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Casos de concentraciones empresariales en el sector energético europeo

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Milton Fernando Montoya Pardo

Capítulo III. Características del control comunitario de concentraciones en el sector energético

Texte intégral

1A partir del análisis casuístico presentado en el capítulo anterior, en donde se han destacado los principales rasgos de las operaciones propuestas y el criterio de la Comisión Europea a la hora de abordar el impacto de las mismas en los respectivos mercados relevantes afectados, procedemos en el presente capítulo a individualizar algunas características del control de estas operaciones, teniendo en cuenta la realidad del sector energético europeo.

1. SEPARACIÓN DE LAS ACTIVIDADES EN MERCADOS INDEPENDIENTES

  • 1 Ver Child, Graham y Bellamy, Christopher; ob. cit., p. 1099; Emiliano Garayar. “Competencia en los (...)

2Desde una perspectiva general, las diversas actividades que integran el sector energético, presentan ciertas particularidades que añaden un ingrediente de complejidad adicional a la evaluación de una operación de concentración entre empresas vinculadas a estos sectores. En este sentido, conforme lo señalan diversos autores1, podemos observar rasgos como el número reducido de operadores en el mercado, la presencia de barreras de entrada para los nuevos competidores, el alto grado de integración vertical de las empresas, la estandarización del servicio, la existencia histórica de áreas geográficas de suministro exclusivo, la condición de ser mercados artificialmente recreados por la regulación, la tendencia a la protección e intervención gubernamental y la condición de industria de red, con altos costos y donde la infraestructura de transporte necesariamente opera bajo un modelo de monopolio natural.

  • 2 Si se tiene en cuenta la producción de electricidad en el interior de los 27 países miembros de la (...)

3A estas características, se suma la complejidad técnica y operativa del sector, que difiere de un país a otro. En este sentido, por ejemplo, tratándose del mercado de producción de electricidad, las fuentes de producción varían, dependiendo de circunstancias como la riqueza del país en materia de recursos naturales, el grado de desarrollo tecnológico, el impulso a las fuentes alternativas de producción eléctrica, etc.2.

4Por estas razones, la definición del mercado geográfico y del mercado de producto –en una operación de concentración con dimensión comunitaria– en el sector eléctrico, ha sido una tarea compleja para la Comisión, especialmente a la hora de establecer criterios puntuales en materia de definición de los mercados de producto afectados.

  • 3 La connotación de mercados en transición proviene con acierto de ariño y López de Castro, al predic (...)

5En efecto, la complejidad técnica de los mercados eléctricos, sus particularidades en cada país y su condición de “mercado en transición”3, han llevado a que la Comisión –necesariamente– disponga de margen de discrecionalidad a la hora de definir, según circunstancias de modo, tiempo y lugar, el mercado de producto y el mercado geográfico de una concentración en el sector eléctrico europeo.

  • 4 La Comisión determinó que la electricidad y el gas eran mercados relevantes diferentes en la Decisi (...)

6En primer lugar, hay que tener presente que la electricidad, el gas y el petróleo, como productos pertenecientes al sector energético, tienen cada uno sus características propias y constituyen mercados independientes. Esta consideración ha sido puesta de manifiesto por la Comisión, haciendo hincapié en las diferencias existentes en materia de producción, almacenamiento, transporte, consumo, etc.4.

  • 5 Como en la Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n.º iv/M.1346, EdF/London Electrici (...)

7En segundo lugar, una vez establecida la diferenciación entre el mercado del gas y la electricidad, tratándose de este último sector, la Comisión ha identificado, gracias a la experiencia obtenida en sus resoluciones5, cinco mercados de producto diferenciados; a saber:

  • El mercado de producción

  • El transporte

  • La distribución

  • El suministro de electricidad al por menor

  • La venta al por mayor de electricidad

  • 6 Ver Considerando 32, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni(...)

8Además, la autoridad comunitaria ha identificado la existencia de sub-mercados independientes en el interior de algunos de los cinco grandes mercados mencionados anteriormente; como, por ejemplo, en el caso del suministro de electricidad al por menor, los sub-mercados de suministro de electricidad a grandes consumidores (clientes industriales) y el suministro a pequeños consumidores (clientes domésticos o residenciales)6.

9También, en el caso de la producción de electricidad, es posible identificar sub-mercados, si se tienen en cuenta las diferentes modalidades de producción de electricidad existentes, producción de electricidad a gas, a carbón, con ciclos combinados, hidroeléctrica, nuclear, etc. Cualquiera de estos sub-sectores podría constituir un mercado afectado por una concentración y, en consecuencia, ser objeto de evaluación por parte de la Comisión.

  • 7 Muestra de esta evolución, es la reciente identificación como mercados de producto afectados por co (...)

10Ahora bien, este ha sido un proceso dinámico en el que la autoridad comunitaria ha ido puntualizando o añadiendo conceptos, criterios, fundamentos, etc., a sus definiciones, según las circunstancias7.

  • 8 Ver Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on / endesa EUROPA / viesgo(...)

11En tercer lugar, hay que tener presente que la discrecionalidad de la Comisión a la hora de identificar los mercados de producto involucrados en una concentración en el sector eléctrico, también le permite adoptar posiciones en las que no define concretamente los mercados afectados debido a la inexistencia de problemas de competencia derivados de la operación8.

  • 9 Salvo algunas excepciones puntuales, consideradas en el trabajo editado por Toth, como la posibilid (...)

12Respecto a la delimitación del mercado geográfico en operaciones de concentración con dimensión comunitaria en el sector eléctrico europeo, entendemos que, actualmente, esta delimitación se circunscribe al territorio de cada país, es decir, que el mercado geográfico en este tipo de concentraciones es de carácter nacional9.

  • 10 Ver Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola / scottishpower, pub (...)
  • 11 Mercados regionales como el nordpool que integra los mercados eléctricos de Dinamarca, Suecia, Finl (...)

13No obstante, en un reciente pronunciamiento, la Comisión ha dejado abierta la posibilidad de que, en un futuro, considere un ámbito geográfico de mayores dimensiones10 tratándose del mercado de venta de electricidad al por mayor. Como ya hemos indicado anteriormente, esta consideración responde a los progresos que las autoridades comunitarias han logrado en materia de fortalecimiento de las conexiones internacionales de electricidad, a la intención de armonizar el proceso de liberalización del sector eléctrico en los diferentes países de la UE y a la apuesta por el funcionamiento de los mercados regionales de la electricidad en Europa, como paso previo a un Mercado común11.

  • 12 Ver A.G. Toth “The oxford Encyclopaedia of…”, ob. cit., p. 220.

14En suma, en materia de concentraciones empresariales en el sector eléctrico europeo, los factores que definen el contenido y alcance de los diferentes mercados relevantes afectados difieren en cada operación, siendo necesario estudiar, para su identificación, factores como la estructura de su mercado eléctrico, el abanico de servicios ofrecidos por los competidores, las condiciones económicas del mercado, las perspectivas de evolución del sector en términos de competencia real y potencial, la capacidad de sus interconexiones internacionales, la participación en mercados regionales, la regulación local, etc.12.

2. EL FOMENTO DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DE UN MERCADO ÚNICO DE LA ENERGÍA

15La evaluación de la Comisión Europea sobre las concentraciones empresariales que se ejecutan en el sector eléctrico europeo, toma en consideración el fomento de la competencia en el mercado energético, bien sea en el mercado del gas, de la electricidad o en ambos mercados de forma simultánea, teniendo en cuenta la formación de empresas multiutility.

  • 13 Después de un periodo previo (1990- 1991) en el que se dieron los primeros pasos en materia de libe (...)

16Este criterio encuentra su fundamento en el apoyo que la autoridad comunitaria desea conferir a este tipo de operaciones, como mecanismo útil para impulsar el proceso de liberalización del sector en Europa13, porque reconoce las ventajas que tienen las concentraciones empresariales, como herramienta de entrada a nuevos mercados energéticos.

  • 14 Ver Jonathan Faull y Ali Nikpay. “The EC Law of Competition”, Editorial Oxford University Press, 2. (...)
  • 15 En tratándose de la participación de los usuarios en el proceso de control de concentraciones, y po (...)

17En efecto, las empresas que operan en estos mercados consideran las operaciones de concentración como el mejor mecanismo para entrar directamente en un mercado extranjero, sorteando así las barreras de entrada existentes para los nuevos competidores14. Estas barreras de entrada, que aún persisten en muchos países europeos, pueden ser: altos grados de interferencia gubernamental, la existencia de operadores dominantes que defienden contra nuevos competidores su área histórica de suministro, los altos costos de las inversiones en infraestructuras, la lealtad de los usuarios a sus compañías eléctricas tradicionales15, los altos costos en los procesos de captación de nuevos clientes, etc.

  • 16 De acuerdo a la Comunicación de la Comisión sobre soluciones admisibles, al hablar de problemas de (...)

18En este orden de ideas, una manifestación del interés en fomentar la competencia en estos mercados, ha sido la frecuencia con que la autoridad comunitaria ha aprobado concentraciones que -según su evaluación inicial- pueden presentar problemas de competencia16 y que, por lo tanto, –ab initio–, podrían ser declaradas incompatibles con el mercado común.

19En efecto, la aprobación de este tipo de concentraciones ha sido posible gracias a compromisos presentados por las partes o a condiciones impuestas por la Comisión, que resuelven las preocupaciones en materia de competencia, formuladas inicialmente por la autoridad comunitaria, y que –en consecuencia– permiten que la concentración sea declarada compatible con el mercado común.

20Un ejemplo de esta circunstancia, se encuentra en la concentración veba/viag. En esta operación, en un principio, la Comisión sostuvo que la misma reforzaba posiciones de dominio y, en consecuencia, las partes presentaron a la autoridad comunitaria una serie de compromisos, cuya ejecución contrarrestaba los efectos anticompetitivos de la fusión.

  • 17 Situación similar sucedió en la operación edf/EnBW (Ver Decisión de la Comisión de 7 de febrero de (...)

21Estos compromisos fomentaban la competencia en el mercado eléctrico alemán, evitando la formación de un duopolio en el sector y favoreciendo la entrada de nuevos competidores. Una vez evaluados estos compromisos, la autoridad comunitaria estimó que eran idóneos para mantener la competencia efectiva en el correspondiente mercado y, en consecuencia, aprobó la operación17.

22En este orden de ideas, entre el tipo de compromisos que las partes han propuesto (o que la Comisión ha impuesto), con el propósito de que se declare la concentración compatible con el mercado común, encontramos las siguientes: las subastas de electricidad, las desinversiones en el sector (por ejemplo en capacidad de producción), la reserva de capacidad de conexiones internacionales, el acceso de terceros a redes e infraestructuras, la prohibición de contratos de exclusiva, moratorias en el desarrollo de nuevas infraestructuras, etc.

  • 18 De acuerdo con Domínguez Pérez y García Gallardo, la transposición de las Directivas que forman el (...)
  • 19 Para conocer en detalle el desarrollo del Mercado ibérico de la Energía Ver Vasconcelos, Jorge; “la (...)

23Estas soluciones o compromisos, generalmente han sido aplicados en mercados eléctricos locales o nacionales, teniendo en cuenta que hasta la actualidad, a la producción, el transporte, la distribución y el suministro de electricidad, no se les ha reconocido una dimensión mayor que el ámbito nacional. No obstante, es posible que a medio plazo, según avance el proceso de liberalización18, este tipo de medidas también se adopten en mercados eléctricos integrados, como el Mercado ibérico de la Energía (mibel)19.

  • 20 Aunque la presentación de compromisos por las partes se puede hacer en cualquier fase del procedimi (...)

24A nuestro entender, la aprobación de concentraciones en el sector eléctrico, merced al mecanismo de propuestas previsto por la normativa de concentraciones, conocido como soluciones aceptables o “aceptable remedies”20, ha tenido una relevancia determinante a la hora de encontrar fórmulas de solución que hagan compatible una concentración comunitaria con las condiciones de competencia deseadasporlaComisiónEuropea,enelmercadoenergético afectado por la operación.

25Así las cosas, aunque la consolidación de un mercado energético común cada vez más competitivo e integrado, no se alcanzará exclusivamente a través de las Decisiones de la Comisión Europea en materia de concentraciones, hay que reconocer que, como consecuencia de estas Decisiones, existe claridad acerca de las condiciones de competencia deseadas por la autoridad comunitaria en el sector energético europeo.

26Estas condiciones de competencia deseables se dirigen, entre otras cosas, a minimizar los efectos de barreras de entrada así como a fomentar las condiciones adecuadas para los intercambios internacionales de electricidad. Al mismo tiempo, se pretende que exista una mayor transparencia en el sector, que se reduzcan las estructuras industriales altamente concentradas, que se garantice el acceso de terceros a las redes e infraestructuras, que se refuercen las redes de interconexión internacional y que el usuario tenga libertad práctica en la selección del suministrador y conozca las ventajas del proceso de liberalización.

3. LA PREVENCIÓN DE LA FORMACIÓN DE ESTRUCTURAS INDUSTRIALES ANTICOMPETITIVAS

  • 21 Esta estructura industrial se conoce como estructura concentrada o estructura industrial concentrad (...)

27La evaluación de las concentraciones empresariales en el sector eléctrico comunitario, ha estado orientada por el propósito de mantener una estructura de mercado que permita unas condiciones de competencia aceptables, teniendo en cuenta que estos mercados son artificialmente recreados y que la estructura industrial del sector del gas y la electricidad tiende a caracterizarse por la competencia entre escasas empresas de grandes dimensiones21.

  • 22 Un mercado concentrado puede estar estructurado bajo un modelo en el que una empresa no tiene compe (...)
  • 23 El grado de complejidad de esta tarea es mayor si se tienen en cuenta las dificultades que en mater (...)

28En estas operaciones, el criterio general de la Comisión Europea ha sido evitar que, como consecuencia de estas concentraciones, se formen estructuras industriales anticompetitivas (bien sean en forma de oligopolios o duopolios)22. De esta manera, la autoridad comunitaria ha buscado hacer compatible los efectos de la operación, con el grado de competencia deseado (y posible) en el mercado eléctrico afectado, bienseael mercadodeproduccióndeelectricidad, distribución y/o suministro, comercialización, etc.23.

  • 24 Para la elaboración de este apartado nos hemos apoyado en la clasificación elaborada por Faull y Ni (...)
  • 25 Ibídem.

29De acuerdo a Faull y Nikpay24, una fusión o una adquisición de una empresa competidora en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico, puede conducir, especialmente en el mercado de la electricidad, a la eliminación de un competidor actual o potencial. Esta eliminación –naturalmente– podría alterar la estructura competitiva del sector, teniendo en cuenta la existencia de pocos competidores en estos mercados25. Además, los efectos anticompetitivos de la operación serían de mayor entidad si la empresa activa en la concentración ocupa una posición de dominio y, como consecuencia de la operación, esta posición dominante se puede ver reforzada.

30A este respecto, a la hora de prevenir el deterioro de las condiciones de competencia deseables en un concreto mercado eléctrico, el criterio de la Comisión ha sido no limitarse a valorar la posición de las partes notificantes después de la concentración, sino también la consideración de los efectos de la operación sobre la posición de terceros competidores, ajenos a las partes notificantes.

  • 26 De hecho, para la Comisión, el mercado mayorista de electricidad en España, ya tenía una estructura (...)

31La autoridad comunitaria utilizó este razonamiento, en la operación Grupo Villar Mir/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico. En esta Decisión, la Comisión concluyó que como consecuencia de la concentración, dos empresas ajenas a la operación (Endesa e iberdrola), reforzarían su poder de mercadoenelmercadomayoristadeelectricidadenEspaña. En consecuencia, la estructura industrial de este mercado, después de ejecutada la concentración por el Grupo Villar Mir y por EnBW, tendría la condición de un duopolio en cabeza de Endesa e iberdrola26; estructura industrial anticompetitiva e inaceptable en opinión de la Comisión. Aunque la concentración fue aprobada, se sometió a la condición de que se cumpliesen los compromisos presentados por las partes y que resolvían estas objeciones.

  • 27 De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del reglamento 139/2004, la autoridad comunitaria ap (...)
  • 28 Ver Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato; Derecho de la Competencia en…, ob. cit., pp (...)

32Esta posición de la autoridad comunitaria, intensamente debatida, se deriva de los términos de redacción del artículo segundo del reglamento 139/2004, que le otorga un amplio margen de acción a la hora de valorar los efectos de una concentración, especialmente tratándose de aquellas con efectos en el sector eléctrico27. El criterio de evaluación establecido en el citado reglamento, permite a la Comisión evitar la formación de estructuras industriales que favorezcan practicas colusorias o el ejercicio anticompetitivo del poder de mercado, consecuencias típicas de estructuras industriales donde existen pocos competidores y que podrían ser potencialmente anticompetitivas28.

  • 29 Las empresas activas en estos sectores, antes de los procesos de liberalización, operaban en áreas (...)

33La situación anteriormente descrita, es propia de operaciones de concentración en las cuales participan empresas competidoras en las actividades de distribución y suministro de electricidad, sectores que tradicionalmente han tenido una estructura industrial bastante concentrada y cuyo análisis ha sido abordado por la autoridad comunitaria con especial cuidado29.

  • 30 En el sector del gas, un ejemplo de este tipo de operaciones fue el caso Exxon/Mobil (Decisión de l (...)
  • 31 En la actualidad, según el criterio de la Comisión Europea, el mercado eléctrico alemán y el mercad (...)
  • 32 Esto es, la existencia durante mucho tiempo de áreas de servicio exclusivo.

34En este sentido, en la operación veba/viag, el análisis de la autoridad comunitaria se centró en poner de manifiesto que, como consecuencia de la operación, existía la posibilidad de que se consolidara (involuntariamente) un duopolio en el mercado alemán de suministro de electricidad en interconexión30, entre rwe/vew y la empresa resultante de la operación veba/viag. Esta posibilidad podía materializarse con facilidad en la práctica, teniendo en cuenta el alto grado de concentración industrial del sector eléctrico alemán31, que obedecía -como en muchos otros casos- a razones históricas relativas a la estructura de la industria32.

  • 33 En general, en aquellos casos en los cuales una empresa con posición dominante en el sector del gas (...)

35Por otra parte, son susceptibles de alterar la estructura industrial competitiva del sector del gas y la electricidad, aquellas concentraciones entre empresas asentadas en el mismo mercado geográfico y que operan en los mercados de producción, distribución y suministro de electricidad, y en los mercados de distribución y suministro de gas. Este es el caso de concentraciones en las que las partes pretenden consolidarse como empresas multiutilities (caso eni/edp/ gdp)33.

  • 34 Estos casos deben tenerse muy en cuenta en la actualidad, ya que hoy en día, como ya habíamos desta (...)
  • 35 35 Ver Jonathan Faull y Ali Nikpay; ob. cit., p. 1470.

36De acuerdo con el criterio de la autoridad comunitaria, en este tipo de concentraciones, las preocupaciones en materia de competencia surgen cuando un operador dominante en el sector del gas planea una concentración con un operador dominante en el sector eléctrico, o viceversa34. En una concentración de estas características, según Faull y Nikpay, cobran una importancia fundamental, los efectos de la operación sobre los competidores actuales o potenciales de las empresas participantes en la concentración y que operan en el mismo mercado geográfico35.

37Así las cosas, en estos casos –por ejemplo– los productores de electricidad que utilizan el gas como combustible, deben confiar en los suministros de gas de su competidor organizado como empresa multiutility y, por ende, existiría la posibilidad de que esta empresa, abusara de su posición de dominio, incrementando los costos del gas a sus competidores: los productores de electricidad.

  • 36 Ibídem.

38Del mismo modo, una concentración de esta naturaleza también puede afectar la estructura industrial del sector y el grado de competencia deseado en ella, al no existir los incentivos suficientes para que los competidores potenciales de la empresa multiutility, entraran en el mercado –fundamentalmente– debido al elevado poder de mercado de la nueva empresa multiutility. El mismo efecto se podría predicar sobre los competidores activos, quienes tampoco encontrarían incentivos para expandir sus infraestructuras o hacer nuevas inversiones en las infraestructuras existentes36.

39Ahora bien, tratándose de operaciones de concentración en las cuales se encuentra involucrada la actividad de transporte de electricidad, una concentración empresarial que afecta la capacidad de intercambios comerciales de las líneas de transporte y el uso de esta capacidad por parte de las empresas propietarias de estas infraestructuras, puede tener consecuencias sobre su estructura industrial y sobre el grado de apertura de estas redes a terceros.

40En estas situaciones, la posición de la Comisión ha sido exigir a los propietarios de las redes de transporte, el compromiso de expandir la capacidad de interconexión internacional y/o reservar porcentajes de capacidad de estas líneas para terceros, con el propósito de fomentar la entrada de nuevos competidores en el mercado, favorecer el incremento de los intercambios internacionales de electricidad, etc.

  • 37 Ver Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/ (...)

41En este sentido, en la operación Grupo Villar Mir/ EnBW/Hidroelectrica del Cantábrico, la Comisión exigió, como condición para la aprobación de la concentración, que se mantuviesen los trabajos de aumento de capacidad de interconexión internacional en la red de transporte España-Francia. Esta exigencia tenía la finalidad de que se mantuviese cierto grado de apertura del mercado español para nuevos competidores, al menos desde el punto de vista técnico, y, por otra parte, se buscaba evitar la consolidación de la posición de dominio que –en aquel momento– tenían los operadores dominantes en el mercado español37.

4. APOYO A LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO ELÉCTRICO LIBERALIZADO

  • 38 Ver Cameron, Peter; “Competition in Energy Markets”, Editorial oxford University Press, 2.ª ed., ox (...)

42El controlcomunitariode concentraciones empresariales, es un instrumento de apoyo útil para superar las dificultades del proceso de liberalización del sector energético europeo; dificultades que para Cameron se concretan en la insuficiente capacidad de las conexiones transfronterizas, las restricciones de acceso de terceros a las redes, el mantenimiento de barreras de entrada, la resistencia a la separación contable, jurídica y funcional de actividades, entre otros38.

  • 39 Ver Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, “investigación de conformidad con el artícu (...)
  • 40 Dificultades que en materia de competencia en el sector eléctrico también son puestas de relieve po (...)

43En efecto, la importancia de apoyar el proceso de liberalización vía control de concentraciones, ha sido un objetivo específicamente consagrado en el informe final, preparado por la Comisión, sobre el funcionamiento de los mercados de la electricidad y del gas en la UE y sus condiciones de competencia39. La motivación de esta investigación, radicaba en identificar las áreas en las que aún se presentaban dificultades en materia de competencia en el sector energético europeo y formular estrategias que ayudaran a superar estas dificultades40.

  • 41 El otro aspecto de la estrategia de la Comisión se centra en reforzar el marco regulador del sector (...)

44En este orden de ideas, la aplicación de la normativa comunitaria en materia de control de concentraciones, forma parte de una estrategia dirigida a fomentar la apertura de los mercados energéticos europeos y el aumento de su competitividad. Esta estrategia se sustenta en el uso de los poderes que tiene la Comisión en materia de Derecho Comunitario de la Competencia, es decir, la aplicación de los artículos 101, 102 y 106 del tfue, del reglamento 139/2004 y de los artículos 107 y 108 del tfue, que se ocupan del control de las ayudas de Estado41.

  • 42 Como puede suceder en aquellos casos en los cuales las empresas que participan en la operación tien (...)

45Pues bien, mediante la aplicación del reglamento 139/2004 y de todos los reglamentos, directrices y comuicaciones que lo desarrollan y/o interpretan, la autoridad comunitaria pretende quese mantenganunos determinados niveles de competencia, específicamente deseados para la realidad de determinado mercado eléctrico, y que podrían verse afectados como consecuencia de una concentración42.

46En este sentido, Garayar sostiene que la aplicación de la política de competencia en el sector energético tiene como finalidad alcanzar tres objetivos: (i) garantizar la libre elección de suministrador por parte del consumidor (competencia desde la perspectiva de la demanda); (ii) garantizar la pluralidad de operadores en los mercados (competencia desde la perspectiva de la oferta), y (iii) garantizar un acceso equitativo a las infraestructuras básicas y su neutralidad en términos de competencia (mantenimiento de condiciones equiparables de mercado).

  • 43 Ver Garayar, Emiliano; “Control de Concentraciones en el Sector de…”, ob. cit., pp. 130-131.

47Para el autor, el control comunitario de concentraciones coadyuva, únicamente, a garantizar la pluralidad de operadores en los mercados. Aunque coincidimos en que el control comunitario de concentraciones, de manera di-recta, ayuda a mantener unas determinadas condiciones de competencia deseadas desde la perspectiva de la oferta, en nuestra opinión, también puede contribuir, de forma directa, a garantizar un acceso equitativo y neutral a las infraestructuras básicas, por ejemplo, a través de los compromisos que pueden presentar las partes en el proceso de control43.

48Por otra parte, la búsquedade nuevos mercados, porparte de las empresas energéticas europeas, ha sido una práctica recurrente una vez que se inició la liberalización del sector. Esta estrategia corporativa se ha materializado a través de la ejecución de concentraciones empresariales. De ahí la importancia de su control y que éste se enmarque dentro del proceso de liberalización que se adelanta en el sector.

  • 44 Ver Peter Cameron. “Competition in Energy Markets”, ob. cit., p. 368.

49A este respecto es necesario destacar que se pueden identificar dos “oleadas” de concentraciones en el sector energético europeo. La primera de ellas durante el periodo 1998-2003, en el contexto de las primeras Directivas de liberalización del gas y la electricidad; y el segundo periodo a partir del año 2004 hasta la actualidad, enmarcado por el contexto del segundo paquete normativo de liberalización. Así las cosas, es posible esperar una nueva actividad en materia de concentraciones en el sector a medida que sean efectivamente aplicadas por las autoridades comunitarias y nacionales las normas que integran el tercer paquete de liberalización44.

50Ahora bien, en los casos en que la autoridad nacional es competente para evaluar una concentración en el sector eléctrico, el fomento del proceso de liberalización del sector energético europeo pierde protagonismo y entran en juego otros tipos de intereses, tal y como veremos en los dos siguientes capítulos.

Notes

1 Ver Child, Graham y Bellamy, Christopher; ob. cit., p. 1099; Emiliano Garayar. “Competencia en los Mercados de la Energía”; en Tratado de Derecho de la Competencia, Editorial Bosch, t. 3, Barcelona, 2005, p. 1469; Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato. Derecho de la Competencia en…, ob. cit., p. 209.

2 Si se tiene en cuenta la producción de electricidad en el interior de los 27 países miembros de la Unión Europea, la principal fuente de generación de electricidad en el año 2005 fue la energía nuclear con una cuota de mercado del 30%, seguida por la electricidad térmica a gas (20%) y a carbón (19%). En materia de energías renovables, la energía hidroeléctrica abarcaba el 10% del mercado de producción y, en general, todas las energías alternativas sumaban un 14% del mercado de producción de electricidad. Ahora bien, estos indicadores hacen referencia a los 27 países miembros de la UE en su conjunto, pero en cada uno de ellos el abanico de sistemas de producción de electricidad y su cuota porcentual en el total, es diferente y responde, como ya se mencionó, a las particularidades propias de cada mercado local. Ver eurostat; “Europe in Figures, Eurostat yearbook 2008”, oficina de Publicaciones oficiales de las Comunidades Europeas, luxemburgo, 2008, p. 442.

3 La connotación de mercados en transición proviene con acierto de ariño y López de Castro, al predicar esta característica del sector energético y de las telecomunicaciones, una vez que se produce la apertura de estos dos mercados a la competencia. a nuestro entender, el carácter dinámico de estos mercados es impulsado por los esfuerzos de las autoridades comunitarias dirigidos a consolidar un mercado común de la energía. Ver Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato; Derecho de la Competencia en…, ob. cit., p. 209.

4 La Comisión determinó que la electricidad y el gas eran mercados relevantes diferentes en la Decisión Tractebel/Distrigaz (Decisión de la Comisión de 1 de septiembre de 1994, caso iv/M.493, publicada en el doue C 249 de 7 de septiembre de 1994, p. 3); ulteriormente, en el caso edf/Edison-ISE (Decisión de la Comisión de 8 de junio de 1995, caso iv/M.568, publicada en el doue C 241 de 16 de septiembre de 1995, p. 4) y lo ratificó posteriormente en los apartados 19, 20 y 21 de la Decisión Neste/ivo (Decisión de la Comisión de 2 de junio de 1998, caso n.º iv/931 , Neste/IVO, publicada en el doue C 218 de 14 de julio de 1998, p. 4) en los siguientes términos: “la Comisión concluyó que desde el punto de vista de la demanda, la electricidad se caracteriza por su universalidad de usos. Es posible distinguir entre los usos exclusivos (como la iluminación y la utilización de la electricidad para obtener reacciones químicas) y los usos para los cuales existe una sustituibilidad potencial, desde un punto de vista técnico, con otras fuentes de energía (como la tracción y la producción de calor) (…) Desde el punto de vista del suministro, cada fuente de energía presenta algunos requisitos diferentes en los que respecta a la producción, almacenamiento y transporte. Esto diferencia a la electricidad del gas natural, y los diferencia de otras fuentes de energía (…) Sobre la base de loa anteriormente expuesto, puede concluirse que existen mercados relevantes diferentes en el gas natural y en la electricidad”. Decisiones disponibles en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/

5 Como en la Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n.º iv/M.1346, EdF/London Electricity, publicada en el doue C 092 de 1 de abril de 1999, p. 10; Decisión de la Comisión de 19 de julio de 1990, caso iv/M.1606, EdF/South Western Electricity, publicada en el doue C 248 de 1 de septiembre de 1999, p. 9; Decisión de la Comisión de 16 de diciembre de 1999, caso COMP/M.1673, veba/viag, publicada en el doue l 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52.

6 Ver Considerando 32, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue l 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,417
183:cs,412276:cs,397876:cs,397396:cs,398141:cs,395757:cs,&pos=2&page=1&nbl=19&pgs=10&hwords=edp~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

7 Muestra de esta evolución, es la reciente identificación como mercados de producto afectados por concentraciones en el sector eléctrico, el comercio de derechos de emisión de gases con efecto invernadero y los productos financieros derivados del comercio de electricidad. Sectores novedosos que aparecen, respectivamente, gracias a la creación de mercados artificiales que penalizan económicamente la contaminación ambiental y al desarrollo de avanzados instrumentos financieros en torno a la energía eléctrica como objeto de novedosas transacciones comerciales. Ver Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola / scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

8 Ver Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on / endesa EUROPA / viesgo, publicado en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~Endesa~&checktexte=checkbox&visu=#texte] y Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola / scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

9 Salvo algunas excepciones puntuales, consideradas en el trabajo editado por Toth, como la posibilidad de considerar de dimensión supranacional el mercado mayorista del sistema Nordpool. No obstante, en la misma obra se destacan los antecedentes de concentraciones donde no se ha considerado este sistema como un mercado geográfico supranacional tratándose de operaciones que afectan sistemas eléctricos participantes en el mismo, como en la decisión Vatentenfall/Elsam/E2 Asssets, Decisión M3867 de 22 de diciembre de 2005. Ver toth A.G., “the oxford Encyclopaedia of …”, ob. cit., p. 221.

10 Ver Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola / scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/ m4517_20070326_20310_en.pdf].

11 Mercados regionales como el nordpool que integra los mercados eléctricos de Dinamarca, Suecia, Finlandia y noruega; como el betta que integra los mercados de inglaterra, Escocia y Gales; el mercado regional del benelux que integra los mercados eléctricos de Bélgica, Holanda y luxemburgo, y el mibel, que integra los mercados eléctricos de España y Portugal. Ver Atienza Serna, Luis; “integración regional y acuerdos de asociación: Experiencias de integración”. Presentación expuesta en el i Congreso Euroamericano de la Energía, Madrid, 11 de octubre de 2005 y disponible en [http://www.unesa.es/congreso_euroamericano/ponencias/luis_atienza_serna.pdf].

12 Ver A.G. Toth “The oxford Encyclopaedia of…”, ob. cit., p. 220.

13 Después de un periodo previo (1990- 1991) en el que se dieron los primeros pasos en materia de liberalización, fue en 1996 cuando comenzó formalmente el proceso de liberalización del sector eléctrico europeo, gracias a la aprobación de la Directiva 96/92 que establecía los principios y reglas que los países miembros de la UE debían adoptar en su legislación interna tendientes a abrir sus mercados a la competencia y así sentar las bases de un futuro mercado común de la electricidad en el continente. Este primer paquete de medidas pretendía reestructurar los sistemas eléctricos nacionales, caracterizados por su estructura verticalmente integrada, en régimen de monopolio y en algunos casos, divididos en áreas de servicio exclusivo. En este sentido, mediante esta Directiva, se introducía un modelo de competencia en aquellas actividades donde fuese posible, es decir, tratándose del sector eléctrico, en el sector de la producción de electricidad, el suministro y la comercialización. Después de ocho años de haberse implementado el primer paquete de liberalización, la Comisión aprobó una segunda normativa de apertura del sector energético. En efecto, en materia de electricidad, se aprobó la Directiva 2003/54, de 26 de junio de 2003 que, entre otras medidas, exigió la independencia jurídica, funcional y decisoria de los gestores de las redes de transmisión y distribución frente a los propietarios de la red. En la misma se fijó el 1 de julio de 2007 como fecha a partir de la cual, teóricamente, cualquier tipo de usuario podría elegir libremente su suministrador y obligó a los operadores de las redes de transmisión y distribución a garantizar el acceso a sus redes mediante un esquema regulado y no negociado. Ver Juan de la Cruz Ferrer; “El Mercado interior de la Electricidad…”, ob. cit., pp. 33-45; José Manuel Diaz Lema; “la liberalización de las redes de Gas y Electricidad”; en: Derecho de la Energía, Editorial la ley, Madrid, 2006, p. 88 y Juaquim Muns Albuixech; “Lecturas de Integración Económica. La Unión Europea”, 3.ª ed., Universitat de Barcelona, Barcelona, 2005, p. 392; Directiva 90/377 de 29 de junio de 1990, publicada en el doue l 185 de 17 de julio de 1990, pp. 16-24; Directiva 90/547 de 29 de octubre de 1990, publicada en el doue l 313 de 13 de noviembre de 1990, pp. 30-33; Directiva 91/296 de 31 de mayo de 1991, publicada en el doue l 147 de 12 de junio de 1991, pp. 37-40; Directiva 96/92 de 19 de diciembre de 1996, publicada en el doue l 027 de 30 de enero de 1997, pp. 20-29 y Directiva 2003/54, de 26 de junio de 2003, publicada en el doue l 176 de 15 de julio de 2003, pp. 37- 56. Normativa disponible en [http://eur-lex.europa.eu/rECH_naturel.do].

14 Ver Jonathan Faull y Ali Nikpay. “The EC Law of Competition”, Editorial Oxford University Press, 2.ª ed., Nueva York, 2007. p. 1465.

15 En tratándose de la participación de los usuarios en el proceso de control de concentraciones, y por entender este proceso como un trámite eminentemente técnico, nos apartamos del criterio de Salerno cuando afirma que teniendo en cuenta la sensibilidad que despiertan las concentraciones empresariales en el sector energético, en especial cuando interviene una empresa extranjera, esta situación podría mejorar si el test de competencia tradicional, se complementara con la opinión de los consumidores y se tuviese presente, en el análisis de la concentración, esta opinión. De hecho, el autor plantea que en algunas ocasiones, los usuarios podrían “votar” en contra del operador dominante tradicional para dar la bienvenida a una adquisición llevada a cabo por un operador extranjero que ofrezca menores precios. En suma, hace un llamado a que se atienda la opinión de los usuarios al interior del proceso de evaluación de concentraciones de modo que no siga existiendo una divergencia entre el régimen de control de concentraciones y las políticas energéticas nacionales. Ver Salerno, Francesco Maria; “Current issues of EU Merger Control in the Energy Sector: a Proposed Framework to Foster the Dialogue”, en European Competition Law Review. Editorial Sweet & Maxwell, Vol. 28, entrega 1, enero, 2007, Reino Unido, p. 70. Traducción propia.

16 De acuerdo a la Comunicación de la Comisión sobre soluciones admisibles, al hablar de problemas de competencia en una operación de concentración, se hace referencia a “serias dudas o a conclusiones preliminares de que es probable que la concentración obstaculice considerablemente la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial de él, particularmente como consecuencia de la creación o consolidación de una posición dominante”. Ver Comunicación de la Comisión, relativa a las soluciones admisibles con arreglo al reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al reglamento (CE) no 802/2004, publicada en el doue C 267, de 22 de octubre de 2008, pp. 1-27 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:267:0001:0027:ES:PDF].

17 Situación similar sucedió en la operación edf/EnBW (Ver Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW), en la que la concentración fue aprobada, bajo el requisito de que se cumpliesen las propuestas presentadas por edf a la Comisión. Estas propuestas pretendían despejar las preocupaciones que, en materia de competencia, había formulado la Comisión en el momento de evaluar la aprobación y consistían en realizar desinversiones en el sector eléctrico local, liberar capacidad de generación, renunciar a derechos de voto, etc. también fue necesaria para su aprobación, la presentación de compromisos por las partes en la operación Grupo Villar Mir/EnBW/Hidroelectrica del Cantabrico (Ver Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/ Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue l 048 de 18 de febrero de 2004, p. 86-110, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:32004D0135:En:HTML].

18 De acuerdo con Domínguez Pérez y García Gallardo, la transposición de las Directivas que forman el segundo paquete de liberalización ha presentado los siguientes inconvenientes: la persistencia de precios regulados, obstaculizando la entrada de nuevos competidores; la falta de separación jurídica y de gestión entre los sistemas de distribución y transporte de gas y electricidad; el acceso discriminatorio de terceros a las redes; la falta de transparencia en las tarifas; los problemas a la hora de elegir libremente el suministrador; el acceso preferencial a las redes de transporte para casos de contratos a largo plazo, etc. En este sentido, para la Comisión Europea, el tercer paquete de apertura del sector eléctrico europeo introduce medidas adecuadas para asegurar el acceso no discriminatorio a las redes ya desarrolladas, para separar plenamente los gestores de las redes de transporte (grt) y de las redes de distribución (grd), para mejorar la regulación del acceso a las redes a nivel nacional y comunitario, para reducir el margen existente para la competencia desleal, para reforzar el papel de los reguladores nacionales, para coordinar los reguladores a nivel comunitario y facilitar el comercio transfronterizo de electricidad. Ver Dolores Domínguez Pérez y Ramón García Gallardo; “Liberalización en Europa de los Mercados de Gas y Electricidad”, en Derecho de los Negocios, Editorial la ley, año 17, número 188, mayo de 2006, p. 45 y Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, “Perspectivas del Mercado interior del Gas y la Electricidad”, com (2006) 0841 final y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:084 1:Fin:ES:HTML].

19 Para conocer en detalle el desarrollo del Mercado ibérico de la Energía Ver Vasconcelos, Jorge; “la regulación en el Mercado ibérico”, en Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. ii, Editorial thomson aranzadi, navarra, 2009, pp. 297 y ss.

20 Aunque la presentación de compromisos por las partes se puede hacer en cualquier fase del procedimiento de evaluación de una concentración, estos cobran verdadera importancia en la segunda fase, cuando son planteados como solución a los problemas concretos de competencia que han sido identificados por la Comisión. Ver Luis Ortiz Blanco, Jerónimo Maíllo González-Orus, Pablo ibañez Colomo y Alfonso Lamadrid de Pablo. “Manual de Derecho de la Unión Europea”, Editorial thomson Civitas, tercera Edición, navarra, 2005.p. 330; considerando 30, apartado 2 del artículo 6 y apartado 2 del artículo 8, del reglamento (CE) 139/2004 y la Comunicación de la Comisión, relativa a las soluciones admisibles con arreglo al reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al reglamento (CE) no 802/2004, publicada en el doue C 267, de 22 de octubre de 2008, p. 1-27 y disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:267:0001:0027:ES:PDF].

21 Esta estructura industrial se conoce como estructura concentrada o estructura industrial concentrada. Tal denominación se debe a la existencia, en determinado sector económico, de escasas empresas competidoras que -en consecuencia- tienen la capacidad para fijar, en mayor o en menor grado, los precios de sus productos en el mercado. Esta capacidad para fijar los precios se conoce como poder monopolístico, y cuanto más concentrado sea un mercado, mayor será la capacidad de ejercer este poder por parte de las empresas competidoras existentes. Ver Brambila, Héctor Viscencio; “Economía para la toma de Decisiones”, Editorial thomson Paraninfo, México, 2002, p. 299.

22 Un mercado concentrado puede estar estructurado bajo un modelo en el que una empresa no tiene competidores en el mercado (monopolio) o bajo un modelo en el que solamente existe un número pequeño de empresas competidoras (oligopolio). El duopolio, la existencia solamente de dos empresas competidoras en un mercado, puede ser considerado como una especie de oligopolio. Ibid., p. 318.

23 El grado de complejidad de esta tarea es mayor si se tienen en cuenta las dificultades que en materia de fomento de la competencia, comporta la estructura industrial del sector eléctrico. Barreras de entrada como los altos costos de inversión (que en ocasiones, buena parte de ellos son costos hundidos, es decir no recuperables), los complejos trámites administrativos, los largos periodos de recuperación de las inversiones, etc., hacen que la industria eléctrica se caracterice por su tendencia a tener una estructura industrial oligopólica. Además, hay que tener presente, como ya hemos explicado en este trabajo, que las actividades de distribución y transporte de electricidad son actividades económicas en régimen de monopolio. Respecto a lo que se debe entender por “barreras de entrada”, el tribunal de Defensa de la Competencia Español (hoy Comisión nacional de Competencia) definió este concepto como “…todas aquellas dificultades y costes que desalientan o directamente imposibilitan la entrada de nuevos operadores en un determinado mercado…”. Cfr. tribunal de Defensa de la Competencia, informe sobre el Expediente de Concentración C95/05, Gas Natural/endesa, 2005, p. 168.

24 Para la elaboración de este apartado nos hemos apoyado en la clasificación elaborada por Faull y Nikpay, que refleja la capacidad que tienen estas concentraciones de alterar la estructura industrial competitiva del sector. Ver Jonathan Faull y Ali nikpay; ob. cit., p. 1465.

25 Ibídem.

26 De hecho, para la Comisión, el mercado mayorista de electricidad en España, ya tenía una estructura industrial bastante concentrada, incluso desde antes de que se le notificase esta operación. Ver pp. 9 y ss. Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/ Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue l 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 0086-0110 disponible en [http://ec.europa.eu/competition/ mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

27 De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del reglamento 139/2004, la autoridad comunitaria aprueba una concentración empresarial si esta no obstaculiza de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular, como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante. Este criterio de valoración fue justificado en el considerando 25 del reglamento 139/2004 que, en nuestra opinión, se ajusta apropiadamente a la dinámica de la estructura industrial de los mercados energéticos. En este considerando se establece: “Habida cuenta de las consecuencias que las concentraciones pueden tener en estructuras de mercado oligopolísticos, resulta particularmente necesario preservar la competencia efectiva en estos mercados. Si bien muchos mercados oligopolísticos presentan un elevado grado de competencia, en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia. Sin embargo, los tribunales comunitarios no han interpretado expresamente, hasta ahora, que el reglamento (cee) n.º 4064/89 requiera que las concentraciones que dan lugar a estos efectos no coordinados sean declaradas incompatibles con el mercado común. Así pues, y en aras de la seguridad jurídica, debería aclararse que este reglamento permite un control efectivo de tales concentraciones al establecer que toda concentración que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, debería declararse incompatible con el mercado común…”. Cfr. Considerando 25 y apartado 2, artículo 2, reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:32004r0 139:ES:HTML].

28 Ver Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato; Derecho de la Competencia en…, ob. cit., pp. 208 y 209.

29 Las empresas activas en estos sectores, antes de los procesos de liberalización, operaban en áreas de servicio exclusivo y en consecuencia, disfrutaban de posiciones casi monopolísticas en sus zonas de influencia. además, vale la pena resaltar que antes de que tuviesen efecto las medidas tendentes a liberalizar los mercados energéticos en Europa, la dimensión del mercado geográfico afectado en determinadas operaciones de concentración, era de carácter regional, precisamente, por la existencia tradicional de estas áreas de suministro exclusivo. Esta situación se presentaba con frecuencia en operaciones de concentración que involucraban las actividades de distribución y suministro de electricidad. Ver operaciones de Concentración veba/viag, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, CoMP/M. 1673, publicada en el doue l 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:EN:HTML]; edf/EnBW, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso CoMP/M.1853, publicada en el doue l 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/ decisions/m1853_20010207_600_es.pdf]; o EnBW/eni/GVS, Decisión de la Comisión de de 17 de diciembre de 2002, caso COMP/M. 2822, publicado en el doue l 248 de 30 de septiembre de 2003, pp. 51-61 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2822_20021217_600_ es.pdf].

30 En el sector del gas, un ejemplo de este tipo de operaciones fue el caso Exxon/Mobil (Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 1999, caso iv/M.1383, publicada en el doue C 102 de 28 de abril de 2004, pp. 29 -30 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/ m1383_19990929_600_es.pdf].

31 En la actualidad, según el criterio de la Comisión Europea, el mercado eléctrico alemán y el mercado eléctrico español conservan una estructura industrial oligopolista. En Francia, para la autoridad comunitaria, el mercado eléctrico está dominado de forma individual por un solo agente, y solo se puede predicar la condición de mercado eléctrico relativamente competitivo en el caso del reino Unido. Ver Calviño, Nadia, “Principales retos de los mercados energéticos europeos desde la perspectiva de la defensa de la competencia”, Dirección General de Competencia, Comisión Europea; presentación realizada en el ciclo de conferencias: “la Energía y su regulación”, Comisión nacional de Energía, Madrid, 25 Marzo, 2008, diapositiva 4, disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/jornadas/20080325_cne.pdf].

32 Esto es, la existencia durante mucho tiempo de áreas de servicio exclusivo.

33 En general, en aquellos casos en los cuales una empresa con posición dominante en el sector del gas, pretende llevar a cabo una operación de concentración con un operador dominante en el sector eléctrico, o viceversa, y ambas empresas tienen presencia en el mismo mercado geográfico, surgen preocupaciones sobre sus efectos en materia de competencia.

34 Estos casos deben tenerse muy en cuenta en la actualidad, ya que hoy en día, como ya habíamos destacado, el sistema de producción de electricidad más generalizado –especialmente por su eficiencia energética– son las centrales de producción de ciclo combinado.

35 35 Ver Jonathan Faull y Ali Nikpay; ob. cit., p. 1470.

36 Ibídem.

37 Ver Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, p. 0086-0110 disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

38 Ver Cameron, Peter; “Competition in Energy Markets”, Editorial oxford University Press, 2.ª ed., oxford, 2007, p. 369.

39 Ver Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, “investigación de conformidad con el artículo 17 del reglamento (CE) n.° 1/2003 en los sectores europeos del gas y la electricidad (informe final)”, com/2006/0851 final, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:0851:Fin:ES:HTML].

40 Dificultades que en materia de competencia en el sector eléctrico también son puestas de relieve por la organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (oecd), en el artículo “Competition issues in the Electricity Sector”, en Journal of Competition Law and Policy, oecd publications centre, volumen 6, número 4, Paris, 2005, pp. 81-180. Estas dificultades también son expuestas, teniendo en cuenta las acciones de la Comisión Europea que buscan impulsar la liberalización del sector, en el trabajo de Zimmermann, Charles y Talus, Kim; “regulation of Electricity Markets at EU level”, en European Energy and Environmental Law Review, Editorial Kluwer law internationnal, volúmen 17, número 1, febrero, leuven, 2008.

41 El otro aspecto de la estrategia de la Comisión se centra en reforzar el marco regulador del sector eléctrico, mediante las siguientes propuestas: Dotar de mayores poderes a los reguladores nacionales independientes, reforzar la cooperación entre los gestores de redes de transporte, mejorar la coordinación entre los reguladores y trabajar en la búsqueda de una regulación coherente en temas transfronterizos. Ver apartado 57, Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, “investigación de conformidad con el artículo 17 del reglamento (CE) n.° 1/2003 en los sectores europeos del gas y la electricidad (informe final)”, com/2006/0851 final, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:0851:Fin:ES:HTML].

42 Como puede suceder en aquellos casos en los cuales las empresas que participan en la operación tienen un alto poder de mercado derivado de previas estructuras industriales monopolistas u oligopolistas. En palabras de la Comisión, “…El poder de mercado de los monopolios existentes antes de la liberalización se mantiene intacto. Esto hace que sea esencial la acción comunitaria, conforme al reglamento sobre operaciones de concentración, a fin de garantizar que la estructura competitiva de los mercados de referencia (que actualmente son como mucho de alcance nacional) no se deteriore más”. Cfr. apartado 42, Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, “investigación de conformidad con el artículo 17 del reglamento (CE) n.° 1/2003 en los sectores europeos del gas y la electricidad (informe final)”, com/2006/0851 final, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:0851:Fin:ES:Html].

43 Ver Garayar, Emiliano; “Control de Concentraciones en el Sector de…”, ob. cit., pp. 130-131.

44 Ver Peter Cameron. “Competition in Energy Markets”, ob. cit., p. 368.

© Universidad externado de Colombia, 2012

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