razón al plantear la cuestión, porque la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica y su reglamento les estarían permitiendo a los productores independientes vender electricidad destinada al servicio público, cuando la Constitución Política no admite dicha posibilidad en razón de que el servicio público de energía eléctrica es de dominio exclusivo del Estado. Hay pues muchas razones para plantear este cuestionamiento, dado que la Corte Suprema admite la excepción en algunos casos y en otros no.

106De todas maneras, la reforma de 1992 a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica para mantener el modelo de monopolio público en el servicio público de energía eléctrica, consagró una distinción entre actividades consideradas servicio público y actividades no consideradas como servicio público. No obstante, conviene anotar que dicha norma también creó una confusión entre lo que se considera y lo que no se considera servicio público, al permitirles a los productores independientes vender energía de manera permanente a la cfe; permitirles a los pequeños productores vender sus excedentes a la cfe; y permitirles a los autoabastecedores y cogeneradores vender sus excedentes de energía al servicio público –una vez satisfechas sus necesidades–.

  • 48 L. Vargas, op. cit., p. 8.

107Además de la controversia constitucional antes señalada, el doctrinante Luis Vargas48 hizo una crítica a las diferentes modalidades de participación privada en el desarrollo de las actividades no consideradas como servicio público porque, en su opinión, dichas modalidades se utilizan para prestar de manera fraudulenta el servicio público de electricidad exclusivo del Estado (servicio público paralelo) y para favorecer la inversión extranjera.

  • 49 Numeral i del artículo 36 de la Ley de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléct (...)
  • 50 L. Vargas, op. cit., p. 7.

108Así por ejemplo, el autoabastecimiento49, entendido como la utilización de energía eléctrica con fines de consumo personal, bajo la condición de que esta energía provenga de una central eléctrica destinada a satisfacer el conjunto de las necesidades de autoabastecimiento de sus socios o copropietarios; en opinión de Vargas50, se ha convertido en un negocio, comoquiera que estas empresas producen grandes cantidades de electricidad para consumo de otros, vendiendo energía eléctrica a los socios, a los municipios, a las empresas de acueducto y alcantarillado y a otras empresas autoabastecedoras, todo lo cual vulnera dicha finalidad de autoconsumo.

  • 51 Numeral ii del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del servicio público de energí (...)
  • 52 L. Vargas, op. cit., p. 9.

109En cuanto se refiere a la cogeneración51, entendida esta como la producción de electricidad resultante de la eficiencia del proceso de producción de una empresa; en opinión de Vargas52, ha surgido un comercio ilegal de energía eléctrica realizado a través de las empresas asociadas a la cogeneración, el cual opera de la siguiente manera: el titular del permiso de cogeneración no es el operador del proceso de cogeneración, sino que es un inversionista que desarrolla el proyecto, que posee una planta y que vende energía eléctrica a las empresas asociadas a la cogeneración. En la práctica, dentro de las entidades asociadas a la cogeneración se encuentran los municipios, los operadores del servicio de distribución de agua potable, las empresas de transporte, las industrias, los hoteles, las maquilas, etc. Así pues, estos permisos de cogeneración han perdido su esencia merced a las prácticas antes señaladas.

  • 53 Numeral iii del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energ (...)

110La producción independiente53, que es la generación de energía eléctrica a partir de una planta con capacidad superior a 30 Mw destinada exclusivamente a ser vendida a la comisión

111o a la exportación, ha venido siendo desarrollada por empresas extranjeras y representa más de la mitad de la capacidad instalada en México (equivale a 63.214 Mw).

  • 54 Numeral iv del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energí (...)

112La pequeña producción54, que se destina para ser vendida a la comisión, proviene de proyectos cuya capacidad no excede los 30 Mw en un área determinada por la secretaría, e igualmente ostenta gran importancia en la capacidad instalada de electricidad del país.

C. La intervención del Estado en sustitución del mercado

113La tipología de la intervención del Estado mexicano en el mercado eléctrico se inscribe en el marco de un Estado mixto, sin embargo, desde 1960 la orientación ideológica y las prioridades de México en materia de energía han estado marcadas por los principios del intervencionismo.

114Ahora bien, dado que existen diversos tipos de intervención pública, conviene anotar que en el caso mexicano esta intervención se produce en un contexto en el cual existe monopolio público de la prestación del servicio público de energía eléctrica y los particulares están autorizados para desarrollar actividades no catalogadas como servicio público.

115México ha implementado un tipo de intervención estatal en la cual las empresas públicas monopolísticas se encuentran sometidas a la planificación general del sector, así como a la regulación y al control del Estado. Esto significa que estas empresas públicas no están facultadas ni cuentan con poderes para determinar el desarrollo del sector ni las tarifas de la energía eléctrica.

116Veamos ahora los diferentes tipos de intervención del Estado mexicano en el sector eléctrico:

1. Regulación emanada del Estado

117Si bien es cierto que en México existe un monopolio público en la prestación del servicio público de energía eléctrica, esto no es razón suficiente para no contar con una autoridad de regulación especializada e independiente que reglamente las empresas públicas nacionales.

  • 55 Decreto de 4 de octubre de 1993 mediante el cual se crea la Comisión Reguladora de Energía como org (...)

118En efecto, en 1991 México creó la Comisión de Regulación de Energía (cre) como un “órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal”55, dotado de una fuerte dosis de autonomía técnica y con facultades para reglamentar la industria eléctrica de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal.

  • 56 Ley de 31 de octubre de 1995, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, reformada mediante dof de 2 (...)

119Parecería que la creación de la cre obedeció a la necesidad de reglamentar las actividades de generación de energía autorizadas a los particulares desde la reforma realizada en 1992. Sin embargo, de acuerdo con las funciones y responsabilidades asignadas a la cre por el artículo 3º del dof de 4 de octubre de 1993, así como por el artículo 2º de la Ley de la Comisión de Regulación de Energía56, las funciones de regulación atribuidas a esta entidad están dirigidas tanto a las empresas públicas prestadoras del servicio público de energía eléctrica, como a los particulares que desarrollan actividades no consideradas como servicio público.

  • 57 Artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre de 1976, mod (...)

120Es importante señalar que, además de la cre, tanto el Congreso como el Gobierno poseen facultades de regulación. Así, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos de México, el Congreso promulga leyes generales sobre el servicio público de electricidad. Por su parte, el gobierno federal, por intermedio de la Secretaría de Energía, tiene la facultad de dictar la política nacional energética y de emitir normas relativas al servicio público de energía eléctrica (Ley orgánica de la Administración Pública Federal)57. Precisamente, con fundamento en estas facultades el Gobierno ha promulgado el reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportaciones, así como el reglamento interno de la Secretaría de Energía, etc.

  • 58 Artículo 3º de la Ley de 31 de octubre de 1995, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, modificad (...)

121No obstante lo anterior, en la práctica es la cre la entidad que ostenta la especialización técnica necesaria para reglamentar el servicio público y las actividades privadas en el sector eléctrico. Esta entidad reguladora cuenta con diversos instrumentos jurídicos de regulación58, bien se trate de la prestación del servicio público de energía eléctrica o de actividades no consideradas como servicio público. En nuestro concepto, es de gran importancia que en un contexto de monopolio público en la prestación del servicio de energía eléctrica, México cuente con una autoridad de regulación especializada y autónoma.

122En México los instrumentos jurídicos de regulación de la prestación del servicio público monopolístico en materia de energía son: la regulación de precios, la regulación sobre seguridad y calidad, y la regulación para que la prestación del servicio público de energía se realice al menor costo posible.

  • 59 F. González, Fundamentos del análisis económico de la regulación, Madrid, Uni versidad Complutense, (...)

123Ahora bien, si se toman como ejemplo los instrumentos jurídicos descritos en un plano teórico por Francisco González59, se observa cómo los instrumentos jurídicos antes señalados se corresponden con los que se utilizan en un mercado de monopolio privado.

  • 60 Comisión Reguladora de Energía, Resolución 156 del 2002, por la que se aprueba la metodología para (...)
  • 61 Comisión Reguladora de Energía. Resolución 57 del 2000, por la que se aprueban los catálogos de pre (...)

124En lo relativo a la regulación de precios, la cre interviene en la determinación de las tarifas para el suministro y venta de energía eléctrica a los usuarios de este servicio público; aprueba las metodologías mediante las cuales se calculan las contraprestaciones para la adquisición de energía eléctrica destinada al servicio público y las metodologías utilizadas para calcular las contraprestaciones por los servicios de transporte, transformación y suministro de energía eléctrica. En ejercicio de dichas facultades, la cre ha reglamentado la metodología para determinar la suma que se debe pagar por los servicios conexos del contrato de interconexión entre cfe o lfc y los permisionarios60. Con fundamento en las facultades señaladas, la cre también ha establecido una matriz de pagos para los servicios de transmisión y de subtransmisión a los permisionarios, y en otra resolución aprobó los catálogos de precios por kilovoltio amperio de la cfe y lfc61.

125En cuanto se refiere a la regulación sobre calidad y seguridad, la cre no se limita a verificar –como lo señala el artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía–, sino que además expide la reglamentación correspondiente por ser el organismo dotado de la capacidad técnica necesaria para establecer estándares mínimos de calidad y seguridad del servicio.

126Finalmente, en lo relativo a la regulación para que la prestación del servicio público de energía se realice al menor costo posible, en la práctica aún se busca su eficacia. En todo caso, nos parece importante el intento realizado para que la prestación del servicio público se dé a un menor costo, en la medida en que este objetivo no debe estar reservado únicamente para los mercados de libre competencia. Sin importar cuál sea la razón esgrimida para justificar la existencia de un monopolio público, en nuestro concepto es claro que los servicios públicos deben ser eficientes y beneficiar a los usuarios.

127Por su parte, los instrumentos jurídicos de regulación de las actividades no catalogadas como servicios públicos se ocupan de lo relativo a la generación, exportación e importación de energía realizadas por particulares. En efecto, la cre ha reglamentado aspectos tales como la metodología para determinar el costo total de corto plazo para el pago de la electricidad suministrada a la cfe y lfc por los permisionarios; así como las solicitudes de autorización para autogeneración, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, y para importaciones y exportaciones.

  • 62 R. Ramírez, La electricidad en México, <www.rosenblueth.mx7fundacion/numero13/conciencia 13_electri (...)

128En opinión de Rolando Ramírez62, los resultados de la cre han sido satisfactorios a pesar de la existencia de limitantes jurídicas. Este autor señala además que en México hace falta una cultura de regulación, así como personal experimentado en estas cuestiones, y definición de políticas de regulación.

2. Supervisión y control

  • 63 Numeral xix del artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía (31 de octubre de 1995), (...)

129La facultad de supervisión y control corresponde a la cre. En virtud de sus atribuciones, este organismo ordena visitas, solicita informaciones y hace comparecer en sus oficinas a las empresas con el fin de realizar la supervisión y el control63.

  • 64 Ibíd.

130De igual manera, la cre puede imponer sanciones administrativas64 cuandoquiera que se venda o revenda energía eléctrica sin que ello esté autorizado por la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

131Nótese que en México la entidad reguladora tiene poderes para ejercer las dos funciones: regulación, supervisión y control. Como se puede observar, dicha situación es diferente de lo que ocurre en Colombia, en donde estas dos funciones corresponden a organismos diferentes. En México la ventaja es que quien dicta las normas tiene un conocimiento directo del comportamiento de las empresas en el mercado; sin embargo, la desventaja es que se sacrifica la especialización a expensas de las labores. En todo caso, conviene recordar que en México quien detenta el poder de vigilar las conductas contrarias a la competencia es la Comisión Federal de Competencia.

3. Ayudas otorgadas por el Estado

132Las ayudas otorgadas por el Estado están constituidas por el financiamiento de inversiones y por la política de subsidios.

133Después de la nacionalización de la industria eléctrica, las inversiones públicas en el sector de la energía eléctrica han sido significativas, y en ellas el Estado no solamente realiza las inversiones sino que también asume los riesgos que las mismas implican.

  • 65 Sheinbaum y V. Rodríguez, “Tendencias y perspectivas de la industria de la energía eléctrica”, El C (...)

134En cuanto se refiere a los subsidios, los mismos son concedidos al sector residencial, al sector agrícola y a la mediana y grande industria. En el sector residencial, todas las clases sociales sin distinción alguna se benefician de dichos subsidios, lo que en concepto de Sheinbaum y Rodríguez65 constituye una asignación inequitativa de subsidios, en tanto que los usuarios pobres que consumen 10,8 kwh mensualmente pagan una cuota de 8 pesos, es decir, que el kwh les llega a 74 centavos, mientras que una familia de clase media que consume 200 kwh mensuales paga cada kwh a 36 centavos. De acuerdo con lo señalado por estos autores, esta situación afecta, por lo menos, a 1,8 millones de familias pobres.

  • 66 Ibíd., p. 37.

135De igual manera, las desigualdades en los subsidios66 afectan al sector agrícola y al sector industrial, dado que dichos subsidios están concentrados en los grandes consumidores, lo cual genera desigualdades frente a las pequeñas industrias. Como si ello no fuera suficiente, en la distribución regional de los subsidios también hay desigualdad.

136Todos estos subsidios son asumidos por las empresas públicas67, las cuales están obligadas a beneficiar a los usuarios mediante los mismos, sin tener la seguridad de recibir las transferencias presupuestales por parte de la federación. Por otra parte, las empresas públicas deben aplicar las tarifas autorizadas con las cuales no se cubren los costos del servicio público68.

4. Intervención empresarial principal y exclusiva del estado

137A diferencia de lo que ocurre en Colombia o en Argentina, en México existe un intervencionismo de tipo empresarial principal, bajo titularidad y exclusividad del Estado.

  • 69 V. Rodríguez-Padilla, Política energética en los países en desarrollo, ¿qué finalidades y modalidad (...)

138¿Qué significa principal? Significa que se trata de un asunto que, por razones de soberanía nacional, es considerado de primer orden. La Constitución mexicana reserva lo relativo al servicio público de electricidad para el Estado exclusivamente. Las consecuencias de esta exclusividad son las siguientes: 1) los particulares no gozan del derecho económico a la libre empresa; y 2) no se consagra constitucionalmente la libre empresa para el mercado eléctrico (por supuesto, con la excepción indicada en acápites anteriores, que por lo demás no concierne al conjunto del mercado y en consecuencia no es representativa). Así pues, en México este tipo de intervención del Estado constituye una modalidad que deberá ser mantenida a pesar de la implementación de reformas liberales69

Notes

1 M. de la Madrid, Las reformas Constitucionales de 1983 y preceptos de contenido económico, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/127/11.pdf

2 Díaz-Bautista, Experiencias internacionales en la desregulación eléctrica y el sector eléctrico en México, México, D.F., Plaza y Valdez Editores, 2005, p. 19.

3 Ibíd.

4 Cfr. Comisión Reguladora de Energía, cre, “Regulación eléctrica: avances y tendencias” Boletín Transforma, 2003, p. 5, http://www.cre.gob.mx/publica/ transforma/2003/0603.pdf.

5 Ibíd.

6 Comisión Reguladora de Energía, cre, “Regulación eléctrica: avances y tendencias” Boletín Transforma, 2004, p. 216, http://www.cre.gob.mx/publica/ transforma/2004/0704.pdf.

7 A. Díaz-Bautista, op. cit., p. 25.

8 Ibíd., p. 5.

9 Ibíd., p. 6.

10 Ibíd., p. 26.

11 Ibíd., p. 23.

12 J. Witker, Derecho económico, México, D.F., Harla, 1985, p. 93.

13 A. Díaz-Bautista, op. cit., p. 26.

14 Texto del decreto tendiente a modificar los artículos 27 y 28 de la Constitución mexicana, secretaría de asuntos internos, subsecretaría para la coordinación legislativa. Documento Nº SEL/04/02, http://www.senado.gob.mx/content/sp/sp/content/gaceta/content/permanente/58/content/35/Sector_electrico_reforma_costitucional.html/

15 M. de la Madrid, op. cit., p. 232.

16 O. Ángeles, Los efectos del tlcan en los cambios de la organización de la industria eléctrica en México, http://www.depfe.unam.mx/p-cientifica/coloquio erdal/11DSarahiAngelesLtt.pdf.

17 F. Hefye Etienne. “El papel de las agencias reguladoras y las instituciones de competencia”. Conferencias sobre Competition policy infrastructure services, Washington, 23 y 24 abril del 2001.

18 Ver Ley del 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica reglamentada por dof de 31 de mayo de 1993.

19 http://www.cre.gob.mx/publica/informe05/libro_cre.pdf

20 L. Vargas, La privatización de la industria eléctrica y del patrimonio de la Nación mexicana, p. 20, http://www.rebelion.org/economía/031120vargas.pdf

21 Secretaría de Gobernación, Subsecretaría de enlace legislativo, Documento SEL/041/02, op. cit.

22 G. Ariño, Principios de derecho público económico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 552.

23 V. Numeral vii del artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre de 1976, modificada mediante dof del 2 de febrero del 2006.

24 Numeral vi artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre de 1976, modificada mediante dof de 2 de febrero del 2006.

25 Artículo 4º de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, modificado mediante dof del 31 de mayo de 1993.

26 Artículo 3º del Decreto del 4 de octubre de 1993 mediante el cual se crea la Comisión Reguladora de Energía y se le reconoce autonomía técnica y operativa respecto de la Secretaría de Energía, de Minas y de Industria Paraestatal y el artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía de 31 de octubre de 1995.

27 A. Jacquemin y H. Tulkens, Fondements d’économie politique, Bruselas, Ediciones Universitarias De Boeck Université, 1989, p. 232.

28 Numerales i, iv, v del artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía de 31 de octubre de 1995, y numeral xi del Decreto de 4 de octubre de 1993 por el cual se crea la Comisión Reguladora de Energía como órgano administrativo descentralizado de la Secretaría de Energía, Minas y de Industria Paraestatal.

29 O. Ángeles, op. cit.

30 Ibíd.

31 otros Estados tienen un modelo similar en América Latina, Cuba y Puerto Rico; y en Europa, especialmente en Francia.

32 Ídem en los demás estados latinoamericanos que aplican este modelo.

33 J. Rojas, Cuatro modelos de industria eléctrica, 1999. http://www.jornada.unam. mx/1999/08/22/nieto.html

34 O. Ángeles, op. cit.

35 J. Rojas y O. Ángeles Cornejo consideran que se pasó de un modelo de mo nopolio a un modelo de comprador único.

36 J. Rojas, op. cit., La cfe genera electricidad pero también compra a productores independientes, incluso si actualmente la compra se hace mediante concursos para la construcción de unidades surgidas de una planificación central, y es garantizada por contratos de suministro a largo plazo.

37 A. Jiménez SAN Vicente y otros. Proyección del sector eléctrico 2002-2011, México, Secretaría de Energía, 2002, en http://www.energia.gob.mx/work/appsite/ publicaciones/PRoS_ELECT1.pdf.

38 J. Alberro, Apertura, competencia y competitividad del sector energético: electricidad y gas natural, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Publicaciones/competencia_economica_en_Mexico/Capitulo %20V %20-Alberro.pdf

39 J. Witker y A. Varela, Derecho de la competencia económica en México, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003. p. 8.

40 Ibíd., pp. 113-168.

41 Ibíd., pp. 152-160.

42 Mediante dof de 23 de diciembre de 1992, que reforma la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.

43 Artículo 3º de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, reformado mediante dof de 31 de mayo de 1993.

44 Artículos 126 y 135 del reglamento de 10 de noviembre de 1998 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportes.

45 J. Cossio y J. Cortés, La inconstitucionalidad del reglamento de energía eléctrica y las inconsistencias de la sentencia que la declara, en <http://www.uc3m.es/uc3m/ inst/MGP/JCI/05-21-foro-inconstitucionalidad.htm>

46 La Corte de Casación es el órgano que se pronuncia sobre las controversias constitucionales. En México no existe un órgano especializado en control constitucional.

47 scjn. Controversia Constitucional 22/2001 del 3 de junio del 2002, Congreso de la Unión contra el presidente constitucional de los Estados Unidos de México, del secretario de Energía, de la Comisión Reguladora de Energía y del secretario de Gobernación.

48 L. Vargas, op. cit., p. 8.

49 Numeral i del artículo 36 de la Ley de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica modificado mediante dof de 31 de mayo de 1993 y el artículo 101 del reglamento de 10 de noviembre de 1998 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportes.

50 L. Vargas, op. cit., p. 7.

51 Numeral ii del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del servicio público de energía eléctrica, modificada mediante dof de 31 de mayo de 1993 y el artículo 103 del reglamento de 10 de noviembre de 1998 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportes.

52 L. Vargas, op. cit., p. 9.

53 Numeral iii del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, reformado mediante dof du 31 mai 1993 et artículo 108 du règlement du 10 novembre 1998 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportes.

54 Numeral iv del artículo 36 de la Ley de 22 de diciembre de 1975, Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, reformado mediante dof de 31 de mayo de 1993 y el artículo 111 del reglamento de 10 de noviembre de 1998 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en materia de aportes.

55 Decreto de 4 de octubre de 1993 mediante el cual se crea la Comisión Reguladora de Energía como organismo administrativo descentralizado de la Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal, dof de 4 de octubre de 1993.

56 Ley de 31 de octubre de 1995, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, reformada mediante dof de 23 de enero de 1998.

57 Artículo 33 de la Ley orgánica de la Administración Pública Federal de 29 de diciembre de 1976, modificada mediante dof de 2 de febrero del 2006.

58 Artículo 3º de la Ley de 31 de octubre de 1995, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, modificada mediante dof de 23 de enero de 1998.

59 F. González, Fundamentos del análisis económico de la regulación, Madrid, Uni versidad Complutense, 1997, p. 61.

60 Comisión Reguladora de Energía, Resolución 156 del 2002, por la que se aprueba la metodología para la determinación del costo total de corto plazo que se utilizará para el pago de la energía eléctrica que entreguen los permisionarios a la Comisión Federal de Electricidad (cfe) o a Luz y Fuerza del Centro (lfc).

61 Comisión Reguladora de Energía. Resolución 57 del 2000, por la que se aprueban los catálogos de precios y los costos unitarios del kilovolt ampere de capacidad de transformación, de la Comisión Federal de Electricidad y la Luz y Fuerza del Centro a que se refieren los artículos 12, 15 y segundo transitorio del reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en materia de aportaciones.

62 R. Ramírez, La electricidad en México, <www.rosenblueth.mx7fundacion/numero13/conciencia 13_electricidad>

63 Numeral xix del artículo 3º de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía (31 de octubre de 1995), reformada mediante dof de 23 de enero de 1998. Istrativas rol macion y hace comparecer a las personas que desarrollan actividade

64 Ibíd.

65 Sheinbaum y V. Rodríguez, “Tendencias y perspectivas de la industria de la energía eléctrica”, El Cotidiano, 2000, Ed. 17, Nº 103, p. 37, http://www.doaj.org/doaj?func=abstract&id=153993&recNo= 11&toc=1

66 Ibíd., p. 37.

67 F. Carrillo, Revisión crítica de la propuesta foxista, http://www.prd.org.mx/ ierd/coy117-118/fjcs1.htm

68 Sheinbaum y V. Rodríguez, op. cit., p. 36.

69 V. Rodríguez-Padilla, Política energética en los países en desarrollo, ¿qué finalidades y modalidades de la intervención de los poderes públicos en economías cada vez más liberalizadas y globalizadas?, <http://buho.economía.unam.mx/p-cientifica/coloquio-erdal/26HVictorRodriguezPadillaLtt.pdf>

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