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Retos y perspectivas de la política criminal

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Ana Lucía Moncayo Albornoz

Pluralismo y política criminal

Política criminal y pluralismo en Colombia

Criminal policy and pluralism

Marcela Gutiérrez Quevedo

Résumé

El pluralismo jurídico ha sido reconocido en Colombia desde la Constitución de 1991, y en el artículo 246 se reconoce la jurisdicción indígena, sus autoridades y su justicia. Sin embargo, en la práctica, la política criminal se impone desde una perspectiva monista y desconoce los diferentes sistemas jurídicos de los pueblos indígenas de Colombia. Se encontró en la investigación un gran impacto en las justicias propias, por los efectos de la prisionalización de indígenas, en donde la jurisdicción estatal desconoce las justicias propias y el fuero indígena.

Texte intégral

“… cada vez que su raza padecía bajo la arbitrariedad de los ladinos, las sílabas de la palabra justicia resonaban en su interior, como el cencerro de la oveja madrina. Y él iba detrás, a ciegas, por veredas abruptas, sin alcanzarla nunca” (Berumen Campos, p. 7)

Introducción

  • 2 Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M. P. Manuel José Cepeda E. Párrafo1. “Algunos pueblos indí (...)

1En Colombia, existen 34 pueblos en vías de extinción y la cárcel es un factor adicional para contribuir a esa pérdida y, por ende, a la identidad cultural. El factor de esa extinción2 es el desplazamiento forzado, la excesiva victimización y la estigmatización de estos pueblos.

  • 3 Según Estadísticas del Inpec, en Colombia hay 1.137 indígenas encarcelados. http://www.inpec.gov.co (...)

2La motivación para esta investigación surgió de la “alta” tasa3 de encarcelación de indígenas en las prisiones colombianas, y del impacto que tiene esta en estos pueblos de Colombia.

3Existe afectación de las normas (internacionales y constitucionales) de los derechos humanos de las víctimas del conflicto armado y normatividades sobre los derechos de las personas privadas de la libertad, sobre todo de indígenas detenidos.

4Hoy en Colombia se hallan indígenas presos, condenados por la jurisdicción nacional y la jurisdicción indígena. En la mayoría de los procesos, el derecho al fuero indígena y a la jurisdicción especial no se tuvo en cuenta (la jurisdicción indígena reconocida por el artículo 246 de la Constitución de 1991), con lo que se los invisibiliza o se les niega la identidad. Este problema es desconocido por la sociedad y las instituciones de justicia. Por esta razón, es importante evidenciar el estado de cosas inconstitucional de las cárceles colombianas y la negación del pluralismo jurídico y cultural.

5La pregunta que surge se refiere a por qué llegan miembros de pueblos indígenas a las cárceles sin el reconocimiento del fuero indígena y sin colisión de competencias.

6El objetivo general es, por lo tanto, indagar el porqué del desconocimiento de la jurisdicción indígena. Y como objetivos específicos, conocer las razones del desconocimiento de las justicias propias desde la óptica de los diversos actores de justicia: la justicia estatal y las justicias ancestrales, e identificar los impactos de la violación de la identidad étnica y cultural.

7Esta investigación busca evidenciar la importancia del respeto al pluralismo (reconocido en la Constitución de 1991 en los artículos 1 y 7) por parte de las instituciones de justicia y de las autoridades indígenas (experiencias y valores). Entendemos la jurisdicción indígena como la justicia reconocida por la Constitución (artículo 246) e impartida por las autoridades indígenas para el reconocimiento del derecho y del control social comunitario.

8La hipótesis de trabajo se basó en que las autoridades (estatales) no respetan el conflicto de competencias y desconocen la importancia de la jurisdicción indígena consagrada en las normas internacionales y nacionales.

9La metodología utilizada fue cualitativa. Se fundamentó en fuentes secundarias (doctrina, y jurisprudencia) y en fuentes primarias (entrevistas en diversas cárceles). Las entrevistas buscaron indagar las vivencias carcelarias e identificar las categorías de análisis, las cuales fueron consolidadas en los talleres grupales.

10El trabajo de campo se llevó a cabo en diversas regiones del país, en cárceles y resguardos indígenas. Estos lugares de estudio fueron escogidos en razón de su diversidad cultural, del hacinamiento en las cárceles y el grado de prisionalización de los miembros de los pueblos indígenas.

  • 4 Taller realizado dentro del marco del Proyecto Forsispen-Giz - Ministerio de Justicia y Universidad (...)
  • 5 En la cárcel de Tramacúa, según un informe de la institución, existen 69 internos indígenas (19 arh (...)

11Primero se realizó un taller4 4 de diálogo de saberes en Umuriwa (Valledupar) con las autoridades indígenas de los pueblos arhuaco, wiwa, kogui, upka y kankuamo. Después, un taller con los internos5 5 indígenas de la cárcel de Tramacúa, para evidenciar cómo llegan a la cárcel, sus necesidades y los impactos del mundo carcelario.

12El segundo taller fue en la región del Cauca, en diversos escenarios:

    • 6 El equipo de trabajo lo conformaron Lina Forero y Marcela Gutiérrez. Se contó con el apoyo de Astri (...)

    Entrevistas grupales6 a internos / as de las cárceles de San Isidro, La Magdalena y la de Santander de Quilichao, con el objetivo de indagar sobre el goce efectivo de los derechos fundamentales de la población indígena reclusa y su impacto en la administración de justicia propia y en los miembros de las comunidades indígenas privados de la libertad.

    • 7 Este taller tuvo como objetivo identificar por qué la comunidad no asume la administración de la pe (...)

    Taller de diálogo de saberes con autoridades indígenas de la Acin en el Centro de Armonización Gualanday7.

13El tercer taller se efectuó en el Alto Putumayo y se llevaron a cabo dos actividades:

    • 8 El director de la cárcel de Mocoa informa, el 8 de marzo de 2016, que en el epmsc de Mocoa se “encu (...)

    Taller y entrevistas con internos indígenas de la cárcel de Mocoa8, con el fin de indagar las razones de su prisionalización y el impacto respecto al pluralismo reconocido por la Constitución colombiana.

  • Taller con autoridades indígenas en el Alto de Sibundoy: los objetivos fueron conocer la relación entre las justicias (ordinaria e indígena) y el impacto de la cárcel en los indígenas y en la colectividad.

14Los resultados se presentan de la manera siguiente:

  • Marco teórico

  • Obligaciones internacionales y constitucionales sobre autonomía étnica

  • Razones de desconocimiento de la jurisdicción indí

  • Incidencia de la prisión en los pueblos indígenas

Marco teórico

15El enfoque ha sido tomado desde la criminología crítica y desde la antropología jurídica, no solo con base en lo teórico sino fundamentalmente en lo empírico.

16La criminología, como toda actividad intelectual que pretenda ser científica, debe cumplir con la crítica. En este caso, la crítica de su propio objeto de referencia, el derecho penal. Es así que la criminología se ocupa, además de la “conducta desviada”, de distintas de las declaradas legalmente como criminales, y a otras formas de reacción social diferentes a las consecuencias jurídicas previstas para la comisión de un delito (Hassemer y Muñoz Conde, 2012).

17Al ser la criminología una unión de saberes y enfoques, he tomado para este estudio métodos de observación y análisis de las situaciones problemáticas (“crimen”), las sanciones (prisión) en el derecho estatal, en otros derechos (derecho indígena /justicia restaurativa) y la dinámica de los encuentros entre dos racionalidades.

18Pero la criminología va más allá. Su ámbito es la comprensión crítica de la sociedad global y de la teoría social más general (Taylor, Walton y Young, 2001). Al ser la criminología una ciencia humanista, evalúa si el Estado garantiza los derechos humanos en su dinámica punitiva y si es coherente en cuanto a la normativa con las realidades sociales. El eje central de estas disciplinas ha sido entender los comportamientos individuales en contextos sociales y de definición política y el impacto de las políticas de castigo frente a grupos vulnerados, como los miembros de pueblos indígenas.

19A pesar de que se conocen los efectos nefastos de la cárcel y la industria carcelaria, resulta importante discutir hasta dónde se puede permitir que se extienda el sistema de control formal. Las ideas, los valores, la ética –y no el empuje industrial– deben determinar los límites del control, deben disponer cuándo es suficiente (Christie, 1993).

20La definición de las situación–problema, y sus reacciones, dependen de la estructura y de la ideología de cada sociedad. Nils Christie ve en la “delincuencia” una construcción socioteórica. Los actos existen, pero se les puede atribuir significados diferentes. El mismo acto puede ser visto o interpretado de modo diferente en los diversos sistemas paralelos. Así, la “delincuencia” solo existe desde que se decida que alguna cosa o hecho debe ser considerado como delito. Es una manera, pero una sola, entre muchas otras, de clasificar los actos que consideramos deplorables.

21En este sentido, según N. Christie, “el delito no existe”. Él se convierte en “real” cuando se le da el sentido de crimen y se le aplica una consecuencia penal. Todo depende de la manera como los seres humanos los clasifican y los evalúan según criterios estéticos, de eficacia y, sobre todo, culturales.

22Algunos criminólogos (Hulsman, Peines Perdues, 2002) han reflexionado sobre el concepto de situación-problema, invitándonos a deconstruir la noción de delito para liberarnos de la idea objetiva que representa esta palabra. Para ellos, la idea de delito (sanción) obedece a la lógica penalizante. Es el resultado rígido, entre varias opciones, para tratar una situación problema que podría ser abierta y polisémica.

23El concepto de situación-problema tiene un valor particular en los mundos ancestrales, pues en la mayoría de los pueblos los grupos implicados en una situación problema participan en su solución y su reacción no es previsible a priori, posee un margen notable de indeterminación. Existe una libertad de discusión, de reflexión y de escogencia del método de arreglo. El concepto de justicia restaurativa desarrollado en épocas recientes en Occidente ha tomado mucho de esos pueblos ancestrales.

24En síntesis, la criminología en esta investigación nos aportó la crítica de los marcos de referencia del derecho penal y penitenciario, al ser selectivos y homogeneizantes. Para el caso de estudio de la criminalización y prisión para indígenas, la criminología reconoce otras construcciones jurídicas más pacíficas y restaurativas, con lo que nos abre las puertas para entender el diálogo intercultural y sus obstáculos limitadores de autonomía e identidad.

25La antropología jurídica nos invita a conocer las culturas y otros sistemas sociales y, por ende, otras construcciones “jurídicas” inherentes a las sociedades autóctonas. Se debe observar la importancia de la diversidad cultural y jurídica en el contexto destructivo de su historia en “Occidente”.

26A pesar de que la hibridación de los sistemas jurídicos es algo inevitable, la antropología nos hace reflexionar en cómo debe ser ese encuentro cultural y cuáles pueden ser los resultados de acuerdo con el mayor o menor respeto de la alteridad.

27Los desarrollos de la jurisdicción indígena en Colombia nos muestran la manera como se construye la interlegalidad y cómo el pluralismo jurídico sigue dependiendo del concepto de derecho estatal y no de un concepto multicultural. Tamanaha resalta la importancia de la diferencia normativa.

Las normas de derecho estatal y las de ‘ derecho’no estatal, vistas propiamente en términos de sus diferentes criterios de existencia, son dos fenómenos asombrosamente contrastantes, que no se parecen en nada. Dicho de un modo más rotundo, son ontológicamente distintas.

28A pesar de la diferencia normativa, Boaventura de Sousa Santos (2002) cree en el diálogo emancipatorio de los derechos humanos y en un “multiculturalismo progresista” sobre la dignidad.

Es una precondición para una relación balanceada y mutuamente reforzada entre competencia global y legitimidad local, los dos atributos de una política contra hegemónica de derechos humanos.

29De esa manera, Verdier (2013) es crítico de la racionalidad occidental, la cual crea mundos binarios y evita ver lo invisible de otras justicias:

Pour passer du visible á l’invisible, il nous faut concevoir des catégories ne refoulant pas dans l’irrationnel des savoirs anciens et lointains reposant sur un principe de complémetarité.

30Veremos a continuación las obligaciones internacionales y nacionales contraídas por el Estado colombiano en relación con el pluralismo jurídico y las tensiones de la política criminal y los derechos humanos en clave multicultural.

Obligaciones internacionales y constitucionales sobre autonomía étnica

31La normatividad internacional y nacional reconoce las justicias restaurativas y menos punitivas, como son las justicias ancestrales. Al reconocer la autonomía de los pueblos indígenas, reconoce las justicias propias a fin de evitar el impacto de la cultura carcelaria.

32Es importante tener en cuenta la nueva visión humanista de los derechos humanos, la cual tiene como fin acabar con los estereotipos y violaciones, a través del diálogo, de la participación activa y del compromiso con el diferente, no sólo desde el punto de vista normativo, sino también en la práctica cotidiana.

33Es así que Polo (2015) se refiere a esa visión humanista como:

(…) una actitud de aceptación frente a personas de distinta raza, religión, cultura y nacionalidad, que contemple el reconocimiento de que los Derechos Humanos básicos son iguales a todos. Una actitud de tolerancia de las discrepancias en las convicciones, hábitos y sistemas sociales, económicos y políticos. Una actitud que aprecie los aportes de los otros pueblos a aspectos importantes de la civilización; el interés por el arte de otras culturas, y el reconocimiento de su valor, con la capacidad de apreciarlo; y, una actitud capaz y abierta para examinar cuestiones de diversa índole desde el punto de vista de los demás; de “ponerse en el lugar” de los otros.

  • 9 Artículo 2. 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación (...)

34El Convenio 169 de 19899 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes reconoce la importancia de la diversidad cultural y el respeto de los derechos humanos sin discriminación alguna. Y hace énfasis en la importancia de medidas alternativas al encarcelamiento con el fin de respetar su diversidad cultural y evitar que los pueblos que ven amenazada su supervivencia física y cultural dejen de existir.

  • 10 Resolución 61/295, Sesión 107, 13 de septiembre de 2007 (Ratificada por Colombia en abril del 2009) (...)

35La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas10 celebra y reconoce la autonomía de los pueblos indígenas en todos sus aspectos y, específicamente, en el campo jurídico, cuya columna es el respeto a la justicia propia. Con ese reconocimiento y las acciones establecidas, debería verse fortalecida la identidad y las instituciones de los pueblos indígenas.

36En las Observaciones de la onu (No. 9) sobre el trato humano a las personas privadas de la libertad (Alto Comisionado de las Naciones Unidas de Derechos Humanos, 2002) se hace énfasis en el trato digno a las personas apresadas y en la no discriminación a los grupos vulnerables.

37Trato humano y el respeto de la dignidad de todas las personas privadas de libertad constituyen una norma básica de aplicación universal que no puede depender enteramente de los recursos materiales. El comité tiene conciencia de que, a otros respectos, las modalidades y las condiciones de detención pueden variar según los recursos de que se disponga, pero afirma que deben aplicarse siempre sin discriminación, como lo exige el párrafo 1 del artículo 2°.

38Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de la libertad), en su artículo 2 recalca la importancia de proteger, de una manera reforzada, a los pueblos indígenas, sin pensar que es una discriminación frente a otros grupos, en razón de su vulnerabilidad y diversidad cultural.

  • 11 Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, des (...)

39Y en el plano nacional, la Constitución de Colombia11 reconoce el pluralismo jurídico y cultural, la diversidad étnica y cultural y la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, es la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha desarrollado los conceptos de autonomía, consulta, participación, fuero indígena, jurisdicción indígena, colisión de competencias (autoridad que resuelve estos conflictos, el Consejo Superior de la Judicatura) y la “coordinación” de jurisdicciones.

40El Estado colombiano tiene obligaciones contraídas en los ámbitos internacional y constitucional con los pueblos indígenas, al reconocer la importancia de la riqueza cultural y jurídica y así morigerar el proceso de desaparición étnico.

41En los casos concretos “penales”, veremos cómo los pluralismos y las coordinaciones son hegemónicas y ponen en una situación de dependencia a las justicias propias ancestrales. Si el derecho y el Estado son garantías de respeto y transformación social, en lo que tiene que ver con el pluralismo jurídico de los pueblos indígenas, se conservan posturas destructivas de intervención cultural.

42Los resultados de la investigación teórica y empírica sobre la política criminal “pluralista” en Colombia se describirán a continuación.

Razones del desconocimiento de la jurisdicción indígena

43Las razones del desconocimiento y del no respeto son diversas, como el monismo jurídico, la ausencia de coordinación, los conflictos hegemónicos y el alto grado de victimización. Nos centraremos en las razones jurídicas y sociológicas del desconocimiento de la jurisdicción indígena.

Razones jurídicas

44Los pueblos indígenas de Colombia (América Latina) han sufrido una historia de discriminación social y jurídica. El derecho (Estado y sociedad) ha centrado la resolución de conflictos en una sola manera de ver (monista), que excluye lo diverso. El monismo jurídico no reconoce la valía de otros sistemas normativos y los califica como simples derechos consuetudinarios.

45Han sido Estados negadores de identidades diferentes y diversidades. “Se concibió el Estado como un Estado liberal, unitario y monocultural, basado en el principio de derechos iguales para individuos iguales” (Sierra, 1995, p. 244). O como dice un investigador australiano: “La sociedad es nada más que un conjunto de individuos –ciudadanos aislados– y, puesto que el derecho no solo puede sino también debe ocuparse de las relaciones entre el Estado y el ciudadano, no tiene por qué ocuparse de las diferentes identidades de los grupos en sí” (MacLachlan, 1988, p. 368; Hoekema, 2002, p. 64).

46Es así, “que el derecho estatal califica al derecho indígena como ‘ costumbre’. Es considerada una forma de degradación y subordinación de las minorías nacionales” (Ariza y Daniel, 2007).

47Y, además, a pesar de las sanciones y procesos estatales (irracionales), no se concibe respuesta diferente a la cárcel y al castigo exacerbado. Pero, como afirma Ariza (2007), el pluralismo jurídico-normativo ha sido una válvula de escape frente al monismo jurídico. Es un modelo de análisis que intenta desprenderse de la primacía fáctica, política y analítica del derecho estatal como expresión de la soberanía.

48Sin embargo, el desconocimiento de la diversidad cultural y de los principios inherentes a un Estado democrático, como lo son los principios de colaboración, complementariedad e interconexión: coordinación y convergencia, hacen inocuo el pluralismo jurídico y cultural.

El principio de jerarquía normativa, tan nuclear en contextos de monismo jurídico, estaría incapacitado para entender las dinámicas de convergencia y complementariedad reclamada y exigida entre órdenes jurídicos diferentes, como parece ser la práctica mayoritaria del constitucionalismo latinoamericano (y mundial) (Martínez de Bringas, 2013).

49En Colombia, la ausencia de la coordinación de las dos jurisdicciones hace que el pluralismo jurídico sea pura retórica, con lo que la justicia estatal seguirá juzgando los casos penales y vulnerando la autonomía étnica.

Una autonomía sin poder jurisdiccional no vale. Con razón las constituciones de Bolivia y de Colombia otorgan esta facultad de decir justicia, aunque las maneras de concertación y de articulación entre una (s) jurisdicción (es) indígena (s) y la nacional se ha tardado (Hoekema, 2002, p. 15).

50Lo que encontramos en diversos casos de estudio fue la primacía de la jurisdicción ordinaria:

Primacía de la jurisdicción ordinaria

51Es lo que conocemos como el pluralismo limitado. Este se reconoce que:

(…) cuando en aquellos casos en los que el derecho estatal decide reconocer la existencia de otros ordenamientos jurídicos para lograr “su afán autoritario”, subordinándolos y condicionando su validez (Ariza y Daniel, 2007).

52O, como diría Hoekema (2002), un pluralismo jurídico formal unitario que es:

[…] cuando a pesar de existir un reconocimiento estatal de la pluralidad de derechos, el derecho oficial se ha reservado la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de aplicación de los demás sistemas de derecho reconocidos.

53En Colombia, después de siglos de colonización y desconocimiento, la jurisdicción indígena (autoridades y procedimientos propios) fue reconocida por el artículo 246 de la Constitución Nacional. Este artículo es necesario contextualizarlo en los casos concretos e identificar su objetivo: ¿el artículo busca la autonomía, la dependencia o el multiculturalismo de los pueblos indígenas?

54Los casos de indígenas se deciden en la jurisdicción ordinaria (política criminal homogénea), sin reflexión ni conocimiento del fuero indígena, desconociendo o invisibilizando la cultura y su derecho.

  • 12 En esta cárcel, en fecha de agosto de 2015, existían 309 indígenas, de los cuales 204 fueron juzgad (...)

55En varias entrevistas realizadas en las tres cárceles de estudio (Tramacua, San Isidro12 y Mocoa) los internos relatan la indiferencia de las autoridades (judiciales y penitenciarias) ante su identidad y el desconocimiento, por parte de las autoridades estatales, del poder normativo y social de sus autoridades (de la jurisdicción indígena).

  • 13 Sentencia T-266 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Caso comunidad arahuaca de Jewra. Tutela el der (...)

56Existen muchos casos en los que las instancias inferiores desconocen la identidad y deciden con base en el derecho nacional13.

57El proceso de Feliciano Valencia es un ejemplo de cómo un hecho que sucede en el territorio, con todos los elementos del fuero indígena, la jurisdicción estatal se legitima para decidir desconociendo la justicia propia. Es la negación de la jurisdicción indígena, de la cosmovisión jurídica y cultural de la asamblea, lo que viola los derechos constitucionales individuales y colectivos.

  • 14 Juzgado 1 penal del circuito especializado de Popayán.

58La primera instancia14 absolvió al señor Feliciano Valencia. Reconoció la justicia propia (JI), la autonomía con base en un pluralismo “jurídico” fuerte. La decisión fue acorde con la cosmovisión Nasa (minga de resistencia, guardia indígena de paz y protección, asamblea colectiva/educativa y remedio de armonización/justicia de perdón). Sin embargo, la decisión del fiscal especializado refleja una postura desconocedora de las justicias propias. Hace afirmaciones sin fundamento. Desconoce el pluralismo “jurídico” fuerte e igualitario.

  • 15 Sin pruebas y fundamentos. Arbitraria e ilegal. Ni actor ni participante. No a lugar. Incidencia de (...)

59Asimismo, el Tribunal de Popayán fue negador del juez natural y de la cosmovisión indígena. Tiene una construcción jurídica occidental15 (monista y pluralismo formal) al construir unos hechos de defensa del territorio como delito de secuestro. Desconoce los ritos de armonización, “las ceremonias de purificación y las medidas de educación y de restitución utilizados por la comunidad en defensa de la integridad colectiva, del territorio que es la casa y se debe respetar no violar” (profesor Herinaldy Gómez) inherentes al pueblo nasa.

Conflictos de competencias estáticos y hegemónicos

  • 16 Delitos de tráfico de estupefacientes, homicidios, conciertos para delinquir, cuotas alimentarias, (...)
  • 17 Proceso de daño en bien ajeno y homologación de custodia.

60En los casos de conflictos de competencia ordinaria e indígena, el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia (csj) decide estos conflictos de competencias y los reenvía ipso facto a la jurisdicción ordinaria (en razón de derechos fundamentales intocables16). Según cifra enviada por el csj, de 2013 a 2015 existen dos casos17 de reenvío de casos “leves” a la jurisdicción indígena y 184 casos “graves” a la jurisdicción ordinaria.

61En las entrevistas realizadas, y específicamente en la del líder indígena (Feliciano Valencia), el Consejo Superior de la Judicatura rechazó de plano el conflicto y lo reenvió a la jurisdicción ordinaria: es el caso típico de pluralismo jurídico formal, que se fundamenta en conceptos positivistas y abstractos.

  • 18 Casación de la Corte Suprema de Justicia (Caso de Feliciano Valencia).

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia del 22 de septiembre de 2010, dispuso asignar la competencia para conocer del proceso penal a la Jurisdicción Ordinaria18.

Justicias ancestrales débiles

  • 19 Taller con autoridades indígenas en el Cauca, 2016.

62En la investigación empírica encontramos un porcentaje considerable de indígenas encarcelados por orden de las autoridades indígenas. Las razones explicadas por estas autoridades son que: los hechos son graves, afectan el equilibrio colectivo, necesitan ser resocializados y son hechos difíciles. En síntesis: “se debe enviar un mensaje de sanción social para que otras personas no hagan lo mismo19”.

63Los conceptos manejados por las autoridades provienen del derecho penal y penitenciario estatal. Estos conceptos han permeado los sistemas propios de justicia, sin reflexión ni diálogo. Se hace una aplicación automática desconociendo los impactos negadores de sus culturas.

  • 20 M. P. Gloria stella Ortiz Delgado co/relatoria/2015/T-208-15. htm” http://www.corteconstitucional.g (...)
  • 21 Ver Sentencia SU 154 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy, sobre el tema de los “guardados”.
  • 22 Ver sentencia T-1294 de 2005 sobre penas altas impuestas a los indígenas por las autoridades indíge (...)

64En la Sentencia 208 de 201520 se resalta la problemática de los indígenas “guardados21” y juzgados por las autoridades indígenas en las cárceles: los indígenas (“guardados”) no gozan de beneficios judiciales ni administrativos y dependen de sus autoridades para su libertad. La Corte llama la atención sobre las penas excesivamente altas sin beneficio alguno22, las cuales se deben limitar, para evitar que se conviertan en cadenas perpetuas.

65En varias entrevistas realizadas, algunas autoridades indígenas reconocen los efectos de la prisionalización de los indígenas (la pérdida de autonomía y de identidad cultural). Y lo expresan así: “las personas remitidas volverán a las comunidades, sin que haya existido un proceso de “resocialización” acorde a su contexto cultural y social”.

Razones sociológicas de discriminación (enfoques diferenciales aparentes)

66El enfoque diferencial ha sido creado en las sociedades con el fin de equilibrar las discriminaciones y vulneraciones contra ciertos grupos poblacionales (mujeres, niños, afrodescendientes, indígenas, comunidad lgtbi, personas privadas de la libertad, etc.) a través de una protección reforzada y así diseñar planes de acción frente a esas desigualdades.

67En los lineamientos de política criminal del Estado colombiano (2012), se establece la importancia del cumplimiento de la no discriminación en la práctica de esa política pública:

Una política criminal apropiada debe incorporar todos esos enfoques diferenciales. Por ejemplo, es claro que una política criminal en un Estado multiétnico y multicultural como el colombiano debe hacer especial énfasis en que exista una adecuada articulación entre la justicia penal ordinaria y la jurisdicción indígena, y que las decisiones de política criminal no desconozcan la diversidad étnica y cultural ni la autonomía de los pueblos indígenas ni de las comunidades afro descendientes.

  • 23 Corte Constitucional. Protección de derechos fundamentales de personas e indígenas desplazados por (...)

68En el caso de los indígenas víctimas del desplazamiento, se han creado planes, programas y proyectos con enfoque diferencial. Tenemos el auto de seguimiento de la Corte Constitucional sobre víctimas indígenas de desplazamiento forzado y el decreto de víctimas de pueblos indígenas con ocasión del conflicto armado23 y procesos socioeconómicos, en aras de una atención diferencial.

… los pueblos indígenas están atrapados en medio del conflicto, sin que ninguna de las partes respete su no involucramiento ni su especial protección ni reconozca su particular vulnerabilidad y fragilidad. El conflicto armado en general empeora la situación preexistente de muchos pueblos indígenas, y desemboca en desplazamiento forzado. El conflicto genera desintegración comunitaria y familiar por la muerte de los líderes, amenazas, señalamientos, reclutamiento de miembros. Se desmiembran las organizaciones y se lleva a las comunidades a situaciones de alta vulnerabilidad. Colombia ya tenía varios pueblos en riesgo de extinción por factores socioeconómicos; pero ahora el conflicto armado ha introducido varios pueblos nuevos en la lista de quienes padecen este riesgo, generando situaciones de urgencia que no han recibido una respuesta estatal acorde a su gravedad.

  • 24 D. Ley 4633 de 2011. “Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación inte (...)

69Asimismo, se expidió el Decreto Ley de Reparación de Víctimas Indígenas24, en el que se destaca la autonomía del pueblo indígena y la especificidad de la integridad étnica y cultural y sus afectaciones diferenciales. El enfoque diferencial busca el reconocimiento integral.

70En la práctica, imperan los factores socioeconómicos y culturales de una sociedad monista y capitalista que impide ese reconocimiento y persiste en la victimización. De la misma manera, para los victimarios indígenas se han creado normas y diversas legislaciones que invitan a aplicar el enfoque diferencial, sin conocer las limitaciones materiales, presupuestales y culturales de los 102 pueblos indígenas de Colombia. Una cultura depende del territorio y de sus organizaciones.

71Traslapar las instituciones y las cosmovisiones indígenas al ámbito carcelario y de encierro va en contravía del derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural, y su viabilidad está en ciernes.

72Los directores de las cárceles entrevistados transmiten la dificultad de implementar el enfoque diferencial, no solo por presupuesto sino por las limitantes de infraestructura, medios ancestrales y comunicación con las autoridades indígenas.

73Es una versión de pluralismo jurídico débil o de un centralismo jurídico histórico. A pesar de las palabras de garantía de un enfoque diferencial, la realidad ideológica se impone.

Colonización punitiva

74El sistema penal y carcelario permea todas las instancias jurídicas (ordinarias e indígenas). Es decir, que a pesar del conocimiento teórico (principios rectores) de una política criminal garantista y de reconocimiento del otro, las autoridades consideran que la cárcel es la mejor medida para lograr la armonía social. Veamos las siguientes sentencias, en las que se garantiza de modo formal el pluralismo, pero al mismo tiempo se niega.

75La Sentencia T-097 de 2012 (M. P. Mauricio González, Corte Constitucional, 2012) reconoce la importancia del respeto de la conciencia indígena zenú, del pluralismo, de la diversidad, pero no reconoce los espacios de armonización de los indígenas por no cumplir con los requisitos de seguridad occidental. Es lo que se conoce como los “falsos reconocimientos”. Una consecuencia de esa transformación social “impuesta” es que los indígenas, en ciertos casos, están denegando de sus sanciones, utilizando conceptos penales occidentales y reenviando a los indígenas a cárceles occidentales (Ariza y Daniel, 2007).

76Asimismo, la Sentencia C-394 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo, Corte Constitucional, 1995) habla de “centros de reclusión especiales” para indígenas, con lo que se viola la especificidad de los pueblos indígenas.

77De igual manera, la Corte (Sentencia T-866 de 2013. M. P. Alberto Rojas) tiene una posición etnocentrista frente a la jurisdicción indígena. Invita a los jueces al diálogo intercultural, pero niega el juez natural indígena el debido proceso y las sanciones de la comunidad.

78En la Sentencia T-921 de 2013 (M. P. Jorge I. Pretelt. Corte Constitucional, 2013) se reconocen las prácticas de la comunidad, pero al mismo tiempo exige medidas sancionatorias que cumplan con un mínimo de seguridad “occidental” para el cumplimiento de la pena: “Podrá solicitar, previa autorización de autoridad de comunidad indígena, cumplir pena al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena”.

Incidencia de la prisión en los pueblos indígenas

79En las entrevistas realizadas (a internos y autoridades indígenas), se reiteró el desconocimiento de la diversidad étnica y cultural (impacto colectivo de desconocimiento y de subvaloración) por parte de la justicia estatal. El pluralismo reconocido constitucionalmente, en el momento de las decisiones de justicia (ordinaria e indígena), ignora los sistemas normativos y sociales.

80La violación a la diversidad étnica y cultural en los procesos penales y en la ejecución de la pena se constató en las palabras de los internos y de las autoridades indígenas, de la manera siguiente:

    • 25 Oficio de la trabajadora social de la cárcel de Tramacúa, en el cual envía la síntesis de la falenc (...)

    Desconocimiento de los ritos y ceremonias ancestrales: un indígena de Tramacúa25 dice: “Existe prohibición de uso de elementos culturales y rituales como el poporo; se necesita la práctica de rito sagrado, prácticas espirituales; necesitamos conservar nuestros usos y costumbres (hayo, poporo, comida típica)”; un indígena de la cárcel de La Magdalena, Cauca dice: “Prohibición de acceso y uso de plantas medicinales; corte de pelo impuesto en contra de costumbres arraigadas”; un indígena interno en Santander de Quilichao dice: “Pérdida del vestido tradicional; bajo o nulo contacto con las comunidades y olvido de prácticas culturales propias de sus pueblos”.

  • Derecho a la salud ineficiente y sin enfoque diferencial. Significa no tener en cuenta las purificaciones y remedios ancestrales: un indígena de Tramacúa dice: “El tratamiento es limitado y homogéneo; se necesita la práctica de la medicina tradicional de las diferentes etnias”; un indígena de San Isidro expresa: “la atención médica existe, se niega el servicio a los internos en condición de guardados”.

  • Desconocimiento del derecho a ejercer su justicia propia (autoridades, procesos y sanciones) y sus dinámicas sociales. Las autoridades estatales, al desconocer las justicias propias, subvaloran a las autoridades y sus sistemas de justicia restaurativos. Dice un indígena de la cárcel de Mocoa: “La imposición de un derecho y una cultura es una denigración”. Una autoridad del Alto de Sibundoy manifiesta que: “uno va a la Fiscalía y ni lo dejan hablar. Es difícil eso de la colisión de competencias”; otro indígena afirma que: “en mi pueblo eso no es delito, es un hecho natural. Acá todo es diferente”.

  • Destrucción de vínculos en la cárcel, por la falta de comunicación con sus autoridades: “Nadie nos visita, estamos abandonados de todos, autoridades, familias, etc.”. Otro indígena wayúu dice: “Yo he intentado suicidarme muchas veces pues estos muros son invivibles; que la autoridad indígena nos presten atención en todos los aspectos; que podamos recibir visitas de las autoridades indígenas”.

    • 26 Caso Feliciano Valencia. Ver Noticias (8 de febrero de 2016). Minjusticia: Ministerio de Justicia p (...)

    Se pervierte la función de la guardia indígena (trabajo social/paz/principios indígenas/sin armas/fuerza y resistencias) en el caso de los centros de armonización26, ya que son utilizados como guardias de seguridad.

  • Las autoridades indígenas, en algunos casos, aplican la justicia propia de manera parcial: en los casos “graves” legitiman el derecho estatal. Se olvidan de su legitimidad de autoridades de justicia para todos los casos (siempre y cuando se respeten los derechos humanos). Algunas autoridades indígenas utilizan su jurisdicción en casos leves, cuando los autores no son reincidentes; porque son conscientes de que la cárcel agrava los problemas y, fundamentalmente, debe ser un ejemplo para la comunidad.

  • Los indígenas entrevistados reclaman el derecho a la educación étnica y cultural. Manifiestan que:necesitamos la educación en nuestra lengua; enseñanza de la lengua tradicional; y necesitamos material para la elaboración de elementos típicos de las etnias (mochilas entre otros)”.

  • El derecho al agua está altamente limitado en la cárcel de Tramacua. El agua es un derecho humano e inherente a las culturas y a la cosmovisión indígena. Como lo dice el fallo de la Corte Constitucional de 2014, informes de la Defensoría del Pueblo y testimonios de presos: “el agua solo llega dos veces al día. Hay un patio con 402% de hacinamiento” (El Tiempo, 2016).

  • 27 T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015. En esta última Sentencia se evidencia la desarticulac (...)

81Otra incidencia de la cárcel, en los internos indígenas privados de la libertad, es la violación de los derechos fundamentales. En Colombia, existe un estado de cosas inconstitucional carcelario declarado en diversas sentencias27 por la Corte Constitucional. El Estado es responsable de las violaciones que se den en las instituciones carcelarias, ya que él es garante de la relación especial de sujeción que existe en esas instituciones.

82La Defensoría del Pueblo resalta que en la Sentencia T-388 de 2013, frente a los indígenas privados de la libertad, existen las siguientes problemáticas, en contraste con el planteamiento formal del texto constitucional:

  • Falta de información y no existe censo diferenciado.

  • Desconocimiento de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las normas que protegen a las personas que forman parte de una comunidad indígena y de tales personas, para poder reclamarlos. Los indígenas de las cárceles visitadas se quejan y dicen: “no tenemos un territorio adecuado en las cárceles para las prácticas y ceremonias. No nos dejan entrar lo necesario para no olvidar nuestras culturas. No podemos recibir nuestros alimentos”.

  • Las organizaciones representativas de carácter nacional y regional no cuentan con el recurso humano y económico suficiente para establecer un contacto efectivo y permanente entre los indígenas reclusos y su cabildo o comunidad que permita legalizar su condición ante el Inpec.

  • Dificultades lingüísticas.

  • La asignación del presupuesto no ha sido adecuada ni suficiente.

  • Ninguno de los establecimientos carcelarios del país tienen espacios suficientes, donde pueda recluirse a los indígenas privados de la libertad, ni posibilidades de trabajo y estudio que de acuerdo con la entidad cultural les permita ser resocializados.

Conclusiones

83• La política criminal en Colombia es punitivista y es reacia a otros “derechos” y sistemas jurídicos. A pesar de que el sistema penal y penitenciario está colapsado, se siguen criminalizando, judicializando y prisionalizando sujetos de especial protección, como los miembros de los pueblos indígenas.

84• Las autoridades de investigación y judicialización no están preparados ni capacitados en el tema de la interculturalidad y del pluralismo “jurídico” fuerte.

85• Las autoridades indígenas, de algunos pueblos de Colombia, se han debilitado. Dependen y legitiman el sistema penal y penitenciario colombiano, utilizando las cárceles por la permeabilidad ante el derecho penal (conceptos de gravedad, de peligrosidad, etc.) estatal. Las autoridades pierden autonomía y cohesión colectiva. Se ejerce la justicia propia de una manera limitada, pues se delega el castigo a las autoridades penales y penitenciarias.

86• El mito de la resocialización se impone a las diversas culturas y al Estado. A pesar de la degradación y de la desarmonización del indígena en la cárcel, se reitera la creencia de su efecto disuasivo y reparador.

87Se desconoce la importancia del pluralismo jurídico igualitario –PI– (Ariza y Daniel, 2007). Existe desconocimiento de la dinámica de un proceso penal y de la ejecución de la pena, en el mundo intramural. Se desvaloran las guías espirituales, los ritos de armonización y los remedios que procuran armonía.

88• Por parte de los jueces y magistrados, no existe un estudio serio en el momento de la colisión de competencias. No se tienen en cuenta las diversas cosmovisiones, los sistemas jurídicos diferentes y las identidades indígenas.

89• A pesar de las decisiones de la Corte Constitucional, el pluralismo jurídico en Colombia es aparente.

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Sentencias

Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia rad 11001010200020120260400 de 2013. M. P. María Mercedes López Mora.

Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia rad 1100101020002012025507 00/1857C de 2013. M. P. Jose Ovidio Claros Polanco.

Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia rad 1100101020002003432601 de 2004. M. P. Temístocles Ortega Narváez.

Corte Constitucional. Sentencia T-866 de 2013. M. P. Alberto Rojas.

Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2010. M. P. Vargas, M. L.

Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2012. M. P. Juan Carlos Henao.

Corte Constitucional. Sentencia T-097 de 2012. M. P. Mauricio González.

Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo.

Corte Constitucional. Sentencia T-921 de 2013. M. P. Jorge Pretelt.

Notes

2 Corte Constitucional. Auto 004 de 2009. M. P. Manuel José Cepeda E. Párrafo1. “Algunos pueblos indígenas de Colombia están en peligro de ser exterminados – cultural o físicamente-por el conflicto armado interno, y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del Derecho Internacional Humanitario”. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/a004-09.htm

3 Según Estadísticas del Inpec, en Colombia hay 1.137 indígenas encarcelados. http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad% EDsticas/Estadisticas/Estad% EDsticas

4 Taller realizado dentro del marco del Proyecto Forsispen-Giz - Ministerio de Justicia y Universidad Externado de Colombia, noviembre de 2015.

5 En la cárcel de Tramacúa, según un informe de la institución, existen 69 internos indígenas (19 arhuacos, 42 wayúu y 2 wiwa). Y en toda la regional norte existen a la fecha (noviembre de 2015) 158 indígenas privados de la libertad. En el taller se buscó evidenciar por qué vía llegan a la cárcel y la importancia del territorio en su cultura.

6 El equipo de trabajo lo conformaron Lina Forero y Marcela Gutiérrez. Se contó con el apoyo de Astrid Bosch y Santiago Medina.

7 Este taller tuvo como objetivo identificar por qué la comunidad no asume la administración de la pena de quien ha infringido las normas y decide, al contrario, que determinada persona cumpla su pena en una cárcel (guardarla).

8 El director de la cárcel de Mocoa informa, el 8 de marzo de 2016, que en el epmsc de Mocoa se “encuentran cuatro personas pertenecientes a comunidades indígenas detenidos y juzgados por justicia propia y 89 personas pertenecientes a comunidades indígenas juzgados por justicia ordinaria”. Oficio 224-epmscmca-dir.

9 Artículo 2. 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Artículo 10. 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

10 Resolución 61/295, Sesión 107, 13 de septiembre de 2007 (Ratificada por Colombia en abril del 2009).
Artículo 4.
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

11 Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

12 En esta cárcel, en fecha de agosto de 2015, existían 309 indígenas, de los cuales 204 fueron juzgados por jurisdicción ordinaria y 105 por jurisdicción indígena.

13 Sentencia T-266 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Caso comunidad arahuaca de Jewra. Tutela el derecho del pueblo arahuaco al ejercicio de la jurisdicción especial. Sentencia T-728 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Tutela el derecho al debido proceso, a la integridad cultural.

14 Juzgado 1 penal del circuito especializado de Popayán.

15 Sin pruebas y fundamentos. Arbitraria e ilegal. Ni actor ni participante. No a lugar. Incidencia de los medios de comunicación y justicia ordinaria que lo construye (secuestro y lesiones) de una manera punitiva y crean estereotipos.

16 Delitos de tráfico de estupefacientes, homicidios, conciertos para delinquir, cuotas alimentarias, actos sexuales con menor de 14 años, secuestro, violencia intrafamiliar, peculado por apropiación, tráfico y porte de armas, lesiones personales. Estadísticas del csj, mayo de 2015.

17 Proceso de daño en bien ajeno y homologación de custodia.

18 Casación de la Corte Suprema de Justicia (Caso de Feliciano Valencia).

19 Taller con autoridades indígenas en el Cauca, 2016.

20 M. P. Gloria stella Ortiz Delgado co/relatoria/2015/T-208-15. htm” http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2015/T-20

21 Ver Sentencia SU 154 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy, sobre el tema de los “guardados”.

22 Ver sentencia T-1294 de 2005 sobre penas altas impuestas a los indígenas por las autoridades indígenas que no tienen beneficio alguno. Las autoridades las llaman penas cerradas.

23 Corte Constitucional. Protección de derechos fundamentales de personas e indígenas desplazados por el conflicto armado en el marco de superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004.

24 D. Ley 4633 de 2011. “Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas”.

25 Oficio de la trabajadora social de la cárcel de Tramacúa, en el cual envía la síntesis de la falencia del enfoque diferencial carcelario. Octubre de 2015.

26 Caso Feliciano Valencia. Ver Noticias (8 de febrero de 2016). Minjusticia: Ministerio de Justicia pone en marcha proyecto piloto para fortalecer justicia especial indígena “y brindar apoyo técnico para la construcción de un centro de resocialización y armonización para indígenas en conflicto con la ley”.

27 T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015. En esta última Sentencia se evidencia la desarticulación de la política criminal, la situación de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios del país”. Las dificultades que atraviesan los internos tienen causas que trascienden la dinámica de cada una de las cárceles comprometidas.

Auteur

Directora del Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en derecho público de la Universidad d’Artois (Francia). Correo: Marcela. gutierrez @ uexternado. edu. co

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