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Regulación del mercado de energía eléctrica en América Latina

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Luis Ferney Moreno

Introducción

Texte intégral

A. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES

1Dado que a lo largo de esta investigación haremos referencia a conceptos tales como mercado eléctrico, objetivos públicos, libre competencia, intervención estatal, coexistencia, tensiones, convergencia y modulación, conviene en primera instancia precisar el significado de dichos conceptos.

1. Mercado eléctrico

  • 1 R. S. Khemani y Alii (comp.), Glosario de términos relativos a la economía de las organizaciones i (...)

2Dado que en los países latinoamericanos no existe una definición legal del concepto de mercado, ni tampoco una definición específica del concepto de mercado de energía eléctrica (o mercado eléctrico), en esta investigación emplearemos este concepto en el sentido técnico utilizado en las ciencias económicas y en la ingeniería eléctrica. Así pues, entre las diferentes acepciones del término mercado que se utilizan en las ciencias económicas, adoptaremos la siguiente: “el mercado es el lugar donde vendedores y compradores negocian con la finalidad de intercambiar ciertos bienes y servicios, y en don-de los precios de éstos tienden a producir cierta igualdad”1.

  • 2 M. A. Lasheras, La regulación económica de los servicios públicos. Barcelona, Ariel, 1999. pp. 251 (...)

3Si se parte de lo anterior, definiremos el mercado eléctrico teniendo en cuenta los elementos característicos propios de este mercado, esto es2:

  1. El bien objeto de negociación es la energía eléctrica;
  2. Este bien está destinado al servicio público;
  3. El lugar de las negociaciones depende del tamaño de cada transacción: grande, mediana o pequeña. En el caso de transacciones grandes, hablamos de mercado mayorista, siendo el lugar de la transacción la bolsa de energía; en el caso de transacciones medianas o pequeñas, hablamos de mercado minorista, caso en el cual el lugar específico de la transacción depende de la localización de los usuarios;
  4. El precio es determinado por el mercado;
  5. Existe un elemento importante que el carácter no stockable (almacenable) de la energía eléctrica;
  6. Otro elemento notable del mercado eléctrico es el carácter indispensable de la energía eléctrica para la vida social y la satisfacción de ciertas necesidades colectivas3.
  • 4 S. González-Varas Ibáñez, Los mercados de interés general: telecomunicaciones, portales energético (...)
  • 5 G. Ariño Ortiz, op. cit., pp. 9-tre insufisantes oiermon de nos salutations disitngu45. y J. Sarmi (...)

4A primera vista, podría pensarse que se trata de un mercado como cualquier otro, sin embargo, el mercado de energía eléctrica se caracteriza por la presencia del interés general4 y por el hecho de que se trata de una actividad ‘destinada al público’ (Ariño5), es decir, destinada a satisfacer necesidades colectivas. Así pues, la actividad de la energía eléctrica es calificada como ‘servicio público’ en todos los países de América Latina en razón de que permite el logro de objetivos de interés público.

5Después de la llegada de la energía eléctrica a la región (fines del siglo xix) el mercado que se formó en torno al mismo ha oscilado entre la iniciativa privada, el intervencionismo estatal y la libre competencia. Desde principios de la década de 1990 se ha venido imponiendo la idea de que la libre competencia constituye la mejor forma de organizar este mercado.

  • 6 A. Martínez Ortiz, “La política energética en Colombia durante los años 90: ¿neoliberal?”, La fala (...)

6Como lo explica A. Martínez6, el fundamento ideológico de este nuevo paradigma reside en el Consenso de Washington. Así, bajo un esquema de pensamiento neoliberal, se considera al mercado como un instrumento para la asignación eficiente de recursos, debiendo reducirse al mínimo el tamaño del Estado. No obstante, la realidad actual es que la intervención estatal y la libre competencia coexisten en la mayor parte de los países latinoamericanos.

7Desde sus inicios, el mercado eléctrico latinoamericano se ha visto influenciado por diversos intereses nacionales e internacionales. Así, en un primer momento la prestación del servicio público dependió de la iniciativa privada (desde 1887), y después quedó a cargo del Estado empresario en razón de que a partir de 1945, el Banco Mundial consideró que era más seguro prestarle al Estado que a los particulares. Posteriormente, en los años 90 se consideró que se debía privatizar y liberalizar el mercado de la energía eléctrica, y que este servicio debía ser prestado por el sector privado en un entorno de libre competencia. Este tránsito de un modelo a otro provocó reacciones en diversos sentidos y, actualmente, los países latinoamericanos se encuentran en un espectro en el cual los extremos son, por una parte, el monopolio público, y por la otra, la libre competencia.

  • 7 F. Basañes y W. Robert, Second-génération Reformes in Infrastructure Services. Washington, Banco I (...)

8Ahora bien, es importante poner de presente que existe un elemento subyacente esencial en el sector de la infraestructura7 que hemos denominado “reformas de segunda generación”. Este elemento subyacente es que la consolidación de la libre competencia en el mercado de servicios públicos ha venido realizándose a la par con una reducción del Estado.

  • 8 Cfr. G. Calleja. El apagón del modelo eléctrico neoliberal. El modelo eléctrico neoliberal del Ban (...)

9Conviene subrayar que en el contexto latinoamericano no basta con consolidar la libre competencia en el mercado eléctrico, sino que es necesario ir más allá, en razón de que se trata de países en vía de desarrollo en los cuales el Estado cumple funciones y tareas que no pueden ser disminuidas ni transferidas a terceros. En efecto, problemas como la pobreza, la cobertura insuficiente del sistema educativo y del sistema médico, las disparidades geográficas, la marginalización, la disminución del poder de compra, y la violencia, entre otros, son problemas graves y numerosos; y es evidente que no pueden resolverse acudiendo solo a la prevalencia de la libre competencia en el mercado de los servicios públicos, y en especial en el mercado eléctrico8.

10En fin, el mercado se materializa en un espacio geográfico determinado y en relación con un producto, lo que se ha dado en llamar mercado relevante (relevant market) en el área del derecho de la competencia. En el contexto latinoamericano, el espacio geográfico es de una complejidad impresionante y las disparidades regionales son enormes, todo lo cual ha llevado al surgimiento de mercados nacionales, regionales y locales. En lo relativo al mercado del producto, debe señalarse que la energía eléctrica no tiene un sustituto perfecto. El producto más cercano es el gas, sin embargo, el grado de sustituibilidad entre estos dos tipos de energía no nos permite determinar la existencia de un mercado relevante diferenciado entre ellos.

11En conclusión, el mercado eléctrico, además de ser de interés general, puede revestir la calidad de nacional, regional o local. Adicionalmente, dicho mercado versa sobre un bien que carece de sustitutos perfectos y en el mismo predominan diversas circunstancias que deben ser tenidas en cuenta. Cada una de estas características será desarrollada en los capítulos subsiguientes.

2. Objetivos públicos

12El mercado de energía eléctrica ostenta el carácter de ser de interés público en la medida que, como lo hemos anotado en párrafos precedentes, este mercado es una actividad de interés general, calificada como servicio público en las leyes 142 y 143 de 1994. Adicionalmente, con el fin de subrayar que se trata de un servicio público, se ha venido produciendo abundante doctrina sobre los principios de los servicios públicos y las obligaciones de los mismos.

13En efecto, en nuestra opinión estos conceptos están estrechamente relacionados y la mejor forma de agruparlos bajo un único término es denominarlos “objetivos públicos u objetivos de interés general”. Surge entonces un interrogante fundamental, y es ¿cómo llegamos al concepto de objetivos públicos?

  • 9 J. Araújo-Juárez, Manual de derecho de los servicios públicos, Caracas, Vadell Hermanos Editores, (...)
  • 10 L. Rolland, Précis de droit administratif, Paris, 1947.
  • 11 J. Carbajo, Droit des services publics, Paris, Dalloz, 1997, y J. F. Lachaume, Grands services pub (...)

14La doctrina latinoamericana especializada en el tema de servicios públicos hace referencia reiterada a los principios de los servicios públicos, para lo cual basta con leer por ejemplo a J. Araújo9. Estos principios se han construido con fundamento en la teoría francesa de los servicios públicos y comprenden inicialmente el principio de continuidad, igualdad, mutabilidad y gratuidad10. Con posterioridad se han venido introduciendo otros principios tales como el principio de gratuidad, calidad, eficacia y neutralidad11.

  • 12 Basta con consultar la obra de Paul Nihoul, op. cit., pp. 31, 286 y ss.; así como la obra titulada (...)

15Es importante precisar que, mientras la doctrina latinoamericana hace referencia a los principios, parte de la doctrina europea habla de objetivos públicos12. Para efectos de esta investigación, hemos optado por acudir a este último concepto en la medida que según el diccionario de la lengua española, el término “objetivo” hace referencia a un fin, un propósito o una finalidad, y la palabra “público” hace referencia al pueblo en su conjunto, es decir, a toda la colectividad.

16En este orden de ideas, y dado que no existe unidad terminológica, en el marco de este trabajo hemos optado por acudir a la noción de objetivos públicos, bajo el entendido de que dicho concepto hace referencia a los fines, propósitos, obligaciones y principios que complementan las reglas del mercado, y que corresponde al Estado garantizar y a los particulares, aplicar.

3. Competencia y/o libre competencia

  • 13 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 23 de junio del 2001, expediente D-3279.

17En el marco de este trabajo de investigación distinguiremos entre competencia y libre competencia, de acuerdo con los lineamientos esbozados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, según lo expresado en la Sentencia C-616 del 2001: “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita”13.

  • 14 En la doctrina colombiana, la libertad económica tiene un doble contenido: la libertad de empresa (...)

18Así, cuandoquiera que se haga alusión al término competencia, estaremos haciendo referencia a una estructura de mercado, mientras que cuando utilicemos la expresión libre competencia, estaremos hablando de uno de los aspectos de la libertad económica14.

19Por otra parte, conviene señalar que en materia de energía eléctrica, estas no son situaciones de hecho sino que son creadas por el derecho, de manera tal que para lograr que opere un sistema de competencia en América Latina, los Estados deben hacer reformas tales como privatización, liberalización y supresión de los obstáculos existentes en el ejercicio de la actividad, y en suma, ocuparse de generar las condiciones necesarias para la libre competencia.

20Con base en lo que se acaba de señalar, para efectos de identificar los modelos de organización del mercado eléctrico, acudiremos a las nociones originales de las estructuras de mercado, esto es, monopolio y competencia.

21El concepto de libre competencia en tanto que libertad o derecho económico, ha de concebirse como uno de los principios constitucionales del sistema de economía mixta. Así pues, para efectos de la estructuración de nuestra propuesta de convergencia, la libre competencia constituye el eje central que debe acompañar a la intervención estatal.

4. Intervención estatal

22En el marco de un Estado de derecho, la intervención del Estado es también un principio constitucional, no obstante lo cual, es importante tener presente que ese principio constitucional hace parte de un concepto más amplio: el Estado mixto, que es en últimas el que en realidad opera en América Latina.

  • 15 A. Julio “Economía y ordenamiento Constitucional”, Teorías jurídicas y económicas del Estado, Bogo (...)

23El hecho de que opere el Estado mixto en esta región es perfectamente lógico en la medida en que el mismo admite simultáneamente principios propios del Estado liberal y principios propios del Estado intervencionista15, que en todo caso se encuentran limitados y enmarcados por la ley, de conformidad con lo que se denomina Estado de derecho.

24Del primer modelo, esto es el Estado liberal, los principios que operan en la práctica son: la autonomía privada, la libertad económica (los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido), la igualdad, y la propiedad privada, entre otros. Del segundo modelo, esto es del Estado intervencionista, operan los siguientes principios: la dirección de la economía corresponde al Estado, el interés general, la búsqueda del bien común, y la función social y ecológica de la propiedad privada.

  • 16 R. Rivero, Introducción al derecho administrativo económico. Salamanca, Ratio Legis, 1999. p. 41. (...)

25Siendo así lo anterior, en el debate político, económico y social actual ya no se discute sobre la necesidad o no de la intervención del Estado16, sino únicamente sobre las modalidades, actores, razones, objetivos, lugares, momentos y límites de esta intervención. Actualmente en América Latina el mercado coexiste con el Estado con el fin de lograr el bien común, pues, como ya lo ha demostrado la historia, el mercado sin el Estado es una fuente de inseguridad jurídica, y el Estado sin el mercado es la ineficacia absoluta. Se reitera entonces: lo que se debate no es la intervención del Estado en sí misma considerada, sino los instrumentos jurídicos de dicha intervención.

26En el pasado, es decir, antes de los años 90, se recurrió a instrumentos jurídicos tales como la planificación y el Estado empresario. En nuestros días se imponen nuevos instrumentos jurídicos de intervención, tales como la regulación, la vigilancia y el control del mercado, ello con el fin de lograr los objetivos públicos o de interés general.

27En este orden de ideas y para efectos de la presente investigación, consideraremos como intervención del Estado los diferentes instrumentos jurídicos o modalidades de intervención sobre el mercado, tales como la planificación, el Estado empresario, la regulación, la vigilancia, el control y las ayudas otorgadas por el Estado.

28En todo caso, es importante precisar que la intervención del Estado no constituye el único medio para lograr los objetivos públicos: en un Estado mixto dicha intervención debe convergir con otros principios constitucionales tales como la libre competencia.

5. Coexistencia

29En el marco de esta investigación, cuandoquiera que se hable de coexistencia se hace referencia a que la intervención del Estado y la libre competencia existen simultáneamente, pero no buscan cumplir con un mismo objetivo. Acudiendo a la terminología propia de la geometría podríamos representar la coexistencia bajo la forma de dos líneas paralelas que no convergen jamás.

30En los diferentes ordenamientos jurídicos latinoamericanos, la intervención del Estado y la libre competencia son dos principios que coexisten.

6. Tensión

31El término tensión hace referencia principalmente a una situación de oposición susceptible de generar conflictos entre personas, grupos o Estados, así como al estado de las relaciones que se encuentran a punto de romperse. En el marco de esta investigación, hacemos uso de este término para significar la existencia de una situación de oposición y hostilidad permanente entre intervención estatal y libre competencia, o bien entre el interés general y el interés particular.

7. Convergencia

32Convergencia es la acción o el efecto de convergir, y convergir significa dirigirse o llegar a un mismo punto o a un mismo fin. Acudiendo nuevamente a la geometría, podríamos representar la convergencia con un triángulo en el cual los ejes y las líneas del mismo concurren en un mismo punto.

33Así pues, para efectos de esta investigación, se hace uso del término convergencia para significar que la intervención del Estado y la libre competencia son dos ejes que deben dirigirse hacia un mismo fin: el cumplimiento de los objetivos de interés general del mercado eléctrico.

8. Modulación

34Según el Diccionario de la Lengua Española, la modulación es la modificación del valor de la amplitud, frecuencia o fase de una onda portadora en función de una señal, con el fin de lograr una mejor transmisión de dicha señal. En el marco del presente trabajo, se hará uso del término modulación para referirse a la modificación de la amplitud de la intervención estatal y de la libre competencia con el fin de lograr una mejora en el cumplimiento de los objetivos públicos.

35Esta modulación se realiza según el principio de proporcionalidad establecido por la Corte Constitucional colombiana y desarrollado doctrinalmente por Carlos Bernal, como se mostrará más adelante.

B. LA TESIS

36Hemos elegido realizar esta investigación sobre la temática de la intervención estatal y la libre competencia en el mercado eléctrico por múltiples razones, a saber:

371. Además de estar destinada al servicio público, la energía eléctrica es un bien capaz de integrar la mayor cantidad de población al desarrollo humano y económico en América Latina. Si bien es cierto que las telecomunicaciones también ocupan una posición privilegiada, es claro que en nuestros países en vía de desarrollo, la población considera como una prioridad el acceso a la energía eléctrica antes que a otros servicios.

38Adicionalmente, después del advenimiento de la energía eléctrica a la región a fines del siglo xix, en todos los países, el Estado se preocupó por ampliar la cobertura de este servicio a toda la población, más que el servicio de agua potable, el alcantarillado o las telecomunicaciones. Así pues, podemos afirmar que la energía eléctrica ha ocupado y continúa ocupando un lugar de primer orden en la región, razón por la cual todo aquello que se refiera al mercado eléctrico suscita un vivo interés del público y de la academia.

  • 17 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios. Perspectiva del derecho económico, Bogotá, D.C., U (...)
  • 18 L. F. Moreno, “Intervención del Estado en los negocios jurídicos de energía eléctrica”, Regulación (...)
  • 19 L. F. Moreno “¿Cómo aborda el derecho la integración energética?”, Reflexiones sobre la integració (...)
  • 20 L. F. Moreno, “Extinción de obligaciones de dar o pagar sumas de dinero como un derecho de los usu (...)

392. El mercado eléctrico se convirtió en nuestro tema de investigación predilecto desde 1999, y en particular desde el momento en que se produjo mi vinculación como docente investigador en la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá. En dicha calidad, nuestro equipo ha desarrollado numerosas investigaciones tales como: el régimen general de los servicios públicos (1999-2001)17, la intervención estatal en los contratos de energía eléctrica (2000-2002)18, la integración energética en América Latina (2001)19 y el derecho de los usuarios de la energía eléctrica y del gas (2002)20.

40Además de la actividad académica, también cuento con la experiencia profesional obtenida en la dirección de la Asociación Colombiana de Agentes de Comercialización de Energía y como consultor de diferentes empresas de energía eléctrica.

41La labor de análisis desarrollada en torno al régimen jurídico del servicio público de energía eléctrica a la luz del derecho comparado fue la que nos permitió observar la existencia de problemas jurídicos recurrentes tanto en Colombia como en los demás países de la región. Una de las principales conclusiones obtenidas fue la siguiente: parte de las dificultades primordiales actuales del mercado eléctrico latinoamericano son las tensiones existentes entre la intervención estatal y la libre competencia.

423. Después de la presentación realizada ante el comité orientador en septiembre del 2003, procedimos a realizar los ajustes necesarios, con lo cual el proyecto inicial de estudiar en términos generales la organización de los servicios públicos en América Latina se convirtió en una investigación sobre el servicio público de energía eléctrica en la región. Ahora bien, dado que incluso así, el tema continuaba siendo demasiado amplio, decidimos centrar la investigación en la intervención del Estado y la libre competencia, más aún teniendo en cuenta que es un tema que suscita un debate doctrinario intenso y que toca una preocupación social esencial: ¿la intervención estatal o la libre competencia contribuyen a mejorar las condiciones de generación, calidad, suministro, así como de las tarifas de la energía eléctrica?

434. En el campo de los servicios públicos, el mercado de la energía eléctrica ilustra claramente las tensiones existentes entre la intervención estatal y la libre competencia, siendo dichas tensiones el eje central de la aproximación al problema que se hace en esta investigación.

445. Es importante anotar que, si bien el tema es interesante, la bibliografía jurídica continúa siendo escasa. Para efectos de realizar esta investigación nos hemos visto precisados a acudir a la doctrina económica, ya que la problemática planteada por la coexistencia entre intervención estatal y libre competencia en los servicios públicos aún no ha llegado con fuerza a ser el centro de las preocupaciones de la doctrina jurídica.

C. EL PROBLEMA

45En esta investigación, intentaremos hacer un balance de los dos modelos de organización implementados a partir de los años 90 en el mercado de la energía eléctrica en América Latina y que, por tanto, han estado vigentes por más de una década.

46Si bien los resultados de este balance han otorgado la razón tanto a los países que mantienen un modelo de monopolio público como a los países que han optado por un modelo de libre competencia, dichos resultados nos permiten comprender cuál es la problemática que actualmente aqueja a los dos modelos y cuáles son las posibles soluciones desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial.

  • 21 Estos son principalmente México, Puerto Rico, Honduras, Costa Rica, Cuba, Uruguay, Paraguay y Vene (...)
  • 22 Estos son Colombia, Perú, Ecuador, Argentina, Chile, Panamá, Guatemala, Bolivia, Brasil y El Salva (...)

47En efecto, después de la propuesta formulada en los años 90 por los organismos financieros internacionales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Banco Interamericano de Desarrollo) de liberalizar y privatizar los mercados, en América Latina se desarrolló una discusión teórica sobre cuál modelo (intervención estatal o libre competencia) resultaba más conveniente para el logro de los objetivos públicos en el mercado eléctrico. Cada una de las naciones latinoamericanas optó por una vía: algunos21 por mantener el modelo del monopolio público; mientras que otros22 –la mayoría– prefirieron la coexistencia entre la intervención estatal y la libre competencia, obviamente con múltiples matices y diferencias.

48Es importante subrayar que ningún país de la región optó por un modelo puro de libre competencia en el cual estuviese absolutamente proscrita cualquier intervención del Estado en el mercado eléctrico.

49Muchos consideran que la solución adoptada por la mayoría de los países latinoamericanos es la mejor opción para organizar el mercado eléctrico. Nosotros no compartimos esta conclusión y, por el contrario, consideramos que los modelos existentes se deben cuestionar, más aún teniendo en cuenta los graves problemas existentes en relación con su durabilidad en el largo plazo.

50Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Cuestionar los modelos de organización del mercado eléctrico actualmente vigentes en América Latina lleva necesariamente a defender la adopción del modelo francés, o bien del modelo neoliberal como lo plantea la doctrina económica? En nuestra opinión, la respuesta a este interrogante es negativa.

  • 23 J. Stiglitz, Los felices 90, España, Taurus, 2003.
  • 24 Cfr. G. Serrato Ángeles. La reforma electrica francesa es aplicable en Mexico? http://www.depfe.un (...)
  • 25 Las autoridades venezolanas intentan resolver las tensiones existentes en el mercado eléctrico ins (...)

51Si bien es cierto que el modelo público francés se muestra más eficiente que el modelo privado regulado americano –como lo demuestra J. Stiglitz23–, es difícil, si no imposible, trasplantar los logros de este modelo a nuestro contexto, habida cuenta de la fragilidad institucional (jurídica, política y de mercado) que afecta a los países de la región24. Es claro que las tensiones existentes en el modelo de libre competencia no pueden resolverse “copiando” uno de los modelos mencionados25.

  • 26 Cifras recientes de la cepal (Comisión Económica para América Latina).

52Lo que necesita América Latina, y en particular Colombia, es un modelo propio, ajustado a las condiciones de su desarrollo económico y que tenga en cuenta las condiciones reales del mercado regional, en donde más del 50% de la población está en situación de pobreza26, el ingreso per cápita es muy bajo, existe dispersión geográfica y superpoblación simultáneamente, y sobre todo, en donde existen poderosos grupos de interés económico (miles de negocios, sindicatos) que influyen directamente en las decisiones políticas en materia de servicios públicos, mientras que los usuarios –principalmente los pequeños– no son un grupo de presión organizado.

53Adicionalmente, aún falta mencionar uno de los mayores desafíos que tiene el mercado energético latinoamericano, y en particular el mercado de energía eléctrica: ¿Cómo enfrentar los cambios ideológicos, los giros –muchas veces bruscos– hacia la izquierda o la derecha en la dirección del Estado?

54En estos últimos años, muchos países de la región han elegido presidentes y gobiernos de izquierda, y esta tendencia parece extenderse. En el caso de estos gobiernos puede alegarse que tienden a reducir la base de la libre competencia económica (privatizaciones y liberalización) y anular los avances realizados en la materia, mientras que con respecto a los gobiernos de derecha puede decirse que tienden hacia el ultraliberalismo, restringiendo a su mínima expresión el papel del Estado.

D. HIPÓTESIS DE TRABAJO

55Teniendo en cuenta los elementos antes señalados, en el curso de esta investigación intentaremos demostrar que un régimen de convergencia entre intervención estatal y libre competencia podría resolver los problemas que se presentan entre estos dos modelos. Así, el régimen de convergencia propuesto podría, por una parte, dar solución a los problemas del modelo de monopolio público derivados de la idea según la cual los objetivos públicos deben cumplirse necesariamente mediante la intervención estatal y, por otra, solucionar las tensiones existentes en relación con el modelo de libre competencia, según el cual, la única forma de lograr el cumplimiento de los objetivos públicos es la coexistencia entre intervención estatal y libre competencia.

56El título mismo de esta investigación, “La regulación de energía eléctrica en América Latina. La convergencia entre libre competencia e intervención estatal como mecanismo para el cumplimiento de los objetivos públicos en el caso colombiano”, indica que en el curso de la misma se analizarán los dos modelos de organización del mercado eléctrico vigentes en América Latina y que se propondrá un régimen de convergencia, fundamentalmente con miras a proveer una solución para el caso específico del modelo de libre competencia adoptado para organizar el mercado eléctrico en Colombia.

57Se reitera: en esta investigación no se pretende plantear un modelo para Colombia, sino que simplemente se propone que el modelo vigente supere la mera coexistencia entre intervencionismo estatal y libre competencia, y promueva la convergencia entre ellos.

58Si bien esta propuesta se expondrá detalladamente al momento de definir el régimen de convergencia aplicable al caso particular de Colombia, de entrada conviene anotar que el mismo se inspira básicamente en una posición ecléctica entre dos ideologías extremas sobre la organización del mercado eléctrico: intervencionismo y neoliberalismo.

59Ahora bien, al proponer un régimen de convergencia para Colombia, lo que se pretende es crear una relación entre los dos modelos, en la cual intervengan simultáneamente y con el mismo propósito los dos principios constitucionales, es decir, que los dos busquen lograr el cumplimiento de los objetivos públicos del mercado.

60La intervención estatal no puede ser eliminada ni tampoco minimizada, ya que el Estado tiene obligaciones y cumple funciones esenciales en el mercado energético, necesarias para mejorar las condiciones de vida de la población. Por su parte, la libre competencia tampoco puede ser restringida ni eliminada en la medida en que constituye un mecanismo que favorece la pluralidad de empresas, los derechos de los usuarios y la igualdad competitiva. Así pues, dado que ambos principios constitucionales son necesarios y que su simple coexistencia no resulta suficiente para lograr el cumplimiento de los objetivos públicos, es indispensable hacerlos convergir, y esto es lo que demostraremos en esta investigación.

61Gracias a la convergencia, es posible garantizar la permanencia en el tiempo de los dos principios, así como su operancia simultánea con miras a lograr el cumplimiento de los fines y objetivos fijados por el Estado.

62Adicionalmente, el régimen de convergencia puede adoptarse, cualquiera sea la orientación del gobierno: de derecha o de izquierda. Así, la convergencia permite que los gobiernos de izquierda puedan privilegiar la intervención estatal, sin restringir la libre competencia, y que los gobiernos de derecha –partidarios de la libertad económica–, no tengan que reducir la intervención del Estado.

E. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN

63En el marco de la presente investigación pretendemos exponer las ventajas del régimen de convergencia frente a las desventajas que afectan los modelos en vigor. Esta investigación se desarrollará entonces en tres partes principales, a saber:

64En la primera parte describiremos el modelo de mono-polio público para la organización del mercado eléctrico basándonos en el caso de México. Posteriormente, estudiaremos las normas jurídicas del sector eléctrico en los diferentes momentos históricos, detallando su contexto político, económico y social, para después analizar las principales fuentes de derecho vigentes en el modelo de monopolio público. Finalmente, nos ocuparemos de determinar las características del modelo de monopolio público a la luz de las fuentes de derecho vigentes, y con base en ello precisaremos las modalidades de intervención estatal y el grado de derogación de la libre competencia.

65En la segunda parte nos ocuparemos de describir el modelo de libre competencia, basándonos en el caso de Colombia, en donde coexisten la intervención estatal y la libre competencia. Luego analizaremos la evolución de las normas jurídicas que rigieron el sector eléctrico en diferentes momentos históricos, atendiendo a su contexto axiológico, social, económico y político. Posteriormente, determinaremos las principales fuentes de derecho en el modelo de la libre competencia, así como las características del modelo de la libre competencia partiendo de las fuentes de derecho vigentes, con el fin de precisar en qué medida se encuentra instaurada la libre competencia y las modalidades de intervención estatal.

66En la tercera parte propondremos como modelo un régi-men de convergencia entre libre competencia e intervención estatal, que permita el logro de los objetivos públicos en el mercado eléctrico colombiano. Con este fin realizaremos un análisis de los resultados obtenidos con los dos modelos vigentes en la región, señalando los problemas e inconvenientes que presentarían en el caso colombiano. Finalmente, procederemos a definir la estructura del régimen de convergencia, entendido como una solución posible para el caso colombiano en la medida en que el mismo tendría origen en la jurisprudencia y en la doctrina jurídica.

67Así pues, para efectos de plantear una definición del régimen de convergencia, en primer lugar se expondrán las fuentes de derecho que le sirven de fundamento. Posteriormente, se explicará el aporte que podría significar el régimen propuesto, y finalmente, se describirá la estructura propiamente dicha del mismo, para lo cual se tendrán como pilares los objetivos de interés público. La intervención del Estado y la libre competencia, como principios constitucionales, constituirán ejes concurrentes hacia un mismo fin, esto es, la realización de los objetivos públicos.

Notes

1 R. S. Khemani y Alii (comp.), Glosario de términos relativos a la economía de las organizaciones industriales y a las leyes sobre competencia, Banco Mundial, 1996.

2 M. A. Lasheras, La regulación económica de los servicios públicos. Barcelona, Ariel, 1999. pp. 251-258.

3 G. Ariño Ortiz, El sistema eléctrico español: regulación y competencia, Granada, Montecovo, 1998, p. 42.

4 S. González-Varas Ibáñez, Los mercados de interés general: telecomunicaciones, portales energéticos y de transporte, Granada, Comares, 2001, pp. 296-303.

5 G. Ariño Ortiz, op. cit., pp. 9-tre insufisantes oiermon de nos salutations disitngu45. y J. Sarmiento García, Concesión de servicios públicos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, p. 71.

6 A. Martínez Ortiz, “La política energética en Colombia durante los años 90: ¿neoliberal?”, La falacia neoliberal: críticas y alternativas, 2003, p. 231.

7 F. Basañes y W. Robert, Second-génération Reformes in Infrastructure Services. Washington, Banco Interamericano de Desarrollo (bid), 2002.

8 Cfr. G. Calleja. El apagón del modelo eléctrico neoliberal. El modelo eléctrico neoliberal del Banco Mundial: su fracaso. http://www.info-moreno.com.ar/notas/electricidad/apagon_modelo.htm y Conversando con Diego Petrecolla sobre pobreza y privatizacion. http://www.observatoriosocial.com.ar/n7-2. pdf#search=%22Pobreza%20y%20privatizaci%C3%B3n%22

9 J. Araújo-Juárez, Manual de derecho de los servicios públicos, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003, pp. 137-138.

10 L. Rolland, Précis de droit administratif, Paris, 1947.

11 J. Carbajo, Droit des services publics, Paris, Dalloz, 1997, y J. F. Lachaume, Grands services publics, Paris, Masson, 1989.

12 Basta con consultar la obra de Paul Nihoul, op. cit., pp. 31, 286 y ss.; así como la obra titulada “Remède politique qui peuvent favoriser la libre concurrence dans les services et stopper le dommage causé par les monopoles” Tribunal de Défense de la Concurrence, op. cit., pp. 39-49.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 23 de junio del 2001, expediente D-3279.

14 En la doctrina colombiana, la libertad económica tiene un doble contenido: la libertad de empresa y la de competencia. Ver C. Angarita Barón, “La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: una aproximación fugaz”, Constitución económica colombiana, Bogotá, Editorial El Navegante, 1996. p. 165. En el derecho belga se habla de libertad de industria y de comercio con dos aspectos: libertad de empresa y de competencia. Cfr. Ph. Quertainmont, Droit administratif de l´économie, Diegem, Kluer Éditions Juridiques Belgique y E. Story-Scientà, 2000. En el derecho español se habla de libertad de empresa con una doble connotación: libertad de trabajo y de competencia. Cfr. J. Viciano Pastor, Libre competencia e intervención pública en la economía, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995.

15 A. Julio “Economía y ordenamiento Constitucional”, Teorías jurídicas y económicas del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pp. 171-198.

16 R. Rivero, Introducción al derecho administrativo económico. Salamanca, Ratio Legis, 1999. p. 41. Como lo pone de presente este autor: “Actualmente la gran diferencia entre economistas neoliberales y partidarios del intervencionismo no se refiere a la intervención en sí misma considerada, sino a la forma como la misma se realiza y a los límites que es necesario fijarle“.

17 L. F. Moreno, Servicios públicos domiciliarios. Perspectiva del derecho económico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001.

18 L. F. Moreno, “Intervención del Estado en los negocios jurídicos de energía eléctrica”, Regulación eléctrica. Estudio jurídico, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2003.

19 L. F. Moreno “¿Cómo aborda el derecho la integración energética?”, Reflexiones sobre la integración energética, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006.

20 L. F. Moreno, “Extinción de obligaciones de dar o pagar sumas de dinero como un derecho de los usuarios en virtud de la ley o del contrato de servicios públicos”, Derechos de los usuarios del servicio público de energía eléctrica y gas, Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2004.

21 Estos son principalmente México, Puerto Rico, Honduras, Costa Rica, Cuba, Uruguay, Paraguay y Venezuela.

22 Estos son Colombia, Perú, Ecuador, Argentina, Chile, Panamá, Guatemala, Bolivia, Brasil y El Salvador.

23 J. Stiglitz, Los felices 90, España, Taurus, 2003.

24 Cfr. G. Serrato Ángeles. La reforma electrica francesa es aplicable en Mexico? http://www.depfe.unam.mx/p-cientifica/coloquiocerdal/17EGerardoserrato%20Ltt. pdf#search=%22%C2%BFLa%20reforma%20el%C3%A9ctrica%20francesa%20 es%20aplicable%20en%20M%C3%A9jico%3F%2C%20%22

25 Las autoridades venezolanas intentan resolver las tensiones existentes en el mercado eléctrico inspirándose en los modelos francés y mexicano, al igual que las autoridades argentinas.

26 Cifras recientes de la cepal (Comisión Económica para América Latina).

© Universidad externado de Colombia, 2012

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