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Casos de concentraciones empresariales en el sector energético europeo

 | 
Milton Fernando Montoya Pardo

Capítulo IV. Concentraciones empresariales en el sector energético español sin dimensión comunitaria

Texte intégral

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

  • 1 Hay que recordar que en 1996 se promulgó la Directiva Comunitaria 96/92/CE, sobre normas comunes p (...)
  • 2 Ley 54/97, de 27 de noviembre de 1997, publicada en el boe n.º 285, de 28 de noviembre de 1997, pp (...)
  • 3 Directiva 96/92/CE, de 19 de diciembre de 1996, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ (...)
  • 4 Modelo de regulación tradicional que, tratándose del sector energético, se caracterizaba por ser u (...)
  • 5 Ver Supra. Apartado 2 del capítulo tercero.

1En el contexto de liberalización impulsado por la U.E.1, en España se promulgó la ley 54/97, conocida como ley del Sector Eléctrico2, que incorporó al ordenamiento jurídico interno la Directiva 96/92/CE3. Mediante esta ley se modificó todo el esquema regulatorio y funcional del sector eléctrico español, dejando atrás el modelo de regulación tradicional de servicio público4 e incorporando todas las características propias de un modelo de regulación para la competencia5.

  • 6 Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, publicada en el doue l 176, de 15 de julio de 2003, (...)
  • 7 Ver Arana García, Estanislao; Moral Soriano, Leonor y Torres López, María Asunción; “la Convergenc (...)
  • 8 Ley 17/2007, publicada en el boe n.º 160 de 5 de julio de 2007 y disponible en [http://www.cne.es/ (...)

2Después de varios años de vigencia, la Directiva 96/92/CE fue derogada por la Directiva 2003/54/CE6, con la finalidad avanzar en el logro de dos objetivos precisos: mejorar el nivel de apertura del mercado eléctrico y garantizar un acceso a la red sin discriminaciones7. a este respecto, con la finalidad de incorporar la Directiva 2003/54/CE al ordenamiento jurídico español, la ley 54/97 fue modificada por la ley 17/20078.

3La alusión al mencionado desarrollo normativo, persigue resaltar que, desde la entrada en España en la U.E., la evolución del sector eléctrico español ha tenido como punto de referencia las políticas comunitarias específicas para este sector, así como su respectiva normativa.

4Así las cosas, en el caso de España, las concentraciones empresariales que han sido evaluadas por la autoridad de competencia nacional, han sido la expresión palpable de un paulatino proceso de reestructuración del sector energético nacional y han sido la respuesta a la intención de las empresas españolas de tomar la mejor posición competitiva posible. Con este último propósito, en algunos casos, las concentraciones en el sector se han caracterizado por intentar la consolidación de empresas de grandes dimensiones, con todas las características de un “campeón nacional energético”; intentos que, a la fecha -como tendremos la oportunidad de mencionar- no han tenido éxito.

  • 9 Ver Vives, Xavier; “El reto de la Competencia en el Sector Eléctrico”, iese Business School, Unive (...)
  • 10 Cfr. José María Jiménez-Laiglesia, Juan Jiménez-Laiglesia y Jorge Masía. “Examen de Concentracione (...)

5En este orden de ideas, en el caso español, la intervención del Gobierno en el proceso de evaluación de concentraciones ha sido determinante en la configuración del actual mapa energético nacional. Para cierta parte de la doctrina, esta intensa intervención, ha generado consecuencias adversas, por ejemplo, se ha impedido que las empresas energéticas españolas se hayan preparado adecuadamente para competir en el mercado común de la energía9 y otros sostienen que, respecto a los efectos nocivos para el sistema de control de concentraciones, se encuentran “decisiones contradictorias en los mismos mercados, proliferación de votos particulares y la adopción de decisiones duales absolutamente inaceptables…”10.

6Con el propósito de identificar el fundamento de es-tas críticas e identificar las principales características del control de concentraciones en el sector eléctrico español, a continuación estudiaremos las principales operaciones de concentración llevadas a cabo en este sector y que han sido analizadas por la autoridad nacional de competencia.

2. OPERACIÓN UNIÓN FENOSA/HIDROCANTÁBRICO

2.1. Característicasde la operación yempresasparticipantes

7El 30 de marzo del año 2000, fue notificada ante el Servicio de Defensa de la Competencia (sdc), una operación de concentración entre Unión Eléctrica Fenosa S.A. (Unión Fenosa) e Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. (Hidrocantábrico). La operación notificada planteaba la adquisición del 100% de las acciones de Hidrocantábrico por parte de Unión Fenosa, a través de una oferta pública de adquisición de acciones (opa).

  • 11 Ver Expediente de Concentración Económica del tribunal de Defensa de la Competencia, C54/00, Unión (...)

8En el momento de la operación, el principal objeto social de Unión Fenosa era la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. Además, esta empresa también operaba en el sector de las telecomunicaciones, la consultoría y la inversión extranjera11.

  • 12 En el mercado mayorista, las compras de electricidad de Unión Fenosa Distribución ascendían al 12, (...)

9En España, Unión Fenosa era el tercer operador en los mercados de generación de electricidad (13,43% de cuota de mercado). La misma posición ocupaba en el mercado mayorista, en el mercado de distribución (14,8%) y en el mercado de comercialización (10,3%)12.

  • 13 Reiteramos que, en la actualidad, Hidrocantábrico pertenece al Grupo Electricidade de Portugal (ed (...)
  • 14 En las ventas de electricidad en el mercado mayorista, Hidrocantábrico tenía una cuota de mercado (...)

10Por su parte, Hidrocantábrico13, de acuerdo a sus cuotas de mercado, era la cuarta empresa de electricidad en España y también participaba en la generación de electricidad (7,93%), en el mercado mayorista, en la distribución (5,1%) y en la comercialización (3,5%)14.

  • 15 De acuerdo con la información registrada en la cnmv, por cada acción de Hidrocantábrico, Unión Fen (...)

11Ahora bien, la opa mediante la cual se presentó la concentración, fue presentada ante la Comisión nacional del Mercado de Valores (cnmv) el 27 de marzo de 2000 y había sido aceptada por esta autoridad el 18 de abril del mismo año15.

  • 16 Hay que tener en cuenta que la mayoría de operaciones de concentración estudiadas en el presente c (...)

12Una vez notificada la operación al sdc, este organismo elaboró un informe en el que consideraba que la concentración bajo examen podía obstaculizar la competencia efectiva en los mercados afectados. Este informe fue presentado al Ministro de Economía, quien a su vez, a propuesta del sdc, tomó la decisión de remitir el expediente al tribunal de Defensa de la Competencia (tdc)16.

2.2. Evaluación de la operación

13Una vez recibido el expediente de la concentración, el tdc abordó su análisis comenzando por la identificación de los mercados relevantes afectados. Según el tdc, los mercados de producto afectados eran el mercado de generación eléctrica en régimen ordinario y el mercado de la comercialización de energía eléctrica a clientes cualificados.

14Identificados los mercados de producto afectados, era necesario definir el mercado geográfico relevante que debería ser tenido en cuenta a efectos de la evaluación de la concentración. A este respecto, las partes notificantes argumentaban que el mercado geográfico de la concentración era el correspondiente al mercado de electricidad de toda la península ibérica.

  • 17 Además, para las partes, existían razones para considerar que en aquel momento (y con mayor razón (...)

15Como fundamento de este razonamiento, las partes argüían que meses atrás se había firmado un convenio entre los Gobiernos de España y Portugal para la creación de un Mercado ibérico de la Electricidad. En consecuencia, era previsible que en la negociación del protocolo eléctrico del año siguiente, se diseñase la organización y el funcionamiento de este Mercado ibérico. Por lo tanto, según las partes, era razonable circunscribir el mercado geográfico de la concentración a toda la península ibérica17.

  • 18 Ver Informe de la Comisión nacional de la Energía, cne 4/2000, de 26 de abril de 2000, sobre el pr (...)

16En el informe que remitió la cne al tdc, la autoridad sectorial consideró que el mercado mayorista de energía eléctrica, su transporte y distribución eran mercados de carácter nacional18.

  • 19 Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantá (...)

17Así las cosas, para determinar el alcance del mercado geográfico afectado por la operación, el tdc tuvo en cuenta los siguientes hechos19:

  • Los agentes que –a la sazón– participaban en el sistema de ofertas del mercado mayorista de electricidad eran Endesa, iberdrola, Unión Fenosa, Hidrocantábrico. también se incluían en este mercado los intercambios internacionales de electricidad y un contrato a largo plazo existente entre red Eléctrica de España (ree) y Electricité de France (edf). Así las cosas, el tribunal resaltó que la empresa Electricidad de Portugal (edp) no ofertaba energía eléctrica en este mercado.
  • La capacidad de interconexión entre España y Portugal era de 4.010 MW, correspondiente al 9% de la capacidad instalada en régimen ordinario. no obstante, la capacidad comercial de esta interconexión era inferior, debido a que parte de la capacidad debía reservarse para cumplir objetivos de seguridad. En consecuencia, la capacidad comercial disponible de las interconexiones internacionales de España en aquel momento era de 750 MW/650 MW con Portugal, 350 MW/300 MW con Marruecos y 1100 MW/1000 MW con Francia. En el mercado español de producción en régimen ordinario, esta capacidad comercial representaba el 1,7 %, el 0,8 % y el 2,5 %, respectivamente20.
  • El convenio entre España y Portugal al que hacían referencia las partes, simplemente tenía el propósito inmediato de facilitar que empresas españolas operasen en Portugal y viceversa. Pero tal convenio no significaba que, a corto plazo, se crease un mercado único de electricidad en el que participasen las instalaciones de producción de electricidad presentes en España y en Portugal.
  • 21 No obstante, tanto el tdc, como la cne, no descartaban que -a corto plazo- fuese posible considera (...)

18En suma, para el tdc, teniendo en cuenta la estructura del sistema de ofertas, la ausencia de productores externos compitiendo en España, la escasa interconexión comercial que existía y las escasas perspectivas de aumentar la capacidad de interconexión, el mercado geográfico afectado por la concentración se limitaba al mercado peninsular español21.

  • 22 En aquel momento, Endesa e iberdrola poseían, respectivamente, el 44% y el 31,5% de la potencia in (...)

19Después de haber definido los mercados relevantes deproducto y geográfico, el tdc resaltó las principales características de los mercados de producto afectados. En el mercado de generación, los principales aspectos en los que el tribunal hizo énfasis, fueron el elevado grado de concentración del mercado de producción22 y el escaso índice de importaciones de electricidad.

20En relación a las compras de electricidad en el mercado mayorista, Endesa, iberdrola, Unión Fenosa e Hidrocantábrico, adquirían el 99% de la electricidad ofertada en este mercado. De modo que las compras de operadores externos, clientes cualificados y comercializadores independientes representaban menos del 1% del total. Respecto a las ventas de electricidad en este mercado, estas cuatro empresas vendían más del 95% de la electricidad.

21En referencia a los mercados de distribución y comercialización, a la vista del grado de integración vertical de los grupos eléctricos españoles en aquel momento, las cuatro empresas citadas acumulaban una cuota de mercado del 100% y del 99%, respectivamente.

  • 23 Ver Juan Carlos Jiménez. “Una Década de Profundas transformaciones en el Sector Energético Español (...)
  • 24 Ver Xavier Vives. “El reto de la Competencia en el Sector Eléctrico”, ob. cit., p. 11, disponible (...)

22Es necesario destacar que en la actualidad, la estructura empresarial del sector eléctrico español mantiene un esquema similar. En este sentido, teniendo en cuenta lo señalado por Jiménez, todavía existe un alto grado de concentración, alrededor de Endesa e iberdrola, que generan cerca del 75% de la electricidad vendida en España. Estas dos empresas también se reparten, casi por igual, un porcentaje muy similar del mercado peninsular, 80% del mercado regulado y 70% del liberalizado. A Endesa e iberdrola les siguen, a cierta distancia, Unión Fenosa y Gas natural23. Así las cosas, conforme lo señalado por Vives, el alto grado de concentración en generación y en distribución, sumado a la consideración de España como “isla energética” –debido a la insuficiente capacidad de sus redes de interconexión internacional– configuran un sector económico con dificultades a la hora de fomentar la competencia24.

  • 25 En efecto, a pesar de que la normativa prohíbe la asignación directa de la energía generada a los (...)

23Ahora bien, volviendo al examen del tdc, para esta autoridad también era importante tener en cuenta en el análisis, las barreras de entrada propias de la estructura del sector eléctrico español de aquellos días y que se concretaban en las siguientes: riesgo regulatorio, escasa capacidad de interconexión con otros sistemas eléctricos, el acceso a emplazamientos donde desarrollar proyectos de generación, el acceso a recursos hidroeléctricos, los costes de inversión en generación y el grado de integración vertical “de facto”25.

24Después de haber definido las principales características de los mercados de producto afectados por la concentración, la valoración de sus efectos se concretaba en los siguientes términos:

  • 26 Conclusión a la que llegó el tdc después de haber aplicado el índice Herfindahl y apoyarse en la D (...)

25– En el mercado de generación de electricidad, la empresa resultante de la concentración tendría una cuota de mercado en torno al 17% de la capacidad de producción. Esta nueva cuota de mercado sería considerablemente inferior a la de las empresas líderes en este mercado, Endesa (45,7%) e iberdrola (36,6%). no obstante, para el tdc, teniendo en cuenta el elevado grado de concentración del mercado español, la operación podría implicar un alto riesgo de deterioro de las condiciones de competencia. Este deterioro se concretaría a través de la creación o refuerzo de una posición de dominio colectiva de las tres empresas que conformarían la nueva estructura del mercado de producción de electricidad26(Endesa, iberdrola, Unión Fenosa).

26– En el mercado de comercialización, la cuota de la nueva empresa alcanzaría el 13,8%. Esta cuota de mercado también estaba lejos de las correspondientes a Endesa (46%) e Iberdrola (40%), descartándose así la creación o refuerzo de una posición de dominio individual. no obstante, el elevado grado de concentración del mercado, indicaba la posibilidad de que la operación también supusiese un grave riesgo de deterioro de la competencia, mediante el refuerzo de una posición de dominio colectiva. además, para el tdc, el principal deterioro de la competencia en el mercado de comercialización era la eliminación de Hidrocantábrico, a la vista de que esta empresa era considerada como el competidor con la política comercial más agresiva y exitosa.

27A la vista de las restricciones a la competencia derivadas de la concentración, Unión Fenosa argumentaba que, como efectos compensatorios de estas restricciones, debía considerase el ahorro significativo en los costos de la actividad de producción de electricidad. Asimismo, también debía tenerse presente el ahorro que se produciría al aprovechar las sinergias en otras actividades del grupo, como distribución y comercialización de electricidad, telecomunicaciones y gas. En suma, para esta empresa, el ahorro total derivado de la concentración podría ascender a 40 millones de euros al año.

  • 27 Por el contrario, la desaparición de Hidrocantábrico como competidor, afectaría el funcionamiento (...)

28Frente a este argumento, el tdc consideró que si bien la concentración podría suponer un ahorro de costos importante para las diferentes empresas del grupo empresarial, estas ventajas no se traducirían en beneficios para los consumidores, concretamente en materia de disminución de precios27.

  • 28 En el mismo sentido el Profesor ariño, sostiene que “…el tdc se queda corto y no aplica hasta sus (...)

29Respecto al análisis de los efectos compensatorios de la concentración, es preciso mencionar que se echa de menos un análisis detallado sobre la aportación de la concentración a la mejora de la competitividad internacional del sector eléctrico español, de cara al desarrollo del mercado común de la energía en Europa28. Por ejemplo, en el dictamen del tdc, no se hizo un análisis del proceso de liberalización energética en España, en Portugal y/o en Francia, países vecinos claves para la integración del sistema energético peninsular en el mercado europeo.

  • 29 Ibíd. pp. 47 y ss.

30Sobre la base del análisis anteriormente expuesto, el tdc presentó sus respectivas conclusiones en torno a la operación de concentración29. Entre sus conclusiones cabe destacar las siguientes:

  • El mercado eléctrico español presentaba un grado de concentración muy elevado. Endesa e iberdrola, controlaban alrededor del 80% del total de la energía eléctrica producida anualmente y eran propietarias de las centrales de generación quefijan elprecio del pool. Porsuparte, aproximadamente el 80% de las compras en el mercado mayorista correspondían también a Endesa e iberdrola. además, entre los cuatro grupos eléctricos principales existían importantes vínculos económicos, dentro y fuera del sector eléctrico.
  • La estructura del sector eléctrico y la existencia de importantes barreras de entrada en la producción y comercialización de electricidad, hacían que el grado de contestabilidad de estos mercados fuese muy reducido30.
  • La operación de concentración implicaría un claro riesgo de deterioro de la competencia efectiva. En el mercado de producción aumentaría significativamente el elevado grado de concentración existente. además, la empresa resultante podría ejercer su actividad orientada al equilibrio cooperativo con Endesa e iberdrola, beneficiándose, eventualmente, de un precio del pool superior al coste marginal31.
  • La existencia de fuertes barreras a la entrada en el mercado de producción, hacían improbable la entrada de nuevos competidores a corto plazo.
  • En el mercado de comercialización, la operación de concentración conduciría a una modificación estructural que obstaculizaría el ejercicio de la competencia efectiva. En primer lugar, se incrementaría el elevado grado de concentración existente y se eliminaría al operador que, en aquel momento, dinamizaba la competencia en este mercado (Hidrocantábrico)32.
  • La disminución de costes y la mejora de la eficiencia no se traducirían en ventajas directas para los usuarios debido al deterioro de las condiciones de competencia. además, la posición negociadora de la nueva empresa le permitiría determinar una estrategia empresarial dirigida al equilibrio cooperativo, estrategia favorable en una estructura industrial con características de oligopolio.

2.3. Decisión final

  • 33 Decisión contraria a la adoptada por la cne, que concluyó que esta concentración no alteraba signi (...)
  • 34 En consecuencia, el Consejo de administración de Unión Fenosa acordó el 29 de mayo del 2000, desis (...)

31De acuerdo con los argumentos expuestos en el proceso de evaluación, el tdc dictaminó que resultaba adecuado declarar improcedente la operación de concentración Union Fenosa/Hidrocantábrico33. Este dictamen fue remitido al Consejo de Ministros, que el 26 de mayo de 2000, acogió la recomendación del tdc y acordó declarar improcedente esta concentración34.

  • 35 De hecho la cne cuestionó la idoneidad del uso del índice hhi como herramienta de política antitru (...)

32Respecto de esta concentración, a nuestro modo de ver, debe destacarse que el examen que realizó la cne fue un análisis dinámico, en el cual se tuvieron en cuenta variables de interesante contenido, a saber: el análisis del proceso de liberalización del sector eléctrico, la aproximación de un mercado ibérico de la energía, el desarrollo de las interconexiones internacionales y la necesaria reforma del marco regulatorio (como medida imprescindible para desarrollar la competencia en el sector eléctrico). Sin embargo, el tdc realizó un estudio tradicional, basado en previsiones de ejercicio de poder de mercado, índice de concentración35, número de agentes, cuotas de mercado y barreras de entrada.

  • 36 Si se tiene en cuenta el contexto de liberalización, la creación de un mercado común, las insufici (...)
  • 37 En este sentido el tdc, sostenía que : “la evaluación de la operación, según los criterios más rec (...)

33Esta diferencia de criterios explica, en parte, que dos autoridades técnicas –con fundamento en los mismos hechos– alcancen conclusiones distintas respecto a la procedencia de la concentración. En efecto, mientras que para la cne la concentración no afectaría significativamente las limitadas condiciones de competencia de los mercados afectados, para el tdc estas condiciones de competencia empeorarían como resultado de la concentración. Mientras que para la cne, la existencia de tres agentes competidores, de similar dimensión, bajo determinadas condiciones, podría dinamizar la competencia en el sector36, para el tdc, la reducción de cuatro agentes competidores a tres, era un indicador de un posible deterioro en las condiciones de competencia37.

  • 38 Por su parte, el enfoque dinámico de la evaluación de la cne, le permitió interpretar con mayor pr (...)

34En este orden de ideas, disentimos del enfoque de evaluación tradicional llevado a cabo por el tdc, ajeno al estudio de la operación teniendo en cuenta que se trataba de un sector económico en transición, recientemente abierto a la competencia y con perspectivas de evolución de cara a la formación de un Mercado ibérico de la Energía38.

35Desde la perspectiva de la industria eléctrica española, podríamos considerar esta operación como la primera respuesta local a la tendencia de otras empresas europeas de aumentar su dimensión, como se evidenciaba en aquel momento de las concentraciones edf/london Electricity, veba/viag, edf/EnBW. Estas operaciones anticipaban la intención de estas empresas (en particular de edf y e.on –veba/viag–) de convertirse en grandes grupos energéticos, naturalmente, al amparo de sus respectivos Gobiernos. Respaldo político con el que no contaron en esta oportunidad, ni Unión Fenosa ni Hidrocantábrico.

3. OPERACIÓN ENDESA/IBERDOLA

3.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 39 Ver Comunicación a la cnmv, registro 9085, de 17 de octubre de 2000, “iberdrola remite presentació (...)
  • 40 Otra operación de concentración adelantada por Endesa en el sector eléctrico español, fue la opera (...)
  • 41 El 17 de octubre de 2000, los Presidentes y Consejeros Delegados de Endesa e iberdrola firmaron el (...)

36El 17 de octubre del año 2000, iberdrola remitió una comunicación a la cnmv, en la que presentó los detalles de una operación deconcentraciónconEndesa, quesegún laspartes involucradas en la operación, debía cerrarse en el segundo trimestre del 200139. La operación de concentración proyectada consistía en la fusión por absorción de iberdrola por parte de Endesa40, a través de un canje de acciones y que daría lugar a que Endesa cambiase su denominación social por la de Endesa iberdrola S.A41.

37Una de las particularidades de esta operación, radicaba en que, en el proyecto de fusión se incluía un plan de desinversión de activos, cuya ejecución –según las partes– permitiría la autorización de la fusión por las autoridades de defensa de la competencia. La ejecución de este plan de desinversiones estaría seguido por un intenso proceso de inversiones que permitiría a la nueva empresa diversificar sus actividades desde una perspectiva geográfica y de negocios.

  • 42 Ver lucía lópez de Castro García Morato y Gaspar ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, (...)

38En este sentido, la fusión proyectada se estructuraba en tres fases que presentaban las siguientes características42:

39En una primera fase se ejecutaría la fusión por absorción de iberdrola por Endesa, adquiriendo en bloque y por sucesión universal, el patrimonio de iberdrola, que se extinguiría sin liquidación.

  • 43 Las empresas notificantes aclaraban que como característica especial del plan de desinversiones de (...)

40Después de realizarse la inscripción de la escritura de fusión, se abriría una segunda fase de la operación consistente en la cesión de determinados activos, mediante ventas o permutas de activos a empresas españolas y extranjeras del sector energético. Estas ventas o permutas también se podrían realizar con empresas de otros sectores, en las que Endesa o iberdrola tenían participaciones. Todos los activos involucrados en este proceso constarían en documento denominado “Plan de Desinversiones”, que debía ser aprobado por Endesa iberdrola S.A43.

  • 44 Merece la pena resaltar que este propósito de internacionalización es una constante en los argumen (...)

41Por último, la tercera fase de la operación planteada consistiría en el desarrollo de un “Plan de Expansión”. En efecto, para las partes, la cesión de los activos permitiría obtener recursos para llevar a cabo un plan de expansión, que tendría por objeto adquirir principalmente activos de generación, transporte, distribución o comercialización de energía eléctrica en terceros países, especialmente en Europa, con la finalidad de dar mayor protagonismo internacional a la nueva empresa44. Del mismo modo, con la venta de estos activos se realizarían inversiones en otros sectores energéticos, en el área de telecomunicaciones, etc.

  • 45 Ver informe de la Comisión nacional de la Energía de 28 de noviembre de 2000, p. 60. Disponible en (...)

42Ahora bien, hay que tener presente que, según datos de 1999, Endesa controlaba el 42,44% del mercado de producción de energía eléctrica, mientras que iberdrola poseía el 35,12% de este mercado. Así pues, eran (y siguen siéndolo) los dos principales agentes productores de electricidad (en términos de capacidad instalada) en el mercado español45.

  • 46 Ver Comunicación a la cnmv, registro 9085, de 17 de octubre de 2000, diapositiva 28. Disponible en (...)

43Tratándose del mercado de distribución de electricidad, en el momento de la operación, Endesa tenía una cuota de mercado del 41%, mientras que iberdrola poseía el 39%, acaparando entre las dos empresas el 80% del mercado de distribución46.

  • 47 Ibídem.

44Por su parte, en el mercado de comercialización, Endesa tenía una cuota de mercado del 44%, mientras que iberdrola alcanzaba el 41%, sumando entre las dos empresas el 85% del mercado de comercialización de electricidad47.

45Así las cosas, una vez notificada la operación ante el Servicio de Defensa de la Competencia, este dio traslado del expediente a la cne y al tdc, para que emitiesen sus respectivos informes sobre la operación.

3.2. Evaluación de la operación

  • 48 Ver informe de la Comisión nacional de la Energía de 28 de noviembre de 2000, págs.199, 202, 203, (...)

46Para la cne, la operación notificada podría suponer una mejora en la situación de competencia existente en aquel momento en el sector eléctrico español. No obstante, subordinó su informe favorable al cumplimiento de determinados requisitos, entre los cuales destacamos48:

  • Endesa iberdrola S.A. debería enajenar su participación en el operador del Mercado ibérico de la Energía-Polo Español (omel), que excediera del máximo legal permitido (10%). Endesa iberdrola S.A. también debería vender su participación en red Eléctrica de España (ree).
  • La capacidad instalada que podía tener la nueva empresa podía ser igual a la que tenía Endesa antes de la operación y en las mismas condiciones (45%). Paralelamente, la nueva empresa no podría construir nuevas centrales en 5 años, excepto si la cuota de generación bajaba del 40%, supuesto en el cual el plazo de la prohibición descendería a 3 años.
  • La cuota máxima de distribución a clientes no cualificados seria el 41%; es decir, el margen de distribución “a tarifa” que en aquel momento poseía endesa. Se establecía como alternativa que la nueva empresa mantuviese una cuota del 62%, como proponían las empresas, si la diferencia (es decir, un 21% de los clientes) era gestionada por una sociedad independiente hasta el 1 de enero de 2004.
  • En relación a la actividad de comercialización, la nueva empresa debería desarrollar esta actividad a través de una filial separada y no directamente por la matriz.
  • 49 Informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C 60/00 endesa/iberdola, de 10 de enero de (...)

47Después de haber sido presentado el informe de la cne –que anticipaba un desafortunado desenlace de la operación, teniendo en cuenta los estrictos requisitos exigidos– el 10 de enero del 2001, el tdc presentó su respectivo informe de la operación en cuestión49.

  • 50 Los argumentos expuestos por Endesa e iberdrola para considerar la península ibérica como el merca (...)

48En este orden de ideas, para el tdc, el mercado geográfico afectado por la operación era el territorio peninsular español, criterio contrario al expuesto por las partes que ampliaban el mercado geográfico afectado a toda la península ibérica50. Asimismo, el tdc hizo énfasis en que el mercado geográfico de referencia, en el caso del suministro a consumidores finales, era de ámbito regional o incluso local, ya que las zonas geográficas podían presentar características de oferta y demanda muy distintas.

49En cuanto a la delimitación del mercado de producto, el tdc incluyó las actividades de producción de energía eléctrica que se compra y se vende a través del “pool” o mercado mayorista, así como también el mercado de la energía adquirida mediante contratos bilaterales. También fueron incluidos como parte del mercado de producto afectado, las actividades de transporte, distribución y comercialización de electricidad.

  • 51 Ver informe del tdc C 60/00, de 10 de enero de 2001, pp. 64, 70, 72. Disponible en [http://www.cnc (...)

50Así las cosas, después de haber delimitado el mercado geográfico y de producto afectados, la valoración de los efectos de la concentración se concretaba en los siguientes términos51:

  • En el momento de la operación, el mercado mayorista se encontraba en una situación que podía calificarse como un duopolio de Endesa e iberdrola, que en conjunto alcanzaban cuotas de mercado cercanas al 80% de las ofertas. En este sentido, gracias a sus respectivas cuotas, estas empresas podían ejercer poder de mercado, por sí solas o a través de una colusión tácita. Para el tdc, la operación de concentración notificada creaba en el mercado mayorista una posición de dominio individual a favor de la empresa resultante de la fusión, debido a que se producía un alejamiento del segundo y único competidor real (Unión Fenosa, que tenía una cuota de mercado del 11, 7%, frente al 42% que tendrían Endesa iberdrola S.A.)52.
  • Según los términos de la operación notificada, en la actividad de transporte, Endesa iberdrola S.A., alcanzaría una cuota del 35% en términos de kilómetros de red. Esta situación podría favorecer prácticas anticompetitivas en el acceso a la red a los terceros, con la finalidad de favorecer a las empresas del grupo y también podría favorecer la aparición de monopolios regionales integrados verticalmente53.
  • En la actividad de distribución, la cuota resultante de la nueva empresa se situaría en el 61,5% del total de la distribución peninsular. Para el tdc, una cuota elevada en distribución, aún tratándose de una actividad regulada, implicaba una considerable ventaja competitiva en la actividad liberalizada de la comercialización54.
  • En la actividad de comercialización, Endesa iberdrola S.A. tendría una cuota del 84,6% de la energía contratada para clientes elegibles. Situación que era, prácticamente, un monopolio, reforzado –además– por las ventajas de su mayor cuota en la actividad de distribución.

51En suma, para el tdc, tal y como estaba notificada la operación, se pasaba de una posición de dominio colectivo (entre Endesa e iberdrola), a una posición de dominio individual a favor de la nueva empresa resultante (Endesa iberdrola S.A.)55.

  • 56 Ibíd., pp. 7 y 8.

52Como argumentos a favor de esta operación, los notificantes alegaron que la operación de concentración notificada no suponía una creación o reforzamiento de la posición de dominio, puesto que los indicadores de concentración se reducían sustancialmente gracias al plan de desinversiones propuesto. De igual modo, el fundamento estratégico-empresarial de la operación, sustentado en el reposicionamiento, ganancia de eficiencias y economías de escala, coincidía con el interés público. Por último, las partes destacaban que esta concentración proporcionaba grandes beneficios en términos de competitividad internacional a la industria española y a los intereses de consumidores y usuarios56.

3.3. Decisión final

  • 57 El tdc reconocía que la concentración llevaría a una disminución de costes y una mejora de la efic (...)

53El informe elaborado por el tdc declaró improcedente la operación en los términos en que había sido notificada por las partes, ya que, en esos términos, la operación obstaculizaría el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la electricidad57. No obstante, la citada autoridad abrió la posibilidad de que la operación fuese aprobada, siempre y cuando las partes cumplieran un extenso catálogo de condiciones (condiciones aún más severas que las propuestas por la cne) relacionadas con cesiones de activos, cuotas de mercado y los procedimientos de cesión. Entre estas condiciones destacamos:

  • La entidad resultante de la concentración no podía tener una capacidad de producción superior a 15.110 MW (equivalente al 35% de la capacidad instalada en régimen ordinario en aquel entonces).
  • La entidad resultante debía enajenar todos sus activos de transporte de electricidad en alta tensión.
  • La entidad resultante no podía tener una cuota de activos de distribución superior a la que tenía Endesa.
  • La entidad resultante de la fusión, sus filiales y empresas participadas, debían limitar al 40% su cuota de mercado de la nueva energía eléctrica contratada por los consumidores cualificados. Esta restricción se mantendría vigente hasta el 1 de enero de 2004.
  • El Plan de Cesión de activos no podía prever la permuta de activos entre la entidad resultante y las entidades adquirentes. En este sentido, el mecanismo de enajenación de activos debía ser la subasta y debía facilitar la formación de, mínimo, dos grupos empresariales nuevos, con una cuota de mercado individual en generación superior al 10%.
  • Los activos de generación y distribución debían enajenarse por separado.
  • 58 Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, (...)

54El informe elaborado por el tdc fue remitido al Consejo de Ministros, el cual, siguiendo la línea de la autoridad de competencia, mediante acuerdo de 2 de febrero de 2001, autorizó la fusión de Endesa e iberdrola, condicionada al cumplimiento de 42 severas condiciones de diversa índole. Estas condiciones afectaban a los aspectos sustantivos de la fusión, el procedimiento, el plan de desinversiones y la regulación de los periodos de transición58.

  • 59 Cfr. Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, (...)

55Conocidos los términos del acuerdo del Consejo de Ministros, teniendo en cuenta que bajo las condiciones impuestas la fusión daría nacimiento a una empresa de menores dimensiones que las mismas Endesa o iberdrola, los Consejos de administración de estas empresas renunciaron a la fusión al considerarla “no…viable ni de interés para los accionistas”59.

  • 60 Por ejemplo, e.on, entre el año 2000 y 2003, impulsó importantes operaciones de concentración con (...)

56De haberse llevado a cabo esta fusión (mediante la negociación de la condiciones inicialmente sugeridas por la cne) se hubiese creado una empresa que hoy podría considerarse de dimensiones equiparables a las grandes empresas energéticas de alemania, italia y Francia que dominan el sector60. En efecto, ninguna otra operación de concentración en el sector eléctrico español hubiese podido derivar en una empresa de la dimensión de Endesa e iberdrola conjuntamente consideradas y, en consecuencia, se hubiese creado un “campeón nacional” del sector eléctrico europeo. Naturalmente, las restricciones a la competencia en el mercado eléctrico local eran más que evidentes, aunque, a nuestro modo de ver, un adecuado plan de desinversiones hubiera permitido la ejecución de la concentración y el favorecimiento de una condiciones de competencia deseadas (y practicables) en el momento en que fue planeada esta operación.

  • 61 Cfr. Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, (...)

57A este respecto, compartimos la reflexión de ariño y López de Castro, quienes, tratándose del sector energético, consideran que hay que plantearse cuál es la competencia “practicable” y “eficiente” en este campo, teniendo en cuenta que lo necesario es una competencia que pueda funcionar y que se adapte a las peculiaridades de la industria. En este sentido, los autores recuerdan que la competencia en sectores regulados –como el sector eléctrico– no debe identificarse nunca con la competencia en productos y mercancías. Por lo tanto, “…si el sector y los mercados requieren empresas grandes y fuertes, no es buena política ordenar, ex ante, su atomización. Si hay que dejar a un lado el índice Herfindahl-Hirschmann, o revisar el concepto de posición de dominio, debe hacerse, cuando las necesidades de un sector estratégico regulado lo exijan. La clave no está en el número de operadores -ni cuatro ni cinco- sino que se está en una regulación para la competencia, adaptada a las circunstancias de cada momento.”61.

4. OPERACIÓN GAS NATURAL/IBERDOLA

4.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 62 Esta contraprestación equivalía a valorar la acción de Iberdrola en 17,01 euros. Ver resolución de (...)

58El 10 de marzo del 2003, Gas natural presentó ante la cnmv una opa por el 100% de las acciones de Iberdrola. La contraprestación ofrecida por Gas natural se estructuraba en dos partes: una en dinero y otra en acciones de Gas natural. En este sentido, por cada 50 acciones de iberdrola, Gas natural entregaría al accionista 340 euros más 29 acciones de nueva emisión de Gas Natural62.

  • 63 Ver José María Jiménez-laiglesia; Juan Jiménez-Laiglesia y Jorge Masía; “Examen de Concentraciones (...)

59De acuerdo a los términos de la operación y a la contraprestación ofrecida, iberdrola calificó la opa como hostil, ya que consideraba que no reflejaba el valor real de la empresa63.

60Como ya mencionamos en el análisis de las operaciones Unión Fenosa/Hidrocantábrico y Endesa/iberdrola, iberdrola era la segunda empresa más importante de electricidad en España, en términos de capacidad de producción, ventas en el pool, distribución y comercialización.

61Por su parte, Gas natural era la principal empresa de distribución de gas en España, siendo así el primer intento en la industria energética española, de llevar a cabo una concentración entre una empresa activa principalmente en el sector del gas y otra empresa activa en el sector eléctrico.

4.2. Evaluación de la operación

  • 64 La función decimocuarta de la disposición adicional undécima (tercero) de la ley 34/1998, otorga a (...)

62El citado 10 de marzo de 2003, Gas natural presentó ante la cne, la solicitud de autorización de la operación, cumpliendo la exigencia establecida en el apartado 7, del artículo 63, de la ley 34/1998 y en la disposición adicional undécima (tercero) de la misma ley64.

  • 65 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 10 y 11. Disponible en [www.cne.es].

63Ahora bien, los argumentos expuestos por Gas natural ante la cne, defendiendo la autorización de la operación, se articulaban en los siguientes términos65:

  • La adquisición de participaciones en otras sociedades, por parte de sociedades con actividades reguladas, era un derecho legal y constitucionalmente reconocido, manifestación concreta de los principios de libertad de empresa y de adquisición de propiedad.
  • La autorización previa prevista en el artículo 63.7 de la ley 34/1998, consistía en una verificación de que la adquisición proyectada no afectaba negativamente a las actividades reguladas y, en su caso, establecer determinadas condiciones. asimismo, debía presumirse que el ejercicio del derecho de adquisición de participaciones en otras sociedades, no producía efecto negativo alguno, ni conllevaba riesgos para las actividades reguladas.
  • Las condiciones para el ejercicio de actividades reguladas no podía tener un alcance tal que de aplicación supusiese la imposibilidad, legal o real, de ejecutar eficazmente la operación proyectada. además, las condiciones que fuesen impuestas debían inspirarse en el principio de mínima intervención, de tal modo que fuesen proporcionadas.
  • De acuerdo a la permanente colaboración de Gas natural ante la cne (y el grado de garantías y compromisos asumidos para evitar riesgos y efectos negativos para las actividades reguladas), el solicitante tenía derecho a obtener una decisión de autorización. además, la estructura jurídica y financiera de la operación, así como los compromisos asumidos, aseguraban que no se producirían efectos negativos o riesgos para las actividades reguladas.
  • 66 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 12 y 13. Disponible en [www.cne.es].

64Por el contrario, iberdrola se oponía expresamente a la autorización de la operación, justificando su posición ante la cne en los siguientes términos66:

  • Con la operación planteada podría lesionarse el principio de separación de actividades, que previene la transferencia de rentas de monopolio, desde las actividades reguladas hacia las actividades abiertas a la competencia.
  • La operación planteaba riesgos significativos, de naturaleza no económica. Entre ellos, se destacaban: la disponibilidad de recursos con origen en actividades reguladas, destinados a pagar una prima a los accionistas de iberdrola y no a los compromisos regulatorios; los riesgos que se generaban sobre la continuidad de las inversiones y la garantía del suministro; la incertidumbre sobre la estructura accionarial del grupo resultante.
  • La operación también planteaba riesgos significativos de naturaleza económica, a saber: el impacto negativo de la operación en la situación financiera del grupo resultante, el elevado grado de endeudamiento, el impacto negativo de las desinversiones67, la reducción de inversiones y la inexistencia de las sinergias planteadas por Gas natural.
  • Con la ejecución de la operación se producían efectos negativos, como la integración vertical en el mercado de la electricidad, la creación de una posición de dominio en el sector gas-electricidad y los efectos sobre las condiciones de competencia en los mercados de electricidad.
  • 68 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 87, 91, 94, 96, 98,99. Disponible en [ (...)

65Ahora bien, el análisis efectuado por la cne se centró en determinar los riesgos y efectos negativos derivados de la operación, que afectarían a las actividades reguladas. En relación a este análisis, podemos destacar las siguientes conclusiones68:

  • El plan de inversiones presentado por Gas natural, en la actividad de distribución de electricidad, representaba un 12% menos de las inversiones previstas por iberdrola en el periodo 2003-2006. En consecuencia, para la cne, esta circunstancia podría poner en peligro la favorable evolución de la calidad de servicio ofrecida por iberdrola a los usuarios del servicio.
  • La cne coincidía con iberdrola sobre el desarrollo futuro de las actividades reguladas. En efecto, esta autoridad tambiénteníadudas sobrelacontinuidad deeste desarrollo, teniendo en cuenta la posible transferencia de rentas desde las actividades reguladas a las liberalizadas. Para la cne, si se ejecutaba la concentración, no era posible garantizar que la nueva empresa iba a realizar las inversiones necesarias (especialmente en el desarrollo de la distribución de gas) en las condiciones que lo harían Gas natural e iberdrola si se mantuviesen como empresas independientes69.
  • También podrían producirse efectos negativos tratándose del desarrollo y expansión de las actividades reguladas de distribución de gas y electricidad. Por ejemplo, la nueva empresa podría tener el incentivo comercial de destinar buena parte de sus inversiones para el desarrollo de la red de gas, solamente en las zonas donde previamente existía una red de distribución de electricidad. Esta circunstancia obstaculizaría la expansión y el desarrollo de las infraestructuras energéticas, en especial las de gas70.
  • La cne cuestionaba la viabilidad financiera de la operación, teniendo en cuenta la incertidumbre sobre el grado de endeudamiento que se planeaba financiar con el patrimonio de las empresas que desarrollaban actividades reguladas. Para la autoridad sectorial, según el principio de separación de actividades, el patrimonio de las “empresas reguladas” no debería asumir ninguna responsabilidad económica en la concentración. Frente a este argumento, Atienza, De Quinto, Del Guayo y Watt, destacaban que resultaba contradictorio que la cne cuestionara la viabilidad financiera de la concentración, cuyo ratio de solvencia –al día siguiente de la operación– era del 65%, si en el año 2000, en la operación Unión Fenosa-Hidrocantábrico, la Comisión no cuestionó el ratio de solvencia que era del 68%71.
  • Por último, la cne descartó la posibilidad de aprobar la operación bajo condiciones, debido a dudas relativas a la eficacia de estas condiciones. Para esta autoridad, en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas, no sería posible revertir la operación al estado previo de su ejecución. así las cosas, la aprobación condicionada de la concentración no eliminaba, en caso de incumplimiento, los riesgos significativos para las actividades reguladas.

4.3. Decisión final

66Sobre la base de los argumentos anteriormente mencionados, la cne denegó la autorización de la operación solicitada por Gas natural. En consecuencia, Gas natural desistió de la oferta ante la cnmv, entidad que aprobó el desistimiento el 8 de mayo de 2003.

67En esta operación llama la atención el razonamiento que expone la cne sobre la imposición de condiciones a la operación. De todas las operaciones estudiadas en el presente trabajo, este es el único caso en el que se argumenta que no es posible autorizar con condiciones la concentración ya que, en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas, no sería posible revertir la operación al estado anterior de su aprobación.

  • 72 Sobre este argumento de la cne, Ariño y López de Castro sostienen que “Esta nueva doctrina regulat (...)

68Este argumento no puede ser compartido puesto que el riesgo de incumplimiento de las condiciones impuestas siempre está presente en todas las operaciones aprobadas condicionadamente. En este sentido, prohibir una concentración con fundamento en un posible incumplimiento futuro de las condiciones impuestas, implicaría que no sería posible aprobar de forma condicionada ninguna concentración, ya que este riesgo de incumplimiento siempre está presente72.

69Por otra parte, hay que tener en cuenta que en materia de concentraciones, los supuestos de incumplimiento de las condiciones impuestas por las autoridades, son considerados como una falta muy grave en la ldc. Este incumplimiento genera consecuencias económicas muy severas para el infractor que, precisamente, buscan persuadirle para que evite a toda costa este incumplimiento73.

70Ahora bien, debe indicarse que la cne no se detuvo a profundizar en los efectos que la operación tendría en materia de competencia en el sector eléctrico español, sino que hizo hincapié en los riesgos que tendría la ejecución de la operación en las actividades reguladas. Así las cosas, desconocemos su criterio detallado sobre los efectos de la concentración en materia de competencia y habiendo negado su autorización, también desconocemos el tipo de análisis que en materia de competencia hubiese realizado el tdc.

  • 74 Ver Gaspar Ariño Ortiz y Lucía López de Castro; “la opa Hostil de Gas natural sobre iberdrola y el (...)

71Frente al papel que cumplió el regulador sectorial en esta operación, destacamos que el Profesor Ariño, entre otras críticas, manifiestaque la cne se extralimitó en sus funciones al haber realizado un juicio sobre el presente y el futuro del sector del gas y la electricidad en España, que sirvió de sustento para bloquear el desarrollo de la operación. Actuación que, en su opinión, excedía sus competencias y no servía de sustento válido para una decisión de esta naturaleza74.

72Es necesario tener en cuenta que en la doctrina, esta operación, era considerada una buena oportunidad para reestructurar el sector energético español, gracias al programa de desinversiones propuesto por las partes y a las condiciones que el tdc y el Gobierno, eventualmente, podrían imponer, siempre y cuando no desnaturalizaran la concentración propuesta.

  • 75 Cfr. Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económic (...)

73En efecto, doctrina autorizada como De Quinto, Del Guayo, Atienza y Watt, sostenían que “En una operación como la que significaría la integración de GN e iberdrola, el mantenimiento de la competencia podría alcanzarse con éxito mediante las exigencias de desinversión que procedan, las cuales, a su vez, habrán de imponerse en el marco del derecho en vigor. De donde, por lo demás, esta operación podría constituir (si los poderes reguladores se ejercitan correctamente), una ocasión oportuna para reestructurar tanto el mercado gasista como el eléctrico y, en consecuencia, para elevar el nivel de competencia en ambos mercados”75.

  • 76 Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico (...)

74Los mencionados autores afirmaban que en esta operación, el Gobierno -en su calidad de protector del interés público- tenía una nueva oportunidad para aumentar la competencia en el sector y para satisfacer otras exigencias propias de la política energética española, como el aumento de la diversificación y la seguridad del sistema energético; aspectos que, finalmente, beneficiaban a losconsumidores76.

  • 77 Ver Gaspar Ariño Ortiz y Lucía López de Castro. “la opa Hostil de Gas natural sobre iberdrola y el (...)

75Ante la debilidad de los argumentos de la cne, existen opiniones que apuntan a la influencia política en la decisión de la Comisión. Los votos particulares que acompañan la Decisión, son muestra evidente de los desacuerdos en el seno de la Comisión a la hora de valorar los argumentos que sustentaron la decisión tomada. En particular, teniendo en cuenta que, en vez de denegar la operación, la cne podía haber permitido su trámite bajo el cumplimiento de condiciones específicas. Esta actuación motivó que se generasen las primeras dudas sobre la credibilidad e independencia del regulador sectorial77.

5. OPERACIÓN GAS NATURAL/ENDESA

5.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 78 Esta suma valoraba la acción de Endesa en 21,30 euros. Ver informe del 5 de septiembre de 2005 pre (...)
  • 79 Esta oferta estaba condicionada a que Gas natural alcanzara el 75% de las acciones que configuraba (...)

76El 5 de septiembre de 2005, Gas natural presentó ante la cnmv una opa sobre el 100% del capital de Endesa, por un valor de 22.549 millones de euros78. Según los términos de la operación planteada, la oferta consistía en un intercambio de acciones y un pago en metálico, en una proporción del 65,5% y un 34,5%, respectivamente79.

  • 80 Estos activos incluían instalaciones de producción de electricidad en España y Europa, algunos sis (...)

77Gas natural también informaba a la cnmv acerca de un acuerdo que –previamente– había alcanzado con iberdrola, en relación a la futura venta de algunos activos de la sociedad resultante tras la concentración. En efecto, mediante este acuerdo, Gas natural se comprometía a vender a iberdrola determinados activos80, que estaban incluidos en el plan de desinversiones elaborado como parte integrante de la operación. Este acuerdo de venta estaba condicionado al éxito de la oferta presentada por Gas natural.

  • 81 De acuerdo con Sudrià, la creación de Endesa se remonta a los años siguientes a 1940 cuando el Est (...)
  • 82 Asimismo, Gas natural también operaba a menor escala en el sector eléctrico y Endesa hacía lo prop (...)
  • 83 Para Gas natural esta operación estaba en línea con otras concentraciones similares que se habían (...)

78Como ya hemos mencionado reiteradamente en el presente trabajo, en el momento de la operación, Gas natural era la principal empresa distribuidora de gas natural en España y Endesa81 era la principal empresa de electricidad, activa en las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica82. En este sentido, Gas natural argumentaba que esta operación daría paso a la creación del tercer grupo multiutility del mundo y la primera empresa de gas y electricidad de España, con 16 millones de clientes en Europa y más de 30 millones en el mundo83.

79Por su parte, Endesa rechazó, de manera categórica, la operación presentada por Gas natural al considerar que esta no valoraba de manera suficiente a Endesa y la catalogó como una opa hostil.

5.2. Evaluación de la operación

  • 84 Ver informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, sobre el proyecto de concentración cons (...)

80El informe de la concentración elaborado por la cne, señala que la operación tendría como efecto un deterioro en las condiciones de competencia existentes en el sector energético español. No obstante, agrega, estos efectos podían ser contrarrestados mediante la imposición de determinadas condiciones, entre las que destacaban las siguientes84:

  • Respecto del aprovisionamiento de gas natural85, el grupo resultante de la concentración debería ceder el gas equivalente al aprovisionamiento que tenía Endesa en el momento de la presentación de la opa. Asimismo, debería ponerse a disposición de otras empresas comercializadoras de gas (no integradas en el grupo empresarial resultante) la cantidad de gas del contrato sagane i, que se estimase (anualmente) excedía las necesidades del consumo a tarifa.
  • Respecto del transporte de gnl, debería venderse a Enagás las participaciones de Endesa en Saggas (20%), promotora y propietaria de la planta de regasificación de Sagunto, y en reganosa (21%), promotora y propietaria de la planta de regasificación de Ferrol y de una futura red de gasoductos de transporte de 130 kms.
  • En materia de generación eléctrica86, el grupo resultante debería mantener los compromisos de proyectos de inversión previstos por Gas natural y Endesa y debería desinvertir una potencia instalada de al menos 4.300 MW. las plantas de generación eléctrica a enajenar deberían estar en funcionamiento, ser retirables, tener una vida útil superior a 10 años y deberían estar en la península (al menos 400 MW de esa potencia deberían estar ubicados en Cataluña y andalucía). Este plan de venta debería iniciarse en el 2006 y terminarse en tres años.
  • En cuanto a las actividades de comercialización y distribución de gas y electricidad87, la cne proponía dos alternativas. la primera consistía en el mantenimiento de las actividades de distribución y comercialización en el mismo grupo empresarial, pero sin la posibilidad de comercializar temporalmente en las zonas donde tuviesen redes de distribución superpuestas; la separación funcional entre distribución y comercialización y la desinversión de activos de distribución de gas, debiendo segregarse, al menos, 1.500.000 puntos de suministro de gas natural. la segunda alternativa era que en las comunidades autónomas donde hubiese un solapamiento en la propiedad de las redes de distribución de gas y electricidad, debería garantizarse la existencia de dos distribuidores más de estos servicios, accionarialmente independientes.

81En suma, la cne concluía que la operación planteaba numerosos problemas regulatorios, que afectaban el funcionamiento eficiente de los mercados energéticos. Por este motivo, esta autoridad proponía presentar al Gobierno propuestas regulatorias que mitigaran los problemas de competencia identificados en el sector del gas y la electricidad.

  • 88 Previo al informe del tdc, la operación había sido notificada al sdc el 12 de septiembre de 2005. (...)
  • 89 En el sector del gas, los mercados de producto afectados por la operación eran: el aprovisionamien (...)

82Ahora bien, en enero de 2006, el tdc emitió su respectivo informe sobre la operación, proponiendo al Gobierno que no autorizara la opa, puesto que la consideraba “incompatible” con la libre competencia y “gravemente perjudicial” para los intereses de los consumidores88. En efecto, para el tribunal, la ejecución de esta operación tendría los siguientes efectos en el sector energético español89:

  • La empresa resultante reforzaría su poder de mercado como principal proveedor de gas natural –gracias a la suma de las cuotas de mercado de Endesa– y a la desaparición de ésta como competidora en este mercado90.
  • La empresa resultante reforzaría su poder de mercado en la actividad de generación de electricidad, gracias a la suma de las capacidades de generación de Gas natural y Endesa. En este sentido, el tdc destacó la desaparición de Gas natural como competidor de peso de Endesa en la generación de electricidad. La empresa resultante también tendría más del 25% de su potencia instalada en centrales de ciclo combinado, pudiendo frenar los incrementos de las inversiones en nueva capacidad de generación91. Además, la nueva empresa podría trasladar mayores precios a los consumidores al obtener un doble beneficio: en primer lugar, obtener un mayor margen en la venta de gas; y, en segundo lugar, el derivado del aumento del precio del pool92.
  • La concentración planteada intensificaría la integración vertical de la distribución y comercialización en los sectores de gas y electricidad. En efecto, esta operación permitiría que la empresa resultante acumulase mas redes en el sector del gas, mientras que en el sector de la electricidad, se eliminaría a Gas natural, el rival que más contribuía a debilitar el vínculo existente entre comercialización y distribución de electricidad93.
  • La concentración daría lugar a un solapamiento entre redes de distribución eléctrica y de gas en algunas Comunidades autónomas como Cataluña, aragón y andalucía, generando así un conglomerado con un monopolio conjunto en las redes de gas y electricidad94.
  • Para el tdc, no era previsible que las eficiencias de la operación, defendidas por Gas natural, se produjesen rápidamente95. Asimismo, no se había probado que estas eficiencias fuesen sustanciales y tampoco aumentarían la capacidad, ni los incentivos de la entidad fusionada para actuar de manera pro-competitiva.
  • Con esta operación se eliminaban competidores en sectores que se encontraban en proceso de liberalización y cuya dinámica competitiva residía en los operadores ya existentes96.
  • 97 La imposición de nuevas condiciones, equivaldría a prohibir la operación notificada al resultar in (...)
  • 98 Sin embargo, hay que tener presente que tres, de los nueve miembros del tdc, firmaron un voto part (...)

83Por último, respecto al plan de desinversión propuesto por Gas natural, su ejecución no podía, en ningún caso, restablecer el nivel de competencia efectiva que se perdería con la operación. Además, tampoco se aceptó la posibilidad de imponer nuevas condiciones que, atendiendo a sus características, resultarían desproporcionadas e imposibles de cumplir para Gas natural97. En consecuencia, el tdc rechazó aprobar la concentración de forma condicionada y recomendó al Gobierno que la declarara improcedente y que ordenase que no se procediera con su ejecución98.

5.3. Decisión final

  • 99 Ver acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que conforme a lo dispuesto e (...)

84El 3 de febrero de 2006, el Consejo de Ministros –en una muestra evidente de respaldo político– decidió autorizar la operación bajo el cumplimiento de 20 requisitos, que se apartaban del contenido de los informes presentados previamente por la cne y el tdc99.

  • 100 Entre los requisitos impuestos por el Consejo de Ministros, destacamos los siguientes: Gas natural (...)

85Para el Consejo de Ministros, no era procedente prohibir la operación, puesto que teniendo en cuenta el contexto en la que se enmarcaba, los precedentes europeos y los informes de la cne y el tdc, era posible subordinar su autorización al cumplimiento de un conjunto de requisitos, que aportaran al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia. De esta manera se garantizaba que su ejecución no obstaculizaría el mantenimiento de la competencia efectiva100.

  • 101 Recurso Contencioso administrativo n.º 47/2006, de 28 de abril de 2006, contra el acuerdo del Cons (...)
  • 102 Como indicamos anteriormente, en febrero de 2006, mientras se desarrollaba el trámite de la oferta (...)

86Una vez que el Consejo de Ministros aprobó la concentración (y teniendo en cuenta que el 27 de febrero de 2006, la cnmv aprobó la operación de Gas natural, comenzando así el plazo de aceptación de la oferta), Endesa adoptó una posición defensiva ante la misma, iniciando una estrategia de carácter jurídico destinada a bloquear el avance de la operación. a este respecto, mediante auto de 28 de abril de 2006, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del tribunal Supremo, accedió a la suspensión de la ejecución de la autorización del Consejo de Ministros, solicitada por Endesa, la asociación de accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y la Federación Unión de Consumidores Europeos101. Esta suspensión fue levantada por el tribunal Supremo el 10 de enero de 2007, a solicitud de la propia Endesa, con la finalidad de dinamizar el progreso de la opa competidora lanzada por e.on el 21 de febrero de 2006102.

  • 103 Este acuerdo era anterior al 5 de septiembre de 2005, fecha de presentación de la opa por Gas Natu (...)
  • 104 Demanda que había sido presentada el 25 de noviembre de 2005.

87Por otra parte, en línea con su estrategia de defensa, Endesa también había interpuesto una demanda ante el juzgado Mercantil número 3 de Madrid, a través de la cual solicitaba la declaración de nulidad del acuerdo de venta de activos103 que existía entre Gas natural e iberdrola104. Los demandantes argumentaban que mediante este acuerdo los demandados pretendían, a través de una práctica concertada, eliminar a Endesa del mercado. En consecuencia, el contrato suscrito entre iberdrola y Gas natural, así como la propia opa, eran ilegales.

  • 105 Endesa también había denunciado previamente ante la Comisión Europea, la notificación de la operac (...)

88En esta demanda, Endesa también solicitaba que se declarase la nulidad de los instrumentos que ejecutaban tal acuerdo, especialmente la opa presentada por Gas natural ante la cnmv el 5 de septiembre de 2005. En consecuencia, Endesa solicitó que, como medida cautelar, se suspendiese el desarrollo de la opa de Gas natural y del acuerdo que al parecer existía entre Gas natural e iberdrola105.

89Mediante auto de 21 de marzo de 2006, el juzgado Mercantil numero 3 estimó la petición de medidas cautelares: ordenó suspender la opa de Gas natural y el acuerdo presuntamente existente entre Gas natural e iberdrola, previa presentación de una caución por parte de Endesa de mil millones de euros. Dentro del plazo otorgado para tal fin, Endesa presentó el correspondiente aval bancario, quedando así paralizada la ejecución de la operación. Casi un año después, el 15 de enero de 2007, la sección 28 de la audiencia Provincial de Madrid, estimó los recursos presentados por Gas natural e iberdrola contra la decisión del Juzgado Mercantil número 3 de Madrid y levantó la suspensión cautelar que afectaba a la operación.

  • 106 En conclusión, no había lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por Endesa debid (...)

90Para la audiencia Provincial, no había lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por Endesa ya que discrepaba de la apariencia de buen derecho de sus pretensiones, presupuesto necesario para la adopción de estas medidas. En este sentido, la audiencia no encontraba ilicitud en el acuerdo entre Gas natural e iberdrola, debido a que nunca había sido ocultado; por el contrario, se resaltaba que este acuerdo había sido notificado a las autoridades competentes y había sido explicado abiertamente a los medios de comunicación. Además, aunque la presentación de soluciones aceptables en el procedimiento de concentraciones no estaban regulados por la legislación de competencia vigente en aquel entonces, tampoco estaban expresamente prohibidos. Por último, para la audiencia Provincial, este acuerdo no era un presupuesto de la opa, ni la condicionaba, por lo que no se podía entender los argumentos de Endesa como un síntoma de colusión106.

  • 107 Desistimiento presentado a la cnmv el 1 de febrero de 2007, con fundamento en el artículo 36.1 del (...)
  • 108 Ver Comunicación de Gas natural de 1 de febrero de 2007, pp. 6, 8, 9 y disponible en [http://www.c (...)

91Finalmente, un año después de haber sido aprobada la operación por el Consejo de Ministros y por la cnmv, durante el periodo de aceptación de la oferta competidora de e.on (y habiendo sido levantadas las suspensiones cautelares adoptadas por las autoridades judiciales), Gas natural decidió desistir de su oferta de adquisición107. Este desistimiento, se sustentaba, en los siguientes argumentos108:

  • La existencia de un desequilibrio entre Gas natural y e.on, favorable a la empresa alemana, que no permitía una competencia leal y efectiva entre las dos ofertas. Este desequilibrio se concretaba en la desigualdad en el proceso de obtención de las respectivas licencias administrativas, en el entorpecimiento por parte del Consejo de administración de Endesa al desarrollo de la opa formulada por Gas natural (violación del deber de pasividad) y en la mejor posición regulatoria que tenia e.on sobre Gas natural. Para Gas natural, la opa de e.on había sido ágilmente tramitada y aprobada por la Comisión Europea, situación distinta del trámite que se la había dado a su opa, bloqueada por Endesa en los tribunales durante más de un año. Por último, para Gas natural, la creación de e.on como gigante energético europeo, había gozado del visto bueno del gobierno alemán con fundamento en razones de interés general, en particular, en la competitividad de las empresas alemanas ante la apertura del mercado energético europeo y las oportunidades que se le presentarían para poder adquirir empresas en otros países ante la creación de un mercado único de la energía109.
  • El Consejo de administración de Endesa y sus asesores habían promovido la entrada de e.on en el mercado español, para que le auxiliara en su afán de evitar que la oferta de Gas natural llegara a sus accionistas. Esta estrategia había tenido éxito, según Gas natural, gracias al acceso que había tenido e.on a información privilegiada otorgada por Endesa y que le había permitido presentar su oferta y sus posteriores mejoras.
  • Las demandas que había interpuesto Endesa frente a Gas natural generaban incertidumbres que hacían inviable cuantificar la nueva oferta.
  • 110 En efecto, como indicamos en el capítulo segundo del presente trabajo, la mejora de la oferta de e (...)

92A nuestro entender, independientemente de los argumentos que alegaban la existencia de un desequilibrio en el trámite de las dos ofertas, que evidentemente existió, Gas natural decidió desistir de su oferta, ante la perspectiva de que e.on presentara ante la cnmv una nueva mejora de su oferta inicial. En este sentido, en el supuesto de que Gas natural mantuviera su oferta, una mejora en la opa de e.on, hubiese disminuido a mínimos sus probabilidades de victoria en la Junta de accionistas de Endesa, que elegiría alguna de las dos opas competidoras. Una rotunda derrota en esta Junta era una situación que Gas natural prefería evitar por las consecuencias (políticas, económicas, etc.) que una situación de esta naturaleza podría generarle110.

  • 111 Cfr. acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, pp. 4410-4411 y disponible en [www. (...)

93Ahora bien, en relación al acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, debe llamarse la atención sobre el criterio de este órgano político sobre la función de los requisitos que había impuesto a la concentración. En efecto, en el acuerdo adoptado el Consejo de Ministros afirmó: “las condiciones impuestas no tienen por objeto determinar la estructura empresarial que debe haber en los respectivos mercados ni realizar una reforma del marco regulatorio de los mercados del gas y de la electricidad en España sino aportar al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los posibles efectos restrictivos sobre la competencia derivados de la operación de concentración que han sido identificados a lo largo del expediente”111.

94Como es natural, coincidimos en que no es función del control de concentraciones reformar el marco regulatorio de cualquier mercado, puesto que este tipo de reformas deben ser realizadas por los trámites legislativos previstos en cada ordenamiento jurídico. Pero, en modo alguno podemos compartir la afirmación que niega como función del control de concentraciones, la determinación de la estructura empresarial que debe haber en los respectivos mercados.

95Desde nuestro punto de vista, una de las razones que justifican la existencia de un control de concentraciones exante es, precisamente, la capacidad que tiene este control para definir la estructura empresarial de cualquier mercado, en función de unas condiciones de competencia, deseadas y practicables.

  • 112 Cfr. María Pilar Bello Martín-Crespo; “Control de Concentraciones de Empresas”, en Derecho de la L (...)

96Esta característica propia del control de concentraciones, obedece a los posibles efectos de las concentraciones empresariales que, como bien afirma Bello Martín Crespo, “produce …una modificación de la estructura del mercado afectado, en concreto, de las estructuras de control sobre la oferta (o la demanda) en el mismo…”112.

97De esta manera, tratándose del control de concentraciones, las decisiones de las autoridades de competencia, pretenden evitar que se creen estructuras de mercado que obstaculicen o puedan obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva. al cumplir esta función, están influyendo de forma directa en la determinación de la estructura empresarial del mercado involucrado.

98Por las razones anteriormente expuestas no podemos compartir el argumento del Consejo de Ministros. Por el contrario, consideramos que la ejecución de esta concentración, sometida a condiciones similares a las impuestas inicialmente por la cne, era una excelente oportunidad para haber reestructurado, desde el punto de vista empresarial, el sector eléctrico español.

  • 113 En este sentido, el Profesor Del Guayo Castiella, opina que: “teniendo en cuenta las oportunidades (...)

99No obstante, disentimos de la posibilidad de que parte de los activos de Endesa, en el marco de la posible ejecución de un plan de desinversiones, hubiesen ido a parar a manos de iberdrola, según el pacto previo suscrito por esta empresa y Gas natural. De haberse ejecutado esta operación, el escenario ideal hubiese sido que el plan de desinversiones elaborado por Gas natural o el ordenado por el Consejo de Ministros, estuviese orientado a facilitar la entrada de nuevos competidores, que adquiriesen estos activos, o en reforzar la posición de competidores más débiles que iberdrola, para así buscar un mayor equilibrio competitivo entre todos los agentes participantes en el sector113.

100Ahora bien, de todos los posibles efectos restrictivos de la competencia derivados de la concentración estudiada, debemos destacar la eliminación de Gas natural como competidor de Endesa en el mercado eléctrico y la eliminación de EndesacomocompetidordeGas naturalenelsectordelgas.

101En efecto, como bien identificó el tdc, la ejecución de la operación de concentración planteada por Gas natural, implicaría la desaparición de Endesa como competidor “más creíble” con “mejor posición” en Cataluña, aragón y andalucía. Esta desaparición tendría como consecuencia, el deterioro en las condiciones de competencia efectiva en estas regiones y también afectaría a las condiciones de competencia potencial.

102Por tanto, compartimos la valoración hecha por el tdc, en el sentido de calificar a Endesa y a Gas natural como competidores “especiales”, debido a su condición de conglomerados asimétricos; es decir, que competían simultáneamente en los mercados de la electricidad y del gas, con una posición dominante en uno de ellos y como competidor emergente en el otro.

103Por esta razón, la pérdida de estos agentes, como principales dinamizadores de la competencia en el sector energético español, representaba una de las consecuencias más delicadas de la operación propuesta, pero consideramos que no podía esgrimirse como un obstáculo insalvable que impidiese aprobar la concentración, como consideró el tdc.

  • 114 De hecho, en el voto particular discrepante del informe elaborado por el tdc, se argumenta que, po (...)

104Por el contrario, gracias a la posición privilegiada que cada una de estas empresas ocupaba en sus respectivos mercados, y teniendo en cuenta su dinámica competitiva en otros (en el caso de Gas natural por ejemplo en el mercado de comercialización de electricidad), era posible diseñar un plan de desinversiones (o imponer unas condiciones) que, sin desnaturalizar la concentración propuesta, dinamizaran las condiciones de competencia gracias al favorecimiento de operadores de menor dimensión o de nuevos competidores114.

105En suma, las consecuencias en materia de competencia derivadas de esta concentración, se correspondían con las consecuencias propias de una concentración de operadores energéticos dominantes en el sector eléctrico español; es decir, el reforzamiento de posiciones de dominio en los mercados de aprovisionamiento de gas, generación de energía eléctrica, comercialización de gas y electricidad; solapamiento de las redes de distribución de gas natural y electricidad; eliminación de competidores e intensificación de la integración vertical en distribución y comercialización.

  • 115 Idea que según Del Guayo Castiella, podría justificar la ejecución de la operación. Según el autor (...)

106No obstante, la particularidad de esta operación y sus efectos radicaba en que se proyectaba de forma simultánea en el sector eléctrico y en el sector del gas, teniendo como marco el proceso de convergencia de los dos servicios a través del mecanismo de ofertas duales. Así las cosas, con la ejecución de esta concentración, España hubiese consolidado una empresa sólida en ambos sectores, que podría acercarse en dimensiones a las actuales “gigantes” empresas europeas115.

  • 116 El Profesor ariño utiliza la expresión “campeones europeos” teniendo en cuenta la intención de los (...)

107En este orden de ideas, la pregunta que cabe formular es ¿Bajo qué criterios se puede aprobar una operación de concentración que perjudica las condiciones de competencia deseadas en el mercado energético nacional pero que, para un eventual mercado único de la energía en Europa, está preparada para competir en igualdad de condiciones con empresas llamadas “campeones nacionales”116 como edf, e.on o enel?

108Nuestra respuesta es que la creación de estos enormes grupos empresariales (sin desarticular significativamente sus respectivos negocios mediante la imposición de condiciones por la autoridad de competencia) solamente es posible gracias a la intervención política en el control de concentraciones. En efecto, argumentos como la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial, la contribución al progreso económico y social, en suma, la defensa del interés general en sectores estratégicos, hace posible la creación de estos grupos empresariales. Si no fuese por el respaldo político, ¿cómo podría entenderse la dimensión de este tipo de empresas y las dificultades que encuentran otras empresas europeas para entrar en sus respectivos mercados?

109Enelcasodelaoperaciónquenosocupa, en contramosun claro ejemplo de esta situación. Sin duda alguna, la concentración Endesa-Gas natural, hubiese creado un verdadero “campeón nacional” como el que se pudo haberse creado en el sector eléctrico con la operación Endesa/iberdrola, con el añadido de que se formaría una empresa consolidada en dos mercados convergentes, el sector eléctrico y el sector del gas, pudiéndose definir como un verdadero “campeón nacional multiservicios”. No obstante, merece la pena reflexionar, desde el punto de vista de la defensa de la competencia, cuáles serían los efectos para el mercado local contar con un agente de estas características.

110Si observamos las consecuencias en otros países, podemos identificar ciertos efectos comunes como la consolidación de fuertes barreras de entrada para nuevos competidores, ejercicio del poder de mercado, tendencia a la colusión y falta de transparencia en el proceso de formación de precios, entre otros.

111Así pues, tratándose del sector eléctrico español, mientras exista la intervención política en el sistema nacional de evaluación de concentraciones, existirá la posibilidad de que, con fundamento en criterios de interés general, se aprueben concentraciones que, según las autoridades de defensa de la competencia, pueden afectar la competencia efectiva.

  • 117 En cada uno de estos sectores el impacto de la creación de estas empresas, en materia de competenc (...)

112En este sentido, la tolerancia política respecto a la formación de campeones nacionales se sustenta en el interés de contar con empresas que puedan negociar con mayor suficiencia el aprovisionamiento de la energía (gas, carbón, petróleo, etc.), garantizando un aprovisionamiento energético más confiable y, en la idea de tener empresas locales fuertes que, en el mediano o largo plazo, compitan en el esperado mercado único de la energía. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la formación de campeones nacionales no se circunscribe exclusivamente al ámbito del sector energético, también podemos encontrar este tipo de empresas en sectores como la aeronáutica, el sector financiero, la informática, entre otros117.

6. OPERACIÓN GAS NATURAL/UNIÓN FENOSA

6.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 118 Ver resolución del Consejo de la Comisión nacional de Competencia (ccnc), de 11 de febrero de 2009 (...)

113El 3 de septiembre de 2008, Gas natural sdg, S.A. notificó ante la Dirección de investigación de la cnc (dicnc), una operación de concentración mediante la que pretendía adquirir el control exclusivo de la empresa Unión Fenosa, S.A118.

  • 119 El principal accionista de Unión Fenosa era la empresa actividades de Construcción y Servicios S.A (...)
  • 120 La presentación de la opa se realizaba en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 60 de la ley (...)

114Esta operación se llevaría a cabo mediante la adquisición por parte de Gas natural119, del 45,3% del capital social de Unión Fenosa y, posteriormente, mediante la formulación de una opa por el 100% de su capital social120.

115Unión Fenosa era un grupo energético activo, principalmente, en el sector eléctrico, en particular, en los mercados de generación, distribución y comercialización. También participaba, en menor grado, en el mercado del gas. En el mercado de generación de electricidad, Unión Fenosa contaba en el 2007, con una potencia instalada de 6.601 MW, equivalente al 11,2% del total, siendo el tercer generador del sector eléctrico español, por detrás de iberdrola y delante de Hidrocantábrico.

  • 121 Esta actividad la desarrollaba en andalucía (Córdoba), Castilla-la Mancha (albacete, Ciudad real, (...)

116En cuanto al mercado de distribución, en el 2007, Unión Fenosa era el tercer distribuidor del sector (por detrás de Endesa e iberdrola), teniendo en cuenta la energía transportada (35.074 GWh-15%) y sus puntos de suministro de electricidad (3.556.965-15%)121.

117En relación con el mercado de suministro de electricidad, Unión Fenosa era también el tercer operador, con una cuota de mercado situada entre el 10% y el 20%, tanto en el suministro en alta tensión, como en el suministro en baja tensión (clientes domésticos y pymes).

118Ahora bien, Unión Fenosa también competía en el sector del gas, específicamente, en los mercados de aprovisionamiento (con una cuota de importaciones ubicada entre el 10% y el 20%), distribución (0,1% de acuerdo a sus costes reconocidos) y suministro (con una cuota de mercado, por número de clientes, ubicada entre el 0 y el 10%).

119Por su parte, Gas natural, como ya hemos mencionado, era el principal operador en el sector del gas. Lideraba el mercado de aprovisionamiento (alrededor del 60%), el mercado de suministro (entre el 70% y el 80% del suministro total por número de clientes) y la distribución (84% de acuerdo a sus costes reconocidos).

120En el mercado de generación de electricidad, Gas natural disponía -en el 2007- de una potencia instalada de 3.533 MW, equivalente al 6 % del total, situándose como el quinto productor de electricidad en España, por detrás de Hidrocantábrico y por delante de e.on Viesgo.

121Gas natural sólo tenía presencia en el mercado de distribución de electricidad a través de dos distribuidoras de la provincia de Salamanca (Distribuidora Eléctrica de navasfrías, S.L. y Electra de abusejo, S.L), que también operaban en la provincia de Barcelona. En esta actividad, Gas natural tenía una cuota inferior al 1% en el ámbito nacional y provincial.

122Tratándose del mercado de suministro de electricidad, la empresa gasista ocupaba el sexto lugar con una cuota de mercado inferior al 10%, tanto en el suministro en alta tensión, como en el suministro en baja tensión (clientes domésticos y pymes).

6.2. Evaluación de la operación

  • 122 Hay que tener presente que el trámite de evaluación de esta concentración se hizo bajo la vigencia (...)
  • 123 Los mercados relevantes con un ámbito geográfico superior a España eran: el mercado de aprovisiona (...)

123Una vez formado el expediente, la Dirección de Investigación de la cnc (dicnc), elaboró, en la primera fase del procedimiento, el respectivo informe de la concentración con una propuesta de resolución. así las cosas, el 7 de noviembre de 2008, el Consejo de la cnc (ccnc), dictó una resolución acordando iniciar la segunda fase del procedimiento de evaluación122. En su resolución, esta autoridad estimaba que debía realizarse un análisis en profundidad, teniendo en cuenta que para la dicnc, su ejecución podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todos o alguno de los mercados relevantes afectados123.

124Ulteriormente, el 11 de febrero de 2009, la dicnc presentó al ccnc su informe sobre la operación y una propuesta de resolución definitiva. Para la dicnc, la concentración exami nada podía ser autorizada siempre y cuando se cumplieran determinados compromisos propuestos por Gas natural.

  • 124 Ibíd., pp. 139, 140.

125Estos compromisos consistían, entre otros, en124:

  • Desinvertir en redes de distribución de gas natural con 600.000 puntos de distribución.
  • Desinvertir una cartera de 600.000 clientes de gas natural (residenciales y pymes), ligada a las redes de distribución objeto de la desinversión.
  • Desinvertir en centrales de ciclo combinado por un total de 2.000 MW de potencia de generación en funcionamiento.
  • Desinvertir su participación del 5% en el capital social de Enagás y salir de su Consejo de administración en el plazo de un mes.
  • Salir del Consejo de administración de Cepsa en el plazo de un mes y no acceder a la información comercial sensible de esta empresa mientras repsol tuviese el control conjunto sobre Gas natural.
  • 125 A la vista de los posibles efectos derivados de la operación, la dicnc consideró que los compromis (...)

126Para la dicnc, estos compromisos eran suficientes para eliminar los posibles riesgos de obstaculización de la competencia efectiva derivados de la concentración125. Estos riesgos se concretaban, entre otros, en los siguientes mercados y con las siguientes consecuencias:

  • En el mercado de aprovisionamiento de gas, Gas natural vería reforzada su posición como primer aprovisionador de gas de España, al incrementar su base de clientes. Además, la desaparición de Unión Fenosa como competidor independiente, era especialmente relevante puesto que se trataba de un competidor significativo. En este sentido, se resaltaba que el refuerzo de la posición de Gas natural, se producía en el momento de mayor competencia esperada en este mercado, debido a la entrada en funcionamiento del gasoducto Medgaz, que incrementaría en 8 bcm el gas que podría entrar en España126.
  • En relación a los mercados de redes de distribución de gas, la nueva empresa se convertiría en el único operador de redes de distribución en las provincias de Madrid, la Coruña, Ciudad real y Sevilla. Esta situación podía reducir la competencia efectiva en el tendido de nuevas redes de distribución de gas, teniendo en cuenta la preferencia legal porla concesiónde nuevasredesaloperadorde distribución de gas más cercano.
  • Respecto al suministro de gas a clientes finales, la nueva empresa reforzaría su posición como primer suministrador en España, con una cuota entre el 60-70%, en términos de volumen de gas suministrado en 2007, y entre el 70-80%, en número de clientes en 2007. De esta manera, Gas natural recuperaría parcialmente su cuota de mercado perdida en los últimos años.
  • En el mercado de suministro de gas a pequeños clientes, la desaparición de Unión Fenosa reforzaría la posición de la nueva empresa en el mercado de las pymes. El número de comercializadores de último recurso se reduciría a cuatro y desaparecería un competidor con potencial de crecimiento significativo, gracias a su presencia en distribución, suministro de electricidad y su integración vertical en el sector del gas.
  • En el mercado mayorista de producción de energía eléctrica, la integración de Gas natural y Unión Fenosa crearía un nuevo grupo con capacidad para controlar cerca del 18% de la potencia instalada y el 22% de la potencia disponible. El aumento de esta potencia, acercaría al nuevo grupo al nivel de los operadores dominantes (Endesa e iberdrola), incrementando el grado de concentración en el mercado. además, entre la nueva empresa, Endesa e iberdrola, aumentaría el riesgo de coordinación en los mercados mayoristas de electricidad, gracias a que existirían mayores incentivos a la coordinación127.
  • También se reforzaría la presencia simultánea de la entidad resultante en las redes de gas y electricidad. Como consecuencia del solapamiento de estas redes, se eliminaría a Unión Fenosa (enlasprovinciasdondedistribuyeelectricidad) como competidor significativo en el suministro de gas a clientes residenciales y pymes. así pues, la concentración sería un riesgo para el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados de suministro minorista (de gas y electricidad) a clientes domésticos y pymes.
  • Gracias a los vínculos derivados de la participación de Unión Fenosa en el capital social de Cepsa (5%) y su presencia en el Consejo de administración, Gas natural podría promover la alineación de intereses con Cepsa y generar una situación de dependencia de Cepsa respecto a Gas natural.

127Ahora bien, Gas natural defendía la valoración de eficiencias derivadas de la concentración, que se concretaban, principalmente, en un significativo ahorro de costes. En este sentido, para la dicnc, el ahorro de costes fijos defendido por Gas natural, se producía solo una vez y además, era de escasa proporción en relación con los ingresos totales de Gas natural y Unión Fenosa (menos del 1%).

  • 128 Del mismo modo, la autoridad de competencia dudaba que las eficiencias expuestas fuesen fácilmente (...)

128Gas Natural, en su calidad de demandante en el mercado de producción de gas, también defendía las eficiencias de costes derivadas del mayor poder de negociación de la entidad resultante. Estas eficiencias tampoco eran significativas, toda vez que el aumento de tamaño de la nueva empresa era reducido en comparación con el tamaño del mercado128.

129En suma, las eficiencias alegadas por Gas natural no eran lo suficientemente significativas para compensar los posibles efectos negativos derivados de la operación.

6.3. Decisión final

  • 129 Los efectos de la operación, identificados por la dicnc en la segunda fase del procedimiento coinc (...)

130Con fundamento en el análisis anteriormente expuesto, la dicnc estimó que la concentración notificada, sin el cumplimiento de los compromisos propuestos, generaba riesgos para el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados considerados, en particular, en el aprovisionamiento de gas a España, en el mercado mayorista de electricidad y en el suministro minorista de gas y electricidad129. En consecuencia, propuso subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de los compromisos presentado por Gas natural.

  • 130 En el trámite de evaluación de la operación, la cnc solicitó a la cne un informe sobre el impacto (...)

131De este modo, el ccnc, con fundamento en la propuesta de resolución elaborada por la dicnc, subordinó la autorización de la operación al cumplimiento de los compromisos propuestos por Gas natural130.

132Sobre el desarrollo de esta operación, motivada principalmente por la dinámica convergencia de los sectores del gas y la electricidad, deben destacarse las ventajas derivadas de la posibilidad de presentar compromisos por el notificante durante el trámite del proceso de evaluación.

133Esta novedad de la nueva ldc imprimió dinámica al proceso de evaluación y permitió que Gas natural, teniendo en cuenta la experiencia previa derivada de las frustradas operaciones Gas natural/iberdrola y Gas natural/Endesa, ofreciera unas condiciones proporcionales al impacto de la operación en los mercados relevantes afectados, coherentes con la operación planteada y perfectamente ejecutables.

134De esta manera, desde la perspectiva de Gas natural, su proyecto económico-empresarial después de la concentración continuaría siendo viable a pesar de los compromisos presentados y, desde la perspectiva de las autoridades de competencia, la concentración permitía mantener las condiciones de competencia deseadas en los mercados relevantes del sector del gas y la electricidad.

  • 131 Hay que señalar que debido a lo dispuesto en la Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio (...)

135Por último, debe destacarse el trámite de la evaluación de esta operación. En primer lugar, por la intervención de la cne, en su calidad de autoridad sectorial, consultada por la autoridad de competencia, aplicándose el Principio de Coordinación, necesario en el análisis de este tipo de concentraciones. En segundo lugar, por la decisión final de la operación, tomada por la cnc, la autoridad técnica competente y con fundamento en razones ceñidas a la competencia y, en tercer lugar, por la ausencia de la intervención política en el proceso evaluación y decisión131.

Notes

1 Hay que recordar que en 1996 se promulgó la Directiva Comunitaria 96/92/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y en 1998 se promulgó la Directiva 98/30/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. Como ya hemos mencionado en reiteradas ocasiones, estas directivas sentaron las bases del proceso de liberalización del sector energético en Europa. Ver Directiva 96/92/CE, de 19 de diciembre de 1996, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31996l0092:ES:HTML] y Directiva 98/30/CE, de 22 de junio de 1998, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31998l0030:ES:HTML].

2 Ley 54/97, de 27 de noviembre de 1997, publicada en el boe n.º 285, de 28 de noviembre de 1997, pp. 35097-35126 y disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/l54-1997.HTML].

3 Directiva 96/92/CE, de 19 de diciembre de 1996, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31996l0092:ES%20:HTML]. En relación al sector de hidrocarburos, la ley 34/98 incorporó al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 98/30/CE. Ver Directiva 98/30/CE, de 22 de junio de 1998, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31998l0030:ES:HTML] y ley 34/98, de 7 de octubre, publicada en el boe n.º 241 de 8 de octubre de 1998 y disponible en [http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1998/23284].

4 Modelo de regulación tradicional que, tratándose del sector energético, se caracterizaba por ser un “modelo cerrado, con derechos de exclusiva, con integración vertical de actividades, y presidido por los principios de planificación conjunta vinculante, explotación centralizada y remuneración con base a costes.” Cfr. Gaspar Ariño Ortiz; “los Servicios Energéticos: organización y Garantía de la Competencia”, en El Derecho de la Energía (XV Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo), Editado por el Instituto Andaluz de la Administración Pública, Sevilla, 2006, p. 227.

5 Ver Supra. Apartado 2 del capítulo tercero.

6 Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, publicada en el doue l 176, de 15 de julio de 2003, pp. 37-56, disponible en [http://www.unesa.es/%20regulacion/MiE/mie1_11.pdf]. Tratándose del sector eléctrico, hay que tener presente que otra norma fundamental para el desarrollo del mercado común en materia de electricidad, es el reglamento 1228/2003, 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, publicado en el doue l 176 de 15 de julio de 2003, pp. 1-10 y disponible en http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=%20CELEX:32003r1228:ES:HTML]. En referencia al sector del Gas, la Directiva 98/30/CE fue derogada por la Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003, publicada en el doue l 176, de 15 de julio de 2003, pp. 57-78 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32003l0%20055:En:HTML].

7 Ver Arana García, Estanislao; Moral Soriano, Leonor y Torres López, María Asunción; “la Convergencia del Mercado interior de la Electricidad y el Mercado Eléctrico Español”, en El Sector Eléctrico en España: Competencia y Servicio Público, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 5.

8 Ley 17/2007, publicada en el boe n.º 160 de 5 de julio de 2007 y disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/legislacion/ley17_2007.pdf]. Una detallada exposición de la evolución de la normativa nacional del sector eléctrico, con énfasis en los alcances de la nueva ley 17/2007, en relación a la normativa comunitaria, lo encontramos en el trabajo de Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz. “La reforma de la ley del Sector Eléctrico para su adaptación a las Exigencias de las Directivas Comunitarias”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. i, Editorial thomson aranzadi, navarra, 2009, pp. 241 y ss.

9 Ver Vives, Xavier; “El reto de la Competencia en el Sector Eléctrico”, iese Business School, Universidad de navarra, ocassional Paper, OP n.º 06/13, julio, 2006, p. 15, disponible en [http://www.iese.edu].

10 Cfr. José María Jiménez-Laiglesia, Juan Jiménez-Laiglesia y Jorge Masía. “Examen de Concentraciones en el Sector Energético Español”, en Derecho de la Competencia y Energía Eléctrica, Editorial Civitas, Madrid, 2009, p. 295.

11 Ver Expediente de Concentración Económica del tribunal de Defensa de la Competencia, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 10-12, disponible en [http://www.cncompetencia.es]. En la actualidad Unión Fenosa y Gas natural han llevado a cabo una operación de fusión por absorción que será estudiada posteriormente en el presente capítulo.

12 En el mercado mayorista, las compras de electricidad de Unión Fenosa Distribución ascendían al 12,1% del total, mientras que las compras de Unión Fenosa Comercialización representaban el 1,8%. Por su parte, las ventas totales de electricidad de Unión Fenosa en el mercado mayorista representaban una cuota del 12,8%. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, de 17 de mayo, de 2000, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 23, 26,27, 28, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

13 Reiteramos que, en la actualidad, Hidrocantábrico pertenece al Grupo Electricidade de Portugal (edp), después de una operación de adquisición de acciones llevada a cabo en el año 2004. Ver Decisión de la Comisión de 9 de septiembre de 2004, asunto COMP/M.3448, Electricidade de Portugal/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue C 252 de 12 de octubre de 2004, p. 4 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/%20decisions/m3448_en.pdf].

14 En las ventas de electricidad en el mercado mayorista, Hidrocantábrico tenía una cuota de mercado del 6,9%, mientras que en las compras la cuota de Hidrocantábrico Distribución era del 4,2% y la de Hidrocantábrico Comercialización del 0,6%. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 26 y 27, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

15 De acuerdo con la información registrada en la cnmv, por cada acción de Hidrocantábrico, Unión Fenosa ofrecía 24 euros. De esta manera el volumen efectivo teórico de la operación ascendía a 2.716.722.432. euros. Fuente: página web de la cnmv: [http://www.cnmv.es/index_n.htm?/consultas/reg_ofi_emisi_admisi/regemisiones.htm~/p_consultas_5.html].

16 Hay que tener en cuenta que la mayoría de operaciones de concentración estudiadas en el presente capítulo fueron analizadas bajo el anterior régimen de control de concentraciones previsto en la ley 16/1989, en consecuencia Ver artículos 14, 15, 16, 17, 18, ley 16/1989, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r11-l16-1989.html]; real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la ley 16/1989, publicado en el boe n.º 16 de 18 de enero de 2002, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r0-rd1443-2001.%20html]; Rafael Allendesalazar Corcho; “Procedimiento de Control de Concentraciones en España. Balance y algunas Propuestas de Mejora.”, en Control de Concentraciones Empresariales, Reforma de las Normativas Comunitaria y Española. Análisis Sectorial, Editorial Dikinson, Madrid, 2005, p. 59; María José Rodríguez González. “El Procedimiento nacional en Materia de Control de Concentraciones entre Empresas”, en Derecho de la Competencia Europeo y Español, Curso de iniciación, vol. vi, Servicio de Publicaciones, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 237.

17 Además, para las partes, existían razones para considerar que en aquel momento (y con mayor razón en el futuro) el mercado geográfico de este tipo de operaciones, debería definirse de una manera más amplia, por ejemplo, a escala europea. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 17 y 18, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

18 Ver Informe de la Comisión nacional de la Energía, cne 4/2000, de 26 de abril de 2000, sobre el proyecto de concentración consistente en la toma de control de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. por parte de Unión Eléctrica Fenosa, p. 26. Disponible en [http://www.cne.es/cgi-bin/BrSCGi.EXE?CMD=VERDOC&BASE=PUBl&DOCN=000000417&K=PUBl000000417].

19 Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 20-21, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

20 En el informe del tdc, se hacía énfasis en que en el mejor de los casos, la capacidad total máxima de importaciones que se podía producir en España, en las horas de mayor demanda, no superaba el 6% del total de la capacidad instalada. Por su parte, la cne también tuvo en cuenta la relevancia de las interconexiones internacionales a la hora de determinar el mercado geográfico. En este sentido, esta autoridad consideraba que dado el estado de bloqueo en la construcción de nuevas líneas de interconexión con Francia y el tiempo que llevaría la construcción de nuevas líneas con este país, la hipótesis de un mercado nacional peninsular era la más probable en aquel momento y en el corto plazo. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 21, disponible en [http://www.cncompetencia.es] e informe de la Comisión nacional de la Energía, cne 4/2000, de 26 de abril de 2000, p. 30, disponible en [http://www.cne.es/cgi-bin/BRSCGI.EXE?CMD=VERDOC&BASE=PUBl&DOCN=000000417&K=PUBl000000417

21 No obstante, tanto el tdc, como la cne, no descartaban que -a corto plazo- fuese posible considerar un mercado geográfico más amplio que abarcara todo el sistema eléctrico de la península ibérica. En efecto, para la cne “… en el caso de la península ibérica conviene tener presente que en el futuro, incluso en el corto plazo, y teniendo en cuenta el volumen no desdeñable de flujos de energía eléctrica que puede llegar a realizarse entre España y Portugal, si se armonizan sus grados de apertura y regulación, podría realizarse una delimitación de mercado relevante geográfico más amplio en relación con la actividad de producción y comercialización que comprendiera toda la península ibérica”. Por su parte el tdc consideraba que “De los hechos contrastados hasta la fecha, y considerando la evolución futura del mercado eléctrico, no cabe descartar la formación en el futuro de un único mercado en el que concurriesen todos los generadores de la Península ibérica, lo cual llevaría a definir el mercado afectado por la operación como el mercado peninsular (o mercado ibérico)”. Cfr. informe de la Comisión nacional de la Energía, cne 4/2000, de 26 de abril de 2000, p. 30, disponible en [http://www.cne.es/cgi-bin/BRSCGI.EXE?CMD=VErDOC&BASE=PUBL&DOCN=000000417&K=PUBl000000417] y Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 22, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

22 En aquel momento, Endesa e iberdrola poseían, respectivamente, el 44% y el 31,5% de la potencia instalada. a su vez, en 1999, estas dos empresas habían proporcionado el 47,6% y el 27,1%, respectivamente, de la producción eléctrica en régimen ordinario. Por su parte, Unión Fenosa e Hidrocantábrico, poseían el 10% y el 3% de la potencia instalada y proporcionaban en torno al 12,8% y al 6,6% de la producción, respectivamente. El resto de la producción (11,2%) que se vendía en régimen especial (cogeneración o energías renovables), no tenía influencia en los precios de mercado ya que su producción tenía prioridad absoluta en el orden de despacho y se vendía a precios regulados que además estaban subvencionados. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 23, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

23 Ver Juan Carlos Jiménez. “Una Década de Profundas transformaciones en el Sector Energético Español”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial aranzadi, navarra, 2006, pp. 83-84. De acuerdo con este escenario, Vives considera que “tratándose del sector eléctrico, el importante grado de concentración, tanto en generación como en distribución, junto con un grado de apertura exterior bajo, configuran un escenario poco proclive a la competencia a pesar de la liberalización de los segmentos de generación y comercialización”.

24 Ver Xavier Vives. “El reto de la Competencia en el Sector Eléctrico”, ob. cit., p. 11, disponible en [http://www.iese.edu/research/pdfs/oP-06-13.pdf].

25 En efecto, a pesar de que la normativa prohíbe la asignación directa de la energía generada a los distribuidores o comercializadores del mismo grupo, los comercializadores que sólo se dedican a esta actividad se enfrentan al riesgo de que una subida de los precios del pool anule su margen de comercialización y les haga incurrir en pérdidas. En este sentido, los grupos empresariales que poseen empresas de generación y de comercialización pueden cubrir sus riesgos con la actividad de comercialización y hallar incentivos para incrementar los precios del pool hasta un nivel que expulse a los comercializadores que no tienen generadores en su grupo empresarial. Ver Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 37-38, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

26 Conclusión a la que llegó el tdc después de haber aplicado el índice Herfindahl y apoyarse en la Decisión de la Comisión Europea, de 22 de septiembre de 1999, asunto Airtours/Fist Choice. Mediante esta Decisión (que posteriormente fue anulada por el tribunal de Primera instancia de la CE por considerar que la Comisión no había probado suficientemente la existencia de una posición dominante colectiva) la autoridad comunitaria prohibió una concentración que derivaría en el control del 80% del mercado por parte de los tres operadores principales. Para la Comisión, la disminución del número de operadores, reforzaría las posibilidades de una interacción de las principales empresas basada en el ejercicio de dominio conjunto. Al seguir esta posición, el tdc deseaba prevenir que los participantes en la concentración perdiesen el interés de ejercer una auténtica competencia efectiva. Esta pérdida de interés tendría su fundamento en que el comportamiento orientado hacia un equilibrio cooperativo podría proporcionar mayores ventajas que un equilibrio competitivo. Este razonamiento estaba motivado en los siguientes aspectos: el tamaño de la nueva empresa no parecía suficiente para que compitiese intensa y exitosamente frente a Endesa e iberdrola. En consecuencia, las posibilidades de disminuir el poder de mercado de estas dos empresas eran reducidas. A pesar de esta circunstancia, el mayor tamaño de la nueva empresa sería suficiente para que Endesa e iberdrola la tuviesen en cuenta al definir sus estrategias en el mercado de generación. Por último, la nueva empresa se enfrentaría a un mayor riesgo de represalias por parte de las dos empresas líderes del mercado, en el caso de que no colaborara en una estrategia común de influencia sobre los precios. Ver José María Jiménez-laiglesia; Juan Jiménez-Laiglesia y Jorge Masía; “Examen de Concentraciones en el Sector Energético Español”, en Derecho de la Competencia y…, ob. cit., p. 298; Decisión de la Comisión Europea, de 22 de septiembre de 1999, asunto iv/M.1524, Airtours/Fist Choice, publicado en el doue l 93, de 13 de abril de 2000, pp. 1-33, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/%20m1524_19990922_610_es.pdf]; Sentencia del tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas, de 6 de junio de 2002, asunto t-342/99, disponible en [http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/]. y Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, pp. 39-43, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

27 Por el contrario, la desaparición de Hidrocantábrico como competidor, afectaría el funcionamiento de los mecanismos del mercado que deberían conducir a la reducción de los precios para los consumidoresVer. Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 46, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

28 En el mismo sentido el Profesor ariño, sostiene que “…el tdc se queda corto y no aplica hasta sus últimas consecuencias el art. 16, ya que no analiza si la fusión mejoraría la competitividad internacional del sector eléctrico español, con repercusiones a medio plazo sobre el progreso económico y sobre los intereses de los consumidores. también es una presunción indemostrada que la de que la mejora de la eficiencia empresarial no va a beneficiar a estos…”. Cfr. Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 157.

29 Ibíd. pp. 47 y ss.

30 Para la Comisión nacional de la Energía (cne), uno de los principales problemas del sector eléctrico español era la insuficiente capacidad de las conexiones internacionales. Esta circunstancia se convertía en una barrera a la hora de buscar una mayor competencia en el sector y dificultaba la integración de España en el mercado único de la electricidad. actualmente, 9 años después de esta operación, este sigue siendo un asunto de intensa discusión e importancia debido al insuficiente desarrollo de las interconexiones internacionales, en especial con Francia, circunstancia que aísla a la península del mercado eléctrico europeo. En este sentido, sobre la importancia de las conexiones internacionales en el sector eléctrico español, destacamos lo mencionado por Rivero Torre: “En el mercado eléctrico el aspecto más importante para la concurrencia hace referencia a las «interconexiones», con su derivada de acceso libre de terceros a la red (atr) y el problema de las congestiones fronterizas entre sistemas eléctricos. Es cierto que este tema es objeto preferente en las propuestas de la Comisión, orientadas a lograr cuanto antes ese mínimo de 10 por 100 de capacidad de las interconexiones que se fijó en lisboa y que, si bien para España es ambicioso, puesto que partimos de unas interconexiones en torno al 3 por 100 de la demanda prevista de potencia (…), también hay que reconocer que en esto estamos lejos de poder hablar de condiciones de mercado puesto que incluso ese 10 por 100, es más bien un objetivo necesario para la seguridad más que el deseable para comerciar libremente. En España este tema es de especial relevancia por ocupar geográficamente una posición, junto con Portugal, de extremo geográfico en la Unión Europea. De hecho son mucho más fuertes y rápidamente crecientes las interconexiones con Portugal y el norte de África (Marruecos) que con Europa a través de Francia”. Cfr. Pedro Rivero Torre; “aspectos Económicos y de Competitividad de los Mercados Eléctricos”, en Energía y Regulación en Iberoamérica, Comisión nacional de la Energía, Editorial aranzadi, 2008, p. 196; informe 4/2000 de la Comisión nacional de la Energía, sobre el proyecto de concentración consistente en la toma de control de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. por parte de Unión Fenosa, S.A. de 26 de abril de 2000, p. 16, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/CNE04_00.PDF].

31 De forma contraria concluía la autoridad sectorial argumentando que la concentración tenía como efecto incrementar en este mercado el grado de concentración, pero no modificaba esencialmente su estructura ya que el poder económico que ofrecía la capacidad para determinar los precios continuaba en cabeza de Endesa. En este sentido compartimos la postura del Profesor ariño, para quien el riesgo de colusión existente no se derivaba directamente de la operación de concentración, sino que era un riesgo propio del sector debido a que las dos empresas líderes controlaban el 80% del mercado. Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 128; informe 4/2000 de la Comisión Nacional de la Energía, de 26 de abril de 2000, p. 89, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/CNE04_00.PDF].

32 Según la cne, en este mercado la concentración tenía como efecto la consolidación de una tercera empresa pero sin arrebatar el dominio de Endesa e iberdrola. En este sentido, era recomendable que la nueva empresa continuase con su comportamiento en el mercado de comercialización, especialmente el seguido recientemente por Hidrocantábrico. Ver informe 4/2000 de la Comisión nacional de la Energía, de 26 de abril de 2000, p. 90, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/CNE04_00.PDF].

33 Decisión contraria a la adoptada por la cne, que concluyó que esta concentración no alteraba significativamente el grado de competencia en el sector, teniendo en cuenta la situación del proceso de liberalización y el grado de competencia del sector eléctrico español (agravado, en especial, por la falta de interconexiones internacionales). Para esta autoridad, en los mercados de producción y comercialización, la concentración no derivaría en situaciones de creación o refuerzo de posiciones de dominio individual, teniendo en cuenta que la cuota de mercado que alcanzaría sería muy inferior a la de los operadores dominantes (Endesa e iberdrola). Respecto a la probabilidad de comportamiento conjunto, la cne descartó esta posibilidad ya que el incremento de la cuota de mercado de Unión Fenosa, no daría lugar a un cambio cualitativo substancial en el mercado. En palabras de la cne: “las condiciones de partida de las agrupación de empresas uef-HC no parece sugerir que esta esté en condiciones de arrebatar el puesto de “empresa dominante” a alguna de sus competidoras, no siendo previsible que se otorgase por parte de las otras dos empresas dicha posición de dominio en aras de una colusión tácita, dada la importante diferencia de tamaño entre la empresa líder y la nueva empresa”. Cfr. informe 4/2000, de la Comisión nacional de la Energía, de 26 de abril de 2000, p. 61, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/CNE04_00.pdf].

34 En consecuencia, el Consejo de administración de Unión Fenosa acordó el 29 de mayo del 2000, desistir de la opa. Ver Página web de la cnmv: [http://www.cnmv.es/index_n.htm?/consultas/reg_ofi_emisi_admisi/regemisiones.%20htm~/p_consultas_5.html].

35 De hecho la cne cuestionó la idoneidad del uso del índice hhi como herramienta de política antitrust, puesto que la consideraba parcial e indirecta. Ver informe 4/2000 de la Comisión nacional de la Energía, de 26 de abril de 2000, p. 45, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/%20CNE04_00.PDF].

36 Si se tiene en cuenta el contexto de liberalización, la creación de un mercado común, las insuficiencias del marco regulatorio, las escasas conexiones internacionales, las barreras de entrada, etc.

37 En este sentido el tdc, sostenía que : “la evaluación de la operación, según los criterios más recientes de las autoridades de competencia de la Comisión Europea, conduce a una conclusión similar… la concentración proyectada reduciría de cuatro a tres el número de operadores significativos de un mercado que presenta ya un elevado grado de concentración y en el que se han producido indicios de posible ejercicio del poder de mercado de los principales operadores”. Cfr. Expediente de Concentración Económica, C54/00, Unión Eléctrica Fenosa-Hidroeléctrica del Cantábrico, p. 40, disponible en [http://www.cncompetencia.es].

38 Por su parte, el enfoque dinámico de la evaluación de la cne, le permitió interpretar con mayor prudencia y juzgar con menos rigidez, los efectos anticompetitivos de esta operación. Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 158.

39 Ver Comunicación a la cnmv, registro 9085, de 17 de octubre de 2000, “iberdrola remite presentación sobre la fusión con Endesa”. Disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t=%7b74caeef5-31a2-40fa-858e-229da1a8701f%7d].

40 Otra operación de concentración adelantada por Endesa en el sector eléctrico español, fue la operación Endesa/Hidroflamicell, enfocada en los mercados de distribución y comercialización de electricidad, y aprobada mediante acuerdo del Consejo de Ministros el 14 de febrero de 2003. Ver acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2003, por el que se aprueba la operación de concentración Endesa/Hidroflamicell e informe del tribunal de Defensa de la Competencia, de 14 de enero de 2003,expediente de concentración económica C-76/02. Disponibles en [www.cncompetencia.es]. Por su parte, iberdrola también ha participado en las operaciones de concentración Iberenova/Gamesa e Iberdrola/Berrueza. En la primera de estas operaciones, iberenova, empresa perteneciente al grupo iberdrola, pretendía adquirir determinados activos eólicos de la Sociedad Gamesa Corporación tecnológica S.A. Esta operación, enfocada en el mercado de producción de energía eléctrica, fue aprobada condicionalmente mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de marzo de 2003. Por su parte, la operación Iberdrola/Berrueza, enfocada en los mercados de distribución y comercialización de electricidad, fue declarada improcedente mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001. Ver acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de marzo de 2003, por el que se aprueba con condiciones la operación de concentración económica Iberenova/Gamesa e informe del tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de febrero de 2003, expediente de concentración económica C-77/02; acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se declara improcedente la operación de concentración económica Iberdrola/Berrueza e informe del tribunal de Defensa de la Competencia, de 23 de noviembre de 2001, expediente de concentración económica C-66/01.Disponibles en [www. cncompetencia.es].

41 El 17 de octubre de 2000, los Presidentes y Consejeros Delegados de Endesa e iberdrola firmaron el protocolo de fusión y al día siguiente, el 18 de octubre, fue presentada ante el sdc, la respectiva solicitud de concentración. Según los términos de la fusión presentados por iberdrola a la cnmv, los accionistas de iberdrola recibirían 18 acciones de Endesa más 25 pesetas por cada 23 acciones de iberdrola que tuviesen. Así las cosas, los accionistas de Endesa tendrían un 60% de “Endesa iberdrola S.A.” y los accionistas de iberdrola un 40%. Ver Comunicación a la cnmv, registro 9085, de 17 de octubre de 2000, diapositiva 3. Disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t=%7b74caeef531a2-40fa-858e-229da1a8701f%7d].

42 Ver lucía lópez de Castro García Morato y Gaspar ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 165.

43 Las empresas notificantes aclaraban que como característica especial del plan de desinversiones de activos de generación, se pretendía agrupar estos activos en paquetes significativos que incentivaran la entrada en el mercado eléctrico español de, al menos, dos nuevos competidores. En este orden de ideas, el proceso de desinversión de activos se llevaría a cabo de tal forma que Endesa iberdrola S.A. mantuviese en España un parque de generación de las siguientes características: Una capacidad de generación aproximada de 20.300 MW, lo que equivalía a la capacidad de generación de Endesa en el momento de la fusión; El mix de generación tendría como referencia la composición integrada de la cartera de activos de generación de Endesa e iberdrola, es decir un 40-45% hidráulica, 35-40% térmica y 20-25% nuclear; Endesa iberdrola S.a, continuaría con los proyectos de generación existentes hasta un total de 2.800 MW, lo que equivaldría al mayor volumen de los autorizados previamente a cada una de las entidades involucradas en la operación. Respecto a los activos de distribución, en el plan de desinversiones se preveía la enajenación de una parte del negocio de distribución peninsular, que se estimaba en un volumen de más de 25.000 GWh de energía distribuida y que representaba alrededor de 4 millones de clientes. Frente a la actividad de comercialización, no se incluían sus activos en el proceso de desinversión. Lo que propusieron las empresas fue no renovar ciertos contratos ya suscritos, limitando así su cuota de mercado al 50% de la nueva energía contratada por los consumidores cualificados. Este compromiso se mantendría hasta el 1.o de enero de 2003. Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 166.

44 Merece la pena resaltar que este propósito de internacionalización es una constante en los argumentos de las partes que justifican la concentración. En este sentido, Endesa e iberdrola afirmaban que “la globalización de la economía, la progresiva convergencia de los distintos mercados de productos y servicios energéticos, la construcción del mercado único europeo de la electricidad y la creciente y acelerada liberalización del mercado eléctrico español configuran un nuevo y exigente escenario, que plantea a las compañías españolas, cuyo negocio básico está constituido por la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, un reto al que están obligadas a dar la adecuada respuesta estratégica…”. así las cosas, estas empresas “…han considerado que su fusión da respuesta a las exigencias empresariales impuestas por el marco internacional antes citado y señalan la complementariedad de sus actividades en los mercados eléctricos de España y de iberoamérica, que supone una base para su futura expansión también europea y norteamericana en el ámbito energético, en el de las telecomunicaciones y otras actuaciones de diversificación en materia de nuevas tecnologías, convirtiéndose la empresa fusionada en líder en Europa e iberoamérica.”. Cfr. informe de la Comisión nacional de la Energía sobre el Proyecto de Concentración consistente en la Fusión de Endesa, S.A., e iberdrola, S.A. informe de 28 de noviembre de 2000, pp. 10 y 11. Disponible en [www.cne.es].

45 Ver informe de la Comisión nacional de la Energía de 28 de noviembre de 2000, p. 60. Disponible en [www.cne.es].

46 Ver Comunicación a la cnmv, registro 9085, de 17 de octubre de 2000, diapositiva 28. Disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t=%7b74caeef5-31a2-40fa-858e-229da1a8701f%7d].

47 Ibídem.

48 Ver informe de la Comisión nacional de la Energía de 28 de noviembre de 2000, págs.199, 202, 203, 205, 206, 213. Disponible en [www.cne.es].

49 Informe del tdc, Expediente de Concentración Económica C 60/00 endesa/iberdola, de 10 de enero de 2001. Disponible en [http://www.cncompetencia.es/Default.aspx?tabid=116].

50 Los argumentos expuestos por Endesa e iberdrola para considerar la península ibérica como el mercado geográfico afectado por la operación eran “el paulatino incremento de la relevancia de las importaciones de energía eléctrica para disciplinar el comportamiento de las entidades con activos de generación situados en España…” y que “la capacidad de interconexión con Portugal es suficiente como para que los productores españoles pudieran llegar a suministrar a través de la frontera el 20% de la demanda de aquel país”. Estos argumentos no fueron aceptados por el tdc, en primer lugar, porque la conexión comercial con Francia y Portugal representaba solamente el 2,5% y el 1,7% de la capacidad de generación del régimen ordinario, no pudiendo considerarse estas importaciones como relevantes para delimitar el mercado geográfico. y, en segundo lugar, porque la capacidad de exportación de los generadores portugueses, dada la limitada capacidad de interconexión de la época, no les permitía satisfacer el 20% de la demanda del mercado español. Ver informe del tdc C 60/00, de 10 de enero de 2001, p. 35. Disponible en [http://www.cncompetencia.es/Default.aspx?tabid=116].

51 Ver informe del tdc C 60/00, de 10 de enero de 2001, pp. 64, 70, 72. Disponible en [http://www.cncompetencia.es/Default.aspx?tabid=116].

52 Del mismo modo, la mejora del mix de producción de la nueva empresa (manteniendo una cuota de mercado superior al 40%) y ver reforzado su poder de compra en el mercado mayorista, también contribuían a crear la posición de dominio individual argumentada por el tdc.

53 Ver José María Jiménez-Laiglesia; Juan Jiménez-laiglesia y Jorge Masía; “Examen de Concentraciones en el Sector Energético Español”, en Derecho de la Competencia y…, ob. cit., p. 300.

54 En efecto, si Endesa pasaba de tener una cuota del 40% al 61,5% en la actividad de distribución, su posición de dominio (casi absoluto en la actividad de comercialización) se vería considerablemente reforzada.

55 Ver informe del tdc, C 60/00 de 10 de enero de 2001, p. 75. Disponible en [http://www.cncompetencia.es/Default.aspx?tabid=116].

56 Ibíd., pp. 7 y 8.

57 El tdc reconocía que la concentración llevaría a una disminución de costes y una mejora de la eficiencia productiva de la nueva empresa. No obstante, según su criterio, al quedarse Endesa iberdrola S.A., como única empresa con posición de dominio, no existirían incentivos para trasladar las mayores eficiencias a los consumidores. La operación también propiciaría la entrada de nuevos competidores y el reforzamiento de los ya existentes. Sin embargo, para promover estos efectos favorables, y para que una mayor competencia permitiera que las ganancias de la eficiencia fuesen trasladadas a los consumidores, debía limitarse el poder de mercado de la empresa resultante. Esta reducción del poder de mercado debía hacerse desde el lado de la oferta (reduciendo su capacidad de generación al 35%), desde la demanda (reduciendo sus activos de distribución, su capacidad de comercialización) y suprimiendo su presencia en la actividad de transporte. Ver informe del tdc, C 60/00 de 10 de enero de 2001, pp. 74, 75, 76. Disponible en [http://www.cncompetencia.es/Default.aspx?tabid=116].

58 Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 177.

59 Cfr. Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 177.

60 Por ejemplo, e.on, entre el año 2000 y 2003, impulsó importantes operaciones de concentración con empresas alemanas como veba/viag, Fortum Kraftwerk Burghausen , ruhrgas, Fortum Energie, Hein Gas, Stadwerke Heide y Stadwerke asbach. Ver Lévêque, François y Monturus, Ricardo; “Mergers and acquisitions within the European Power and Gas Sectors. Cases and Patterns”, Centre d’Économie industrielle (cerna), Ecole nationale Supérieure des Mines de Paris, enero, 2008, pp. 134 y ss. Disponible en [http://www.cerna.ensmp.fr/].

61 Cfr. Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 185.

62 Esta contraprestación equivalía a valorar la acción de Iberdrola en 17,01 euros. Ver resolución de la cne de 30 de abril de 2003, cne 07/03, sobre la solicitud de autorización presentada por Gas natural sdg, S.A. para tomar participaciones en el capital social de iberdrola S.A., p. 29. Disponible en [www.cne.es].

63 Ver José María Jiménez-laiglesia; Juan Jiménez-Laiglesia y Jorge Masía; “Examen de Concentraciones en el Sector Energético Español”, en Derecho de la Competencia y…, ob. cit., p. 302.

64 La función decimocuarta de la disposición adicional undécima (tercero) de la ley 34/1998, otorga a la cne la función de “autorizar la adquisición de participaciones realizada por sociedades con actividades que tienen la consideración de reguladas o actividades que estén sujetas a una intervención administrativa que implique una relación de sujeción especial, tales como centrales térmicas nucleares, centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo de carbón de producción nacional, o que se desarrollen en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, así como las actividades de almacenamiento de gas natural o de transporte de gas natural por medio de gasoductos internacionales que tengan como destino o tránsito el territorio español”. Este tipo de adquisiciones podían denegarse como consecuencia de la existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades consideradas como reguladas en la ley 34/1998. Por su parte, el apartado 7 del artículo 63 de la ley 34/1998, establecía que “aquellas sociedades mercantiles que desarrollen actividades reguladas, podrán tomar participaciones en sociedades que lleven a cabo actividades en otros sectores económicos distintos del sector del gas natural, previa obtención de la autorización a que se refiere la disposición adicional undécima, tercero, 1 decimocuarta de esta ley…”. Esta norma ha sido modificada por la ley 12/2007 de 2 de julio. Ver ley 34/1998, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/l34-1998.%20t6.html%23da11].

65 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 10 y 11. Disponible en [www.cne.es].

66 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 12 y 13. Disponible en [www.cne.es].

67 En efecto, Gas natural había presentado ante el sdc, un plan de desinversiones cercano a los 5.000 millones de euros. Este plan de desinversiones complementaba la adquisición de las acciones de iberdrola con una reducción de las inversiones inicialmente previstas por las dos compañías. Respecto al plan de desinversiones, Gas natural las clasificaba en dos grandes grupos, desinversiones líquidas y desinversiones menos líquidas. Las desinversiones líquidas eran las realizadas en el corto plazo y se referían a participaciones en el capital de empresas, valorándose en 2.200 millones de euros los recursos que podrían obtenerse. Por su parte, las desinversiones menos líquidas correspondían a activos materiales, principalmente a plantas de generación (en España y en latinoamérica) y a redes de distribución de gas en España, con un valor estimado en 2.800 millones de euros. Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 30 y 31. Disponible en [www.cne.es].

68 Ver resolución de la cne 07/03, de 30 de abril de 2003, pp. 87, 91, 94, 96, 98,99. Disponible en [www.cne.es].

69 Como bien afirman, desconocía la cne que el problema de los subsidios cruzados en los grupos empresariales del sector energético es un problema de competencia intrínseco del sector y no un problema derivado de esta operación de concentración en particular. Es un problema común a cualquier otro mercado energético en el que operen grupos empresariales con participación en diferentes actividades, en competencia o reguladas. De ahí la importancia de contar con una adecuada regulación sectorial en materia de separación de actividades. Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural sobre iberdrola”, en revista Digital “Documentos de Trabajo en Análisis Económico” (eawp), Colegio de Economistas de la Coruña, vol. 2, 2003, p. 101. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/].

70 Para los autores mencionados en la cita anterior, este argumento no era aceptable ya que los planes de expansión de Gas natural le obligaban a actuar en todo el territorio y, además, existían contratos que le obligaban a extender la red en las once Comunidades autónomas donde operaba. Asimismo, los antecedentes relacionados con el comportamiento contractual de Gas natural, tampoco sugerían que pudiese incumplir sus respectivos compromisos de inversión. Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural…”, ob. cit., p. 101. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/].

71 Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, luis atienza y richard Watt. “análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural…”, ob. cit., p. 99. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/].

72 Sobre este argumento de la cne, Ariño y López de Castro sostienen que “Esta nueva doctrina regulatoria, no demostrada ni argumentada, sin precedentes en Derecho Público Europeo, es al parecer, el argumento decisivo que originó un súbito bandazo del Presidente de la cne, que impidió la creación de la tercera energética europea”. Cfr. Gaspar ariño ortiz y Lucía López de Castro; “la opa Hostil de Gas natural sobre iberdrola y el Veto de la cne”; en Energía en España y Desafío Europeo, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 367.

73 Ver artículo 62 y 63 de la ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

74 Ver Gaspar Ariño Ortiz y Lucía López de Castro; “la opa Hostil de Gas natural sobre iberdrola y el Veto de la cne”; en: Energía en España y Desafío…, ob. cit., p. 370.

75 Cfr. Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural…”, ob. cit., p. 56. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/].

76 Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural…”, ob. cit., p. 60. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/]. Para los autores de este trabajo, la competencia en el mercado de comercialización de gas natural no estaría amenazada, debido a que en el momento de la concentración, el mercado controlado por iberdrola no era muy alto. además, tampoco implicaba una consolidación de la posición de dominio de Gas natural en este mercado, debido a que la competencia en el sector no procedía del número de competidores sino de la apertura del gas canalizado que llegaba por tubería a la Península ibérica. los autores resaltaban que, en aquel entonces, el grado de competencia en el mercado de gas era bastante limitado por las restricciones de la oferta derivadas de la irrelevancia de la producción nacional y por las pocas empresas suministradoras en los países exportadores de gas natural. Por estas razones, se concluía que el grado de competencia al que se podía aspirar en este mercado era pequeño. Por otra parte, tratándose de los contratos de aprovisionamiento que tenía Gas natural, estos pasarían a la cartera de iberdrola sin alterar el grado de diversificación de los aprovisionamientos. Así pues, podía afirmarse que no se comprometía la seguridad del sistema ni la de los consumidores. En suma, concluyen, era posible autorizar la operación en la medida en que de los compromisos o condiciones impuestas en el proceso de control, se derivaran beneficios para la competencia en el mercado eléctrico y en el mercado gasista. Ver Javier de Quinto, Iñigo del Guayo, Luis Atienza y Richard Watt. “Análisis Jurídico y Económico de la opa de Gas natural…”, ob. cit., pp. 58, 59 y 60. Disponible en [http://portalv.economistascoruna.org/eawp/].

77 Ver Gaspar Ariño Ortiz y Lucía López de Castro. “la opa Hostil de Gas natural sobre iberdrola y el Veto de la cne”; en Energía en España y Desafío…, ob. cit., p. 370.

78 Esta suma valoraba la acción de Endesa en 21,30 euros. Ver informe del 5 de septiembre de 2005 presentado por Gas natural ante la cnmv, sobre la opa lanzada por el 100% de Endesa, p. 1. Disponible en [www.cnmv.es].

79 Esta oferta estaba condicionada a que Gas natural alcanzara el 75% de las acciones que configuraban el capital social de Endesa y a que se realizaran modificaciones en los estatutos de Endesa, relativas al levantamiento de restricciones en el número de votos ejercitables por los accionistas, tipología y composición del Consejo de administración y las condiciones exigibles para ser consejero delegado o miembro del Consejo de administración. ibíd. p. 3.

80 Estos activos incluían instalaciones de producción de electricidad en España y Europa, algunos sistemas de distribución eléctrica en España y determinadas áreas de distribución de gas en zonas geográficas donde iberdrola estaba presente. Ibídem.

81 De acuerdo con Sudrià, la creación de Endesa se remonta a los años siguientes a 1940 cuando el Estado español, en respuesta a la delicada situación de abastecimiento eléctrico crea, tres empresas: Endesa, Encaso y Enher. Por su parte, Gas natural surge en 1991 cuando se integran en una sola empresa las dos mayores distribuidoras de gas (Catalana de Gas y Gas Madrid) con los activos gasistas de repsol. Para conocer el papel que han jugado Gas natural y Endesa en el marco del desarrollo industrial español y su respectiva evolución empresarial Ver Carles Sudrià. “Un Bosquejo Histórico de la Energía en la industrialización de España”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial aranzadi, navarra, 2006, pp. 41 y ss.

82 Asimismo, Gas natural también operaba a menor escala en el sector eléctrico y Endesa hacía lo propio en el sector de gas. Debe destacarse –además– que ambas empresas tenían una importante presencia en diferentes países de Latinoamérica como Chile, argentina, Perú, Colombia, México, Brasil, entre otros. Incluso, en algunos de estos países, como en el caso de Endesa en Chile o Gas natural en Colombia, es el operador sectorial dominante. En este sentido, desde la perspectiva del sector energético latinoamericano, podemos afirmar que este proyecto de concentración ha sido uno de los más importante del sector en los últimos años teniendo presente que de haberse efectuado con éxito esta operación, el nuevo grupo distribuiría electricidad y gas en Buenos aires, Bogotá, Santiago de Chile, lima, río de Janeiro, São Paulo, Monterrey y México D.F. De acuerdo con esta perspectiva, Gas natural argumentaba, con razón, que en latinoamérica esta operación le permitiría asumir una posición de liderazgo en mercados en crecimiento. Tratándose del caso colombiano, esta posición de liderazgo estaba plenamente garantizada teniendo en cuenta la posición de estas dos empresas en el mercado energético nacional: Gas natural, en el momento de la operación tenía un millón quinientos mil clientes en el sector del gas, mientras que Endesa tenía dos millones de clientes en el sector eléctrico. Ver Presentación enviada por Gas natural a la cnmv, el 6 de septiembre de 2005, dispositiva 25. Disponible en [www.cnmv.es]. Para conocer en detalle la estrategia de expansión en latinoamérica del grupo Endesa, Ver Patricio Rozas Balbontín. “internacionalización y Estrategias Empresariales en la industria Eléctrica de américa latina: El Caso de Endesa”, Serie recursos naturales e infraestructura n.º 133, ONU-CEPAL, Santiago de Chile, 2008.

83 Para Gas natural esta operación estaba en línea con otras concentraciones similares que se habían llevado a cabo en Europa (edp/Hidrocantábrico, e.on/ruhrgas, etc), permitiendo la creación de empresas integradas en la gestión de los servicios de gas y electricidad. Por otra parte, el nuevo grupo empresarial contaría con un óptimo mix de generación, una sólida estructura financiera (que garantizaría la inversión en los negocios regulados y en otros liberalizados) y contribuiría a la creación de una mayor competencia efectiva en el mercado energético español. Del mismo modo, Gas natural también resaltaba la creación de valor y sinergias como producto de la operación, como por ejemplo el ahorro en los costes y la reducción de gastos corporativos. Asimismo la concentración otorgaría una intensa dinámica a las oportunidades de crecimiento, en especial en términos de nuevas inversiones. Ver informe del 5 de septiembre de 2005 presentado por Gas natural ante la cnmv, sobre la opa lanzada por el 100% de Endesa, pp. 4, 5, 6. Disponible en [www.cnmv.es].

84 Ver informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, sobre el proyecto de concentración consistente en la adquisición del control de Endesa, S.A. por parte de Gas natural sdg, S.A. mediante oferta pública de adquisición de acciones, pp. 332, 333, 334, 348, 349, 350, 358, 359, 360, 361. Disponible en [www.cne.es]. Este informe, como ya hemos señalado, fue elaborado en cumplimiento de lo dispuesto por la disposición adicional undécima, tercero, 1, de la ley 34/1998, que atribuye a la cne el ejercicio de determinadas funciones, entre las que se encuentra la función decimoquinta, que tiene por objeto “informar preceptivamente sobre las operaciones de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas energéticas por otra que realice actividades en el mismo sector cuando las mismas hayan de ser sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la legislación vigente en materia de competencia”. Cfr. Disposición adicional undécima, tercero, 1, de la ley 34/1998. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/%20admin/l34-1998.t6.html%23da11].

85 En este sector, la consecuencia más importante de la operación estudiada era, según la cne, el refuerzo de la posición dominante de Gas natural ya que integraba en su cartera los contratos de aprovisionamiento de gas del grupo Endesa. Ver informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, p. 330. Disponible en [www.cne.es].

86 Para la cne, la consecuencia más importante de la operación en este sector era el aumento significativo de la concentración y la pérdida de Gas natural como el competidor potencial mas sólido de las empresas eléctricas ya establecidas. Ver informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, p. 334. Disponible en [www.cne.es].

87 En estos sectores, las consecuencias más importantes de la operación eran el refuerzo de la posición de dominio del grupo resultante en la actividad de comercialización de gas y electricidad, la desaparición de Gas natural como competidor importante y dinámico en la actividad de comercialización de electricidad y la desaparición de Endesa como competidor en la comercialización de gas natural. Ver informe de la cne 33/2005, de 20 de diciembre de 2005, pp. 350, 351, 355, 356. Disponible en [www.cne.es].

88 Previo al informe del tdc, la operación había sido notificada al sdc el 12 de septiembre de 2005. En las conclusiones del informe elaborado por el sdc, se señalaba que mediante esta operación se integraría el principal grupo gasista español, controlado conjuntamente por la Caixa y repsol, con uno de los dos principales operadores eléctricos, dando lugar a un operador verticalmente integrado y con fuerte presencia en todos los mercados energéticos. Asimismo, desaparecería un competidor presente en los mercados de gas y electricidad, con perspectivas de crecimiento en el futuro inmediato. Así las cosas, el sdc consideraba preciso realizar un análisis en profundidad para determinar el alcance de las amenazas para la competencia y, de ser necesario, la adecuación de los compromisos para descartar un deterioro de la competencia. Consiguientemente, remitió la operación al tdc, que el 5 de enero de 2006, publicó su informe C94/05. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, Gas Natural/Endesa. Disponible en [www.cncompetencia.es].

89 En el sector del gas, los mercados de producto afectados por la operación eran: el aprovisionamiento, el transporte, distribución y suministro a clientes finales (grandes consumidores, consumidores domésticos, pequeñas y medianas empresas y centrales de generación de ciclo combinado). En el sector eléctrico, los mercados de producto afectados eran: la generación de electricidad, distribución y el suministro (a grandes clientes en alta tensión, a clientes domésticos y a pymes en baja tensión). Por su parte, tratándose de la actividad de aprovisionamiento de gas, el tdc determinó que el mercado geográfico relevante era superior al ámbito nacional. Respecto al transporte de gas, infraestructuras de importación de gas y generación eléctrica, el mercado geográfico era el territorio peninsular español. Por último, la distribución de gas y de electricidad tenían un ámbito regional. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, pp. 80 y ss, disponible en [www.cncompetencia.es]. Es necesario tener presente que para el tdc, los mercados de producto afectados por la operación, desde el punto de vista de la competencia, tenían las siguientes debilidades: El mercado de aprovisionamiento de gas natural estaba en manos Gas natural como operador dominante, con acceso casi exclusivo a gasoductos internacionales y con participación en el Consejo de administración de Enagás. Esta participación le permitía intervenir en la toma de decisiones respecto a activos de transporte e importación, fundamentales para el acceso de sus competidores al mercado; el mercado de generación eléctrica estaba altamente concentrado, de modo que las empresas dominantes, gracias a su mix equilibrado, tenían poder de mercado para fijar precios; tanto el sector del gas como de la electricidad, estaban integrados verticalmente y, por último, habían problemas de información asimétrica entre los agentes competidores. Ibíd., p. 200.

90 Ver Informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, p. 187, disponible en [www.cncompetencia.es] e Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación. Un análisis de la opa de Gas natural sobre Endesa”, Editorial Dilex, Madrid, 2006, p. 186.

91 Además, con fundamento en el plan de desinversión, otras empresas competidoras (o nuevos competidores) podrían comprar centrales de ciclo combinado, en lugar de invertir en la construcción de nuevas centrales, circunstancia que también frenaría la inversión en las centrales de ciclo combinado.

92 Debido a que las centrales de producción de ciclo combinado pueden fijar el precio marginal del pool, otorgando mayores ingresos a las instalaciones de producción nuclear y a carbón que pertenecen al mismo grupo empresarial. Ver Gaspar Ariño. “la opa de Gas natural y sus Parámetros Fundamentales”, en Energía en España y Desafío…, ob. cit., p. 106 e informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, p. 188, disponible en [www.cncompetencia.es].

93 En efecto, como la distribución no estaba totalmente separada de la comercialización, la actividad de distribución era la mejor puerta de entra da para captar potenciales clientes en el mercado libre. Esta situación, y las ventajas que tenían los distribuidores integrados en grupos empresariales que desarrollaban las actividades de generación, aprovisionamiento y comercialización, afectaban la comercialización independiente. En este sentido, el tdc sostenía que a pesar de que en España, en aquel momento, existían casi 70 comercializadoras de electricidad, solo 6 de ellas tenían más del 1% de la cuota del mercado y 5 de ellas eran de los grupos empresariales de los generadores eléctricos. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, pp. 189, 190, disponible en [www.cncompetencia.es] e Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 187.

94 De esta manera se verían reducidas las posibilidades de una competencia efectiva en la comercialización de gas, de electricidad y de ofertas duales. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, p. 191, disponible en [www.cncompetencia.es].

95 Como consecuencia de la concentración, Gas natural preveía obtener unas eficiencias cercanas a los 430 millones de euros anuales. Estas eficiencias, según el criterio del tribunal, concernían -en su mayoría- a los costes fijos de la nueva entidad, las cuales eran menos pertinentes que aquellas que reducen los costes marginales. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, pp. 179 y 191, disponible en [www.cncompetencia.es].

96 En efecto, mediante la concentración planteada, se eliminaba a Endesa como competidor de Gas natural (en el mercado del gas) y se eliminaba a Gas natural como competidor de Endesa (en el mercado eléctrico). Aparecía entonces un conglomerado simétrico en gas y electricidad y desaparecerían dos conglomerados asimétricos: el primero, Endesa, como empresa con posición de dominio en los mercados eléctricos y precio-aceptante en los mercados del gas y, el segundo, Gas natural, con posición de dominio en los mercados de gas y precio-aceptante en los mercados de electricidad. Así las cosas, el tdc insistía en que era fundamental preservar la potencialidad competitiva que tenía para los mercados, el mantenimiento de un número de operadores que pudiesen responder de forma independiente ante cualquier nuevo impulso competitivo, regulador o tecnológico. Con fundamento en esta premisa, la autoridad de competencia argumentó que Endesa y Gas natural, gracias a la independencia con la que competían, generaban una importante competencia dinámica en mercados en los que los operadores capaces de otorgar esta dinámica son muy escasos, donde aún existen importantes barreras de entrada y donde las posibilidades de coordinación entre los agentes es susceptible de aumentar si el número de competidores disminuye. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, p. 194, disponible en [www.cncompetencia.es] e Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 187.

97 La imposición de nuevas condiciones, equivaldría a prohibir la operación notificada al resultar inviable ejecutarlas o implicaría la transformación de la operación en una concentración completamente diferente.

98 Sin embargo, hay que tener presente que tres, de los nueve miembros del tdc, firmaron un voto particular discrepante, en el que sostenían que, teniendo en cuenta la jurisprudencia del tribunal Supremo y los precedentes nacionales y comunitarios, los efectos restrictivos de la competencia derivados de la operación, podrían salvarse mediante la imposición de determinadas condiciones. En consecuencia, afirmaban, debía haberse recomendado al Gobierno la autorización condicionada de la operación y describían una serie de condiciones que hubiesen permitido recomendar al Gobierno esta autorización condicionada. Ver informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, pp. 206 y ss, disponible en [www.cncompetencia.es]. y Gaspar Ariño; “la opa de Gas natural y sus Parámetros Fundamentales”, en Energía en España y…, ob. cit., pp. 107 y 108.

99 Ver acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 17 de la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de condiciones la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la toma de control exclusivo de Endesa, S.A. por parte de Gas natural, S.A. Publicado en el boe n.º 30, de 4 de febrero de 2006, pp. 4402 y ss, y disponible en [www.cncompetencia.es].

100 Entre los requisitos impuestos por el Consejo de Ministros, destacamos los siguientes: Gas natural debía liberar en el mercado, mediante subasta pública y durante tres años a partir de 2007, una cantidad anual de gas de 1,8 bcm, igual al importado en España por Endesa en el 2005. Gas natural también debía liberar en el mercado mediante subasta pública, el exceso anual del contrato Sagane 1, sobre la cantidad necesaria para garantizar el suministro de gas a tarifa. Mediante estos dos primeros requisitos, Gas natural ponía a disposición de los competidores en el mercado una cantidad de gas cercana al 10% de la demanda del mercado español. Asimismo, tratándose del sector del gas, Gas natural debía vender las participaciones de Endesa en la regasificadoras de Saggas S.A. y reganosa S.A. también debía reducir su participación en Enagas al 1% y no podía tener ningún representante en el Consejo de Administración.
En relación al sector eléctrico, Gas natural debía vender centrales de generación equivalente a 4.300 MW y con un periodo de vida útil restante de al menos 10 años, incluyendo 400 MW en Cataluña y otros 400 MW en andalucía. En particular, debía enajenar centrales de ciclo combinado o hidráulicas modulables con una capacidad equivalente a 1.200 MW. En este sentido, Gas natural tampoco podía adquirir de terceros, ni directa ni indirectamente, durante un periodo de dos años, ninguna central de generación de ciclo combinado que estuviese en funcionamiento o en pruebas. Gas natural debía vender su negocio de comercialización de electricidad y el negocio de comercialización de gas de Endesa. Por último, el acuerdo del Consejo de Ministros también incluía toda una serie de exigencias en materia de procedimiento, que hacían especial referencia al proceso de enajenación de activos y a la forma como se ejecutarían las condiciones impuestas. En este proceso intervendrían de forma activa tanto el sdc como la cne. Ver acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, condición cuarta, quinta, séptima, decimosexta y ss, disponible en [www.cncompetencia.es].

101 Recurso Contencioso administrativo n.º 47/2006, de 28 de abril de 2006, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, disponible en [www.poderjudicial.es].

102 Como indicamos anteriormente, en febrero de 2006, mientras se desarrollaba el trámite de la oferta de Gas natural, e.on presentó ante la cnmv una solicitud de autorización de opa sobre Endesa. Ver Supra. Apartado 9 del capítulo segundo.

103 Este acuerdo era anterior al 5 de septiembre de 2005, fecha de presentación de la opa por Gas Natural.

104 Demanda que había sido presentada el 25 de noviembre de 2005.

105 Endesa también había denunciado previamente ante la Comisión Europea, la notificación de la operación hecha por Gas natural ante el sdc, por considerar que la operación tenía dimensión comunitaria y, en consecuencia, debía ser analizada por la Comisión Europea. Endesa fundamentaba su denuncia en que el cálculo de su volumen de negocios debía realizarse teniendo en cuenta las normas de internacionales de información Financiera (niif) y aplicando la Comunicación de la Comisión sobre el Cálculo de Volumen de negocios. La Comisión Europea rechazó esta denuncia mediante Decisión de 15 de noviembre de 2005 y, en consecuencia, Endesa la recurrió ante el tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas. Este tribunal, finalmente, desestimó el recurso mediante Sentencia de 14 de Julio de 2006. Ver Comunicación de la Comisión Europea, iP/05/1425, de 15 de noviembre de 2005, disponible en [http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=iP/05/1425&format=HTML&aged=1&language=ES&guilangua%20ge=en] y Sentencia del tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas (Sala tercera), de 14 de julio de 2006, asunto t-417/05, Endesa/Comisión, disponible en [www. curia.europa.eu].

106 En conclusión, no había lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por Endesa debido a que no cabía apreciar el comportamiento colusorio entre Gas natural e iberdrola. No se constataba la existencia de un acuerdo para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado, de modo que resultaba carente de objeto el recurso de Endesa. Ver auto de la audiencia Provincial de Madrid (aC 2007, 195), de 15 de enero de 2007, disponible en [www.vlex.com].

107 Desistimiento presentado a la cnmv el 1 de febrero de 2007, con fundamento en el artículo 36.1 del real Decreto 1197/1991, de 26 de julio. Este real Decreto estuvo vigente hasta el 13 de agosto de 2007 y ha sido derogado por el real Decreto 1066/2007. Ver Comunicación de Gas natural de 1 de febrero de 2007, disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.%20axd?t=%7b4c35860a-2fe6-4466-b4ce-2bab4133b653%7d] y real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas Públicas de adquisición de Valores, publicado en el boe num. 184, de 02 de agosto 1991 y disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r3-rd1197-1991.%20HTML%23a36].

108 Ver Comunicación de Gas natural de 1 de febrero de 2007, pp. 6, 8, 9 y disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t=%7b4c35860a2fe6-4466-b4ce-2bab4133b653%7d].

109 Ver Comunicación de Gas natural de 1.º de febrero de 2007, pp. 6, 7, disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/hr/verDoc.axd?t=%7b4c35860a2fe6-4466-b4ce-2bab4133b653%7d].

110 En efecto, como indicamos en el capítulo segundo del presente trabajo, la mejora de la oferta de e.on se hizo efectiva el 2 de febrero de 2007, al presentar ante la cnmv su oferta competidora, elevando la contraprestación ofrecida hasta 38,75 euros por cada acción de Endesa. Posteriormente, el 7 de marzo del mismo año, ante la perspectiva de una opa que presentarían acciona y enel, e.on mejora de nuevo su oferta ofreciendo (por el 100% de las acciones de Endesa) un precio final, en metálico, de 40 euros por acción. Ver Supra. apartado 9 del capítulo segundo; Comunicación de la cnmv de 2 de febrero de 2007, “apertura de sobres con las modificaciones de las ofertas competidoras sobre Endesa, S.a”, disponible en [www.endesa.es]; Comunicación del Consejo de administración de Endesa de 26 de marzo de 2007, donde recomienda la opa de e.on a 40 euros, disponible en [www. endesa.es].

111 Cfr. acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, pp. 4410-4411 y disponible en [www.cncompetencia.es].

112 Cfr. María Pilar Bello Martín-Crespo; “Control de Concentraciones de Empresas”, en Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Editorial thomson-aranzadi, navarra, 2009.p. 336.

113 En este sentido, el Profesor Del Guayo Castiella, opina que: “teniendo en cuenta las oportunidades que ofrecen las desinversiones para la reestructuración del sector, las autoridades y organismos de defensa de la competencia tienen la capacidad de alterar la propuesta que ha presentado Gas natural o exigir que las ventas alcancen a otros activos. así, por ejemplo, en la actividad de generación de electricidad se puede imponer la subasta de las centrales de carbón de as Pontes y teruel para evitar que la operación refuerce a iberdrola y fortalecer a otros operadores más pequeños”. No obstante, hay que reconocer que el acuerdo entre iberdrola y Gas natural, favorecía positivamente la fortaleza competitiva de iberdrola en el mercado del gas, sector en el cual esta empresa no tenía mucha presencia en aquel momento. Cfr. Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 83.

114 De hecho, en el voto particular discrepante del informe elaborado por el tdc, se argumenta que, por ejemplo, tratándose de la posición de Gas natural como competidor de Endesa en el mercado de producción de electricidad, su desaparición como competidor “no reduce las posibilidades de competencia, lo que las reduciría realmente sería el que no se lleven a cabo las nuevas inversiones actualmente proyectadas” y a continuación agrega que “…aun admitiendo que con la operación desaparece un operador independiente en cada mercado (aspecto que se discute), consideramos que este hecho podría compensarse con la apertura de los mercados en los que desaparece un operador. la desaparición de empresas competidoras no provoca un deterioro en las condiciones de competencia si el mercado afectado no presenta barreras de entrada. Por ello, la desintegración vertical en los mercados en los que se pierde un operador independiente, restablecería las condiciones de competencia, ya que permitiría la entrada no de uno, sino de los que cupieran en un mercado inexpugnable”. Cfr. informe del tdc C94/05, del 5 de enero de 2006, p. 220, disponible en [www.cncompetencia.es].

115 Idea que según Del Guayo Castiella, podría justificar la ejecución de la operación. Según el autor: “…la operación plantea la posibilidad de avanzar en la integración de los negocios del gas y la electricidad, recorriendo el mismo camino por el que ya están transitando algunas de las principales compañías energéticas europeas y americanas, con el fin de aprovechar la complementariedad de las capacidades y los activos de los que disponen las empresas. así, por ejemplo, en un entorno en el que se espera un fuerte crecimiento de la demanda de gas…la suma de las dos sociedades daría lugar a un grupo que podría atender las necesidades de gas de su parque de generación mediante unos contratos de aprovisionamiento más diversificados y flexibles que los de la actual Endesa. tales oportunidades, unidas a las derivadas del aprovechamiento de sinergias en diversas áreas de negocio, dan sentido a la operación…”. Cfr. Iñigo del Guayo Castiella, Julián López Milla y Leigh Hancher. “Competencia y regulación…”, ob. cit., p. 226.

116 El Profesor ariño utiliza la expresión “campeones europeos” teniendo en cuenta la intención de los “campeones nacionales” de entrar en otros mercados europeos a expensas de su gran dimensión, respaldados por sus gobiernos y ante la incapacidad de las empresas nacionales de competir en igualdad de condiciones. Para el autor, “con una política de protección a ultranza de campeones nacionales y la estructura empresarial a que aboca semejante política (duopolios, oligopolios) resulta muy difícil –por no decir imposible– que florezca la competencia, tanto en su país de origen como en aquellos otros que los campeones nacionales (europeos) invaden, aumentando con ello su poder de mercado. Se produce siempre, inexorablemente, un fenómeno de foreclosure, de cierre de mercado a posibles nuevos entrantes, incapaces de competir con tales gigantes”. El resaltado es nuestro. Cfr. Gaspar Ariño Ortiz. “Problemas de Competencia en los Sectores Energéticos: ¿Campeones nacionales o…”, ob. cit., disponible en [http://www.arinoyasociados.com/working.htm].

117 En cada uno de estos sectores el impacto de la creación de estas empresas, en materia de competencia, debe ser analizado a la luz de la dinámica propia de cada sector económico. Para encontrar algunos de ejemplos, como el caso del desarrollo del Concorde en Francia o el proyecto europeo del “airbus” Ver Oliver Falck y Stephan Heblich. “Do We need national Champions? if So, De We need a Champions-related industrial Policy? an Evolutional Perspective.”, Jena Economic research Papers # 2007-088, Friedrich-Schiller-University Jena, Max-Planck-institute of Economics, Jena, noviembre, 2007, disponible en [http://zs.thulb.uni-jena.de/content/main/journals/jer.xml].

118 Ver resolución del Consejo de la Comisión nacional de Competencia (ccnc), de 11 de febrero de 2009, Expediente C-0098/08, Gas natural Unión Fenosa, disponible en [www.cncompetencia.es].

119 El principal accionista de Unión Fenosa era la empresa actividades de Construcción y Servicios S.A. (acs), con una participación del 45,3%, que le permitía ejercer el control exclusivo de la empresa eléctrica. En este sentido, esta adquisición se realizaría mediante un contrato de compraventa firmado el 30 de julio de 2008. Mediante este contrato, Gas natural adquiría de acs, el 9,99% del capital social de Unión Fenosa, condicionando la adquisición del 35,31% restante (propiedad también de acs), a la aprobación de la operación por parte de las autoridades sectoriales y de competencia.

120 La presentación de la opa se realizaba en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 24 de 1988, disponible en [http://noticias.juridicas.com/].

121 Esta actividad la desarrollaba en andalucía (Córdoba), Castilla-la Mancha (albacete, Ciudad real, Cuenca, toledo y Guadalajara), Castilla y león (león, Segovia, Soria y Zamora), Extremadura (Badajoz), Galicia (la Coruña, lugo, orense y Pontevedra) y Madrid. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en primera fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, disponible en [www.cncompetencia.es].

122 Hay que tener presente que el trámite de evaluación de esta concentración se hizo bajo la vigencia de la nueva ldc, ley 15/2007.

123 Los mercados relevantes con un ámbito geográfico superior a España eran: el mercado de aprovisionamiento de gas (a largo plazo) en España, el Espacio Económico Europeo, la cuenca mediterránea y la cuenca atlántica. Por su parte, los mercados relevantes circunscritos a España, eran: el mercado mayorista secundario de gas (a corto plazo); las infraestructuras de importación y transporte de gas; las redes de distribución de gas a nivel nacional y a nivel provincial (en Madrid, la Coruña, Ciudad real y Sevilla); el suministro minorista de gas a centrales de ciclo combinado; el suministro minorista de gas a grandes clientes (alta presión); el suministro minorista de gas a clientes domésticos y pymes (en baja presión); el mercado mayorista de producción de energía eléctrica (limitado a España peninsular); el mercado de resolución de restricciones técnicas en la zona Campo de Gibraltar, Huelva, Centro, levante norte, Galicia norte y Cataluña; las redes de distribución de electricidad a nivel nacional y a nivel provincial (Córdoba, Jaén, las cinco provincias de Castilla-la Mancha, león, Salamanca, Segovia, Soria, Valladolid, Zamora, Badajoz, las cuatro provincias de Galicia y Madrid); el suministro minorista de electricidad a grandes clientes (en alta tensión); el suministro minorista de electricidad a clientes residenciales y pymes (en baja tensión). a pesar de identificar estos mercados de forma diferenciada, la dicnc afirmó que, para analizar de los efectos de la concentración sobre la competencia efectiva, tendría en cuenta las distintas interrelaciones entre los distintos mercados del gas natural y la electricidad. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 63, disponible en [www.cncompetencia.es].

124 Ibíd., pp. 139, 140.

125 A la vista de los posibles efectos derivados de la operación, la dicnc consideró que los compromisos propuestos (en relación a los puntos de distribución de gas, cartera de clientes desinvertidos y abastecimiento de gas asociado) permitían crear o reforzar la posición de otros operadores, de tal modo que alcanzaran una escala mínima eficiente en los mercados de gas. De esta manera, se podía mantener una presión competitiva sobre Gas natural. Asimismo, con estos compromisos, también se evitaba un incremento en las barreras de entrada en el sector. En referencia al sector eléctrico, la desinversión en capacidad de generación en ciclos combinados, eliminaba los riesgos de efectos unilaterales y coordinados, reducían los problemas de los mercados de restricciones técnicas y favorecían la integración vertical gas-electricidad del comprador. Los compromisos relativos a los vínculos estructurales con Cepsa (también relativos a Enagás y Unión Fenosa Gas) eliminaban los riesgos de interferencias en el normal funcionamiento de estas empresas. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 156, disponible en [www.cncompetencia.es].

126 Gasoducto submarino que conecta argelia y España. Con su entrada en funcionamiento se pretende abastecer el aumento de la demanda europea de gas de forma más confiable y económica. Ver Pedro Miró Roig. “medgaz: ‘Seguridad y Diversificación Energética para España y Europa’ ”, en Cuadernos de Energía, n.º 20, Garrigues, Deloitte, Club Español de la Energía, Madrid, abril de 2008, p. 22, disponible en [www.enerclub.es].

127 Respecto a los riesgos de coordinación, la empresa resultante tendría capacidad para ejercer control sobre más del 28% de la potencia disponible retirable, es decir, aquélla que puede ser utilizada de manera estratégica para alterar los precios en el pool. Además, el incremento de la similitud en los parques de generación, junto con el mayor grado de concentración del mercado, alinearía los incentivos de Endesa, iberdrola y la nueva empresa, facilitando que desarrollaran acciones coordinadas. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 133, disponible en [www.cncompetencia.es].

128 Del mismo modo, la autoridad de competencia dudaba que las eficiencias expuestas fuesen fácilmente trasladadas a los consumidores finales. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, p. 125, disponible en [www.cncompetencia.es].

129 Los efectos de la operación, identificados por la dicnc en la segunda fase del procedimiento coincidían con el diagnóstico inicial realizado por la misma autoridad en la primera fase. Así las cosas, puede puntualizarse que, como consecuencia de la operación, la empresa resultante reforzaría su posición como primer operador del sector del gas en España. A su vez, adquiriría la tercera posición como agente competidor en el sector eléctrico, reforzando la posición que antes tenía Unión Fenosa. Por otra parte, Gas Natural y Fenosa, desaparecerían como operadores independientes y como dinámicos competidores. Además, la entidad resultante adquiriría vínculos estructurales con los principales operadores de los mercados energéticos españoles. Estas consecuencias podrían tener efectos negativos sobre la competencia efectiva, teniendo en cuenta las barreras de entrada existentes y a las interrelaciones existentes entre los mercados del gas y la electricidad. Ver informe de la Dirección de investigación de la cnc (en primera y segunda fase del procedimiento), Expediente de Concentración C/0098/08, Gas Natural/Unión Fenosa, disponible en [www.cncompetencia.es]

130 En el trámite de evaluación de la operación, la cnc solicitó a la cne un informe sobre el impacto de la operación en los mercados relevantes afectados. Así las cosas, para la autoridad sectorial, esta concentración debería realizarse con condiciones dirigidas a mitigar su posible impacto sobre la competencia en el suministro de gas y electricidad a clientes finales y en la generación eléctrica. Para sustentar esta decisión, esta autoridad destacaba que aunque España había avanzado notablemente en el proceso de liberalización, concretándose en una mayor apertura a la competencia y en una menor concentración en los mercados, aun existían asimetrías significativas entre los operadores dominantes y el resto de competidores, así como algunas barreras que no permitían la consolidación de nuevos competidores. De hecho, se resaltaba que mediante esta operación, Gas natural dejaría de ser un nuevo competidor entrante en el sector eléctrico, para convertirse en un operador dominante. Por estas razones la cne recomendó a la cnc la aprobación de la concentración, subordinada al cumplimiento de condiciones dirigidas a restablecer la situación de competencia anterior a la concentración. Ver Comisión nacional de la Energía, “informe a petición de la Comisión nacional de la Competencia sobre la operación de Concentración Consistente en la adquisición por parte de Gas natural sdg, S.A. de una Participación de Control sobre Unión Fenosa, S.a”, referencia 178/2008, 9 de octubre de 2008, disponible en [www.cne.es] y artículo 17, ley 15/2007, disponible en [http://noticias.juridicas.com].

131 Hay que señalar que debido a lo dispuesto en la Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, la cne no aplicó en esta concentración la función 14 atribuida a esta autoridad en la ley 34/1998. Ver Supra. apartado 9 del segundo capítulo.

© Universidad externado de Colombia, 2012

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