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Casos de concentraciones empresariales en el sector energético europeo

 | 
Milton Fernando Montoya Pardo

Capítulo V. Características del control español de concentraciones en el sector energético

Texte intégral

1. LA EXCLUSIÓN DEL MERCADO IBÉRICO COMO MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

1Ante todo, debe consignarse que en el proceso de evaluación de las concentraciones estudiadas en el anterior capítulo, las empresas notificantes a la autoridad de competencia, han solicitado el reconocimiento de la península ibérica en su conjunto (mercado ibérico), como uno de los mercados geográficos relevantes para examinar la concentración. Este argumento es reiterado al delimitarse el ámbito geográfico de los efectos de la operación en el mercado mayorista de producción de energía eléctrica.

  • 1 Ver Supra. apartados 2.2; 3.2 y 5.2 del 4.º cap.

2En este sentido, hay que recordar que el reconocimiento del mercado ibérico como ámbito geográfico del mercado mayorista de electricidad, ha sido defendido por los notificantes, en términos generales, mediante los siguientes argumentos1:

  • Con anterioridad al funcionamiento del Mercado ibérico de la Electricidad (mibel), el fundamento era la existencia de un acuerdo previo entre los gobiernos de España y Portugal para su creación.
  • El incremento de las importaciones de electricidad, que tenían la capacidad de disciplinar el comportamiento de las empresas con activos de generación en España.
  • El aumento en la capacidad de interconexión con Portugal, que permitía a los productores españoles abastecer el 20% de la demanda portuguesa.
  • La entrada en funcionamiento del mibel.
  • La irrelevancia de las congestiones en la red de interconexión con Portugal y su tendencia a reducirse en el futuro2.

3Respecto de estos argumentos, hay que tener presente que ninguna de las empresas involucradas en las concentraciones estudiadas, ha invocado la posibilidad de otorgar una mayor dimensión geográfica al mercado de producción de electricidad teniendo en cuenta el sistema eléctrico francés.

  • 3 Como afirma Estoa pérez, “España ocupa en este inacabado proceso de liberalización una situación i (...)

4Tal omisión obedece a que, en términos de capacidad de interconexión, la península ibérica es una isla energética, apartada de los sistemas eléctricos de Europa central (Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda, etc). Este aislamiento deriva, fundamentalmente, de su posición geográfica y de la insuficiente capacidad de interconexión con Francia3.

  • 4 Por su parte, la capacidad máxima de intercambio comercial de Francia con España es de 1.400 MW. F (...)

5En efecto, según red Eléctrica, la capacidad máxima de intercambio comercial de España a Francia, ascendía a 500 MW, siendo la menor capacidad de intercambio de electricidad en comparación con la existente con Portugal o Marruecos4.

  • 5 Y eventualmente a otros mercados como podría ser la comercialización de electricidad.

6Así las cosas, por lo pronto, las posibilidades de reconocer una mayor dimensión geográfica al mercado de producción de electricidad5 se limitan a las relaciones existentes entre el sistema eléctrico portugués y el sistema eléctrico español, teniendo en cuenta la mayor capacidad comercial de sus interconexiones y la entrada en operación del mibel.

  • 6 Fuente: red Eléctrica de España (ree). Capacidad comercial a noviembre de 2009. Información dispon (...)
  • 7 Ver Abel Estoa Pérez; “los intercambios intracomunitarios e internacionales de Electricidad”, en D (...)

7En este sentido, la máxima capacidad comercial de España con Portugal asciende a 1.700 MW, y de Portugal con España a 1.600 MW6. Por su parte, el mercado a plazo de futuros del mibel (gestionado por el operador del mercado portugués –omip–) entró en funcionamiento el 3 de julio de 2006, mientras que el mercado diario e intradiario (gestionado por el operador español –omel–) entró en funcionamiento el 1 de julio del 20077.

8Ahora bien, en contra de la argumentación de los notificantes en las concentraciones mencionadas, el tdc, la cne y actualmente la cnc, entienden que el mercado mayorista de producción de electricidad continúa limitado al territorio peninsular español. Esta circunstancia obedece, fundamentalmente, a las siguientes razones:

  • La capacidad de interconexión entre España y Portugal aún es bastante limitada, motivo por el que las redes de interconexión presentan una constante congestión. En este orden de ideas, cuando la red está saturada, el mibel funciona bajo un mecanismo de separación de mercados que permite la formación diferenciada de precios en los sistemas eléctricos español y portugués8. Por este motivo el funcionamiento de ambos sistemas eléctricos no puede ser evaluado bajo la consideración de una unidad.
  • Las limitaciones en la red de interconexión hacen que las importaciones de electricidad de Portugal no tengan la capacidad suficiente de ejercer una considerable presión competitiva en el mercado español9.
  • 10 Hay que tener presente que, como afirma Rivero torre, la insuficiente capacidad de las conexiones (...)
  • 11 Ver Pedro Rivero Torre. “Prospectiva de Generación Eléctrica a 2030: interconexiones internacional (...)

9Sobre la base de lo anteriormente expuesto, debemos reconocer que mientras no exista una suficiente capacidad de interconexión, en relación con la demanda de electricidad, no será posible ampliar el ámbito geográfico del mercado de producción de electricidad o de cualquier otro mercado eléctrico10. Esta circunstancia, en el caso de España, dificulta la consolidación del mibel como mercado regional de electricidad11 y, en consecuencia, constituye un obstáculo que retrasa el funcionamiento pleno del mercado común de la energía en Europa.

  • 12 Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad; Directiva (...)

10Por esta razón, la Comisión Europea, en el tercer paquete legislativo de liberalización del sector energético europeo, centra buena parte de sus medidas en el desarrollo de las conexiones internacionales y en su gestión transparente y coordinada12.

  • 13 Cfr. Considerando 4 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 2 (...)
  • 14 Cfr. Considerando 23 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l (...)

11En efecto, para la Comisión, “las actuales normas y medidas no crean el marco necesario, ni tampoco ofrecen las condiciones necesarias para la creación de capacidades de interconexión para lograr el objetivo de un mercado interior eficiente y abierto que funcione adecuadamente”13. Por esta razón señala que “la inversión en grandes infraestructuras debe promocionarse intensamente, asegurando, al mismo tiempo, el adecuado funcionamiento del mercado interior de la electricidad”14.

  • 15 Ver artículo 4 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 de (...)

12De esta manera, en el nuevo paquete legislativo, se adoptan medidas concretas tendentes a fortalecer el desarrollo y buen funcionamiento de las interconexiones internacionales. Por ejemplo, se crea la red Europea de Gestores de redes de transporte (regrt), que busca aumentar el grado de cooperación de los gestores de redes de transporte con la finalidad, tratándose del sector eléctrico, de garantizar la gestión óptima, el funcionamiento coordinado y la evolución técnica adecuada de la red europea de transporte de electricidad15.

  • 16 Ver artículos 7 y 8, reglamento (CE) 713/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 (...)

13Del mismo modo, se crea una agencia de Cooperación de los reguladores de Energía que, entre otras funciones, supervisará las actividades de la regrt y decidirá sobre problemas transfronterizos relativos a procedimiento de asignación de capacidad, plazos de asignación, reparto de los costes de congestión, etc.16.

  • 17 Según Rivero Torre, en España se pretendía desarrollar los siguientes proyectos que reforzaban la (...)

14Así pues, desde el ámbito comunitario y desde el ámbito español17, se están impulsando iniciativas para aumentar la capacidad de interconexión, principalmente (en el caso de España), con Francia y con Portugal. Ambas interconexiones cobran una importancia cardinal para el sector eléctrico peninsular. Con Portugal por la necesidad de consolidar el mibel como mercado regional, y con Francia para conectar la península con el sistema eléctrico europeo.

  • 18 Ver numeral segundo, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 11 de marz (...)

15Para concluir, es necesario puntualizar que, en teoría, un aumento en la capacidad de interconexión se traduciría en un aumento del comercio transfronterizo, que a su vez, contribuiría a moderar el poder de mercado. De manera paralela, a medida que los mercados están lo suficientemente conectados entre sí, éstos se van abriendo a la competencia externa18.

2. LA EVALUACIÓN DE LA OPERACIÓN RESALTANDO LAS BARRERAS DE ENTRADA EXISTENTES

  • 19 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expedi (...)
  • 20 Con independencia del sector económico bajo examen, la determinación de la existencia de barreras (...)

16En referencia al control de concentraciones en el sector eléctrico español, la existencia de importantes barreras de entrada en este sector, ha sido puesta de relieve en las diferentes decisiones que ha tomado la autoridad de competencia (tdc, cnc)19 y en los respectivos informes sectoriales presentados por la cne20.

17Sobre la base de tales decisiones, podemos afirmar que las principales barreras de entrada propias del sector eléc trico español son:

  • El riesgo regulatorio. las recientes modificaciones del marco regulatorio (como por ejemplo la modificación realizada por el Gobierno a la función 14 de la cne para obstaculizar el desarrollo de la opa presentada por e.on sobre Endesa21) generan una incertidumbre que tiene el efecto de disuadir a los posibles competidores de entrar en el mercado22.
  • La insuficiente capacidad de las interconexiones internacionales. Como ya hemos indicado, esta circunstancia limita la capacidad de intercambio comercial con otros sistemas eléctricos e “incide negativamente en la posible entrada de nuevos operadores por la vía de los intercambios internacionales”23.
  • La existencia de activos estratégicos propiedad de operadores dominantes. Cuando un nuevo competidor busca un emplazamiento idóneo para su central se encuentra con que este tipo de zonas ya se encuentran ocupadas por los operadores dominantes del mercado. En efecto, los operadores dominantes construyen sus nuevas centrales de ciclo combinado en los lugares donde ya tienen grupos de generación de gas, fuel y carbón, porque allí cuentan con una red de infraestructura establecida (además de su propiedad), accesos disponibles a la red, a los combustibles, etc.
  • Los costos de inversión. la construcción de una central de producción implica enormes costos en consideración a los años necesarios para su montaje, los largos periodos de maduración de la inversión y la variación del precio de los combustibles. Estas circunstancias hacen que, en el sector eléctrico, el inversor deba tener en cuenta la altas posibilidades de contar con “costes hundidos”24 en su inversión. además de esta circunstancia, en España, hasta el año 2006, gracias a los Costes de transición a la Competencia (ctss)25, los operadores activos tenían garantizada la recuperación de sus anteriores inversiones, ventaja cuestionable en relación a las inversiones necesarias a cargo de nuevos competidores26.
  • El excesivo grado de concentración. Este factor, como barrera de entrada inherente a la industria eléctrica, implica, entre otras consecuencias, que los nuevos competidores en su condición de agentes precio-aceptantes, pueden sufrir las consecuencias de las estrategias de los operadores dominantes. Sobre este riesgo también hay que tener presente que, como la ha manifestado el regulador, en mercados con alto grado de concentración existe la posibilidad de influir en la determinación de los precios27.
  • La integración vertical de los grupos empresariales dominantes. A la espera de un balance detallado de los efectos prácticos que han tenido las recientes medidas de separación de actividades28, se ha planteado la posibilidad de que los grupos empresariales dominantes tengan incentivos para concentrar el cobro de sus márgenes de beneficio en aquellas actividades en las que no tienen competidores, pudiendo reducir sus márgenes en aquellas actividades en las que tienen competencia hasta provocar la salida del mercado del nuevo competidor o de los existentes29. Además, estas empresas integradas tienen información asimétrica frente a los potenciales competidores, puesto que las distribuidoras conocen las cantidades y los precios contratados por sus clientes. Esta información resulta fundamental para que las comercializadoras del grupo presenten ofertas “a medida” a los usuarios, de la que no disponen los nuevos o potenciales competidores30.
  • 31 Los efectos en el sector de determinadas barreras de entrada no pueden contrarrestarse directament (...)

18A la vista de las barreras de entrada expuestas, cabe señalar que ha constituido una práctica reiterada en el análisis de concentraciones del sector eléctrico español, que la autoridad de competencia imponga una serie de requisitos a la operación tendentes a contrarrestar o mitigar los efectos anticompetitivos de la operación relacionados con estas barreras de entrada31.

  • 32 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expedi (...)

19De esta manera, en ocasiones, los planes de desinversión de activos (forzosos o voluntarios) buscan solventar los problemas de competencia que puedan agravar el alto grado de concentración de la industria, derivados de la adición de cuotas de producción y/o suministro de electricidad. Por otra parte, la desinversión de participaciones, garantías de separación jurídica, compromisos de acceso a la información, etc, también pretenden contrarrestar los efectos anticompetitivos derivados de la integración vertical existente en el sector32.

  • 33 Como sostiene el tdc, “…el tribunal debe examinar si existen obstáculos o barreras para que nuevas (...)

20En última instancia, estas medidas pretenden que el sector eléctrico español sea más “expugnable”. De tal manera que los operadores dominantes ajusten su conducta a la posibilidad real de entrada de nuevos competidores y esta circunstancia repercuta en el proceso de formación de precios. En este sentido, es necesario tener presente que la identificación de las barreras de entrada, permite establecer si un mercado en particular es “atacable” o “expugnable”, es decir, si en un mercado existe la posibilidad real de que en un periodo corto de tiempo entren nuevos competidores. Así las cosas, entre menos barreras de entrada existan, esta posibilidad será mayor33.

3. LA PREVENCIÓN DE EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DERIVADOS DEL ALTO ÍNDICE DE CONCENTRACIÓN DE LA INDUSTRIA

  • 34 Ver Energía y Sociedad; Documento “Competencia y Poder de Mercado”, disponible en [www.energiaysoc (...)

21Como hemos señalado, la estructura de mercado de la industria eléctrica española se caracteriza por la existencia de muy pocas empresas, que disponen de cuotas de mercado significativamente elevadas34. Esta situación es especialmente significativa en los mercados de producción y suministro de electricidad.

  • 35 En términos generales, según Odriozola e Irissarry, el abuso del poder de mercado se puede ver ref (...)
  • 36 Ver Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob (...)

22Como es bien sabido, el elevado índice de concentración en la estructura de un mercado favorece la creación de posiciones de dominio y aumenta el riesgo de ejercicio de esta posición35. Así las cosas, como explican Del Guayo, Lopez y Hancher, en el sector eléctrico el poder de mercado se puede materializar en cualquiera de las siguientes posibilidades36:

  • Presentar una oferta a un precio superior al competitivo.
  • Reducir la producción ofertada al mercado con el fin de generar tensiones entre la oferta y la demanda y provocar así una subida de precios.
  • Crear o agravar las congestiones existentes en la red de transporte de alta tensión para beneficiarse del incremento de precios que ello suele suponer.
  • 37 Hay que tener en cuenta que el índice de concentración de la industria eléctrica española es menor (...)

23Ahora bien, el elevado índice de concentración es una barrera de entrada común en otros sistemas eléctricos que han sido reestructurados mediante procesos de liberalización y, por lo tanto, el ejercicio anticompetitivo el poder de mercado es también un riesgo común en otros sistemas37. En el caso de España, prevenir el ejercicio anticompetitivo del poder de mercado, es una tarea que cobra especial importancia teniendo en cuenta barreras como la deficiente capacidad de interconexión, la elevada integración vertical, el riesgo regulatorio, etc.

  • 38 El poder de mercado y su ejercicio tiene una particularidad cuando se estudia en sede del control (...)

24Así las cosas, el análisis del poder de mercado en los procesos de control de concentraciones en el sector eléctrico español38 ha involucrado el estudio de factores como:

  • Las cuotas de mercado. respecto al mercado de generación, la cnc considera que además de medir las cuotas de producción, es necesario analizar las cuotas de potencia instalada de los operadores, que reflejan sus posiciones estructurales y su capacidad de actuación estratégica39.
  • Los índices de concentración. obtenidos mediante la aplicación del índice Herfindahl-Hirschman (ihh) a mercados como el de generación o suministro. En la concentración Gas natural/Endesa, gracias a la aplicación del ihh, el tdc determinó que en el mercado de suministro a consumidores domésticos y pymes, se reforzaría la posición de estas empresas en el mercado, constituyendo un riesgo para el mantenimiento de la competencia efectiva40.
  • La posición de cada productor frente a la cobertura de la demanda (pivotalidad)41. Cuanto mayor sea la demanda (suponiendo que otros factores permanecen constantes) lo más posible es que un generador tenga poder de mercado, incluso si es pequeño, toda vez que es más probable que el sistema dependa de él para poder satisfacer la demanda. En otras palabras, un agente es necesario (pivote) cuando la demanda total del sistema es superior a la capacidad de producción del resto de agentes. En estos casos el productor necesario puede comportarse de manera independiente de las presiones competitivas; es decir, puede actuar libremente sobre la demanda residual42.
  • El mix tecnológico. Para la cnc las cuotas de potencia instalada no reflejan completamente el poder de mercado de las empresas ya que suman capacidades de producción de centrales que no son equivalentes. Es decir, la capacidad de actuación de un agente no depende solamente de la potencia que tenga instalada, sino también de la composición de su parque de generación (hidráulica, carbón, gas, nuclear, etc.)43.
  • La existencia de activos estratégicos propiedad de las empresas dominantes44.
  • 45 Cfr. Energía y Sociedad. Documento “Competencia y Poder de…”, ob. cit., disponible en [www.energia (...)

25Así pues, el control de concentraciones, al analizar los factores mencionados anteriormente, busca determinar si existen incentivos que motiven el ejercicio anticompetitivo del poder de mercado, de tal modo que las empresas obtengan “un beneficio mayor que el de un comportamiento perfectamente competitivo”45.

26Sobre la base de lo anteriormente expuesto, tratándose del análisis que la autoridad española de competencia ha realizado de las concentraciones analizadas, en relación con el riesgo del incremento del poder de mercado en el sector eléctrico, destacamos criterios como:

  • Una concentración entre operadores dominantes puede conducir a la creación de una posición de dominio individual en el mercado mayorista de generación de electricidad y a una situación de monopolio en el mercado de comercialización46.
  • Las operaciones de concentración entre empresas dominantes de gas y electricidad (debido a la tendencia a converger de estos dos servicios), generan el riesgo de que se incrementen los precios de gas destinados al abastecimiento de centrales de ciclo combinado. Este aumento persigue aumentar el margen de beneficio en la venta de gas y, simultáneamente, en el precio final del mercado mayorista de electricidad47.
  • La concentración entre empresas activas en los mercados del gas y la electricidad puede reforzar la posición de dominio de la empresa resultante en el mercado de suministro de electricidad, como consecuencia del aumento en la presencia comercial y la diversificación en los puntos de suministro (además de la adición de cuotas de mercado)48.
  • 49 Ver Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher; “Competencia y regulación…”, ob (...)

27Por otra parte, otro efecto anticompetitivo estrechamente relacionado con la existencia de un alto índice de concentración en la industria eléctrica es la coordinación anticompetitiva de la conducta de los agentes. Como defienden Del Guayo, Lopez y Hancher, en el caso de los comportamientos coordinados, el ejercicio del poder de mercado no se lleva a cabo de manera unilateral, sino que se ejerce de forma colectiva comoconsecuencia de la existencia de condiciones que animan a las empresas a coordinar su estrategia49.

  • 50 Ibíd., pp. 43-44.

28En este orden de ideas, en el sector eléctrico, específicamente en el mercado mayorista, están presentes buena parte de los factores que sirven de estímulo a las empresas a coordinar su comportamiento. Estos factores son50: la existencia de un número reducido de competidores lo que facilita la colusión; la presencia de barreras de entrada; la fijación diaria de precios y para cada hora del día; la suficiente transparencia de modo que cada agente puede conocer la estrategia de sus competidores.

  • 51 En efecto, de acuerdo al tribunal, “El riesgo que se desea prevenir no es sólo la posibilidad de c (...)

29Así las cosas, debemos destacar que el control de concentraciones también ha tenido en cuenta la existencia del riesgo de coordinación en la industria eléctrica y ha buscado prevenir su potencial incremento derivado de una concentración evaluada. Por ejemplo, para el tdc, la desaparición de un competidor principal podía incrementar, de forma grave, los incentivos dirigidos a la colusión tácita entre la empresa resultante de la concentración y los dos operadores dominantes del sector. a esta conclusión llegó el tdc en el análisis de la operación Union Fenosa/Hidrocantábrico, cuando consideró que la desaparición de un competidor principal podía incrementar, de forma grave, el riesgo de dominio colectivo especialmente en los mercados de generación y comercialización de electricidad51.

  • 52 Estos incentivos aumentan debido a razones como: el incremento de la simetría de las carteras de g (...)

30En otro pronunciamiento, el tdc consideró que la operación notificada incrementaba el riesgo de coordinación en el mercado mayorista de electricidad entre la empresa resultante, Endesa e iberdrola, ya que, además de reforzarse la capacidad de producción, también aumentaban los incentivos a la coordinación52.

  • 53 Como así lo reconoce el tdc, “Dos empresas (Endesa e iberdrola) dominan el mercado de generación c (...)

31En suma, la existencia de poder de mercado en el sector eléctrico es una realidad (especialmente en el mercado mayorista), así como el riesgo de que las empresas dominantes, Endesa e iberdrola, ejerzan este poder de forma anticompetitiva, bien de forma unilateral o coordinada53. Por estas razones, el control de concentraciones en España ha ido incorporando más elementos de juicio a sus análisis para determinar la capacidad de la entidad fusionada para ejercer anticompetitivamente este poder de mercado, sobre todo teniendo en cuenta la convergencia del gas y la electricidad.

  • 54 Cfr. Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, o (...)
  • 55 Cfr. López de castro, Lucía; “Estructura Empresarial de la industria Eléctrica y Gasista. Situació (...)

32Esta convergencia hace que este análisis adquiera una mayor complejidad, más aún al tener claro que “la cuestión más importante en los mercados del gas y la electricidad es el poder de mercado y no la cuota del mercado”54. así pues, coincidimos con lópez de castro cuando concluye que “las fusiones y adquisiciones empresariales deben estar sometidas a un estricto control preventivo de situaciones de dominio. las empresas pueden ser pocas, la cuota de mercado de algunas de ellas elevada, pero hay que dejar siempre abierta la “rivalidad” entre las mismas y garantizar que ninguno de los operadores pueda “imponer precios”, lo que ciertamente se consigue cuando usuarios y consumidores tienen la posibilidad de cambiar de suministrador”55.

33Para terminar, es nuestra intención destacar que recientemente, dada la complejidad del análisis de concentraciones en el sector energético, los mecanismos de evaluación tradicionales se han complementado con otras herramientas de análisis como los índices de “pivotalidad” y la aplicación de modelos de oligopolio para la simulación de mercados, etc.

  • 56 Ver Mónica Gandolfi. “Herramientas para el análisis de Competencia en los Sectores Eléctrico y de (...)
  • 57 Tratándose de mercados energéticos, Del Guayo, López y Hancher, consideran que para determinar si (...)

34De esta manera, la combinación de diversos mecanismos de análisis, sumada al estudio de las condiciones de entrada al mercado y el contexto regulatorio/institucional del sector, aporta mayores elementos de juicio al evaluador para la toma de una decisión adecuada a la complejidad del sector56. Como un ejemplo reciente de este tipo de análisis encontramos la evaluación realizada por la cnc en la concentración Gas natural/Unión Fenosa, que comparada con el análisis de la concentración Unión Fenosa/Hidrocantábrico, evidentemente refleja una evolución en el análisis de estas operaciones57.

4. LA INTERVENCIÓN POLÍTICA EN EL PROCESO DE CONTROL

  • 58 Con acierto, Ariño yGuirado hacen referencia a otras medidas proteccionistas como las acciones de (...)

35A lo largo del presente trabajo hemos puesto de manifiesto el papel del Gobierno en el proceso de control de concentraciones en el sector eléctrico y el modo en que ha intervenido en cada una de las operaciones analizadas. Se puede afirmar que, en el caso del sector eléctrico español, el Gobierno interviene de dos maneras en los procesos de concentraciones. En primer lugar, mediante su participación directa, atribuida por la ley, en el procedimiento de control. Y, en segundo lugar, mediante las reformas legislativas promovidas durante el desarrollo de los procesos de concentración58.

36En el caso de la intervención directa en el procedimiento de control (a través del Ministro de Economía y el Consejo de Ministros), esta facultad era mucho más amplia bajo la vigencia de la ley 16/1989 que bajo la vigencia de la ley 15/2007, que acertadamente restringió -aunque no en la medida deseada- el ámbito de intervención política en el proceso de control.

37En efecto, tomando en consideración las concentraciones estudiadas, bajo la vigencia de la ley 16/1989, el Gobierno tuvo una participación activa en las operaciones Unión Fenosa/Hidrocantábrico, Endesa/iberdrola y Gas natural/Endesa. Todas ellas concentraciones frustradas y con una intervención política bastante discutida en las concentraciones Endesa/iberdrola y Gas natural/Endesa.

  • 59 Y a su vez, la única concentración de esta dimensión que se ha llevado a cabo con éxito.

38A partir de la vigencia de la Ley 15/2007, en la principal operación de concentración que se ha llevado a cabo en el sector energético español (Gas natural/Unión Fenosa)59, el Gobierno se mantuvo al margen del procedimiento de control. No obstante, de haberlo considerado necesario, su intervención hubiese sido posible, puesto que la cnc aprobó la operación de manera condicionada.

  • 60 Como ya mencionamos en otro lugar, mediante esta norma, a pesar de que la opa de e.on tenía dimens (...)
  • 61 En relación al problema de inestabilidad regulatoria, Vives y Federico consideran que la Política (...)

39En relación a la intervención del Gobierno mediante reformas legislativas, promovidas durante el desarrollo de los procesos de concentración en el sector eléctrico, el mejor ejemplo se encuentra cuando e.on presentó su opa competidora por Endesa. Pocos días después de presentada esta oferta, el Gobierno decidió modificar (por vía de urgencia) la función decimocuarta de la cne para que esta autoridad tuviese la competencia de autorizar la opa; motivo por el que adoptó el real Decreto ley 4/200660. La magnitud de esta intervención es particularmente evidente tratándose de una operación cuyo estudio estaba reservado a la Comisión Europea y, además, es una muestra palpable de inestabilidad regulatoria en el sector61.

40Así las cosas, a pesar de que en el año 2008 las facultades otorgadas a la cne por el real Decreto ley 4/2006, fueron declaradas incompatibles con el ordenamiento comunitario, gracias a su aplicación inicial ,el desarrollo de la opa de e.on fue obstaculizado por el Gobierno, hasta lograr que la empresa alemana retirase su oferta después del acuerdo alcanzado con Enel y Acciona.

  • 62 Ariño y Guirado extienden el fenómeno intervencionista a países como Polonia, luxemburgo e incluso (...)
  • 63 Ver Budeskastellamt, 8. Beschlussabteilung, B8-4000-U-109/01, de 21 de enero de 2001; zusammenschl (...)

41Ahora bien, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, hay que aclarar que la intervención política en los procesos de concentración en el sector energético no es un problema exclusivo de España, sino que también es propio de otros países de la Unión Europea, como Francia, italia o Alemania62. En el caso particular de alemania, podemos desatacar que el Gobierno ha permitido la ejecución de concentraciones que debido a sus efectos en materia de competencia en el mercado nacional no habían sido autorizadas por las autoridades de competencia, como en el caso de la concentración e.on/Ruhrgas63.

42En esta concentración, ejecutada en el 2002, la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) rechazó su ejecución, por sus efectos en el mercado eléctrico local, conclusión a la que también había llegado la Comisión de Monopolio al evaluar de forma negativa su ejecución. No obstante la oposición de estas autoridades técnicas, en una muestra de respaldo e interés político, la fusión fue final-mente autorizada por el Canciller alemán y el Ministerio de Economía.

  • 64 Excepto el caso del reino Unido y los países nórdicos, países que se han mantenido al margen de es (...)

43Esta situación pone de manifiesto una realidad innegable. La apertura a la competencia de los mercados energéticos nacionales (como paso previo necesario para alcanzar un mercado común de la energía en Europa) no es una prioridad para buena parte de los Gobiernos europeos64. En efecto, para algunos Gobiernos, a la vista de sus actuaciones, resulta prioritario el fortalecimiento de sus empresas nacionales y el mantenimiento de un margen de control sobre la industria energética, considerada “estratégica”.

  • 65 Ver Gaspar Ariño Ortiz. “Problemas de Competencia en los Sectores Energéticos: ¿Campeones nacional (...)

44En este sentido, la formación de un “campeón nacional”, como sostiene Ariño, dificulta la entrada en el mercado local de nuevos competidores, incapaces de competir con empresas de tales dimensiones (efecto que se conoce como cierre del mercado), aumenta el índice de concentración de la industria y aumenta el poder de mercado de la empresa resultante, con las consabidas consecuencias adversas que el ejercicio anticompetitivo del poder de mercado puede traer a los usuarios del servicio65.

  • 66 Sobre este tema el Profesor Ariño afirma que “…para que exista un mercado único las industrias de (...)

45Ahora bien, una de las razones que en ocasiones se esgrime para justificar la formación de “campeones nacionales”, es de carácter estratégico, esto es, la preparación para competir en el mercado común de la energía. A este respecto, es necesario recordar que, a la fecha, este mercado común no existe. A lo sumo podemos hablar de competencia en mercados regionales de electricidad pero no de competencia en un mercado europeo. El débil desarrollo de las conexiones internacionales y la interferencia política en los mercados eléctricos del continente europeo entorpecen su desarrollo. Por lo tanto hoy estamos en presencia de “campeones nacionales” y “campeones europeos” que compiten en “mercados nacionales”66, una situación que más que favorecer el desarrollo competitivo de los mercados energéticos, los perjudica.

  • 67 En especial después de que en febrero de 2009, la empresa española de construcción acciona (empres (...)
  • 68 A este respecto, coincidimos con Albentosa cuando afirma que “…las fusiones entre empresas energét (...)

46Sobre la base de lo anteriormente expuesto cabe puntualizar que, en el caso español, la intervención del Gobierno en los procesos de concentraciones no ha servido para defender ninguno de los objetivos que justifican esta intervención. Es decir, ni se ha defendido el interés general o la seguridad pública (en consideración al carácter estratégico de la industria), toda vez que la principal empresa energética española ha pasado a ser controlada por una empresa italiana67 (participada por capital público), ni se creó un campeón nacional (del tipo e.on, enel o edf) cuando se presentó la oportunidad para hacerlo -en nuestra opinión- en las concentraciones Endesa/iberdrola o Gas natural/Endesa68.

  • 69 Cfr. Amadeo Petitbó Juan. “El Control de Concentraciones desde la Perspectiva Económica y Jurídica (...)

47De acuerdo con este balance, debe valorarse la justificación de esta intervención del Gobierno en los procesos de concentración. a nuestro entender, la intervención política entorpece las condiciones de transparencia y seguridad jurídica que deben imperar en la normativa de competencia y, tratándose del sector eléctrico, se constituye en una barrera de entrada institucional difícil de superar. Además, consideramos innecesaria esta intervención ya que, como bien sugiere Petitbó, “dado que las autoridades de defensa de la competencia tienen como objetivo la defensa de los intereses públicos, con una adecuada regulación sería suficiente”69.

48Para terminar, es nuestra intención destacar que la intervención del Gobierno en el procedimiento de concentraciones en el sector eléctrico, contrasta con la labor ejemplar de España en materia de incorporación al ordenamiento jurídico interno de la normativa comunitaria de liberalización de los sectores energéticos. Este país ha traspuesto buena parte de esta normativa comunitaria sin mayor dilación y mediante la adopción de los mecanismos adecuados para aplicar este proceso de liberalización. Así pues, la pregunta que surge es ¿por qué se mantiene el intervencionismo cuando se ha mostrado una actitud favorable al proceso de liberalización?

49La respuesta, en nuestra opinión, subyace en un tema de confianza. En efecto, la intervención del Gobierno en esta materia obedece a que todavía no se asume que la liberalización y la competencia benefician a los usuarios, a la industria y a los países. Se mantiene el escepticismo sobre el desarrollo del mercado común de la energía. Además, se aprovecha la falta de efectividad inmediata de los mecanismos jurídicos comunitarios, destinados a velar por el cumplimiento de la normativa comunitaria, para, de una u otra manera, defender lo que cada Estado considera sus “intereses generales” y/o sus “sectores estratégicos”.

Notes

1 Ver Supra. apartados 2.2; 3.2 y 5.2 del 4.º cap.

2 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 60, disponible en [www.cncompetencia.es].

3 Como afirma Estoa pérez, “España ocupa en este inacabado proceso de liberalización una situación incómoda. Por un lado su mercado avanza hacia la libre competencia con el fin de crear un mercado único. Pero dadas sus particularidades geográficas, separada del resto de la Europa continental por la barrera natural de los montes Pirineos y rodeada de agua en el resto de su perímetro, España (en realidad la Península ibérica) es una “isla energética”, tópico comúnmente aceptado en el sector.” Cfr. Abel Estoa pérez. “Los intercambios intracomunitarios e internacionales de Electricidad”, en Derecho de la Regulación Económica, t. iii, Sector Energético, Editorial iustel, Madrid, 2009. p. 494.

4 Por su parte, la capacidad máxima de intercambio comercial de Francia con España es de 1.400 MW. Fuente: red Eléctrica de España (ree). Capacidad comercial a noviembre de 2009. Información disponible en [www.ree.es].

5 Y eventualmente a otros mercados como podría ser la comercialización de electricidad.

6 Fuente: red Eléctrica de España (ree). Capacidad comercial a noviembre de 2009. Información disponible en [www.ree.es].

7 Ver Abel Estoa Pérez; “los intercambios intracomunitarios e internacionales de Electricidad”, en Derecho de la Regulación Económica, ob. cit., p. 526. El Mercado ibérico de la Electricidad es un mercado de electricidad integrado por el sector eléctrico español y el sector eléctrico portugués. Está concebido como un mercado regional, previo a un futuro mercado único de la electricidad en Europa, pero que desafortunadamente no se ha desarrollado con la misma dinámica con la que se creó. En este sentido, la creación del mibel tiene sus antecedentes en el Protocolo de Colaboración firmado por los Gobiernos español y portugués, el 14 de noviembre de 2001, en el que se fijaron los principios rectores y se diseño un calendario de convergencia de los dos sistemas eléctricos. Así las cosas, en la xix Cumbre luso-Española de Figueira da Foz, celebrada en noviembre de 2003, representantes de los Gobiernos de España y Portugal, firmaron un Memorándum de Entendimiento que fijaba las condiciones de funcionamiento del mibel. la firma de este Memorándum es el antecedente del acuerdo de lisboa, firmado el 20 de enero de 2004, cuyo objetivo era establecer un marco jurídico estable que permitiera a los operadores de los dos sistemas eléctricos, el desarrollo de su actividad en toda la Península ibérica. Este acuerdo debió ser modificado debido a dificultades prácticas de aplicación. En consecuencia, mediante el acuerdo de Santiago de Compostela, firmado el 1 de octubre de 2004, los dos Gobiernos fijaron nuevamente el marco normativo del mibel. Ver Guilherme Mata da Silva; “El Mercado ibérico de la Electricidad”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. i, Editorial thomson aranzadi, navarra, 2009, p. 330.

8 Por ejemplo, en noviembre de 2008, en el mercado diario de electricidad, se produjo la separación de mercados en el 79,9% de las horas del mes. Además, la congestión de la red se presentó siempre en el sentido exportador a Portugal, excepto en dos horas. Para el operador del mercado eléctrico español, esta situación otorga las señales adecuadas para que, en condiciones de demanda normal, se produzca un incremento de la capacidad comercial de interconexión y la incorporación de nueva potencia de generación en el sistema eléctrico portugués. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 61, disponible en [www.cncompetencia.es] y omel; “informe del Mercado de Electricidad”, 2008, p. 101, disponible en [www.omel.es].

9 En el año 2007, la capacidad de importación de electricidad proveniente de Portugal ascendía a 1.200 MW, solamente el 2.8% de la demanda punta. Con Francia esta capacidad de importación equivalía a 1.400 MW, el 3.2% de la demanda punta. La demanda punta tomada como referencia para estos cálculos eran 43.400 MW. Ver red Eléctrica de España, “Gestión interconexión Portugal España”, presentación realizada el 19 de septiembre de 2007 en Madrid, en las Jornadas “Hacia un Mercado ibérico de la Energía”, diapositiva 3, disponible en [www.cne.es].

10 Hay que tener presente que, como afirma Rivero torre, la insuficiente capacidad de las conexiones internacionales tiene su razón de ser “en la lógica del antiguo modelo de la industria eléctrica, basado en el suministro territorial en exclusividad, servido por empresas verticalmente integradas, que conducía a dimensionar el equipo generador con criterios de autosuficiencia a largo plazo, reservando a estas conexiones un papel de fiabilidad y garantía de suministro, con algunas excepciones a nivel europeo”. Cfr. Pedro Rivero Torre. “Prospectiva de Generación Eléctrica a 2030: interconexiones internacionales”, en Cuadernos de Energía, ob. cit., pp. 13-14, disponible en [www.enerclub.es].

11 Ver Pedro Rivero Torre. “Prospectiva de Generación Eléctrica a 2030: interconexiones internacionales”, en Cuadernos de Energía, ob. cit., pp. 1314, disponible en [www.enerclub.es]. Como consta en la obra del autor, la capacidad de importación de electricidad de España, en relación con la punta de la demanda, es ostensiblemente menor que la capacidad de importación de otros países europeos. En efecto, en el año 2007, la capacidad de importación de alemania correspondía al 21% de su demanda punta (Dp=80.900 MW); la capacidad de importación de Francia correspondía al 13,1% de su demanda punta (Dp=86.300 MW); la capacidad de importación de italia correspondía al 14,2% de su demanda punta (Dp=54.100 MW) y la capacidad de importación de Bélgica correspondía al 42,7% de su demanda punta (Dp=13.100 MW). Ver Pedro Rivero Torre. “Prospectiva de Generación Eléctrica a 2030: interconexiones internacionales”, en Cuadernos de Energía, ob. cit., pp. 13-14, disponible en [www.enerclub.es].

12 Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad; Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural; reglamento (CE) 713/2009, por el que se crea la agencia de Cooperación de los reguladores de la Energía; reglamento (CE) 714/2009, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y reglamento (CE) 715/2009, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural. Toda esta normativa es de 13 de julio de 2009 y se encuentra disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

13 Cfr. Considerando 4 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 15-35 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

14 Cfr. Considerando 23 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 15-35 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

15 Ver artículo 4 del reglamento (CE) 714/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 15-35 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

16 Ver artículos 7 y 8, reglamento (CE) 713/2009, de 13 de julio de 2009, publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 1-14, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

17 Según Rivero Torre, en España se pretendía desarrollar los siguientes proyectos que reforzaban la capacidad de las interconexiones internacionales. Con Portugal: refuerzo del eje del tajo y ampliación a 400 KV de la conexión aldeadávila-Frontera portuguesa, alcanzándose 1.800 MW de capacidad a corto plazo. Mallado de la red de 400 KV de ambos sistemas, en la zona del río Miño, mediante un nuevo eje de 400 KV. Para incrementar la capacidad de interconexión y dotarla de mayor seguridad de operación, se mallaría la red de 400 KV de los sistemas español y portugués entre Guillena (España) y Sotavento (Portugal). Con Francia: la principal acción es la interconexión por Cataluña con un nuevo doble circuito de 400 KV. a largo plazo, se considera un nuevo mallado de la red, a través de navarra, de 400 KV con doble circuito. Estos proyectos se complementarían con la planificada interconexión por Cataluña y permitirá alcanzar una capacidad de intercambio a largo plazo de 4.000 MW. Por último, la interconexión con andorra se aumentaría de tensión a 220 KV. Ver Pedro Rivero Torre. “Prospectiva de Generación Eléctrica a 2030: interconexiones internacionales”, en Cuadernos de Energía, ob. cit., p. 15, disponible en [www.enerclub.es].

18 Ver numeral segundo, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 11 de marzo de 2009, “informe sobre los Progresos realizados en la Creación del Mercado interior del Gas y de la Electricidad”, com/2009/0115 final, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

19 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa; informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa; informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C 60/00 Endesa/Iberdrola, de 10 de enero de 2001; Expediente de Concentración Económica, C54/00, de 17 de mayo de 2000, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico. informe de la cne 178/2008, de 9 de octubre de 2008, a petición de la Comisión nacional de la Competencia sobre la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de Gas natural sdg, S.A. de una participación de control sobre Unión Fenosa, S.A; informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, sobre el proyecto de concentración consistente en la adquisición del control de Endesa, S.A. por parte de Gas natural sdg, S.A. mediante oferta pública de adquisición de acciones; informe 4/2000 de la Comisión nacional de la Energía, sobre el proyecto de concentración consistente en la toma de control de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. por parte de Unión Fenosa, S.A. de 26 de abril de 2000. Disponibles en [www.cncompetencia.es y www.cne.es].

20 Con independencia del sector económico bajo examen, la determinación de la existencia de barreras de entrada, se realiza con la finalidad de establecer si existen factores (económicos, técnicos, jurídicos, etc) que imposibiliten o desanimen a los nuevos competidores a entrar en el(los) mercado relevante(s) identificado(s). En este sentido, este análisis permite determinar: En primer lugar, si las barreras de entrada han sido creadas voluntariamente por las empresas presentes en el mercado, con el fin de protegerse y afectar el precio del bien o servicio. En este caso, estas barreras deben ser legalmente perseguidas. En segundo lugar, si las barreras de entrada son creadas por medidas regulatorias. En este caso se debe reformar la normativa con el objetivo de eliminarlas. En tercer lugar, si las barreras de entrada existentes son, simplemente, inherentes a las características propias del mercado estudiado, por ejemplo la necesidad de realizar una alta inversión económica para poder entrar a competir. Ver Energía y Sociedad; Documento “Barreras de Entrada y atacabilidad del Mercado”, disponible en [www.energiaysociedad.es].

21 Ver Supra. Apartado 9 del segundo capítulo.

22 Riesgo que se ha mantenido como una barrera de entrada existente desde los primeros años de vigencia de la lse e identificable desde los primeros procedimientos de control de concentraciones en el sector eléctrico. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, de 17 de mayo de 2000, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 30, disponible en [www. cncompetencia.es].

23 Cfr. informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 169, disponible en [www.cncompetencia. es].

24 Costes necesarios para entrar a competir en determinado sector y que son irrecuperables.

25 Los ctss (también conocidos como costes varados o “stranded costs”) fueron creados mediante la ley54/1997 (lse), en el proceso de liberalización del sector eléctrico español. Mediante este mecanismo se estableció un derecho de compensación de las empresas eléctricas por el cambio de modelo, teniendo en cuenta las inversiones que habían realizado bajo el régimen anterior y cuya retribución garantizaba la tarifa. Este mecanismo también era considerado como una de las principales barreras de entrada del sector eléctrico español. Con el paso del tiempo, por ser un mecanismos ineficiente, fue eliminado mediante el real Decreto ley 7/2006. En particular, las razones que motivaron su eliminación fueron la distorsión de los precios de mercado al ser integrados como determinantes en las estrategias de oferta, la obsolescencia de las hipótesis sobre las que se basaban sus cálculos y la amortización, en buena medida, de las instalaciones eléctricas afectadas. Ver Xavier Vives. “El reto de la Competencia en el Sector Eléctrico”, ob. cit., p. 11; Juan Salvador Segura. “la Energía Eléctrica: Producción, transporte y Distribución”, en El Derecho de la Energía, editorial la ley, Madrid, 2006, p. 302 y Gaspar ariño ortiz, lucía lópez de Castro García-Morato y Javier de Quinto romero; “Costes de Transición a la Competencia (Sector Eléctrico)”, Working Paper n.º 31, Madrid, Febrero, 1999. disponible en [www.arinoyasociados.com; informe de la cne 178/2008, de 9 de octubre de 2008, operación Gas Natural/Unión Fenosa, p. 172, disponible en [www.cne.es].

26 Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 171, disponible en [www.cncompetencia.es].

27 Ver Informe de la cne 178/2008, de 9 de octubre de 2008, operación Gas Natural/Unión Fenosa, p. 171, disponible en [www.cne.es].

28 Medidas establecidas por la ley 17/2007, publicada en el boe n.º 160 de 5 de julio de 2007 y disponible en [www.cne.es].

29 Ver informe de la cne 178/2008, de 9 de octubre de 2008, operación Gas Natural/Unión Fenosa, p. 173, disponible en [www.cne.es].

30 Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 174, disponible en [www.cncompetencia.es]. En relación a las consecuencias prácticas de esta barrera en el funcionamiento del sector eléctrico, conviene recordar que el tdc declaró: “…las comercializadoras que sólo están presentes en esta actividad se enfrentan al riesgo de que una subida de los precios del pool anule su margen de comercialización y le haga incurrir en pérdidas, sin que este riesgo pueda tener cobertura alguna mediante las ganancias que una generadora asociada a ella habría obtenido de vender a esos precios altos la energía generable. Es más, los grupos empresariales que poseen tanto empresas de generación como de comercialización pueden no sólo cubrir sus riesgos en el segmento de la comercialización sino que pueden hallar incentivos a incrementar los precios del pool hasta un nivel que expulse a las comercializadoras no generadoras del mercado(…) Esta actuación, una vez ejecutada en la práctica, pasa de ser una posibilidad teórica a una amenaza creíble que sin duda desincentivará la entrada de otros comercializadores, al menos mientras no puedan tener el respaldo de una mínima generación que les cubra de los riesgos de incremento no previsibles del precio del pool. La barrera que supone la actual integración vertical no opera sólo en el sentido de dificultar la entrada en la comercialización a aquéllos que no dispongan también de generación, sino también a la inversa. Así, los nuevos generadores se enfrentan al riesgo de un precio de pool insuficiente para rentabilizar sus inversiones. En la medida que tengan a su vez comercialización, los mayores márgenes que se producirían en esta actividad, como consecuencia de reducción inesperada en el precio del pool, servirían para enjugar las pérdidas en generación…”. Cfr. Expediente de Concentración Económica, C54/00, de 17 de mayo de 2000, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 37-38, disponible en [www.cncompetencia.es].

31 Los efectos en el sector de determinadas barreras de entrada no pueden contrarrestarse directamente a través del control de concentraciones, sino mediante la modificación del marco regulador o a través de medidas de política industrial, como en el caso de la eliminación de los CTCs o el aumento de la capacidad de interconexión de las redes internacionales. Ver Energía y Sociedad; Documento “Barreras de Entrada y atacabilidad del …”, ob. cit., disponible en [www.energiaysociedad.es].

32 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 152. Este es un ejemplo de una concentración en la que la autoridad de competencia aceptó los compromisos presentados ya que contrarrestaban sus principales efectos anticompetitivos. también hay situaciones en que se imponen determinadas condiciones a la concentración a efectos de ser aprobada, por ejemplo, ver informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C 60/00 Endesa/Iberdrola, de 10 de enero de 2001, pp. 76 y ss.; Por último, también hay casos en los que simplemente no se aceptan los compromisos propuestos, por ejemplo, ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, pp. 184 y ss.

33 Como sostiene el tdc, “…el tribunal debe examinar si existen obstáculos o barreras para que nuevas empresas entren en el mercado en un periodo corto de tiempo, y si dicha entrada es probable y suficiente; en otras palabras, si los mercados atacados son expugnables”. En cuanto al análisis de concentraciones, un mercado expugnable, tiene la ventaja de tener precios competitivos, incluso con pocos operadores (circunstancia a tener en cuenta en el caso del sector eléctrico), ya que “en ausencia de barreras, la amenaza de entrada de nuevos operadores en el mercado disciplina la política de precios de las empresas existentes sin necesidad de que el número de empresas que en él operan aumente”. Por el contrario, cuando en un mercado existan barreras de entrada cuya superación sea difícil (por costos, trabas regulatorias, etc.), mayor es la posibilidad de que las empresas dominantes exploten las rentas monopólicas u oligopólicas que existan, con las respectivas pérdidas de eficiencia y equidad que esta situación genera. Por ejemplo, se producen menos bienes y servicios, más caros y de peor calidad (perdida de eficiencia) y, por otra parte, el comprador se ve forzado a realizar una transferencia excesiva de renta al comprador. El exceso pagado es el mayor valor del precio que tendría el mismo bien o servicio, en un mercado en el que existiese competencia (pérdida de equidad). Con fundamento en este argumento, el tdc considera que las barreras de entrada limitan, o en los peores casos, anulan el mecanismo natural del mercado para la corrección de una situación de ineficiencia e inequidad, reduciendo las posibilidades de que nuevas empresas accedan al mercado y oferten sus productos. Cfr. informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 168, disponible en [www.cncompetencia.es] y Energía y Sociedad; Documento “Barreras de Entrada y atacabilidad del…”, ob. cit., disponible en [www. energiaysociedad.es]. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, pp. 168 y 169, disponible en [www.cncompetencia.es].

34 Ver Energía y Sociedad; Documento “Competencia y Poder de Mercado”, disponible en [www.energiaysociedad.es]. En relación al grado de concentración que se presentaba en el mercado mayorista de electricidad en el 2005, destacamos lo expuesto por Beato y Delgado, en referencia a la posición que ocupaban en el mercado Endesa e iberdrola: “tanto la oferta como la demanda del mercado español spot de electricidad están controladas por dos grupos: Endesa e iberdrola. Estos dos grupos controlan el 60 por 100 de la generación. Si bien estas cifras pudieran reflejar la existencia de cierta competencia en cualquier otro mercado, en el mercado eléctrico, dada la rigidez de la demanda, no son suficientes para garantizar el desarrollo de un mercado competitivo. La concentración de la oferta es habitual en casi todos los países europeos y alcanza cotas próximas al monopolio en países como Francia o Bélgica. La demanda del mercado spot eléctrico está conformada por los llamados comercializadores de electricidad, por los distribuidores y por grandes consumidores cualificados que pueden participar directamente en el mercado spot …las empresas presentes en el segmento de la distribución son prácticamente las mismas que las presentes en el segmento de la generación. De hecho, el 80 por 100 de la demanda de energía está controlada por los mismos grupos económicos que controlan la oferta. la concentración de la oferta y de la demanda y el hecho de que los mismos grupos estén presentes en ambos lados del mercado hacen que resulte relativamente fácil calcular la demanda residual a la que se enfrenta cada agente y, dada la rigidez de la demanda, establecer precios por encima del precio competitivo”. Cfr. Paulina Beato Blanco y Juan Delgado; “la liberalización del Sector Eléctrico en España ¿Un Proceso incompleto o Frustrado?”, en Revistas ice, 75 Años de Política Económica Española, n.º 826, Madrid, noviembre, 2005, p. 264. Ahora bien, debemos resaltar que, como afirman Vives y Federico, el poder de mercado de Endesa e iberdrola en el mercado de generación, se ha reducido gracias a la inversión en centrales de ciclo combinado por parte de nuevos competidores, por parte de empresas de menor tamaño como Viesgo y por la entrada de Gas natural, en especial después de su concentración con Unión Fenosa. Ver Xavier Vives y Giulio Federico. “Competencia y regulación en los Mercados Españoles del Gas y la Electricidad”, informes del Centro Sector Público-Sector Privado, iese, Navarra, noviembre, 2008, p. 11, disponible en [www.iese.edu].

35 En términos generales, según Odriozola e Irissarry, el abuso del poder de mercado se puede ver reflejado en aumentos de precios, reducción de las cantidades ofertadas, variación de la calidad de los bienes y/o servicios, disminución de la innovación o cualquier otra influencia que pueda alterar la competencia y que, al final, se traduzca en un perjuicio para los consumidores y en una reducción del bienestar general. Ver Odriozola, Miguel e Irissarry, Belén; “El argumento de las Eficiencias Económicas en el Ámbito del Control de Concentraciones. ¿Un nuevo Desafío o una Misión imposible?”; en: Anuario de la Competencia 2005, Editorial Marcial Pons, Fundación ico, Universidad autónoma de Barcelona, Madrid, 2006, p. 247.

36 Ver Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 43.

37 Hay que tener en cuenta que el índice de concentración de la industria eléctrica española es menor que la de otros países europeos como Grecia, Francia, Portugal, Bélgica y la república Checa. En términos generales, es necesario recordar que entre los factores que favorecen la vulnerabilidad de los mercados energéticos al poder de mercado encontramos la baja elasticidad de la demanda en el corto plazo, la imposibilidad o el coste elevado de almacenamiento, la necesidad de realizar inversiones elevadas con largos plazos de amortización, la necesidad de acceso a infraestructuras con características de monopolio natural y la segmentación geográfica debido a las restricciones de transporte. Ver Mónica Gandolfi. “Herramientas para el análisis de Competencia en los Sectores Eléctrico y de Gas natural: la Perspectiva de un regulador Energético”. Presentación expuesta en Jornada sobre Promoción y Vigilancia de la Competencia en el Sector Eléctrico, Club Español de la Energía, Center for the Study of organizations and Decisions in Economics (code), Energía y Sociedad, Madrid, 25 de junio de 2009, diapositiva 5 y Energía y Sociedad; Documento “Competencia en el Mercado Eléctrico”. trabajos disponibles en www.energiaysociedad.es].

38 El poder de mercado y su ejercicio tiene una particularidad cuando se estudia en sede del control de concentraciones ya que este análisis se realiza –de manera previa– sobre la estructura del mercado y sobre el riesgo potencial de su ejercicio. Este análisis ex_ante, se diferencia de otros instrumentos de Derecho de la competencia que operan sobre el ejercicio del poder de mercado con posterioridad a la conducta (por ejemplo, los casos de pactos colusorios, prácticas abusivas de posición dominante y prácticas desleales). En este sentido, a través del control de concentraciones, es posible introducir medidas estructurales dirigidas a mejorar o mantener una determinada estructura competitiva deseada. Ver Energía y Sociedad; Documento “Competencia y Poder de…”, ob. cit.; Giulio Federico. “Estructura Competitiva de los Sectores de Españoles de Electricidad y Gas natural”, presentación expuesta en Jornada sobre Promoción y Vigilancia de la Competencia en el Sector Eléctrico, Club Español de la Energía, Center for the Study of organizations and Decisions in Economics (code), Energía y Sociedad, Madrid, 25 de junio de 2009, diapositiva 8. Documentos disponibles en www.energiaysociedad.es].

39 Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 87, disponible en [www.cncompetencia.es].

40 Según el tdc, “Considerando que el incremento de la cuota es similar en ambos mercados(…) y con la hipótesis de que la totalidad de la ganancia de Gas natural en baja tensión, se deduce de la cuota del principal suministrador en el 2003, resultaría un ihh posterior a la concentración de 3.552, con un incremento (delta) de 305”. Cfr. informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 164, disponible en [www.cncompetencia.es].

41 Ver informe de la cne 178/2008, de 9 de octubre de 2008, operación Gas Natural/Unión Fenosa, p. 116, disponible en [www.cne.es].

42 Los índices de pivotalidad reflejan la capacidad de los competidores de monopolizar una demanda residual positiva midiendo el número de veces en los que un agente es pivote y su intensidad en un periodo de tiempo determinado. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, pp. 96-97, 133, disponible en [www.cncompetencia.es].

43 La cnc se refiere a este aspecto en los siguientes términos: “…el poder de mercado está asociado a la capacidad que tenga un agente de retirar producción de forma rentable, lo que, a su vez, depende de la tecnología de producción de sus centrales, tanto en lo que respecta a los costes variables de producción de éstas como a sus características técnicas”. Ibíd., p. 87.

44 Ver Supra. Apartado 2 del capítulo quinto.

45 Cfr. Energía y Sociedad. Documento “Competencia y Poder de…”, ob. cit., disponible en [www.energiaysociedad.es].

46 Criterio conforme al estado del sector eléctrico y a los progresos del proceso de liberalización en el periodo 1999-2000. Ver informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C 60/00, de 10 de enero de 2001, Endesa/Iberdrola, p. 64, disponible en [www.cncompetencia.es].

47 Además, también es importante evaluar las consecuencias de la diversificación de las tecnologías de producción de la empresa resultante (mix de generación). Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 188, disponible en [www.cncompetencia.es].

48 Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 160, disponible en [www.cncompetencia.es].

49 Ver Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher; “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 43.

50 Ibíd., pp. 43-44.

51 En efecto, de acuerdo al tribunal, “El riesgo que se desea prevenir no es sólo la posibilidad de colusión explícita entre los participantes, sino el riesgo de que los participantes pierdan interés en ejercer una auténtica competencia efectiva entre ellos, como consecuencia de que, en la nueva estructura del mercado, el comportamiento orientado hacia la obtención de un equilibrio competitivo proporcione menores ventajas a los operadores que las asociadas a la búsqueda de un equilibrio cooperativo, entendiendo por este último el caracterizado por el establecimiento de un precio de mercado superior al coste marginal. En el caso de la adquisición de Hidrocantábrico por Unión Fenosa, es probable que la nueva empresa resultante de la fusión considere más ventajoso el “equilibrio cooperativo”, en el mercado de generación…”. Cfr. informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C54/00, de 17 de mayo de 2000, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 40, 41, disponible en [www.cncompetencia.es].

52 Estos incentivos aumentan debido a razones como: el incremento de la simetría de las carteras de generación de la nueva empresa, Endesa e iberdrola; la capacidad de penalizarse mutuamente por no seguir las estrategias coordinadas (resultante de la simetría de tamaños y de capacidades estratégicas) debido a que su capacidad individual de comportamiento independiente era muy inferior a su capacidad colectiva; la creación de vínculos estructurales entre Endesa, iberdrola y la empresa resultante. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, pp. 134-135, disponible en [www.cncompetencia.es].

53 Como así lo reconoce el tdc, “Dos empresas (Endesa e iberdrola) dominan el mercado de generación con mix de producciones relativamente complementarias e indispensables para atender la demanda en numerosos periodos y para resolver las restricciones técnicas del sistema. ambas empresas tienen capacidad de fijar precios por si solas o a través de concentraciones tácitas, tanto en periodos de demanda alta como baja, siendo el resto de los operadores precio-aceptantes.”. Cfr. informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, expediente de concentración Gas Natural/Endesa, p. 187, disponible en [www.cncompetencia.es].

54 Cfr. Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 53.

55 Cfr. López de castro, Lucía; “Estructura Empresarial de la industria Eléctrica y Gasista. Situación y tendencias”, en Energía en España y Desafío Europeo, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 89.

56 Ver Mónica Gandolfi. “Herramientas para el análisis de Competencia en los Sectores Eléctrico y de Gas natural: la Perspectiva de un regulador Energético”. Presentación expuesta en Jornada sobre Promoción y Vigilancia de la Competencia en el Sector Eléctrico, Club Español de la Energía, Center for the Study of organizations and Decisions in Economics (code), Energía y Sociedad, Madrid, 25 de junio de 2009, diapositiva 10, 19, 21. Documento disponible en [www.energiaysociedad.es].

57 Tratándose de mercados energéticos, Del Guayo, López y Hancher, consideran que para determinar si la entidad fusionada tendrá el incentivo y la capacidad para abusar de su poder de mercado, no basta estudiar los niveles de concentración sino que también hace falta valorar aspectos como “la estructura y la dinámica cambiante del mercado pertinente para el suministro de gas y electricidad, trasmisión, servicios auxiliares, almacenamiento y suministro para clientes finales…”. y a continuación, en coherencia con su posición, concluyen que “sería un error suponer que una autoridad de la competencia (ya sea nacional o europea) debería utilizar los mecanismos propios del control de fusiones como medio prioritario para abordar las diferentes cuestiones o deformaciones subrayadas en el informe provisional de la Comisión”. Cuestiones resaltadas por la Comisión Europea en referencia a la concentración y el poder de mercado existente en la industria energética europea, el cierre vertical de los mercados, la falta de integración de los mercados, falta de transparencia y los problemas de precios. Cfr. Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., pp. 50 y 53.

58 Con acierto, Ariño yGuirado hacen referencia a otras medidas proteccionistas como las acciones de oro, los blindajes empresariales, los blindajes políticos anti-opas y el veto arbitrario de los organismos reguladores. Ver Ariño, Gaspar y Guirado, Rosa; “El Desafío Europeo y los nacionalismos rampantes”, en Energía en España y Desafío…, ob. cit., pp. 17-28.

59 Y a su vez, la única concentración de esta dimensión que se ha llevado a cabo con éxito.

60 Como ya mencionamos en otro lugar, mediante esta norma, a pesar de que la opa de e.on tenía dimensión comunitaria y estaba sometida exclusivamente al análisis de la Comisión Europea, la cne quedaba facultada para autorizar adquisiciones o tomas de participación significativas realizadas por cualquier sujeto, es decir e.on, en sociedades que desarrollaban actividades que tenían la consideración de reguladas o actividades sujetas a una intervención administrativa, que implicasen una relación de sujeción especial, es decir Endesa. Ver supra. Apartado 9 del segundo capítulo.

61 En relación al problema de inestabilidad regulatoria, Vives y Federico consideran que la Política de fusiones “…debería de permitir la reestructuración corporativa del sector, siempre que ésta no distorsione la competencia efectiva, y siempre que favorezca la mayor eficiencia de las empresas y les permita adquirir una escala suficiente en los mercados energéticos internacionales (por ejemplo, un tamaño suficiente para asegurarse insumos a precios razonables)”. De acuerdo con este acertado razonamiento, tratándose de concentraciones en el sector energético, debemos resaltar la importancia de identificar el punto de equilibrio entre la adquisición de dimensiones de consideración en los mercados internacionales y el mantenimiento de unas condiciones de competencia aceptables en el mercado local. Cfr. Xavier Vives y Giulio Federico; “Competencia y regulación en los Mercados Españoles del Gas y la Electricidad.”, informes del Centro Sector Público-Sector Privado, iese Business School, Universidad de navarra, navarra, noviembre, 2008, p. 150, disponible en [www.iese.edu].

62 Ariño y Guirado extienden el fenómeno intervencionista a países como Polonia, luxemburgo e incluso el reino Unido. Ver Ariño, Gaspar y Guirado, Rosa; “El Desafío Europeo y los nacionalismos rampantes”, en Energía en España y Desafío…, ob. cit., p. 17.

63 Ver Budeskastellamt, 8. Beschlussabteilung, B8-4000-U-109/01, de 21 de enero de 2001; zusammenschlussvorhaben der e.on aG mit Der Gelsenberg aG und der e.on AG mit der Bergemann GmbH, Sondergutachten der Monopolkommission. Documentos disponibles en [http://www.bundeskartellamt.de/ y http://www.monopolkommission.de/].
También se presentó una intervención directa en el proceso de control o ejemplos de obstaculización indirecta de concentraciones, como en el caso del apoyo del Gobierno francés a la fusión de Gaz de France con Suez para frenar la opa que la empresa pública italiana Enel tenía preparada sobre Suez. Esta cconcentración fue llevada cabo en el 2006 para proteger a Suez mediante el capital público de gdf, participada por el Estado francés en un 80% y que por ley no debe ser inferior al 70%. Ver Ariño, Gaspar y Rosa Guirado. “El Desafío Europeo y los nacionalismos rampantes”, en Energía en España y Desafío…, ob. cit., p. 11.

64 Excepto el caso del reino Unido y los países nórdicos, países que se han mantenido al margen de esta actitud intervencionista.

65 Ver Gaspar Ariño Ortiz. “Problemas de Competencia en los Sectores Energéticos: ¿Campeones nacionales o Mercados?”, Working Paper n.º 40, Madrid, 2008. Disponible en [http://www.arinoyasociados.com/libros/WPweb/WP40.pdf].

66 Sobre este tema el Profesor Ariño afirma que “…para que exista un mercado único las industrias de red requieren justamente eso: redes transeuropeas. y estas no existen, ni llevan camino de existir en un futuro cercano… las interconexiones entre los países de Europa son muy desiguales. algunos como alemania, Bélgica o Francia, que son el corazón de Europa, con múltiples fronteras, están relativamente conectados, pero otros –los países periféricos– están prácticamente aislados…”. Este autor advierte que “Es un error y un desconocimiento del sector eléctrico afirmar que el mercado interior europeo se consolidará cuando haya fusiones entre compañías energéticas de distintos países. Es justamente lo inverso… los campeones nacionales/europeos tienden a consolidar, no el mercado, sino su posición de dominio en el territorio que ocupan, sin que tengan incentivo alguno para construir redes y competir entre ellos…”. En el caso del desarrollo de las conexiones internacionales, consideramos que la ausencia de voluntad política también ha dificultado este desarrollo con la finalidad de proteger los operadores locales de la entrada de nuevos competidores. Cfr. Ariño, Gaspar; “la razón Veraz y la razón Falsaria. las trampas de Europa”, en Energía en España y Desafío Europeo, Editorial Comares, Granada, 2006. pp. 209 y 213.

67 En especial después de que en febrero de 2009, la empresa española de construcción acciona (empresa que según el gobierno representaba y defendía la “españolidad” de Endesa) vendiera a Enel su participación en la empresa (25%), adquiriendo así la empresa italiana el 92% del capital de Endesa.

68 A este respecto, coincidimos con Albentosa cuando afirma que “…las fusiones entre empresas energéticas españolas se intentaron en una primera etapa para conseguir, según ellas mismas declararon, los denominados campeones nacionales, capaces de competir con las grandes empresas europeas cuando el mercado único sea una realidad. además, en defensa de estos campeones o gigantes energéticos españoles se esgrimieron los previsibles intentos de absorción que, se aventuraba entonces, en poco tiempo se iban a producir por parte de compañías del resto de Europa”. Para el autor, que defiende una postura distinta a la expuesta en el presente trabajo, “…elegir entre campeones nacionales y competencia es una falsa disyuntiva que debe ser superada. lo esencial no es si las empresas son numerosas y pequeñas o más bien grandes y pocas. lo relevante es si se ponen de acuerdo para manipular precios en lugar de despellejarse entre ellas”, y a continuación agrega “…no son las fusiones de empresas sino el comportamiento de las fusionadas frente a otras, posiblemente también fusionadas, lo que debe preocupar”. Como hemos mencionado, no podemos compartir la posición del autor ya que la competencia de un sector económico no se puede calificar, exclusivamente, con fundamento en el comportamiento de las empresas que operan en el mercado sino que también debe tenerse en cuenta la capacidad de acceso a ese mercado. Aspecto crítico en mercados energéticos donde operan empresas tipo “campeones nacionales” y, mucho más crítico, en mercados energéticos protegidos por los Gobiernos. Cfr. Luis Albentosa Puche. “El Papel del regulador en el Sector Eléctrico”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. ii, Editorial thomson aranzadi, navarra, 2009, p. 204.

69 Cfr. Amadeo Petitbó Juan. “El Control de Concentraciones desde la Perspectiva Económica y Jurídica”, en La Ley 15/2007 de Defensa de…, ob. cit., p. 120.

© Universidad externado de Colombia, 2012

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