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Casos de concentraciones empresariales en el sector energético europeo

 | 
Milton Fernando Montoya Pardo

Capítulo II. Concentraciones empresariales en el sector energético europeo con dimensión comunitaria

Texte intégral

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

  • 1 Ver apartado 7, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones no horizontal (...)

1Los efectos anticompetitivos derivados de una concentración pueden ser de diversa naturaleza, bien sea que se asocien a efectos típicos de concentraciones horizontales o a efectos propios de concentraciones verticales. Del mismo modo, estos efectos se pueden presentar cuando las empresas participantes en la concentración no sólo se hallan en una relación vertical o de conglomerado, sino cuando también son competidores reales o potenciales entre sí y en uno o varios mercados de referencia afectados. En consecuencia, a la hora de abordar el análisis, la Comisión se ocupa de identificar y evaluar todos los posibles efectos que efectivamente se originen o se puedan generar como consecuencia de la operación1. En el sector eléctrico, este caso es frecuente, por ejemplo, en aquellas concentraciones en las que participan empresas activas en diferentes mercados del sector eléctrico y del sector del gas.

  • 2 Cfr. apartado 9, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (...)

2En la práctica, a la hora de identificar los efectos anticompetitivos de una concentración, la Comisión hace un paralelo entre la situación actual en el mercado y la situación futura después de ejecutada la operación. Es decir, en palabras de esta autoridad, la Comisión “compara las condiciones competitivas que se derivarían de la concentración notificada con las condiciones que prevalecerían de no producirse la concentración. En la mayoría de los casos, las condiciones competitivas existentes en el momento de la concentración constituyen la referencia comparativa pertinente para evaluar los efectos de una concentración. Sin embargo, en determinadas circunstancias, la Comisión puede tener en cuenta los futuros cambios que resulten razonablemente predecibles en el mercado. a la hora de considerar cuál es la mejor comparación, puede tener en cuenta, en particular, las posibles entradas de empresas en el mercado, o las salidas en el supuesto de que no se produjera la concentración”2.

  • 3 Cfr. apartado 14, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo a (...)

3Para llevar a cabo este análisis, la autoridad comunitaria debe conocer previamente la estructura del mercado de referencia afectado y la posición que ocupan en el mercado de referencia las empresas involucradas en la concentración. Con este propósito, la Comisión analiza el grado de concentración del mercado de referencia y la cuota de mercado de las empresas participantes en la concentración. En palabras de esta autoridad, estos criterios “proporcionan unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y de la importancia competitiva tanto de las partes de la concentración como de sus competidores”3.

  • 4 Documento sometido a varias revisiones, como la realizada en 1997 en materia de eficiencias. Docume (...)
  • 5 Ver Arpón de Mendivil y de Aldana, Almudena; “la nueva regulación sobre Concentraciones Empresarial (...)

4Para determinar el grado de concentración del mercado de referencia (o relevante), es común que la Comisión aplique la metodología del índice Herfindahl-Hirschman (ihh). Este índice tiene sus antecedentes en el documento denominado “horizontal merguer guidelines” –elaborado en 1992 por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos4– y se obtiene sumando el cuadrado de las cuotas de mercado que tiene cada una de las empresas participantes en la concentración5.

  • 6 Ver apartado 19, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al (...)

5En el análisis de concentraciones evaluadas por la autoridad comunitaria, el ihh a partir del cual se podría entender que de la concentración proyectada se pueden derivar problemas de competencia, depende de si la concentración bajo examen es de carácter horizontal o no horizontal. Por ejemplo, tratándose del ihh obtenido en el análisis de concentraciones horizontales, es improbable que la Comisión detecte problemas de competencia en un mercado que después de la concentración tenga un ihh inferior a 1000. Para la Comisión, en estas concentraciones no es necesario hacer un análisis detallado de los mercados6.

  • 7 Ver apartado 20, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al (...)

6También apunta esta autoridad que es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un ihh de entre 1000 y 2000, y a un delta inferior a 250. Del mismo modo, entiende que no genera problemas de competencia una concentración que arroje un ihh superior a 2000 y un delta inferior a 150. No obstante, en estos casos, estos índices no son indicios de ausencia de problemas de competencia cuando se presentan circunstancias especiales como las siguientes7:

  • Que se trate de una concentración en la que participe un operador potencial o recién incorporado al mercado con una pequeña cuota de mercado.

  • Que se trate de una concentración en la que una o varias de las partes involucradas son innovadores importantes en un sentido que no se refleja en las cuotas de mercado.

  • Que haya un elevado volumen de participaciones cruzadas entre los operadores del mercado.

  • Que una de las empresas participantes en la concentración sea una empresa que muy probablemente romperá una conducta coordinada.

  • Que respecto a las empresas involucradas, haya indicios de coordinación o de prácticas que la hayan propiciado en el pasado o en el presente.

  • Que una de las partes tenga, antes de la concentración, una cuota de mercado superior al 50%.

  • 8 Ver apartado 16, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al (...)

7En el análisis de las concentraciones horizontales, el ihh otorga, proporcionalmente, un mayor peso a las cuotas de mercado de las empresas más grandes y, para la Comisión, debería calcularse incluyendo a todas las empresas participantes en el mercado involucrado en la operación. No obstante, según esta autoridad, las empresas muy pequeñas tienen poca capacidad de influencia en el ihh, por lo que la falta de información sobre este tipo de empresas, en ocasiones, carece de relevancia en su análisis8. Es importante tener en cuenta que estos índices ofrecen indicios respecto a la ausencia o presencia de posibles problemas de competencia derivados de la concentración, pero de ningún modo son un indicador absoluto de la existencia o inexistencia de ellos.

  • 9 Ver apartado 25, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones no horizonta (...)

8Ahora bien, de acuerdo a las Directrices de la Comisión, tratándose de concentraciones no horizontales, es probable que se concluya que una concentración de esta naturaleza no plantea problemas de competencia cuando, después de la concentración, el ihh es inferior a 2000 y la cuota de mercado de la empresa resultante de la concentración, en cada uno de los mercados afectados, es inferior a 30%. En estos casos la Comisión tampoco investiga en detalle estas concentraciones, salvo, aclara, existan circunstancias especiales como9:

  • La participación en la concentración de una empresa que probablemente vaya a expandirse de forma significativa en un futuro próximo a causa, por ejemplo, de una innovación reciente.

  • La existencia de un elevado volumen de participaciones cruzadas entre los operadores del mercado o de los mismos consejeros en las empresas activas en el mercado.

  • Cuando una de las empresas participantes en la concentración es una empresa que muy probablemente romperá la conducta coordinada.

  • La existencia de indicios de coordinación o de prácticas que la propicien, en el pasado o en el presente.

  • 10 Cfr. apartado 15, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo a (...)

9Por otra parte, para determinar la posición que ocupan las empresas en el mercado de referencia, la autoridad comunitaria identifica las cuotas de mercado de las empresas involucradas en la operación de concentración. En este sentido, de acuerdo al criterio de la autoridad comunitaria, “las cuotas de mercado posteriores a la concentración se calculan partiendo de la presunción de que la cuota combinada de las partes después de la concentración equivale a la suma de sus cuotas previas a la concentración”10.

  • 11 Ver apartado 17, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al (...)

10En tratándose de concentraciones horizontales, las cuotas de mercado elevadas, es decir aquellas superiores al 50%, pueden significar por sí mismas la existencia de una posición dominante. No obstante, también hay que tener en cuenta que es posible que una concentración plantee problemas de competencia a pesar de que la cuota de mercado de la empresa resultante de la concentración se mantenga por debajo del 50%. En estos casos es importante el análisis de otros factores como el número de competidores, su fortaleza, el grado de sustituibilidad de los productos, etc.11.

  • 12 Ver apartado 18, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al (...)

11En términos generales, según la autoridad comunitaria, una concentración horizontal puede considerarse compatible con el mercado común, cuando debido a la reducida cuota de mercado de las empresas implicadas, resulte improbable que la concentración vaya a obstaculizar la competencia efectiva. En este sentido, cuando la cuota de mercado de las empresas implicadas no supera el 25% –ni en el mercado común ni en una parte sustancial de éste– se puede considerar que no se derivarán problemas de competencia después de la concentración12.

  • 13 Ver Parte 2 del reporte de la Comisión sobre las condiciones de competencia del sector energético, (...)

12Ahora bien, tratándose de concentraciones llevadas a cabo en el sector eléctrico, el análisis del grado de concentración y de las cuotas de mercado de las empresas involucradas, no son factores suficientes para determinar de manera concluyente los efectos anticompetitivos de la operación. Por ejemplo, a la hora de definir el alcance del poder de mercado de las empresas en determinado mercado eléctrico, no basta conocer sus cuotas de mercado y el grado de concentración del sector. También hace falta valorar otros criterios como el grado de integración vertical de la industria, el grado de transparencia del sector en cuanto a la información, el grado de integración con otros mercados eléctricos, el comportamiento de los precios y su proceso de formación en el mercado de referencia involucrado, etc.13.

13En relación al grado de integración con otros mercados eléctricos, es necesario resaltar que este es un aspecto determinante en el análisis de concentraciones en el sector, aunque su influencia en la operación dependerá del mercado geográfico afectado por la concentración. En efecto, el proceso de integración eléctrica en la UE, tiene un desarrollo dispar en el continente, dependiendo de factores como las infraestructuras de interconexión, la capacidad de estas redes de interconexión, sus índices de congestión, la voluntad política en la construcción de nuevas infraestructuras, etc. Por esta razón, al analizar el grado de integración entre mercados eléctricos y su influencia en la concentración propuesta, el impacto difiere de una región a otra, precisamente por este desarrollo dispar.

  • 14 Sobre este proceso de integración, Denysyuk y Parmentier consideran que “…En Europa se está formand (...)

14Lo cierto es que, como tendremos la oportunidad de identificar de la casuística expuesta en este capítulo, los esfuerzos de la Comisión apuntan a un grado máximo de integración, no solo entre Europa occidental sino también con los nuevos países de Europa oriental miembros de la UE. En este orden de ideas, puede decirse que la formación y consolidación de los mercados regionales de la electricidad, debe considerarse como una etapa previa a la completa integración del sector energético europeo14.

  • 15 Para profundizar en el estudio de las eficiencias en la evaluación de concentraciones Ver Miguel Od (...)
  • 16 Ver apartado 12, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (...)

15Ahora bien, en términos generales, la evaluación de una concentración empresarial tampoco se limita al análisis de sus posibles efectos anticompetitivos, sino que también tiene en cuenta los factores compensatorios de la concentración como el poder de la demanda, las posibles eficiencias ale gadas por las partes15, la competencia potencial, etc16.

  • 17 Como señalan Jiménez Latorre y Posada de la Concha, entre los elementos más importantes en la simul (...)

16En este sentido, además de la metodología cualitativa tradicional de análisis de los efectos de una concentración, recientemente las autoridades de competencia –comunitaria y española– han estudiado los efectos de las concentraciones basados en un enfoque de carácter cuantitativo que se sustenta en modelos de simulación17.

17Ahora bien, es necesario resaltar que la Comisión, al abordar el análisis de una concentración, también tiene presente los compromisos que las partes han presentado con el propósito de eliminar o contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos que se pueden derivar de la concentración notificada. La formulación de compromisos es una posibilidad que la normativa comunitaria ofrece a las partes para que ellas propongan soluciones que permitan declarar la concentración compatible con el mercado común.

  • 18 Ver apartado 9, Comunicación de la Comisión, relativa a las soluciones admisibles con arreglo al re (...)

18De acuerdo a la doctrina de la Comisión, estos compromisos deben eliminar completamente los problemas de competencia y deben ser efectivamente ejecutables en un plazo breve de tiempo, teniendo en cuenta que las condiciones de competencia del mercado son dinámicas y no se prolongan hasta que se cumplen todos los compromisos18.

  • 19 Cfr. Alfonso Calvo Caravaca Luis y Javier Carrascosa González. “las Concentraciones de Empresas”, E (...)
  • 20 Ibídem. Asimismo, Ver Luis Ortiz Blanco, Jerónimo Maíllo González Orus, Pablo Ibañez Colomo y Alfon (...)

19En este orden de ideas, los compromisos que pueden presentar las partes a la Comisión son de dos tipos. En primer lugar, compromisos de carácter estructural, en los que, como definen Calvo y Carrascosa, “se altera la titularidad de los derechos de propiedad mediante la venta de activos de las empresas afectadas a otras empresas”19. En segundo lugar, compromisos de comportamiento, como la dirección separada de determinados activos del grupo, el acceso de terceros a las infraestructuras, la rescisión y prohibición de contratos de exclusiva, etc. En estos compromisos, de acuerdo a los autores citados, “la titularidad de los derechos de propiedad de las empresas afectadas se mantiene, pero se somete su uso a determinadas obligaciones”20.

20En suma, podemos puntualizar que la evaluación de una operación de concentración, es un proceso ex ante, que implica conocer la estructura y las características propias del mercado de referencia, la posición que ocupan en este mercado las empresas involucradas, la naturaleza de la operación propuesta, los compromisos –estructurales y/o de comportamiento– que presenten las empresas y, naturalmente, los posibles efectos anticompetitivos derivados de la ejecución de la operación, confrontados con los factores compensatorios que podrían derivarse de la misma. Del mismo modo, este análisis puede incorporar modelos de simulación que permitan al evaluador un mayor conocimiento del impacto de la concentración.

21Habiendo hecho estas referencias preliminares sobre la evaluación de estas operaciones, a continuación presentaremos los principales casos de concentraciones de empresas ejecutadas en el sector energético europeo y el análisis que de las mismas realizó la autoridad comunitaria.

2. OPERACIÓN EDF/LONDON ELECTRICITY

2.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 21 Decisión la Comisión de 27 de enero de 1999, caso iv/M. 1346, edf/London Electricity, publicada en (...)

22El 4 de diciembre de 1998, la Comisión Europea recibió una notificación de un proyecto de concentración21, mediante el cual, la empresa Elex limited (propiedad de Electricité de France –edf–), pretendía adquirir el control total de london Electricity Holdings limited (lehl), empresa controlada por Entergy Corporation.

  • 22 Según lo establecido en el artículo 3, apartado 1, letra b) del anterior reglamento de Concentracio (...)

23De acuerdo con los términos del proyecto de concentración, a raíz de una subasta privada organizada en septiembre de 1998, por Entergy Corporation, esta operación se llevaría a cabo mediante una adquisición de acciones22 entre Electricité De France (edf), como adquirente, y london Electricity Holdings limited (lehl), como empresa objetivo de la operación.

24Debe indicarse, por una parte que (edf) es una empresa multiservicios (o multiutility), propiedad del Estado Francés, con actividad preponderante en todos los campos de la producción, transporte, distribución y suministro de electricidad en Francia, Europa y otros países. En la actualidad, el grupo edf tiene presencia en alemania, Bélgica, España, austria, Suiza, Hungría, italia, Polonia, reino Unido, Brasil, China, entre otros23. En el momento de la operación, edf operaba en el reino Unido como suministrador de electricidad a través de la red de transmisión existente entre Francia y el reino Unido.

  • 24 Estas empresas regionales tenían áreas asignadas de distribución de electricidad y eran propietaria (...)

25Por otra parte, london Electricity Holdings limited (lehl) se dedicaba de manera principal a la distribución y suministro de electricidad en inglaterra y Gales a través de su empresa subsidiaria london Electricity (LE). Esta última era una de las doce empresas regionales de electricidad que operaban en inglaterra y Gales y que fueron constituidas cuando se inició el proceso de privatización de la industria eléctrica en el reino Unido24.

  • 25 De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, artículo 21, del reglamento (CE) 4064/89, que est (...)
  • 26 Medidas tendentes a evitar la construcción o adquisición de plantas de generación incluidas en el s (...)

26Merece la pena resaltar que el 8 de enero de 1999, las autoridades del reino Unido presentaron una solicitud a la Comisión, buscando el reconocimiento de ciertos intereses públicos legítimos25, que servirían de sustento a una serie de medidas aplicables a la operación de concentración en tre edf y LE y que habían sido adoptadas por la Dirección General de Suministro de Electricidad26.

27Los intereses públicos que según las autoridades del reino Unido, merecían reconocimiento por parte de la Comisión, eran:

  • La capacidad de las autoridades de aquel país para mantener la integridad del sistema regulatorio del sector eléctrico, permitiendo que el Secretario de Estado y la Dirección General de Suministro de Electricidad, desempeñaran los deberes establecidos en el artículo 3 de la ley de electricidad27.

  • La capacidad para hacer modificaciones a la licencia de una compañía de suministro de electricidad (london Electricity), envuelta en una operación de concentración con dimensión comunitaria.

2.2. Consideraciones de la Comisión

  • 28 Ver Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n.° iv/M.1346, edf/London Electricity, pub (...)

28Antes de resolver la compatibilidad de la operación con el Mercado común y sus efectos sobre la competencia, la Comisión decidió sobre la solicitud planteada por parte de las autoridades del reino Unido, concerniente al reconocimiento de intereses públicos, que permitirían a las autoridades nacionales imponer condiciones a la operación proyectada28.

  • 29 Ibídem.

29Pues bien, la Comisión rechazó el reconocimiento de los intereses alegados por las autoridades del reino Unido, al considerar que las medidas adoptadas por las autoridades nacionales no materializaban la defensa de intereses legítimos, no respondían a la aplicación de la normativa nacional a una concentración con dimensión comunitaria, ni estaban directamente relacionados con la operación de concentración. Para la Comisión, la adopción de estas medidas eran simplemente, consecuencia de la aplicación de la normativa propia de la industria eléctrica del reino Unido, de los deberes a cargo de las autoridades nacionales y similares a otras medidas que se habían adoptado en casos anteriores29.

  • 30 Al hablar de la industria eléctrica es necesario diferenciar los distintos sujetos y actividades qu (...)

30Sobre la base de lo anteriormente expuesto, una vez establecida la dimensión comunitaria de la operación, la Comisión abordó el estudió del mercado relevante de la operación. En su análisis, la autoridad resaltó que cada una de las actividades que componen la industria eléctrica30 representa un mercado relevante independiente, debido a la diferencia de bienes y recursos presentes en cada una de ellas y a las distintas condiciones de competencia y estruc tura del mercado.

31En este orden de ideas, para la Comisión, su análisis debía centrarse en la distribución y suministro de electricidad. En consecuencia, profundizó en las características de esta actividad en el reino Unido y las cuotas de mercado que london Electricity (LE) poseía en este sector.

32En el momento en que la operación fue proyectada, en el interior del mercado británico de suministro de electricidad, era posible diferenciar al menos dos sub-mercados independientes. Uno de ellos era el suministro para clientes cuya demanda excedía los 100 kW y el segundo mercado concernía a clientes cuya demanda no era superior a este margen.

33Esta diferenciación era importante ya que en aquel tiempo, los clientes con un consumo inferior a 100 kW, debían adquirir la electricidad a la compañía de suministro local (al menos hasta junio de 1999) pero, por otra parte, estaban protegidos por la Dirección General de Suministro de Electricidad, toda vez que esta entidad fijaba unos topes máximos en los precios del suministro. Por el contrario, los grandes consumidores (aquellos con una demanda superior a 100 kW) tenían libertad para elegir su suministrador, por ocho años si su demanda era superior a 1 MW o por cuatro años si su demanda se situaba entre 100 kW y 1 MW.

34Según el criterio de la autoridad comunitaria, la operación examinada podría crear una situación de integración vertical entre las actividades de generación de edf y las actividades de distribución y suministro de LE. De suerte que, los efectos de esta posible integración vertical debían ser analizados a partir de tres mercados relevantes puntualmente identificados, a saber: el suministro de electricidad a grandes consumidores en inglaterra y Gales (cuya demanda es superior a 100 kW), el suministro de electricidad a usuarios con una demanda inferior a 100 kW y ubicados en el área de suministro de lE y, por último, la distribución de electricidad en el área de influencia de LE.

35En referencia al mercado de usuarios cuya demanda excedía los 100 kW, la cuota de las partes involucradas en la operación, en el mercado de suministro de electricidad a grandes consumidores, en inglaterra y Gales, era inferior al 15%. De suerte que la operación no crearía, ni reforzaría una posición dominante en este mercado.

  • 31 La Comisión no consideró que la operación planteada podría crear o reforzar una posición de dominio (...)

36Respecto al mercado de suministro de electricidad a usuarios cuya demanda era inferior a 100 kW y a la actividad de distribución en su área de influencia, la Comisión determinó que LE, tenía una posición de dominio en estos mercados. los argumentos que sustentaban esta conclusión eran que los usuarios ubicados en su zona de influencia debían adquirir la electricidad de lE (sin posibilidad de escoger libremente otro suministrador como lo mencionamos anteriormente) y, además, porque esta empresa era la propietaria de la red de distribución31.

  • 32 A nivel Comunitario, el principio de separación de actividades en el sector eléctrico, se consagra (...)

37No obstante esta posición de dominio, los precios máximos que imponía la Dirección General de Suministro de Electricidad para las actividades de suministro y distribución de electricidad, junto con la separación de actividades32 que en el reino Unido y Gales, se establecía para la producción, distribución y suministro, reducían la probabilidad de que se presentasen efectos verticales adversos de carácter significativo.

38Del mismo modo, como todo el comercio de electricidad entre suministradores y productores debía realizarse a través del mercado mayorista de energía, donde el precio de la electricidad se negocia a nivel nacional, la Comisión descartó la posibilidad de que edf pudiese contratar directamente con LE el suministro de la electricidad. igualmente, descartó la posibilidad de que LE pudiese contratar la electricidad con edf, a precios más bajos, con el propósito de subsidiar el precio del servicio y así disuadir a determinados clientes para que no cambiasen de suministrador.

39Contractualmente, LE estaba obligada a adquirir la electricidad al mejor precio disponible en el mercado. El incumplimiento de esta obligación, daría lugar a que la Dirección General de Suministro de Electricidad declarara el incumplimiento de las condiciones establecidas en la licencia otorgada a LE.

40Esta última circunstancia, aunada a la existencia de precios máximos para el suministro a pequeños usuarios (que en el momento de la operación ya se acercaban al límite máximo permitido), dieron suficientes argumentos a la Comisión para descartar que edf, utilizara su posición después de la concentración para incrementar los precios por encima de niveles competitivos, de asumir conductas anticompetitivas (precios predatorios por ejemplo) y, simultáneamente, eludir el control regulatorio.

41Por su parte el eventual comercio directo entre edf y LE, no representaba ningún cambio sustancial en la posición de LE en el mercado, y, en consecuencia, no existía la amenaza de creación o refuerzo de una posición dominante.

42A la vista de lo expuesto, consideramos pertinente destacar que la Comisión reconoce el servicio eléctrico como una actividad de carácter compuesto, en la que cada una de las fases de prestación del servicio goza de unas características propias que hacen que el análisis de la competencia deba realizarse de forma individualizada, teniendo presente las particularidades de cada mercado relevante y de los agentes participantes en ella.

43En este orden de ideas, cabe resaltar que –en un principio– la Comisión define cada una de las actividades de la “cadena eléctrica” e identifica, para el caso concreto, los mercados relevantes a tomar en consideración en el análisis de la operación. La definición de los mercados relevantes en el servicio eléctrico ha sido un ejercicio dinámico por parte de la autoridad europea, en permanente transformación, que parte de la división de la actividad en fases diferenciadas y evoluciona hasta identificar nuevos mercados como el comercio de derechos de emisión.

44Finalmente, otra eventualidad tenida en cuenta, fue la posibilidad de que edf pudiese acudir a subsidios cruzados usando recursos de LE, para financiar otras actividades, en particular, sus propios proyectos de generación. No obstante, este comportamiento no afectaría la competencia en los mercados en los cuales LE participaba y, además, para la Comisión, edf no tenía otros intereses distintos en el reino Unido que la distribución y el suministro de electricidad. Adicionalmente, para el momento de la operación, la participación de edf, en el mercado de generación de este país, era reducida e indirecta, debido a que la transmisión de la electricidad se realizaba a través del interconector Franciareino Unido que gozaba de una capacidad limitada.

2.3. Decisión de la Comisión

45La autoridad de competencia comunitaria concluyó que la operación que le había sido notificada, no creaba ni reforzaba una posición dominante y la competencia efectiva no se veía obstaculizada de forma significativa en el espacio económico europeo o en una parte significativa del mismo. Por esta razón, la Comisión decidió no oponerse a la operación y la declaró compatible con el mercado común.

3. OPERACIÓN VEBA/VIAG

3.1. Característicasde la operación yempresas participantes

  • 33 Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 (...)
  • 34 Ley de 28 de octubre de 1994, publicada en el Bundesgesetzblatt (BGBl) 428 de 1995, p. 3210 y dispo (...)

46El 14 de diciembre de 1999, la Comisión Europea recibió la notificación de una operación de concentración mediante la que veba aktiengesellschaft (en adelante veba) y viag aktiengesellschaft (en adelante viag), pretendían llevar a cabo una operación de fusión33, conforme a la vigente ley alemana de transformación de Sociedades (Umwandlungsgesetz-UmwG-)34.

47veba era un conglomerado empresarial alemán que operaba en el mercado de la electricidad, el gas natural, el aceite mineral, los productos químicos, las telecomunicaciones, el agua, la gestión de residuos, la siderurgia, la logística y la gestión inmobiliaria. En el sector eléctrico, veba, operaba a través de su filial Preussenelektra AG (en adelante Preussenelektra) en los Estados de Schleswig-Holstein, BajaSajonia y Hesse. Además, el grupo veba, poseía participaciones mayoritarias en empresas regionales de suministro de los nuevos Estados (después de la reunificación alemana), fuera de la zona de interconexión.

48Por otra parte, viag era otro conglomerado de empresas, que operaba en el sector eléctrico, el gas natural, los productos químicos, las telecomunicaciones, el envasado, el agua, la gestión de residuos, el aluminio, la siderurgia y la logística. El desarrollo de actividades energéticas se realizaba a través del holding Bayernwerk AG (en adelante Bayernwerk) en el Estado de Baviera.

  • 35 Empresa de interconexión alemana que -en el momento de la operación entre veba y viag- lideraba el (...)
  • 36 Thüringer Energie AG.

49Bayernwerk controlaba, pero no de manera exclusiva, la empresa Berliner Kraft- und licht (en adelante bewag). Además, ejercía el control de la empresa Vereinigte Energiewerke aG (en adelante veag), junto con Preussenelektra y rwe35, y era propietaria de la empresa regional de suministro teag36, que operaba en alemania oriental, fuera de la zona de interconexión de Bayernwerk.

  • 37 Hay que tener presente, que en el momento de la concentración, en alemania, la actividad de comerci (...)

50Tanto veba como viag, eran empresas suprarregionales de interconexión en el sector eléctrico alemán, en el que –en el momento de la operación– también operaban empresas regionales de suministro eléctrico y empresas locales de distribución de electricidad, de carácter mayoritariamente municipal37.

51Las empresas suprarregionales de interconexión estaban integradas verticalmente en grupos de empresas, participando así en todos los mercados descendentes del sector eléctrico. En este sentido, tanto veba como viag, operaban en sus regiones de influencia, en las actividades de generación, transporte y distribución de electricidad.

52En esta decisión, la Comisión estudió las consecuencias de la operación en materia de competencia, en el sector eléctrico alemán y también en el sector químico, debido a la importante participación de estos dos conglomerados en este último sector. a efectos de nuestro trabajo, nos fijaremos exclusivamente en el análisis de la operación en el sector eléctrico.

3.2. Consideraciones de la Comisión

  • 38 De acuerdo con la información facilitada a la Comisión por las empresas involucradas, en 1998, veba(...)

53Una vez determinada la dimensión comunitaria de la operación38, el análisis de la Comisión se centró en evaluar los efectos de la operación en el mercado relevante de distribución eléctrica en interconexión ya que, para la autoridad, la fusión conduciría a la creación –en este mercado– de un duopolio dominante por parte de veba/viag y de rwe.

  • 39 “…la Comisión ha distinguido los siguientes mercados de productos de referencia en el sector eléctr (...)
  • 40 Ver apartados 16 y 17, asunto iv/M.1557, EdF/Louis Dreyfus, publicada en el doue C 323 de 11 de nov (...)

54Ante todo, debe destacarse que la Comisión reiteró su criterio expuesto en la decisión edf/london Electricity, al diferenciar distintos mercados independientes en el sector eléctrico39. Paralelamente, hizo una breve mención a la comercialización de electricidad, definiéndola como la compra y venta de electricidad por cuenta y riesgo propios, que opera en todos los niveles de tensión y catalogándola como un mercado en proceso de creación. De esta manera, ratificaba el reconocimiento que previamente, se había hecho de esta actividad, como un mercado independiente en el interior del sector40.

55Ahora bien, las empresas que se dedicaban a la actividad de distribución eléctrica en interconexión, producían electricidad que se vertía en líneas de transporte de alta tensión (380/220 kV), que después era entregada a las empresas regionales de suministro, a las empresas municipales, a los grandes consumidores y a los comercializadores.

  • 41 Ver Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L (...)

56Las empresas regionales de suministro –a su vez– abastecían a las empresas municipales y a los consumidores finales a través de redes de baja tensión (menos de 20 kV) y también, ocasionalmente, mediante redes de media tensión (20-110 kV). En la práctica, en la mayoría de los casos, las empresas regionales se encargaban de distribuir la electricidad producida por las empresas de interconexión41.

57De este modo, la consideración de la actividad de distribución de electricidad en interconexión, como el mercado relevante objeto de análisis, implicaba incluir en la evaluación todas las actividades anteriormente mencionadas, para determinar los efectos que, en materia de competencia, traería consigo la fusión.

  • 42 Unión para la Coordinación de transmisión de Electricidad [www.ucte.org].

58La delimitación del mercado geográfico fue considerada como un mercado de carácter nacional, de manera contraria a lo que pretendían las partes involucradas en la operación, que aseguraban que gracias a la red ucte42 (que conectaba las líneas de transmisión de la mayoría de los estados miembros) el mercado de distribución de electricidad en interconexión tenía un ámbito geográfico más amplio que el Estado alemán.

  • 43 Estos puntos de interconexión permiten el tránsito de electricidad en alta tensión entre las redes (...)
  • 44 De acuerdo con la evaluación realizada por la Comisión, la cuota de importación de electricidad en (...)

59La Comisión no aceptó el anterior planteamiento debido, fundamentalmente, a la limitada capacidad de los puntos de interconexión de las redes de transmisión43. Circunstancia que hacía que en la práctica, las importaciones de electricidad en el sector de distribución en alemania representaran una cuota muy baja frente al total de la electricidad producida en este mercado44.

60No obstante, para la autoridad comunitaria, en el futuro próximo, la delimitación del mercado en este tipo de operaciones, se ajustaría –como mínimo– al ámbito nacional, debido al proceso de liberalización del sector eléctrico, iniciado un par de años atrás por la Unión Europea y que supondría, entre otros objetivos, la introducción de competencia en todas aquellas actividades de la industria eléctrica donde fuera posible y, en consecuencia, la reorganización del sector.

  • 45 Directiva de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricid (...)
  • 46 Directiva de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, pu (...)
  • 47 Proceso que en alemania se inició con la ley de Energía de 24 de abril de 1998 (Energiewirtschaftsg (...)

61Sobre la base de lo anteriormente expuesto, debe tenerse presente que las ya mencionadas Directivas Comunitarias 96/92/CE45 y 98/30/CE46, representaron la base del proceso de liberalización energética impulsado por la Unión Europea47 y constituían un punto de partida fundamental para la consolidación de un futuro mercado interior de la energía. En efecto, en el momento de la evaluación de esta operación, la citada normativa había sido recientemente promulgada, especialmente la Directiva 96/92/CE; motivo por el cual, las expectativas creadas en torno a su aplicación por los países miembros, eran favorables.

  • 48 Las redes de estas empresas se encontraban interconectadas entre sí y también con las redes de tran (...)

62Las empresas suprarregionales de interconexión que existían en alemania en el momento de la operación, producían la mayoría de la electricidad e igualmente contaban con empresas de suministro que tenían también una capacidad propia de generación de electricidad y tenían sus propias redes de transporte en alta tensión. Estas empresas de interconexión eran: rwe, veba que operaba a través de PreussenElektra, viag que operaba a través de Bayernwerk, vew, EnBW, bewag, hew y veag48.

  • 49 Fuente: apartado 49, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publi (...)

63rwe lideraba el mercado de distribución de electricidad en interconexión, con una cuota de mercado del 33,1%, seguida de veba con un 21,2%, viag con un 12,2%, veag con un 12,1%, EnBW con un 9,7%, vew con un 5,44%, hew 3,46% y, finalmente, bewag con un 2,8%49.

  • 50 En proporción al total de la energía producida por la nueva empresa, que ascendería a 131,9 tWh. Se (...)

64De este modo, al hacer un cálculo de las cuotas que veba/ viag tendría en este mercado después de materializada la fusión prevista, la Comisión determinó que la nueva empresa tendría una cuota del 36,3%50. Además, si se tiene en cuenta la cuota de mercado de rwe (33,1%), se concluía que esta empresa y veba/viag compartían un 81,5% del mercado de distribución de electricidad en interconexión, teniendo en cuenta la cuota de mercado de veag (12,1%), empresa controlada por veba, viag y rwe.

65Respecto a la capacidad total de producción de electricidad en alemania, rwe lideraba también este sector con una capacidad instalada de 19,8 GW, lo que equivale al 19,9% del total, seguida por veba con una capacidad de 17,5 GW (17,6% del total), por viag con una capacidad instalada de 11 GW (11,1% del total) y así sucesivamente.

66Así las cosas, después de la operación, veba/viag tendría un 31,6% del total de la capacidad de producción de electricidad en alemania (31,4 GW) y junto con rwe, las dos empresas tendrían un 60,9% del total de esta capacidad (60,6 GW).

67El análisis de las ventas de electricidad a los consumidores finales, arrojó resultados similares a los dos anteriores. rwe lideraba estas ventas con una cuota del 31,5% (gracias a 151 TWh vendidos), seguida por veba con una cuota de mercado del 21,4% (102,3 TWh vendidos), viag con un 12,4% del total (59,5 TWh), EnBW con una cuota del 9,3% (44,3 TWh) y así sucesivamente.

  • 51 Ver apartados 67 al 69, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, pu (...)

68De este modo, veba/viag tendría un 36,6% del total de las ventasdeelectricidadalosconsumidoresfinalesenalemania (175,1 tWh) y si se tiene en cuenta rwe, las dos empresas ostentarían el 68,1% del total de las ventas (326,1 TWh)51.

69El liderazgo en la venta de electricidad de estas empresas se debía, en buena medida, a que tanto rwe, como veba y viag, tenían un acceso directo al mercado de los consumidores finales en los nuevos Estados federados, gracias a que allí operaban a través de proveedores regionales que distribuían su electricidad.

70Por otra parte, otro factor determinante en el análisis de competencia, fueron las participaciones cruzadas de veba y viag sobre otras empresas de interconexión. Como indicamos anteriormente, viag controlaba, junto con Southern Company, la empresa de interconexión bewag. De la misma forma, veba, viag y rwe controlaban conjuntamente la empresa de interconexión veag. Estas participaciones hicieron que la Comisión dejara de considerar a veag y a bewag como competidores reales de veba, de viag y de rwe, empresas que participan en el control de aquellas.

71Respecto a la propiedad de las redes de transporte, rwe, veba y viag, controlaban el 52% de la red de transporte de electricidad, y si se incluía a veag en el análisis, el control sobre la red era del 81%. Como es fácilmente comprensible, el control sobre la red de transporte, abarcaba la mayor parte del territorio alemán y, además, incluía la propiedad sobre los interconectores necesarios en los intercambios internacionales de electricidad.

72A la luz de las cifras expuestas, la Comisión concluye que la operación de fusión evaluada crearía una posición dominante conjunta de las dos principales empresas de interconexión, veba/viag y rwe, en el mercado alemán de la distribución de electricidad en interconexión. Para la Comisión, vistas las características de este mercado, la fusión entre veba y de viag, podría favorecer la realización de prácticas concertadas junto con el otro gran agente del mercado, rwe, y, en consecuencia, consolidar una posición dominante colectiva.

  • 52 Empresas de interconexión rwe aG, Essen (rwe) y vew aG, Dortmund (vew).
  • 53 Operación autorizada bajo condiciones por la oficina Federal de Competencia, mediante decisión del (...)

73Esta posición se vería mucho más reforzada cuando se materializase la fusión, que para aquel entonces, estaba prevista entre rwe y vew52 y que era examina da por la oficina Federal alemana de la Competencia (Bundeskartellamt)53.

74La fusión entre veba y viag daría lugar a la creación de un duopolio, conformado por veba/viag y rwe en el mercado alemán de la distribución de electricidad en interconexión, teniendo presente –como ya se dijo– que este mercado se caracterizaba por su alta concentración. De este modo, después de la operación, se consolidarían dos bloques sólidamente integrados en sentido vertical (veba/ viag y rwe) que, desde cualquier perspectiva, tendrían una gran ventaja frente a los demás competidores.

  • 54 Para la Comisión, rwe y veba/viag tenían una estructura de costes comparable, estructuras empresari (...)
  • 55 Incluso después de iniciado el proceso de liberalización del sector eléctrico alemán, las empresas (...)
  • 56 Para la autoridad comunitaria, el beneficio a largo plazo derivado de la renuncia a una competencia (...)

75Así pues, era previsible concluir que tras la fusión no existiría competencia intensa entre veba/viag y rwe. En apoyo de esta conclusión se citan las siguientes circunstancias: el hecho de queveba/viag y rwe alcanzaran aproximadamente el mismo volumen de negocios en el mercado alemán de distribución de electricidad en interconexión; su capacidad y la configuración similar de sus respectivos parques de generación54; el carácter homogéneo de la electricidad como producto; la posibilidad de mantener el reparto de clientes según las antiguas zonas monopolísticas de operación55; el reducido crecimiento previsto de la demanda56; sus participaciones cruzadas en empresas competidoras; el hecho de que estas empresas competidoras tuviesen una posición bastante inferior en el mercado y la inexistencia de una competencia significativa del exterior.

  • 57 Ver apartado 64, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada (...)

76Por el contrario, la dimensión que veba/viag tendría en el mercado después de la fusión, similar a la de rwe después de su fusión con vew, seria propicia para que, por ejemplo, a partir de unas prácticas concertadas no agresivas, estas empresas maximizasen de manera idéntica sus beneficios57.

  • 58 Ver Garayar, Emiliano; “Control de Concentraciones en el Sector de la Energía”, en Anuario de la Co (...)

77En suma, la operación de fusión entre veba y viag (teniendo en cuenta la operación de fusión entre rwe y vew que simultáneamente analizaba la oficina Federal de Competencia de alemania), favorecía la creación de condiciones idóneas para la presencia de un comportamiento coordinado58, que derivase en prácticas concertadas restrictivas de la competencia, así como el reforzamiento de una posición dominante compartida en el mercado.

3.3. Decisión de la Comisión

  • 59 Ver Apartado 214, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicad (...)

78Para la autoridad comunitaria resultaba claro que la fusión propuesta, tal y como había sido notificada, daría lugar a la creación o al fortalecimiento de posiciones dominantes en el mercado, en el sector eléctrico alemán, en la industria química, y, en consecuencia, era incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del espacio económico europeo59.

79Así las cosas, ciñéndose al sector eléctrico, las partes presentaron una serie de compromisos, cuya ejecución contrarrestaba los efectos anticompetitivos que la fusión pudiese generar.

  • 60 Ver anuncibay abad, ainhoa; “Medidas de Consecución y Protección del Proceso de liberalización del (...)
  • 61 Ver A.G. Toth “The Oxford Encyclopaedia of European Community Law”, oxford University Press, new yo (...)

80Estos compromisos consistían en desinversiones en otras empresas suprarregionales de interconexión y se garantizaba la compra de electricidad a empresas competidoras como veag. También, veba/viag eliminaban los cargos especiales que efectuaban a otras empresas por el uso de su red60. Además, estas empresas se comprometían a presentar un desglose detallado de su facturación y liberarían capacidad en el interconector situado en la frontera con Dinamarca61.

81Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la Comisión aceptó los compromisos propuestos. Pero insistió en que estos deberían estar directamente relacionados con los compromisos que rwe presentaría a la oficina Federal de la Competencia alemana, a la vista de su concentración con vew y que fueron anteriormente mencionados.

  • 62 Entre las fortalezas de veag, resaltadas por la Comisión, se encontraban su moderno parque de centr (...)

82Para la autoridad comunitaria, estos compromisos garantizaban que en el mercado alemán del suministro de electricidad en interconexión no surgiría un duopolio dominante entre rwe/vew y veba/viag, gracias a ellos aumentaría el número y la importancia de otros competidores independientes. a este respecto, por ejemplo, veag se constituía, a partir de la fusión entre veba/viag, como un nuevo competidor de rwe/vew y de veba/viag, con unas dimensiones cercanas a las que tenía viag y con un favorable potencial de crecimiento62.

  • 63 En el mercado de suministro de electricidad en interconexión.

83En consecuencia, gracias a los compromisos presentados por las partes, que igualaban las condiciones de competencia entre los agentes del mercado63, la Comisión decidió declarar compatible con el mercado común la fusión entre veba y viag, siempre y cuando se cumplieran tales compromisos.

  • 64 Ver Krieglstein, Felix B; “implications of the veba/viag Decision on Future Electricity Mergers”, e (...)
  • 65 Decisión de la Comisión del 23 de noviembre de 2001, asunto COMP/M.2443, e.on/POWERGEN, publicada e (...)
  • 66 En el momento de elaboración del presente apartado, el grupo e.on tenía un nivel de ventas para el (...)

84Así las cosas, producto de esta fusión, surge la empresa e.onaG (en adelante e.on), convirtiéndose en aquel momento, en la cuarta empresa de energía más grande de Europa, detrás de edf, enel y rwe/vew64. Posteriormente, en julio del 2002, e.on adquiere el control exclusivo de la empresa británica de energía “Powergen”65 y en 2003, después de un largo proceso, adquirió el control exclusivo de la empresa alemana de Gas “ruhrgas AG”, convirtiéndose así en una de las principales empresas energéticas a nivel mundial66.

85La fusión de veba con viag representó la respuesta “corporativa” del sector eléctrico alemán al proceso de liberalización que previamente se había impulsado en esta industria, como resultado de la política comunitaria de liberalización del sector energético.

  • 67 Un primer estudio elaborado por el Centro de Economía industrial de la Escuela nacional Superior de (...)

86A nuestro entender, el surgimiento de e.on –como nuevo actor del sector energético alemán– fue el primer movimiento importante de reestructuración de la industria energética europea, anticipándose a lo que, a partir de ese momento, sería un dinámico proceso de concentraciones que –en la actualidad– mantiene una intensa actividad67.

87En este orden de ideas, la importancia de esta operación radica, en primer lugar, en el detallado análisis que realiza la Comisión del sector eléctrico alemán y las proyecciones de la evolución del sector como herramienta de previsión de los futuros efectos de la operación.

88En segundo lugar, es importante resaltar que, para la autoridad comunitaria, la aprobación de la fusión entre veba y viag, implicaba –necesariamente– reforzar la posición de otros competidores que pudiesen hacer contrapeso a la nueva empresa y cuya posición, según la Comisión, se haría más fuerte a medida que avanzara el proceso de liberalización.

89Se equivocaba la Comisión en sus predicciones. De hecho, en la actualidad, el grado de integración de los mercados eléctricos es tan limitado que, en la mayoría de los casos, la Comisión continua otorgando dimensión nacional a los mercados eléctricos, lo que evidencia que el proceso de liberalización e integración no ha avanzado con el ritmo esperado por esta autoridad.

  • 68 Ver Sentencia del tribunal Federal de Justicia alemán (Bundesgerichtshof), de 11 de noviembre de 20 (...)

90Por su parte, el proceso de liberalización del sector eléctrico en alemania, en contra de lo que suponía la Comisión Europea, no ha derivado en un cambio sustancial en el mapa de la estructura industrial del sector. En efecto, actualmente e.on y rwe continúan siendo los mayores operadores del mercado68, lejos de sus competidores y, paradójicamente, más fortalecidos gracias a su nueva connotación de “campeones nacionales multiservicios”, en especial, en el caso de e.on.

91En efecto, el 11 de noviembre de 2008, el tribunal Federal alemán (Bundesgerichtshof –bgh–), confirmó la decisión que previamente había tomado la oficina Federal de Competencia, en el sentido de prohibir a e.on la adquisición de una participación accionarial (un 33%) en la empresa municipal de energía Stadtwerke Eschwege, que opera en el Estado de Hesse.

92En esta sentencia, el tribunal consideró que, a pesar del proceso de liberalización llevado a cabo en 1998, en alemania, el sector eléctrico mantiene la estructura de un duopolio dominante entre rwe y e.on y, por ende, no se puede hablar de un sector en libre competencia.

  • 69 Así las cosas, la posición dominante que ostenta e.on se vería aun mucho mas reforzada si adquiries (...)

93Para el tribunal, los restantes competidores, como EnBW, no tienen la dimensión, ni actualmente existen las condiciones suficientes para que puedan ejercer una presión competitiva significativa frente a e.on o rwe69. Además, la competencia proveniente de agentes externos es poco significativa debido a las limitaciones técnicas de la red de transmisión.

94En fin, la aparición de e.on fue uno de los primeros pasos en la vertiginosa oleada de concentraciones llevadas a cabo en el sector eléctrico durante la última década. El mapa energético europeo comenzaba a reorganizarse, gracias a que determinadas empresas apostaron por consolidar su posición con fundamento en una estrategia de expansión regional, amparada –en ciertos casos– por la tutela de los Gobiernos, que comulgaban con este expansionismo corporativo.

4. OPERACIÓN EDF/ENBW

4.1. Característicasde la operación y empresasparticipantes

  • 70 Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L (...)

95El 31 de agosto de 2000, la Comisión Europea recibió la notificación sobre una operación de concentración, mediante la cual la empresa francesa Electricité de France (edf), junto con Zweckverband oberschwäbische Elektrizitätswerke (oew), pretendían adquirir el control conjunto de la empresa alemana Energie Baden-Württemberg aG (EnBW), competidora en el mercado francés. Según las características de la operación proyectada, EnBW se convertiría en una empresa en participación bajo el control conjunto de edfi (Electricité de France international) y oew70.

96En relación a las partes involucradas en la operación, por un lado se encontraba edf: una empresa “multiutility”, propiedad del Estado Francés que participaba en esta operación a través de su filial, Electricité de France international (edfi), una sociedad holding.

97Por otro lado, oew era una asociación de nueve distritos públicos del sudoeste de alemania, cuyo principal objetivo era ser accionista en distintas empresas del sector energético. En el momento de la operación, oew poseía el 34,5% de las acciones de EnBW.

  • 71 En la actualidad EnBW, es una empresa multiutility, presente (a través de diversas filiales del gru (...)

98EnBW es una empresa suprarregional de interconexión alemana, integrada verticalmente, con participación en todas las actividades eléctricas (generación, transporte, distribución y comercialización), principalmente en el sudoeste de alemania. Adicionalmente, esta empresa también participaba en las actividades de distribución de gas a municipios, telecomunicaciones, el reciclado de residuos y servicios financieros71.

  • 72 Gracias a la compra hecha en 1999 a landesstiftung Baden Württemberg GmbH (filial del estado de Bad (...)

99Debemos destacar que, previamente a la operación, los principales accionistas de EnBW eran: edfi con una participación accionarial de un 25,005%72, oew con otro 34,5%, landeselektrizitätsverband Württemberg con un 12,04%, Gemeindeelektrizitätsverband Schwarzwald Donau con un 8,82%, technische Werke der Stadt Stuttgart GmbH con un 9,00%, entre otros.

4.2. Consideraciones de la Comisión

  • 73 Clientes que de acuerdo al artículo 22 de la ley Francesa de Electricidad –vigente en aquel momento (...)

100Una vez sostenida la dimensión comunitaria de la operación de concentración, la Comisión determinó que el mercado de producto de referencia era el suministro de electricidad a clientes cualificados, es decir, clientes que dado su nivel de consumo podían elegir libremente su suministrador73.

  • 74 Ver Considerandos 20 a 25, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/E (...)

101Por otra parte, parala autoridadcomunitaria, elmercado geográfico de referencia a tener en cuenta en su evaluación, era exclusivamente el mercado francés. Tal delimitación se debía a las limitaciones técnicas existentes para la importación de electricidad, concretamente la limitada capacidad de interconexión aprovechable. Esta capacidad era inferior al 10%, comparada con la capacidad de generación instalada en Francia, siendo un argumento de peso para descartar la posibilidad de considerar un mercado geográfico superior al nacional74.

102Así las cosas, la operación entrañaba problemas de competencia teniendo en cuenta la posición dominante de edf en el mercado francés de clientes cualificados. Esta posición dominante se derivaba de su cuota superior al 80% del mercado de suministro de clientes cualificados, incluida la autoproducción de electricidad.

  • 75 Ver Considerandos 26 a 28, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/E (...)

103Del mismo modo, edf era y continúa siendo, el principal productor de electricidad en Francia. En aquel entonces, su capacidad de generación instalada era de 103,5 GW, con un parque de generación mixto compuesto de centrales nucleares, centrales térmicas a carbón y/o gas e hidroeléctricas. De acuerdo con el consumo total de electricidad en Francia en 1999 (430 TWh) y el suministro total de electricidad de edf en el mismo año (417,6 TWh), la cuota de mercado de la empresa pública francesa ascendía a un 97%75.

  • 76 Empresas como la “Compagnie nationale du rhône (cnr)” y la “Société nationale d’Electricité et de t (...)
  • 77 En efecto, conforme al artículo 22 de la ley de electricidad y al artículo 2 del Decreto n.° 2000-1 (...)

104En este contexto, los otros productores de electricidad, que participaban en el mercado francés, tenían únicamente una cuota marginal de producción y suministraban electricidad principalmente a la misma edf76. Así las cosas, es obvio que estas empresas no representaban una competencia significativa para edf en el suministro a clientes cualificados y menos aún cuando existían limitaciones de carácter legal para los productores independientes, que le restringían su capacidad para desempeñar un papel más activo en este mercado77.

105A las circunstancias anteriormente expuestas, se sumaba el hecho de que –en aquel momento– era difícil para los nuevos competidores, especialmente para los proveedores extranjeros, entrar a competir en el mercado eléctrico francés.

106Si el competidor extranjero se decidía a entrar en el mercado local utilizando la capacidad de generación situada en Francia, el acceso a esta capacidad debía realizarse a través de edf, que era el principal productor de electricidad. Además, el competidor veía limitado al 20% su capacidad de generación respectiva, como ya hemos advertido.

  • 78 Ver Considerandos 32 a 40, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/E (...)

107La entrada como productor independiente en el mercado de producción se dificultaba por los altos costos necesarios para el establecimiento de las instalaciones y, por otra parte, si la capacidad de la instalación superaba los 4,5 MW, era necesario contar con una autorización del Ministerio de Energía. Además, hay que tener presente que el nuevo competidor con un parque de generación basado en combustibles fósiles, no podría competir con los precios ofertados por edf, merced al importante parque de generación nuclear de esta última78.

108Para la Comisión, era preocupante que edf, en su condición de monopolio integrado, pudiese influir significativamente en el precio de suministro de electricidad a clientes cualificados, trasladando los márgenes de estos clientes al sector de los clientes que no pueden elegir libremente su proveedor. Para la autoridad comunitaria, el sistema de un tope máximo de precios que cubre los costes del servicio, vigente para el mercado de clientes no cualificados, no era una garantía de que no se pudiesen presentar subsidios cruzados.

  • 79 El posible interés de EnBW por entrar en el mercado francés se veía reforzado también por la circun (...)

109Así las cosas, después de exponer la situación del sector eléctrico francés, que en aquel momento presentaba serios problemas respecto al grado de liberalización de su mercado, la Comisión determinó que la operación propuesta, reforzaría la posición dominante de edf en el mercado de suministro para clientes cualificados en Francia. Esta decisión se apoyaba –entre otras– en la circunstancia de que se estaría eliminando un competidor en el escasamente competitivo sector eléctrico francés y en que se reforzaría la posición de edf como proveedor paneuropeo79.

110Respecto al mercado francés y la eliminación de EnBW como potencial competidor, la Comisión resaltó que este mercado era atractivo para los proveedores extranjeros, especialmente tratándose de empresas alemanas. En este orden de ideas, debido a la liberalización del mercado eléctrico alemán, el precio de la electricidad para los clientes industriales en alemania no era superior al de Francia y, por consiguiente, los productores alemanes de electricidad podrían hacer ofertas competitivas a este tipo de clientes en Francia.

  • 80 Ver A.G. Toth. “the oxford Encyclopaedia of …”, ob. cit., p. 223.
  • 81 En efecto, EnBW operaba en el sudoeste de Alemania, que tiene una extensa frontera común con Franci (...)

111La Comisión consideraba que EnBW era uno de los competidores potenciales mejor situados para entrar en el mercado francés por sus dimensiones y localización80. En efecto, como ya hemos mencionado en el caso veba/ viag, EnBW era una de las empresas de interconexión más importantes de alemania y su zona de suministro, en este caso, era considerada estratégica81.

112Sobre la base de lo anteriormente expuesto, al adquirir el control conjunto de EnBW, edf estaría menos expuesta a la competencia en Francia y tendría la posibilidad de participar en el recientemente liberalizado mercado alemán (en el que hasta la fecha no estaba presente), a través de un competidor posicionado como EnBW, mientras que su situación de privilegio en Francia seguiría estando protegida.

113Después de este análisis, la Comisión consideró que la operación así planteada, presentaba serios problemas de competencia. Frente a esta conclusión, las partes notificantes ofrecieron una serie de compromisos para solucionar los problemas de competencia, entre los cuales destacamos:

    • 82 Empresa que tenía una capacidad de generación instalada de 2,785 GW y que vendía parte de su electr (...)

    La realización de desinversiones por parte de edf en empresas eléctricas locales, como la empresa “Compagnie nationale du rhône (cnr)”82, que se convertiría después de estas desinversiones en productor y comercializador independiente de electricidad, competidor de edf.

  • La renuncia, por parte de edf, al ejercicio de su derecho de voto en cnr y su compromiso a retirar a su representante en el consejo de administración.

  • El compromiso, por parte de edf, de comprar energía, en caso de que cnr lo considerase como medida adecuada para competir progresivamente en Francia, en el mercado de comercialización a clientes cualificados.

  • Elcompromiso, porpartede edf, deponera disposición de sus competidores un total de 6.000 MW de capacidad de generación, por un periodo de 5 años, a partir de la decisión de la operación de concentración.

4.3. Decisión de la Comisión

114La Comisión decidió declarar compatible con el mercado común la operación de concentración, porque consideró que ésta no crearía ni reforzaría una posición dominante que pudiese obstaculizar la competencia efectiva en una parte substancial del mercado común.

  • 83 En el año 2008, edf tenía una participación accionaria en EnBW del 46,07%. Ver página web corporati (...)

115No obstante, esta declaración de compatibilidad estuvo sujeta al cumplimiento de compromisos propuestos por edf83. En este sentido, la aprobación condicionada al cumplimiento de compromisos, se ha convertido en una práctica habitual en la evaluación de concentraciones, en particular, en las operaciones llevadas a cabo en el sector energético, a la vista de la tendencia del sector a su concentración, a la formación de oligopolios, a la presencia de barreras de entrada, a las prácticas colusorias, etc.

116En el caso que examinamos debemos destacar que era muy importante la posición de EnBW, como un eventual competidor de edf en el mercado francés, en atención a su área geográfica de suministro. Adicionalmente, la proyectada adquisición de control por parte de edf, descartaría la posibilidad de que EnBW se convirtiese en un importante actor como suministrador pan-europeo de energía, reforzándose así aún más la posición de edf en el mercado europeo.

117Sobre este extremo, es pertinente realizar dos precisiones. En primer lugar, uno de los principales objetivos de la política energética de la Unión Europea es que –gracias al proceso de liberalización y a la integración de los mercados– sea posible satisfacer las necesidades energéticas mediante los contratos pan-europeos de energía; es decir, contratos mediante los cuales un mismo suministrador atiende las necesidades de un cliente en distintos Estados de la Unión Europea. Piénsese, por ejemplo, en un grupo industrial con instalaciones en España, Francia y alemania, cuya demanda de energía (gas y/o electricidad) puede ser atendida integralmente en los tres países por una sola empresa energética (edf, e.on, endesa, etc.), mediante un único contrato de energía.

  • 84 Tratándose de barreras técnicas, hay que tener presente que también es importante contar con una su (...)

118No obstante, para que en la práctica se pueda generalizar este sistema de contratación, es necesario contar con un avanzado proceso de liberalización energética en toda la Unión Europea, donde los grandes consumidores puedan escoger libremente su suministrador y negociar directamente con ellos el coste del servicio. Del mismo modo, es necesario eliminar las barreras de entrada (técnicas84 y legales) a los competidores extranjeros y que la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales al interior de la Unión sean principios consolidados y de recíproco respeto en cada Estado comunitario.

119En segundo lugar, hay que resaltar la importancia que la Comisión Europea le otorgó en su evaluación al suministro pan-europeo, siendo esta Decisión del año 2001, adoptada poco tiempo después de haberse iniciado el proceso de liberalización del sector energético en Europa. A nuestro entender, en esta Decisión, la importancia de lograr un equilibrio competitivo en un futuro mercado común de la energía, fue el razonamiento determinante en la valoración de fondo de la concentración.

  • 85 Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, (com (2007) 1 final), no publicada en el doue y (...)
  • 86 Ver apartado 1.3. Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, (com (2006) 0841 final) y dis (...)

120No obstante, como hemos anticipado, la consolidación de este mercado común no ha sido fácil. Las autoridades comunitarias han trabajado para que el proceso de integración y liberalización energética avance con mayor celeridad y, como resultado, la Comunicación “Una Política Energética para Europa”, presentó todo un paquete de medidas para responder a los retos de la actual política energética europea y a la problemática que ha experimentado el proceso de liberalización85. En este sentido, los principales problemas que se han identificado en el desarrollo del mercado interior de la energía, son los siguientes86:

  • El deficiente proceso de transposición de las Directivas Comunitarias sobre el mercado interior. Estas deficiencias hacían que en algunos Estados aún existieran precios regulados que impedían la entrada en el mercado a nuevas empresas.

  • La insuficiente separación de los operadores de los sistemas de transporte y distribución.

  • Las situaciones de acceso discriminatorio de terceros a la red debido, especialmente, al acceso preferencial otorgado a empresas históricas ya establecidas con contratos de largo plazo.

  • Las insuficientes competencias de los reguladores.

  • 87 Ver supra. Apartado 4 del primer capítulo.

121Para resolver esta problemática, la Comisión fijó unas líneas de acción recogidas en la normativa comunitaria que integra el tercer paquete de liberalización del sector energético europeo, dirigidas a87:

  • Consolidar la separación entre la gestión de las redes de gas y electricidad de las actividades de producción o distribución.

  • Tener una red europea de energía mucho más integrada e interconectada.

  • Garantizar la seguridad del suministro energético limitando la vulnerabilidad frente a interrupciones de suministro o frente a los riesgos asociados a la importación de recursos energéticos.

  • Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

  • Mejorar los índices de eficiencia energética, impulsar las energías renovables y aplicar una política energética común.

  • 88 Para la Unión de la industria Eléctrica (eurelectric), el aprovechamiento de las experiencias obten (...)

122Por último, es necesario mencionar que en materia de competencia en el sector energético, la Comisión ha reconocido que en el actual estado de desarrollo del mercado interior de la energía, no es posible “garantizar a cualquier empresa comunitaria el derecho a vender gas y electricidad en cualquier Estado miembro en condiciones de igualdad con las empresas nacionales históricas, sin discriminaciones ni desventajas”. Del mismo modo, tampoco se ha avanzado lo deseado en materia de libre elección de suministrador por parte de los consumidores. Así las cosas, el tiempo ha demostrado que aun hacen falta más esfuerzos por parte de los Estados y las autoridades comunitarias, para que podamos hablar de un suministro pan-europeo de energía, en los términos pretendidos por la Comisión88.

5. OPERACIÓN GRUPO VILLAR MIR/ENBW/ HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO

5.1. Características de la operación y empresasparticipantes

123El 4 de abril de 2001, la Comisión Europea recibió la notificación sobre una operación de concentración, mediante la cual las empresas Grupo Villar Mir y Energie Baden-Wüttenberg (en adelante EnBW), pretendían adquirir el control conjunto de Hidroeléctrica del Cantábrico S.a. (en adelante Hidrocantábrico), a través de una oferta pública de adquisición de acciones presentada por Ferroatlántica S.L. (en adelante Ferroatlántica).

124Entre los sujetos intervinientes en la operación se encontraba por una parte EnBW. Como hemos visto, esta era una empresa alemana de interconexión, dedicada a la producción, transporte, distribución y comercialización de electricidad, controlada por Electricité de France (edf) y por Zweckverband oberschwäbische Electriziätswerke (oew).

  • 89 Ver Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/(...)
  • 90 Ferroatlántica se dedicaba a la producción, distribución y comercialización, de varios tipos de met (...)

125Por otra parte, Ferroatlántica era una empresa perteneciente al Grupo Villar, según los términos de la concentración, después de ejecutada la operación, estaría sujeta al control conjunto de Grupo Villar y de EnBW89, ya que esta última adquiriría el 50% de su capital90.

  • 91 En la actualidad, Hidrocantábrico pertenece al Grupo Electricidade de Portugal (edp), después de un (...)

126Por otro lado, Hidrocantábrico se dedicaba a la generación, distribución y comercialización de electricidad y en el momento de la operación, era la cuarta compañía eléctrica española, por detrás de Endesa, iberdrola y Unión Fenosa. Hidrocantábrico también se dedicaba a la distribución y comercialización de gas, y participaba en el sector de las telecomunicaciones en asturias91.

  • 92 Ver apartados 13-16, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo (...)

127En este orden de ideas, el control conjunto de Hidrocantábrico por parte del Grupo Villar Mir y de EnBW se ejercería a través de Ferroatlántica, empresa vehículo que controlaba el 59,66% de Hidrocantábrico. Este porcentaje otorgaba a Ferroatlántica la mayoría absoluta en los derechos de voto y el derecho a designar la mayoría de los miembros del Consejo de administración92.

5.2. Consideraciones de la Comisión

  • 93 Según el tribunal de Defensa de la Competencia Español, en el mercado mayorista concurrían en régim (...)
  • 94 Ver apartados 18-23, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo (...)

128Una vez determinada la dimensión comunitaria de la operación, la Comisión consideró que el mercado de producto de referencia era el mercado mayorista93, concretamente el mercado diario, dejando de lado el mercado intradiario y los contratos bilaterales. En el momento de la operación, en este mercado, se negociaba más del 90% de la electricidad vendida en el mercado mayorista94. Por otra parte, para la Comisión, el mercado geográfico a tener en cuenta en su evaluación era el territorio español.

  • 95 En mayo de 2001, la capacidad instalada de producción de electricidad de Endesa oscilaba entre un 4 (...)

129Ahora bien, una vez analizados los principales indicadores del sector eléctrico español, para la autoridad comunitaria, era evidente que, en aquel momento, los principales operadores del sector, Endesa e iberdrola, disponían de un gran poder de mercado. Este poder de mercado se manifestaba, en primer lugar, en su capacidad instalada de producción de energía eléctrica. Esta capacidad, representaba el 83% del total de capacidad de generación en España, muy lejos de la capacidad de Unión Fenosa, que en aquel momento tenía un 12%, y de la de Hidrocantábrico, que ostentaba un 5%95.

  • 96 Igualmente, debía tenerse en cuenta la capacidad de Endesa e iberdrola para fijar los precios en el (...)

130En segundo lugar, el poder de mercado de Endesa e iberdrola se veía reflejado en el índice de participación en las ventas de electricidad, realizadas en el mercado mayorista (en el mercado diario). En el caso de Endesa, estas ventas oscilaban entre el 40 y el 45% de las ventas totales llevadas a cabo durante el periodo enero-mayo del 2001. En el caso de iberdrola, este porcentaje oscilaba entre el 30 y el 35%, durante el mismo periodo96.

  • 97 En el año 2001, la capacidad de interconexión comercial entre Francia y España, se situaba, en hora (...)

131Un ulterior elemento tenido en cuenta, fue la situación de duopolio de Endesa e iberdrola, que se había visto en buena parte favorecida por la dificultad que tenían los operadores extranjeros de entrar en el mercado español de generación de electricidad, debido a la débil capacidad de interconexión de España, especialmente, la limitada capacidad de interconexión entre Francia y España97.

  • 98 Durante la primera quincena de noviembre del 2008, la capacidad de intercambio comercial entre Fran (...)

132Además de estas restricciones de carácter técnico, era necesario tener en cuenta que alrededor del 70-80% de la capacidad comercial del interconector entre Francia y España, había sido utilizada por edf. Esta utilización se debía a un contrato de importación de electricidad –a largo plazo– suscrito con red Eléctrica de España (ree), que obligaba a reservar alrededor del 80% de la capacidad del interconector y a otras operaciones de importación por parte de edf98.

133Así las cosas, la capacidad de interconexión restante disponible para los importadores ascendía -teóricamente- a 500-600 MW, lo que representaba únicamente, el 1,5-2,5% de la capacidad necesaria para satisfacer la demanda de España en horas punta y las importaciones de electricidad provenientes de empresas distintas a edf representaban únicamente el 25% del total.

  • 99 Ver apartado 67, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Vil (...)

134Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la operación notificada reforzaría el duopolio existente en el mercado mayorista de la electricidad en España. Esta conclusión respondía al argumento de que tras la operación, edf perdería los incentivos de que disponía para incrementar sus exportaciones de electricidad a España, a través de un aumento en la capacidad de interconexión99.

  • 100 Ver apartado 109, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Vi (...)

135En efecto, según la Comisión, después de la concentración, edf tomaría parte en el control de Hidrocantábrico, que en aquel momento contaba con una cuota de generación aproximada del 5% de la capacidad total instalada. De este modo edf tendría una presencia directa en el mercado de generación español, desapareciendo los incentivos para aumentar la capacidad de interconexión en la frontera con Francia100.

136Paralelamente, la interrupción en el incremento de la capacidad de interconexión entre los dos países, protegería el duopolio de Endesa e iberdrola, al dificultar aún más el acceso al mercado local a operadores extranjeros establecidos en otros Estados.

  • 101 Para la Comisión, edf, era el principal competidor potencial externo de Endesa e iberdrola gracias (...)

137En conclusión, la entrada de edf en el mercado Español de generación –a través de Hidrocantábrico– acompañada de un bloqueo del aumento de la capacidad de interconexión Francia-España, supondría la consolidación del aislamiento del mercado eléctrico español, reforzaría la posición de los dos operadores locales dominantes y restringiría aun más la entrada de otros competidores extranjeros distintos de edf101.

5.3. Decisión de la Comisión

  • 102 Ver apartados 129 a 135, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, G (...)

138A la vista de los argumentos anteriormente expuestos, edf presentó una serie de compromisos, respaldados por el Gobierno Francés, tendentes a solucionar los problemas de competencia señalados por la autoridad comunitaria102. Entre estos compromisos destacamos:

    • 103 Los principales compromisos los presentó edf/rte, una división de edf responsable de la red naciona (...)

    edf/rte103 se comprometió a incrementar la capacidad comercial de interconexión Francia-España, en los siguientes términos: 300 MW suplementarios a través de la mejora técnica de las líneas existentes antes de finales de 2002, 1200 MW suplementarios a través de la construcción de una nueva línea y 1200 MW suplementarios a través la construcción de una línea alternativa, el desdoblamiento de una línea existente o el refuerzo de las líneas francesas.

  • edf se comprometió a apoyar el aumento de la interconexión entre Francia y España, en particular, dar apoyo concreto para el cumplimiento de los compromisos adoptados por edf/rte. también se comprometió a entregar a rte los elementos que pudieran ser de utilidad para la culminación de los estudios técnico-económicos de realización de nuevas líneas u otras modalidades de refuerzo de la interconexión Francia-España.

  • 104 Ver apartados 136 a 138, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, G (...)

139Para la autoridad comunitaria, los compromisos presentados por edf eran adecuados para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la operación. Así las cosas, el incremento de los niveles de interconexión posibilitaría un aumento de las exportaciones de electricidad hacia el mercado español. Este aumento de las exportaciones tendría un efecto positivo sobre el nivel de precios en el mercado mayorista y sobre la capacidad de Endesa e iberdrola para fijarlos. Finalmente, el aumento en la capacidad de interconexión entre Francia y España, reforzaría la posibilidad de que operadores extranjeros pudiesen entrar a competir en el mercado eléctrico español104.

140Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la Comisión concluyó que la operación propuesta no crearía ni reforzaría una posición dominante que obstaculizase la competencia efectiva en una parte sustancial del mercado común. Por lo tanto, declaró la concentración compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Espacio Económico Europeo (eee), bajo la condición de que se cumplieran los compromisos presentados.

141Resulta interesante destacar que los compromisos presentados por edf tenían como finalidad contrarrestar los efectos anticompetitivos que se derivarían de aprobar la operación de forma incondicional o libre de compromisos.

142En efecto, una vez que EnBW y el Grupo Villar Mir, adquiriesen el control conjunto de Hidrocantábrico, edf tendría una participación directa en el mercado español de generación de electricidad, gracias al control de la empresa francesa sobre EnBW.

143Así las cosas, la posición que edf tendría en el mercado español sería lo suficientemente cómoda como para no continuar en el empeño de aumentar la capacidad de interconexión entre Francia y España. edf perdería los incentivos para seguir trabajando en el aumento de esta capacidad y, a su vez, se vería favorecida de la posición de dominio que Endesa e iberdrola tenían en el mercado de generación de electricidad.

144En consecuencia, al interrumpirse el aumento en la capacidad de interconexión entre Francia y España, la entrada de competidores externos en el mercado español se vería limitada por una barrera de entrada técnica, reforzándose aún más la posición de dominio que en aquel momento poseían Endesa e iberdrola, favoreciendo el aislamiento del sector eléctrico español. Por estas razones, los compromisos presentados por edf, estaban destinados a asegurar que los trabajos de aumento de capacidad de interconexión se mantendrían en el futuro y que, de este modo, la apertura a la competencia del mercado español seguiría siendo viable, al menos, desde el punto de vista técnico.

  • 105 Ver Emiliano Garayar. “Control de Concentraciones en…”, ob. cit., p.134. Para EnBW y el Grupo Villa (...)

145Sobre la base de lo anteriormente expuesto, es importante destacar la posición de la Comisión en la que condicionó la operación basándose –por primera vez en el sector eléctrico– en la posición de dominio colectiva de unos agentes ajenos a la operación, Endesa e iberdrola, quienes no participaban directamente en la operación planteada105.

  • 106 Esta interpretación ya tenía un precedente en el asunto Exxon/Mobil, en la que se analizó el reforz (...)

146En este sentido, según la autoridad comunitaria, las concentraciones capaces de reforzar una posición dominante, que supusieran un obstáculo a la competencia efectiva, eran incompatibles con el mercado común, independientemente de que tal posición de dominio se ostentara por las empresas afectadas en la concentración, por empresas vinculadas estructuralmente a las mismas o por terceras empresas106.

6. OPERACIÓN ENEL/VIESGO

6.1. Característicasde la operación yempresasparticipantes

  • 107 Decisión de la Comisión de 20 de noviembre de 2001, asunto no COMP/M.2620, enel/viesgo, publicado e (...)

147El 15 de octubre de 2001, la Comisión Europea recibió la notificación de una operación de concentración mediante la cual enel Spa (en adelante enel), pretendía la adquisición de la empresa española Eléctrica de Viesgo, S.l (en adelante viesgo) mediante la compra del 100% de sus acciones107.

  • 108 En la actualidad, enel es una empresa “multiutility”, dedicada fundamentalmente a la producción, di (...)

148En el momento de la operación, enel era una empresa italiana dedicada a la producción, distribución y suministro de electricidad en italia, e igualmente era la propietaria de la red italiana de transmisión de electricidad. Asimismo, enel participaba activamente en el sector de distribución de gas en el mercado italiano108.

  • 109 Ver Ainhoa Anuncibay Abad. “Medidas de Consecución y Protección del Proceso de liberalización del M (...)

149Por su parte, viesgo era una empresa integrada verticalmente perteneciente al grupo endesa, dedicada a la producción de electricidad, a la venta a grandes consumidores y a la distribución de electricidad especialmente en el norte de España109.

150La operación planteada a la Comisión consistía en la adquisición del 100% del capital de viesgo, mediante la compra de sus acciones. En consecuencia, después de ejecutada la operación, el control exclusivo de viesgo quedaría en manos de la empresa italiana.

6.2. Consideraciones de la Comisión

  • 110 Como así sucedió en la Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, (...)

151Una vez comprobada la dimensión comunitaria de la operación, la Comisión abordó su análisis delimitando el mercado afectado por la concentración. Para la autoridad comunitaria, este mercado era la venta de electricidad en el mercado liberalizado y reiteró, como en Decisiones anteriores110, que a la vista del estado del proceso de liberalización, su dimensión no superaba el ámbito nacional.

152En este orden de ideas, esta operación tenía la virtud de introducir un nuevo competidor en el mercado eléctrico español, destacando que en el año 2000, viesgo tenía una cuota de mercado entre el 2% y el 8% del total de las ventas de energía efectuadas en el recién liberalizado mercado mayorista de energía.

153En el momento de la operación, viesgo era el quinto operador del mercado eléctrico español, por detrás de Endesa, iberdrola, Unión Fenosa e Hidrocantábrico. Atendía a 560.000 clientes en el norte de España y tenía una capacidad instalada en generación de 2.500 MW.

  • 111 Ver apartado 3.5, Comunicación de la Comisión de 5 de enero de 2005, com(2004) 863 final, “annual r (...)

154La importante posición de viesgo en el mercado seria ocupada por un nuevo competidor extranjero, enel, circunstancia que naturalmente fue apoyada por la Comisión, preocupada por impulsar la competencia al interior del mercado energético español y europeo. a este respecto, es necesario tener presente que uno de los principales problemas existentes en la implementación del mercado interior de la electricidad es el elevado grado de concentración de la industria eléctrica en los mercados nacionales. Incluso, esta situación ha sido reconocida como el mayor obstáculo existente para el desarrollo de una competencia mucho más dinámica y fuerte en el sector111.

6.3. Decisión de la Comisión

155Para la Comisión, esta operación no conducía a solapamientos de índole vertical u horizontal, ni generaba otros efectos anticompetitivos en el mercado estudiado. Tampoco creaba ni reforzaba alguna posición dominante como consecuencia de la cual la competencia efectiva se viera significativamente afectada en el mercado común o en una parte considerable del mismo. En consecuencia, esta autoridad no se opuso a la concentración propuesta y la declaró compatible con el mercado común y con el Espacio Económico Europeo (eee).

156Aunque para la Comisión esta operación no generó ningún tipo de efecto anticompetitivo, es importante tenerla presente ya que fue una de las primeras operaciones mediante la cual un operador extranjero adquiría el control absoluto de un operador nacional y entraba, de manera directa, en el mercado español de la electricidad.

157La adquisición de viesgo por parte de enel representaba un primer paso de la estrategia de expansión europea proyectada por la empresa italiana y era una muestra de su interés en el mercado energético español. Este interés se consolidaría definitivamente, seis años más tarde con su operación sobre endesa.

  • 112 Movimientos corporativos que generaban preocupación en cierta parte de la doctrina, más aún teniend (...)

158Paralelamente, la operación enel/viesgo era una prueba más de que la estrategia preferida por las empresas eléctricas extranjeras para entrar en determinado mercado no era (y sigue sin serlo en la actualidad) su establecimiento como un nuevo agente competidor, a partir de nueva infraestructura, sino que era la adquisición de operadores ya establecidos en los mercados locales112.

  • 113 Ver infra. Apartados 9, 10 y 11 del presente capítulo.

159Por último hay que tener presente que una vez que la Comisión aprobó la operación, viesgo se convirtió en enel viesgo, empresa que a su vez fue adquirida el 26 de junio de 2008, por la empresa alemana e.on, convirtiéndose así en e.on Distribución y Energía. Esta adquisición se materializó como consecuencia de los acuerdos alcanzados entre enel, acciona y e.on en el proceso de adquisición de endesa, acuerdos a los que haremos referencia posteriormente113.

7. OPERACIÓN ENI/EDP/GDP

7.1. Característicasde la operación yempresasparticipantes

  • 114 eni participaba en la operación a través de una filial, 100% de su propiedad, denominada “Eni Portu (...)
  • 115 Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el (...)
  • 116 Una vez materializada la adquisición del control conjunto de gdp por parte de edp y eni, estaba pre (...)

160El 9 de julio de 2004, la Comisión recibió una notificación de una operación de concentración en la que las empresas Energías de Portugal (en adelante edp) y Eni Spa (en adelante eni)114, pretendían adquirir el control conjunto de la empresa Gás de Portugal sgps, Sa (en adelante gdp), a través de una operación de compra de acciones115. Asimismo, en la operación se proponía, la participación temporal de rede Eléctrica nacional S.a. (en adelante ren) en gdp y la venta de la red de gas de gdp a ren116.

161Para la Comisión, la operación notificada estaba integraba por dos operaciones independientes. La primera de ellas, dirigida a la adquisición de control conjunto de gdp por edp y eni. La segunda, relativa al control de la red de gas por ren. Para la autoridad comunitaria, esta última operación no tenia dimensión comunitaria, comunicándoselo a la autoridad portuguesa de competencia y limitando su evaluación a la adquisición de control conjunto de gdp por edp y eni.

  • 117 En la actualidad, eni también opera en el sector de generación y venta de electricidad. En Diciembr (...)

162En el momento de la operación, eni era una empresa energética italiana dedicada principalmente a la exploración, explotación, refino, distribución y comercialización de hidrocarburos. En el sector del gas natural, desarrollaba las actividades de suministro, transmisión, almacenamiento, distribución y comercialización117.

  • 118 Ver Supra. Apartado 5 del presente capítulo.
  • 119 En junio del 2008 el accionista mayoritario de edp era el Estado portugués a través de Parpública - (...)

163edp era la principal empresa de electricidad de Portugal. Operaba en los sectores de generación, distribución y suministro de electricidad e igualmente, participaba en el mercado español de electricidad y gas gracias a su control sobre Hidrocantábrico118. En el momento de la operación, edp estaba controlada por el Estado portugués que tenía alrededor del 30% de las acciones de la empresa119.

  • 120 El Estado portugués controlaba directamente un 30% de la participación accionaria de galp e indirec (...)

164Por su parte, gdp era la empresa más importante de gas en Portugal. Se dedicaba a la importación, almacenamiento, transporte y suministro de gas. Su actividad de suministro abarcaba la demanda de grandes, medianos y pequeños consumidores. Esta empresa era una filial, propiedad al cien por cien de la empresa portuguesa Galp Energía (en adelante galp) que a su vez, era controlada por el Estado portugués120 y por la empresa italiana eni.

165Por último, aunque no era una parte notificante en la operación, ren participaba en su desarrollo. ren era la empresa encargada de gestionar la red de transmisión de electricidad, era el comprador único de los productores y revendía la electricidad a los distribuidores, quienes se encargaban del suministro final a los clientes. Estaba controlada por el Estado portugués, que poseía el 70% de sus acciones y el 30% restante pertenecía a edp.

7.2. Consideraciones de la Comisión

  • 121 Ver Considerando 7, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/(...)

166Una vez determinada la dimensión comunitaria de la operación, la Comisión abordó su análisis delimitando los mercados afectados por la concentración. Al tratarse del sector eléctrico, esta autoridad identificó como mercados de producto los siguientes: el suministro de electricidad al por mayor, la prestación de servicios de regulación y compensación de la energía, la red de transmisión, la red de distribución y el suministro de electricidad al por menor tanto a grandes como a pequeños consumidores121.

  • 122 Ver Considerando 25, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni(...)

167En el sector del gas, los mercados de producto afectados por la operación eran: el suministro de gas a productores de energía, el suministro de gas a empresas locales de distribución, el suministro de gas a grandes clientes industriales y el suministro de gas a pequeños clientes industriales, comerciantes y hogares122.

  • 123 Ver. Conte, Giuseppe; Loriot, Guillaume; Rouxel, François-Xavier y Tretton, Walter. edp/eni/gdp: t (...)

168Tanto en el caso del sector eléctrico como en el sector del gas, la Comisión consideró que el mercado geográfico afectado por la operación no se extendía más allá de las fronteras del territorio portugués. Sobre este particular, la Comisión se apartó acertadamente del criterio expuesto por las partes, según el cual, tratándose del mercado de la venta de electricidad al por mayor, debería tenerse en cuenta como mercado geográfico la península ibérica, en razón a la próxima creación de un mercado ibérico de la energía (mibel). Para la autoridad comunitaria este razonamiento no era válido debido a la insuficiencia en materia de redes de interconexión entre los dos países, a la poca capacidad de las redes ya existentes, a la diferencia en las condiciones de competencia entre España y Portugal, a la existencia de barreras reglamentarias, entre otras123.

  • 124 Ver Considerando 30, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni(...)

169Ahora bien, tratándose del mercado mayorista de electricidad, la autoridad comunitaria consideró que edp tenía una posición dominante puesto que en el año 2003, edp tenía en este mercado el 70% de la capacidad de generación y era el mayor importador de electricidad. Por su parte, en el mercado de distribución, edp controlaba aproximadamente el 100% de la distribución de electricidad en Portugal124.

  • 125 La tecnología de ciclo combinado era la tecnología de producción de electricidad con mayor expansió (...)
  • 126 Ver Considerando 33, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni(...)

170En efecto, la capacidad de gdp de convertirse en el principal competidor de edp en el mercado de electricidad en Portugal, era previsible y se sustentaba en argumentos válidos: su acceso competitivo al gas, como recurso fundamental para el funcionamiento de las centrales de producción de electricidad con tecnología de ciclo combinado125. Además, gdp podría fundamentar su estrategia comercial en su marca y en sus clientes de gas, a quienes podría ofrecer un suministro conjunto de gas y electricidad126.

171Además de eliminar a un competidor del mercado, la operación planteada otorgaría a edp un acceso privilegiado y preferencial a la infraestructura de gas portuguesa, en detrimento de otras empresas productoras de energía eléctrica.

  • 127 Por un periodo de tiempo que oscilaba entre 12 y 19 meses.

172Esta posibilidad era previsible, ya que en una fase inicial de la operación –antes de que ren pasara a controlar de manera exclusiva la red de gas– edp sería responsable de la gestión de esta red127. Así las cosas, edp podría comprender en detalle las características de su funcionamiento e influir directamente en su estrategia y gestión, en detrimento de otros competidores.

  • 128 Ver Considerandos 37 y 39, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, e (...)

173Paralelamente, edp controlaría inicialmente el gasoducto internacional de Portugal, pudiéndolo utilizar a pleno rendimiento para evitar que sus competidores pudieran aprovecharlo. edp, también se encargaría del manejo del almacén subterráneo de gas natural de Carriço, pudiendo restringir su acceso a otros generadores de electricidad que explotaban centrales de ciclo combinado, argumentando razones técnicas128.

  • 129 Además, la entidad resultante de la concentración tendría la posibilidad de conocer los costes real (...)

174Por otra parte, para la Comisión, como los competidores de edp recibían el suministro de gas para sus centrales de ciclo combinado directamente de gdp129, una vez ejecutada la concentración planteada, edp tendría la capacidad y el incentivo de subir el precio del gas suministrado a sus competidores reales y potenciales.

  • 130 Ver international Competition network (icn); “icn Merger Guidelines Workbook”, trabajo de investiga (...)

175Así las cosas, con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, edp consolidaría su posición dominante en el mercado de electricidad al por mayor toda vez que se eliminaría a un importante competidor potencial (gdp) y también podrían aumentar los costes de la competencia130.

  • 131 De forma adicional, edp tenía una cuota de mercado del 92%, en términos de volumen, en el mercado d (...)

176Respecto al mercado de electricidad al por menor, la Comisión concluyó que la operación propuesta consolidaría la posición dominante de edp en este sector131. En efecto, al eliminar a gdp como su principal competidor potencial, edp podría tomar ventaja de la base de clientes de gas de gdp, del reconocimiento de su marca en el mercado energético nacional y de su capacidad técnica de ofrecer simultáneamente gas y electricidad.

  • 132 Excepto en la distribución de gas natural en la región de oporto en la que operaba la empresa Portg (...)

177En lo que respecta al mercado del gas, gdp tenía una posición dominante en todas las actividades de este sector en Portugal, gracias a la condición de monopolio legal de la actividad132.

  • 133 Proceso de liberalización que se realizaría en fases entre el 2007 y el 2010. a más tardar en el añ (...)

178En este sentido, de cara al proceso de liberalización del sector energético portugués133, este proceso no arrebataría a gdp sus ventajas como operador dominante tradicional por las siguientes razones: por su experiencia y conocimiento del mercado adquirido durante años como operador principal, por la extensa base de clientes y amplio volumen de ventas, por el sólido posicionamiento de sus marcas en el mercado, por el conocimiento del perfil, necesidades y preferencias de sus clientes, etc.

  • 134 Para la Comisión, edp era el principal competidor potencial de gdp en el sector del gas en Portugal (...)
  • 135 En el mercado del suministro de gas a las empresas productoras de energía, en el mercado de suminis (...)

179Así las cosas, teniendo en cuenta la posición de gdp en este mercado, tras la concentración prevista, se eliminaría a edp como principal competidor potencial de gdp en el mercado del gas134 y se consolidaría la posición de dominio de esta última en todas las actividades de este sector135.

7.3. Decisión de la Comisión

180Ante las preocupaciones de la Comisión sobre los efectos anticompetitivos que se derivarían en el sector energético portugués a raíz de la operación planteada, las partes presentaron una serie de compromisos con la finalidad de atenuar estos efectos y así obtener una decisión favorable sobre la operación notificada.

  • 136 La reducción de las acciones de edp en ren del 30% al 5% y desinversión del 10% de las acciones de (...)
  • 137 Arrendamiento que correspondía al 4% de la capacidad total de producción en Portugal. Ver Considera (...)
  • 138 Específicamente en turbogas, en donde también se designarían nuevos miembros independientes en el C (...)
  • 139 Como la venta del terminal de gnl de Sines a ren, la venta del almacén subterráneo de Carriço a ren (...)
  • 140 edp proponía liberar un porcentaje de capacidad en el gasoducto España-Portugal, en el punto de ent (...)

181Entre loscompromisospresentados-entreotros-destacan diversas desinversiones por parte de edp en empresas del sector eléctrico136; una moratoria en el aumento de su capacidad instalada; el arrendamiento de cierta capacidad de producción de electricidad137; la suspensión de sus derechos de voto en empresas del sector del gas138; la venta de activos en el mismo sector139; el otorgamiento de garantías de acceso a terceros a la red de gas; liberar capacidad en gasoductos140, la eliminación de reservas de capacidad, entre otros.

182Para edp y eni, los compromisos presentados tenían como finalidades: atenuar la posición de dominio de edp y gdp, facilitar la entrada de nuevos competidores en el mercado energético portugués e incrementar la ventaja competitiva de terceros, especialmente teniendo presente el proceso de liberalización del sector energético que se llevaba a cabo en Portugal.

  • 141 Ver A.G. Toth “the oxford Encyclopaedia of…”, ob. cit., p. 223.

183A la vista de estos compromisos y después de ser evaluados, la autoridad comunitaria consideró que no eran suficientes para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la operación141, en particular, ninguno de estos compromisos contrarrestaba la pérdida de gdp como principal competidor potencial de edp en el mercado eléctrico portugués, ni de edp en el mercado del gas.

184Una de las principales objeciones formuladas a estos compromisos, era que buena parte de ellos se caracterizaban por su limitada temporalidad y una magnitud insuficiente, comparados con los efectos de la operación. En este sentido, los compromisos no garantizaban la entrada de nuevos competidores en el mercado de producción de energía eléctrica, en el mercado de suministro de electricidad al por menor, ni en el mercado de suministro de gas a productores de energía.

185En el sector del gas, los compromisos también eran insuficientes, en el sentido de que no evitaban la consolidación de la posición de dominio que gdp tenía en los mercados de suministro de gas a los productores de energía, en el suministro de gas a las empresas locales de distribución y en el suministro a grandes clientes industriales y a pequeños consumidores.

186Como consecuencia de los argumentos anteriormente mencionados, la Comisión decidió declarar la concentración incompatible con el mercado común, toda vez que consolidaba posiciones de dominio en la mayoría de los mercados del gas y de la electricidad en Portugal; circunstancia que obstaculizaba de manera significativa la competencia en una parte importante del mercado común.

187A nuestro entender, deben compartirse los argumentos de la decisión. además, debe subrayarse que los efectos anticompetitivos de la operación cobraban mayor dimensión, debido a que -en aquel momento- no existía en Portugal ningún otro agente competidor importante, ni en sector del gas, ni en el sector eléctrico que, después de la operación, estuviese en condiciones de hacer una competencia directa a edp o a gdp.

  • 142 Por el contrario, ante la insuficiencia de los compromisos presentados por las partes, los efectos (...)

188Por otra parte, no resultaban convincentes los argumentos de las partes que tomaban en consideración la competencia, por parte de agentes externos, en un futuro Mercado ibérico de la Energía (mibel); mercado que en el año 2004 no había entrado en pleno funcionamiento. Del mismo modo, el proceso de liberalización del sector energético portugués, aún estaba en marcha y no era lógico afirmar que, tras la operación, mejorarían las condiciones de competencia en un mercado liberalizado142.

  • 143 Intención que a nuestro modo de ver, bien podría haber sido evaluada de una manera distinta por la (...)
  • 144 Ver Graham Child y Christopher Bellamy, ob. cit., p. 745.

189En este caso, la intención de crear un “campeón nacional” en el mercado energético portugués143, colisionaba con el desarrollo del mercado interno al facilitarse la creación futura de una gran empresa “multiutility”, que no tendría ningún competidor equivalente en el mercado nacional144.

  • 145 Ver Peter D. Cameron. “the internal Market in Energy: Harnessing the new regulatory regime”, en Eur (...)

190Así pues, al bloquear esta concentración e impedir la formación de un “campeón nacional”, la Comisión transmitió a los demás Estados miembros el mensaje de que –en defensa del mercado común– las normas de competencia también serían estrictamente aplicadas en el sector energético, independientemente de las empresas involucradas en las operaciones de concentración y de los intereses nacionales en juego145.

  • 146 Requisito contemplado en el artículo 2, apartado 3, del reglamento 4064/89. Ver Considerando 45, re (...)
  • 147 Ver Considerando 41, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septie (...)

191Por último, hay que destacar que edp presentó, ante el tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, un recurso de anulación frente a la decisión tomada por la Comisión, basándose en diversos argumentos. En primer lugar, que la Comisión no había demostrado que la competencia efectiva en el mercado común era obstaculizada de forma significativa, por la creación o el refuerzo de una posición dominante146. En segundo lugar, en la existencia de errores de apreciación por parte de la Comisión en materia de los compromisos presentados por las partes147.

192Antes de aclarar la posición del tribunal respecto al primer argumento alegado por edp, hay que tener presente el criterio del tribunal frente a la normativa que definía bajo qué parámetros se debía declarar incompatible una operación de concentración, es decir, el artículo 2, apartado 3, del reglamento 4064/89.

193Para el tribunal, en esta norma se contemplaban dos requisitos acumulativos relativos. Por un lado, la creación o el reforzamiento de una posición dominante. Por otro lado, el hecho de que la competencia efectiva en el mercado común fuese obstaculizada de forma significativa por la creación o el reforzamiento de una posición dominante.

  • 148 Este criterio coincidía con la decisión de la Comisión de que la concentración propuesta reforzaría (...)

194En este orden de ideas, frente al argumento de edp, el tribunal aclaró que la Comisión no había tratado la cuestión de si se cumplía el segundo requisito de la norma (la obstaculización significativa de la competencia efectiva en el mercado común por la creación o el reforzamiento de una posición dominante) como una consecuencia automática del primero (la creación o al reforzamiento de una posición dominante) sino que –por el contrario– la Comisión había fundamentado su razonamiento en el hecho de que los obstáculos significativos resultantes para la competencia (como, por ejemplo, la desaparición de gdp como competidor potencial de edp y viceversa) reforzaban las posiciones dominantes de edp y de gdp148.

195Para el tribunal, este razonamiento era totalmente válido y aclaró, además, que cuando la Comisión concluyó que los compromisos presentados por las partes eran insuficientes para resolver los problemas de competencia identificados, se entendía que seguía existiendo el refuerzo de la posición dominante de edp y de gdp, puesto que subsistían los obstáculos significativos para la competencia como aquellos mencionados en el párrafo anterior.

  • 149 Ver Considerandos 55, 57 y 58, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 (...)

196Además, edp no había argumentado ni probado en su demanda que las consideraciones sobre competencia, aducidas por la Comisión en su decisión, no eran aptas para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Así las cosas, por todas estas razones, el tribunal rechazó el argumento del demandante149.

  • 150 El tjce resolvió desestimar el recurso presentado por edp y condenarle en costas. Ver Considerandos (...)

197Por último, respecto al segundo argumento presentado por edp, relativo a la existencia de errores de apreciación por la Comisión, en relación a los compromisos presentados por las partes, el tribunal consideró que el demandante no había probado el carácter manifiesto de los errores de apreciación, motivo por el cual también fue rechazado y, por consiguiente, fue desestimada la demanda150.

8. OPERACIÓN IBERDOLA/SCOTTISH POWER

8.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 151 Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada (...)
  • 152 Operación valorada en 17.100 millones de euros y que creaba el tercer grupo energético más importan (...)

198El 12 de enero de 2007, la Comisión recibió una notificación151 de una operación de concentración, mediante la cual la empresa española iberdrola S.a. (en adelante iberdola), pretendía la adquisición de la totalidad de la empresa Scottish Power Plc (en adelante scottish), mediante la compra del 100% de sus acciones. Esta operación se llevaría a cabo mediante un acuerdo entre las partes y permitiría a iberdola ejercer el control exclusivo de scottish152.

  • 153 A principios de 2009, iberdrola era la principal empresa energética española, con una capacidad ins (...)

199Iberdola es una empresa “multiutility”, presente en los mercados de generación, distribución y suministro de electricidad, en el suministro de gas al por mayor y al por menor, en el sector de importación de gas, en el área de la ingeniería, en la construcción y en los servicios inmobiliarios. Sus actividades se centran principalmente en España, en américa latina y, en menor medida, en algunos otros países europeos como Portugal, Francia, alemania, Grecia y Polonia153.

  • 154 Antes de la operación, Scottish Power tenía 5,2 millones de clientes en el reino Unido, era la quin (...)

200Por su parte, scottish era una empresa escocesa presente en los mercados de generación, transmisión y distribución de electricidad, así como en el suministro de gas y electricidad. Participaba activamente en el negocio de las energías renovables y también era titular de instalaciones de almacenamiento de gas. El mercado geográfico en el que operaba scottish era, principalmente, el Reino Unido154.

8.2. Consideraciones de la Comisión

  • 155 Ver apartado 10, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottis (...)

201Una vez determinada la dimensión comunitaria de la operación, la Comisión abordó su análisis delimitando los mercados afectados por la concentración. Al tratarse del sector eléctrico, la Comisión identificó como mercados de producto los siguientes: la producción de electricidad, el suministro al por mayor, la distribución y el suministro de electricidad al por menor para clientes domésticos, comerciales e industriales155.

  • 156 Mercados que también habían sido asociados a operaciones de concentración en el sector eléctrico en (...)

202Asimismo, también debían tenerse en cuenta como mercados independientes afectados por la operación, los productos financieros derivados del comercio de electricidad y el comercio de derechos de emisión156.

  • 157 En cuanto a la venta de electricidad al por mayor, la Comisión reconoció que su tendencia ha sido l (...)

203Respecto a la limitación del mercado geográfico, las partes afirmaron que el área de referencia para todos los mercados del sector eléctrico involucrados en la operación, era el ámbito nacional, es decir, el territorio del reino Unido (inglaterra, Escocia y Gales)157.

204No obstante la definición del área geográfica no fue definida expresamente por la Comisión ya que –según su criterio– no existían preocupaciones en materia de restricciones a la competencia derivadas de esta concentración y, en consecuencia, no era necesario definir específicamente el área de influencia de la operación.

  • 158 El mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, está regulado por la Directiva 20 (...)
  • 159 Para la autoridad comunitaria, como iberdola no tenia presencia en el reino Unido y scottish concen (...)

205Ahora bien, respecto al análisis de fondo de los mercados afectados, el mismo se centró exclusivamente en el mercado de productos financieros derivados del comercio de electricidad, en el comercio de derechos de emisión158 y en la producción de electricidad159.

  • 160 Acuerdo firmado en mayo de 1992 entre los 12 Estados miembros de la Comunidad Europea y los Estados (...)
  • 161 Las partes estimaron que tanto en el mercado de productos financieros derivados del comercio de ele (...)

206Al tratarse de los productos financieros derivados del comercio de electricidad y el comercio de derechos de emisión, un aspecto importante que debe tenerse en cuenta es que se les reconoció un ámbito geográfico de carácter amplio, extendido al Espacio Económico Europeo (eee)160 y a la Unión Europea (UE). Por este motivo, en el momento de evaluar la cuota de mercado que las partes tenían en estos dos sectores, este porcentaje era tan poco significativo que la Comisión concluyó que en ninguno de los dos casos se vería afectada la competencia161.

207Sobre el mercado de producción de electricidad, hay que reseñar que el análisis se centró en los efectos futuros que se podrían derivar, en particular, en la actividad de producción de electricidad en el reino Unido.

  • 162 En el momento de la operación, la capacidad de producción de electricidad de iberdola, con base en (...)

208En este sentido, los posibles efectos anticompetitivos que podrían presentarse en este mercado, se relacionaban con la capacidad de producción de energía eólica, una fuente de producción alternativa de energía en la que iberdrola ocupaba una posición de liderazgo mundial162.

209Una vez evaluados los planes de inversión de parques eólicos de iberdola en Gran Bretaña y Escocia, para el periodo 2006-2013, se llegó a la conclusión de que la empresa podría llegar a tener una cuota en el mercado de producción de electricidad, que oscilaría entre el 0-5% en Gran Bretaña y el 0-5% en Escocia.

  • 163 Ver apartados 28 a 31, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/s (...)

210Por lo demás, si se tenía en cuenta la capacidad de producción de electricidad conjunta de iberdola y scottish, exclusivamente en Gran Bretaña, la cuota de las partes resultante en el mercado de energías renovables oscilaría entre el 10 y el 20% y entre el 10 y el 30% en el sector de la energía eólica163.

  • 164 Incluso, si únicamente se tuviese en cuenta como mercado geográfico, el territorio escocés, no se p (...)

211De acuerdo con estas cifras, iberdola no se convertiría en el líder de estos mercados, puesto que existían en el mercado británico otros competidores con cuotas de mercado similares que podrían hacerle una competencia equivalente como Centrica, e.on y sse164.

212En este orden de ideas, a pesar de la importancia de la energía eólica en el portafolio energético de iberdola, la conclusión fue que no se generaban mayores conflictos en materia de competencia en el mercado de producción de electricidad.

8.3. Decisión de la Comisión

  • 165 Ver apartado 2, artículo 2, reglamento (CE) n.° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, dispo (...)

213A tenor de lo establecido por el apartado 2, del artículo 2, del reglamento 139/2004, esta operación fue declarada compatible con el mercado común, ya que no obstaculizaba de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular, como consecuencia de la creación o el refuerzo de posiciones de dominio165.

  • 166 Ver Dirección de Estrategia y Desarrollo iberdola; “la internacionalización de iberdrola 1995-2007” (...)

214Para iberdola, la aprobación de esta operación significó un éxito, desde el punto de vista corporativo, toda vez que adquirió el control de un importante agente en el mercado energético del reino Unido, sin que la Comisión pudiese objetar la operación. iberdola acertó en la selección del “target”, dadas las escasas oportunidades de inversión en el mercado energético español y la necesidad de perfilar una estrategia corporativa a mediano plazo, tendiente a posicionarse lo mejor posible en el mapa energético europeo166.

215Por su parte, la expansión del potencial eólico de la compañía española en mercados extranjeros, refleja una política corporativa dirigida al fomento de las energías renovables, teniendo en cuenta la importancia actual de las exigencias medioambientales en materia de producción de electricidad, la volatilidad de los precios de los hidrocarburos y los problemas derivados de la dependencia energética.

216En fin, a nuestro entender, merece la pena destacar dos aspectos importantes de la presente Decisión. El primero, la evolución en el criterio de la Comisión al considerar posible la declaración de un ámbito geográfico internacional para el mercado de electricidad al por mayor, dependiendo de las circunstancias examinadas. Esta consideración, que supera su tradicional enfoque limitado al ámbito nacional, aparece a raíz de los avances en el proceso de liberalización de los mercados energéticos europeos, de los movimientos estratégicos de las principales empresas y, en especial, al fortalecimiento de la capacidad de las redes internacionales de interconexión.

217En segundo término, debe tenerse presente la aparición de dos nuevos mercados relacionados con procesos de concentración en el sector eléctrico: el mercado de derechos de emisión de gases con efecto invernadero y el mercado de productos financieros derivados del comercio de electricidad. a estos dos mercados, la Comisión les ha reconocido un ámbito internacional, circunscrito al eee y a la UE, a diferencia de sectores como la distribución de electricidad, el transporte, el suministro, etc.; a los que la autoridad comunitaria los ha definido como mercados nacionales.

9. OPERACIÓN E.ON/ENDESA

9.1. Características de la operación yempresas participantes

  • 167 En la actualidad, e.on es -junto con rwe- una de las principales empresas del sector eléctrico alem (...)
  • 168 En el momento de la operación, endesa era, junto con iberdola, uno de los operadores dominantes del (...)
  • 169 Las ofertas públicas de adquisición de valores “…son ofertas de adquisición que una persona física (...)
  • 170 Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el (...)

218El 16 de marzo de 2006, la Comisión recibió la notificación de una operación de concentración mediante la cual la empresa energética alemana e.on167, adquiría el control exclusivo de endesa168, mediante una oferta Pública de adquisición de Valores (opa169) anunciada el 21 de febrero del mismo año170.

  • 171 En relación al desarrollo de esta oferta respecto a la opa de Gas natural Ver infra. Apartado 5 del (...)
  • 172 Ver Documento de presentación de la opa sobre endesa ante la cnmv, de fecha 21 de febrero de 2006, (...)

219En este sentido, la oferta presentada por e.on, estaba formulada por el 100% del capital social de endesa, a un precio de 27,5 euros por acción; precio que, posteriormente, seria mejorado en dos oportunidades. No obstante, esta oferta –que era competidora con la presentada meses antes por Gas natural171– estaba condicionada a la adquisición de, como mínimo, el 50,01% de las acciones de endesa172.

  • 173 Ver Presentación de la opa de e.on sobre endesa, 21 de febrero de 2006, disponible en [http://www.c (...)

220Ahora bien, sobre el impacto de la concentración en el mercado energético europeo, e.on consideraba que esta operación estaba justificada teniendo en cuenta que el entorno competitivo de este mercado estaba cambiando rápidamente, por los siguientes factores: por los procesos de concentración llevados a cabo recientemente (con especial referencia a los ejecutados por edf), por la fase final que enfrentaba el proceso de liberalización y por la visión de la Unión Europea de contar con un mercado único de la energía. Además, no podían pasarse por alto las importantes necesidades energéticas de Europa en los próximos 15 años. Por ejemplo, los 250-300 GW de nueva capacidad de producción necesarios y las importantes inversiones requeridas en transmisión, interconexión y en infraestructuras de gas173.

  • 174 Ibídem.

221Por otra parte, esta concentración le permitiría adquirir a e.on una privilegiada posición de crecimiento en nuevos mercados energéticos, como el Suramericano. Además, también tendría la oportunidad de crecer en mercados europeos contiguos como italia, Francia y Polonia. Estos beneficios, sumados al inmediato liderazgo pan-europeo, permitiría a e.on adquirir la “dimensión de calidad” necesaria para competir en el mercado energético mundial contemporáneo174.

  • 175 Además del precio, para el Consejo de Administración de endesa, la oferta de e.on era mejor que la (...)

222Es necesario destacar que, desde un principio, endesa valoró positivamente la oferta presentada por e.on, aunque objetaba que el precio inicial de la oferta, no reflejaba el valor real de la empresa, objeción que fue solventada posteriormente por e.on cuando mejoró en dos oportunidades su oferta. Primero, el 2 de febrero de 2007, al ofrecer 38,75 euros por acción y, finalmente, el 26 de marzo de 2007, al ofrecer 40 euros por acción175.

9.2. Consideraciones de la Comisión

  • 176 Ver pp. 5 y 6, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, p (...)

223Una ver definida la dimensión comunitaria de la concentración, la Comisión consideró que, tanto en el sector del gas, como en el sector eléctrico, no era necesario definir con precisión los mercados de producto y geográficos relevantes, ya que esta concentración no generaba mayores preocupaciones en materia de competencia. No obstante, realizó algunas precisiones en relación a algunos mercados eléctricos, que consideramos necesario resaltar176:

  1. En el mercado de suministro de electricidad, debía diferenciarse el suministro eléctrico a grandes clientes industriales, conectados a la red de alta tensión, de aquellos clientes industriales, comerciales y domésticos, conectados a la red de baja tensión.

  2. En el sector eléctrico, debía considerarse como un mercado de producto independiente, el comercio de derechos de emisión.

    • 177 La misma dimensión tenían los mercados de gas de alemania, España, italia, Polonia y Francia. Ibíde (...)
    • 178 A 1.º de enero de 2007, los precios más altos de la electricidad para los consumidores domésticos, (...)

    En general, los mercados eléctricos de los países afectados por la concentración (España, alemania, italia, Polonia y Francia) tenían una dimensión nacional debido a la deficiente capacidad de interconexión entre los Estados177. Esta circunstancia se confirmaba por la existencia de diferencias en los precios de la electricidad, en la mayoría de los países miembros de la UE178.

  • 179 De manera acertada, la Comisión reconocía una vez más que no era posible otorgar una dimensión regi (...)

224Ahora bien, en relación al análisis de competencia, la Comisión precisó que tanto e.on como endesa, operaban, en diferentes países, en los mercados de gas y electricidad. No obstante, en relación al sector eléctrico, las actividades de estas dos empresas no se solapaban de forma significativa en los mercados geográficos afectados, esto es, en España, Polonia, Francia, italia y alemania179.

  • 180 Ver p. 9, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, public (...)
  • 181 Ver Infra. Apartado 1 del quinto capítulo.

225En referencia al mercado eléctrico español, la Comisión destacó su alto nivel del concentración (con endesa e iberdola como operadores dominantes), así como la estructura de duopolio vigente en el sector de producción y en el mercado mayorista. Para la autoridad comunitaria, la concentración notificada no reforzaría el duopolio de iberdola y endesa, debido a que e.on no desarrollaba ninguna actividad en el sector eléctrico español. Otro factor que disipaba las preocupaciones en materia de competencia, era que e.on no podía importar electricidad en el mercado español180, debido a su condición “isla energética”181.

226Ahora bien, en relación al riesgo de que e.on pudiese suministrar gas a bajo coste a endesa (reforzando así su posición en el mercado mayorista y de producción), no era posible identificar una razón convincente que explicase por qué e.on podría suministrar gas natural a las centrales de ciclo combinado de endesa, a unos precios que no podrían ser igualados por proveedores alternativos, como Gas Natural.

227En efecto, En España, las importaciones de gas a través de gasoductos están sujetas a importantes limitaciones de capacidad y (en el momento de la operación) no existía capacidad adicional a disposición de los nuevos participantes en el mercado, debido a los contratos a largo plazo firmados con los operadores tradicionales. Así pues, teniendo en cuenta las barreras para la importación de gas por gasoducto, era más factible que las nuevas importaciones fuesen de gas natural licuado, actividad totalmente ajena a los negocios de e.on.

228En suma, teniendo en cuenta la estructura del mercado del gas en España, no había razones que indicaran que e.on podría estar en una mejor posición para suministrar gas natural en España, y tampoco tendría unas condiciones más favorables que le permitiesen fortalecer la posición de endesa en el mercado eléctrico.

229Por otra parte, esta concentración no tendría mayores consecuencias sobre el poder de compra de gas de endesa, ya que ni endesa ni e.on se solapaban en relación a sus proveedores de gas. e.on se abastecía de rusia, noruega, los Países Bajos, alemania, reino Unido y Dinamarca. endesa, por su parte, se abastecía –principalmente– de importadores como Gas natural y, en una limitada cantidad, de productores directos.

  • 182 Ver pp. 10 y 12, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, (...)

230Ahorabien,respectoalsolapamientodelasactividadesde endesa y e.on, en los demás mercados eléctricos europeos, en alemania, endesa únicamente operaba en el mercado de suministro a clientes industriales, con una cuota de mercado inferior al 1%.Estaposiciónenelmercadoera insignificante, en comparación con la cuota de mercado de los principales operadores dominantes, rwe (20%-30%), e.on (15%-25%), EnBW (10%-20%) y vattenfall (10%-20%). En este orden de ideas, la desaparición de endesa como competidor no cambiaría significativamente la estructura del mercado, motivo por el que no se produciría una lesión a la competencia potencial182.

  • 183 Ibídem. endesa operaba en el mercado francés de producción de electricidad a través de snet, con un (...)

231En Francia la situación era similar que en alemania. la cuota de mercado de endesa y e.on, en el sector eléctrico era tan reducida –en comparación con la posición del operador dominante (edf)– que después de la concentración, la estructura del mercado no se vería alterada sustancialmente. Las mismas consideraciones eran válidas en el sector del gas en Francia, donde e.on tenía una participación bastante limitada183.

  • 184 Asimismo, tampoco habían mayores obstáculos en materia de competencia en el mercado de derechos de (...)

232En relación a los efectos de la concentración en el sector eléctrico y en el sector del gas de Polonia e italia, la actividad de endesa y e.on era tan reducida, en relación con la participación de los operadores dominantes, que la concentración propuesta no generaría ningún impacto significativo en las condiciones de competencia de dichos mercados184.

9.3. Decisión de la Comisión

233Con fundamento en los argumentos expuestos anteriormente, la Comisión concluyó que la concentración notificada no despertaba serias dudas en materia de competencia. En consecuencia, decidió no oponerse a la misma y la declaró compatible con el mercado común y con el espacio económico europeo (eee).

234Ahora bien, como ya hemos mencionado, el carácter comunitario de la concentración, otorgaba competencia exclusiva a la Comisión Europea para evaluar la operación. En consecuencia, las autoridades españolas no podían someter la concentración a cualquier otro tipo de control o autorización adicional, independientemente de los trámites internos necesarios para la formalización de la opa.

235Pues bien, solo tres días después de presentada la opa de e.on sobre endesa, el Gobierno español decidió modificar las funciones de la Comisión nacional de la Energía (cne), con la finalidad de institucionalizar un trámite de autorización previa, que le permitiese intervenir en el trámite de la opa. En consecuencia, para tal fin, aprobó el real Decreto ley 4 de 2006185, que modificó las funciones de la autoridad de regulación sectorial del sector energético.

  • 186 En sus aspectos más relevantes, esta norma establecía que se otorgaban facultades a la cne, para au (...)

236En efecto, de acuerdo al artículo único de la norma citada, se modificaba la función decimocuarta de la cne, definida en el apartado tercero, número uno, de la disposición adicional undécima de la ley 34/1998. La modificación de esta función, implicaba que e.on -además del trámite de evaluación ante la Comisión Europea y del trámite interno de la oferta ante la cnmv- también debía presentar su oferta ante la cne, a efectos de su evaluación y, eventual, autorización186.

  • 187 Como en efecto sucedió, ya que la autorización de la cne fue otorgada el 27 de julio de 2006, mient (...)
  • 188 Ver Disposición transitoria única, real Decreto ley 4/2006, de 24 de febrero, disponible en [http:/ (...)

237La norma estaba hecha a la medida de e.on ya que, expresamente, contemplaba que si la adquisición se llevaba a cabo mediante una opa, el adquirente debía obtener la autorización de la cne, de forma previa a la autorización de la oferta por la cnmv187. Del mismo modo, esta norma era aplicable a todas las operaciones de adquisición que se encontraran pendientes de ejecución, como –naturalmente– era el caso de la opa de e.on188.

  • 189 Ver Condiciones primera a decimonovena, resolución de la cne sobre la solicitud de e.on Zwölfte Ver (...)

238En este orden de ideas, la cne –en ejercicio de sus nuevas facultades– emitió informe en el que autorizaba a e.on a tomar participación en el capital social de endesa, bajo el cumplimiento de severas condiciones, entre las que resaltamos la siguientes189:

    • 190 e.on tendría que deshacerse de los activos de generación y distribución eléctrica de endesa en Bale (...)

    e.on debía vender 7.600 MW de la potencia instalada de endesa, que equivalía al 30% de su capacidad instalada en España190.

  • El regulador energético se reservaba la potestad de obligar a e.on a vender endesa si durante los próximos diez años, un tercero compraba –directa o indirectamente– más del 50% del grupo energético alemán. además, la cne obligaba a e.on a mantener la integridad del grupo empresarial de endesa, mediante la prohibición de fusionarse con la eléctrica durante un plazo de diez años.

  • endesa debía mantener su domicilio social y su órgano de administración en España. asimismo, e.on debía mantener endesa como sociedad matriz cabecera de su grupo, durante un periodo de diez años contados desde la toma de control de la empresa española.

  • e.on debía realizar todas las inversiones en actividades reguladas de gas –tanto de transporte como de distribución– así como las inversiones necesarias en activos estratégicos del sector de gas natural, incluidas en los planes de inversión de endesa para el período 2006-2009.

  • Durante el periodo 2006-2010, las sociedades del grupo, resultante de la concentración e.on-endesa, que desarrollasen actividades reguladas o que fueran titulares de activos estratégicos en España, sólo podrían repartir dividendos cuando los recursos generados fuesen suficientes para atender, tanto sus compromisos de inversión, como la suma de la amortización de la deuda financiera y los correspondientes gastos financieros.

  • e.on debía garantizar el aprovisionamiento de gas natural al mercado español, al menos, con la cantidad de gas anual prevista en los planes de aprovisionamiento de gas natural remitidos por endesa a la cne.

  • e.on debía asumir todos los compromisos de inversión en actividades reguladas del sector eléctrico, incluido en el Plan de inversión de endesa para el período 2006-2009. Estos compromisos incluían los correspondientes a la distribución de electricidad y su reparto territorial. asimismo, e.on debía asumir los compromisos de inversión en redes de transporte de electricidad, establecidos en el documento “Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas. Desarrollo de las redes de transporte 2002-2011”.

  • La adquisición por cualquier sujeto de participaciones en un porcentaje superior a un 10% del capital social de endesa –o cualquier otro que concediera influencia significativa–, requeriría la autorización previa de la cne.

  • Si durante un plazo de 10 años, contados a partir de la toma de control efectivo de endesa, una sociedad adquiría –directa o indirectamente– un porcentaje superior al 50% del capital social de e.on o de sus derechos de voto, ésta debería comunicarlo a la cne. Esta autoridad, podía revisar las condiciones impuestas a la concentración y, en caso de que existiesen motivos para entender que el cambio de titularidad afectaba negativamente el interés general en el sector energético español, podría imponer a e.on la obligación de enajenar a un tercero (autorizado por la cne) la totalidad de las acciones de endesa, de titularidad directa o indirecta.

  • e.on debía informar trimestralmente a la cne, sobre el cumplimiento de las condiciones impuestas. Su incumplimiento podía dar lugar a la revocación de la autorización. Esta revocatoria, implicaba la obligación de transmitir las acciones adquiridas de endesa, en un plazo de 12 meses.

  • 191 Para el Ministro de Economía, las condiciones impuestas por la cne eran legales teniendo en cuenta (...)
  • 192 Mediante comunicación de 28 de julio de 2006, e.on sostuvo que “Cuando reciba la decisión, e.on est (...)
  • 193 La resolución del Ministerio de Industria, imponía a e.on la obligación de mantener los actuales co (...)

239La autorización condicionada de la cne, defendida por el Gobierno191 y rechazada por e.on192, fue objeto de recurso de alzada ante el Ministerio de industria. El Ministerio resolvió el recurso realizando algunas modificaciones a la autorización de la cne, pero conservando, en esencia, las condiciones más restrictivas193.

  • 194 Ver Decisión de la Comisión Europea, de 26 de septiembre de 2006, asunto n.° COMP/M.4197, e.on/Ende (...)

240Mientras en España el trámite de la opa se enfrentaba a estas dificultades, la Comisión Europea también intervenía debido a la Decisión de la cne, en particular, a las condiciones impuestas a la concentración. En efecto, el 26 de septiembre de 2006, la Comisión adoptó su primera decisión en la que declaraba que España había violado el artículo 21 del reglamento de concentraciones, porque había adoptado, sin comunicación previa a la Comisión ni autorización de ésta, la resolución de la cne que sometía la opa de e.on a una serie de condiciones incompatibles con el Derecho comunitario. Para la autoridad comunitaria, todas las condiciones impuestas por el Gobierno, a excepción de la condición decimoctava, eran incompatibles con la libertad de movimiento de capitales y con la libertad de establecimiento. En consecuencia, la Comisión obligaba a España a retirar sin dilación, las condiciones declaradas incompatibles con el Derecho comunitario194.

241A pesar de esta Decisión, el Gobierno no retiró las condiciones impuestas y el 25 de octubre de 2006, en respuesta a un requerimiento de la Comisión, alegó que no había incumplido su Decisión, ya que esta no señalaba ningún plazo específico para retirar las condiciones impuestas por la cne. Asimismo, el Gobierno argumentó que la resolución de los recursos de alzada presentados contra la decisión de la cne, eran el mecanismo adecuado para garantizar la conformidad de dicha decisión con el Derecho comunitario.

  • 195 Ver Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, asunto n.° COMP/M.4197, e.on/Endesa, C(2006 (...)

242El 20 de diciembre de 2006, la Comisión Europea adoptó una segunda Decisión, relativa a los nuevos requisitos impuestos por el Ministerio de Industria. Al igual que en su decisión del 26 de septiembre, para la autoridad comunitaria, España había violado el artículo 21 del reglamento de concentraciones, por adoptar, sin comunicación previa a la Comisión ni autorización de ésta, la resolución del Ministerio que sometía la adquisición de e.on a una serie de condiciones incompatibles con el Derecho comunitario. En consecuencia, la Comisión exigía retirar dichas condiciones antes del 19 de enero de 2007195. Como respuesta a esta Decisión, el Gobierno argumentó que los nuevos requisitos impuestos por el Ministerio de Industria, eran compatibles con el Derecho comunitario.

243Ante la ausencia de información adicional en cuanto a los pasos o medidas previstas para cumplir con la segunda Decisión de la Comisión, esta autoridad envió otro escrito de requerimiento alegando que la resolución del Ministerio no era suficiente para garantizar el pleno cumplimiento de su primera Decisión. Además, la Comisión consideraba que España también había incumplido su segunda Decisión, al no haber retirado las condiciones fijadas por el Ministerio de Industria, consideradas incompatibles con el derecho comunitario.

244El 22 de febrero de 2007, en respuesta a este requerimiento, España argumentó que las condiciones impuestas por las resoluciones de la cne y del Ministerio, en particular, las relacionadas con las obligaciones de inversión y los requisitos financieros, eran esenciales para garantizar la seguridad del suministro energético. ante esta respuesta, la Comisión envió un dictamen motivado instando a España a retirar, en un plazo de siete días laborables a partir de su recepción, las condiciones declaradas incompatibles con el Derecho comunitario, impuestas por la cne y por el Ministerio de industria. Frente a este dictamen, España respondió que reiteraba la argumentación que había expuesto en su comunicación del 22 de febrero.

245En este orden de ideas, el 11 de abril de 2007, la Comisión Europea denunció a España ante el tribunal de Justicia por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en sus Decisiones de 26 de septiembre de 2006 y de 20 de diciembre de 2006.

  • 196 Sobre la defensa de la seguridad pública en materia energética, argumento expuesto por España para (...)

246Para el Tribunal de Justicia, el hecho de que la opa de e.on sobre endesa hubiese quedado sin efecto, no dejaba sin objeto el litigio, argumento defendido por España con fundamento en el fracaso de la operación. Además, tampoco podía aceptarse que las medidas tomadas por España, habían sido adoptadas para proteger un interés legítimo (la seguridad pública196). En relación a este último argumento, el tribunal recordó que un Estado miembro no puede (sin que una disposición del tratado lo autorice de forma expresa) invocar eficazmente (como motivo de oposición de un recurso por incumplimiento basado en la inobservancia de una decisión) la ilegalidad de una decisión de la que es destinatario. En este sentido, este argumento solo podía tenerse en cuenta, si el acto adolecía de vicios especialmente graves y evidentes, que determinaran su inexistencia; situación que, para el tribunal, no ocurría en este caso.

  • 197 Ver Sentencia del tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2008, asunto C-196/07, Comisión/España. Dis (...)

247Por esta razón, no se podía concluir que las Decisiones de la Comisión adolecieran de un vicio que podía cuestionar su propia existencia. En consecuencia, el tribunal declaró que España había incumplido las obligaciones establecidas en las Decisiones de la Comisión de 26 de septiembre de 2006 y de 20 de diciembre de 2006197.

  • 198 Una de estas operaciones tuvo lugar en noviembre de 2006. De esta manera, acciona alcanzaba una par (...)

248Mientras la Comisión Europea instaba al Gobierno a cumplir sus Decisiones y adelantaba el procedimiento de infracción (hasta llegar a la sentencia del tribunal, dictada el 6 de marzo de 2008), en España, paralelamente, se presentaban nuevos acontecimientos que alteraban el desarrollo de la opa de e.on, como el incremento de la participación de acciona y de enel en endesa198 y, posteriormente, la opa conjunta de estas empresas –presentada el 11 de abril del 2007– casi un año antes de que fuese dictada la sentencia del tribunal de Justicia.

  • 199 Ver Comunicación de la Sociedad Estatal de Participaciones industriales (sepi) a la cnmv, de 28 de (...)

249Así pues, en vista del incremento de la participación de acciona y de enel, y ante la negativa de la Sociedad Estatal de Participaciones industriales (sepi) de acudir a la opa199, e.on veía frustrada la posibilidad de obtener, como mínimo, el 50,01% del capital social de endesa, como efectivamente ocurrió.

  • 200 En efecto, el 10 de abril, la cnmv informó que la opa de e.on sobre endesa sólo había sido aceptada (...)
  • 201 Asimismo, e.on aceptó desistir de todas las acciones legales que había iniciado en relación a sus i (...)

250Así pues, el 2 de abril de 2007, e.on informó que había alcanzado un acuerdo conacciona y enel, mediante el cual la empresa alemana renunciaba a su oferta si no obtenía la mayoría del capital social de endesa (hecho que era evidente200). De ser así, se comprometía a no adquirir acciones de endesa ni a realizar cualquier otro tipo de operación sobre estas acciones en un periodo de 4 años. a cambio, e.on recibiría todo un paquete de activos de endesa, si acciona y enel adquirían el control de endesa mediante la opa que presentarían próximamente, situación que también era bastante factible, como veremos en el próximo apartado201.

251Ahora bien, el problemático desarrollo de la opa de e.on en España, es un excelente ejemplo de dos de los principales problemas que enfrentan las autoridades comunitarias para impulsar el mercado interior de la energía en Europa, a saber: la intervención de los Gobiernos nacionales en competencias exclusivas de las autoridades comunitarias y la falta de independencia de las comisiones de regulación.

252En efecto, la concentración e.on/endesa, claramente tenia dimensión comunitaria, y, por lo tanto, su evaluación era competencia exclusiva de la Comisión Europea. Como bien apunta el tribunal de Justicia, la defensa de la seguridad del suministro energético (interés de seguridad pública defendido por España como fundamento de las condiciones impuestas por la cne y por el Ministerio de industria) implicaba cuestionar la validez de las decisiones tomadas por la Comisión Europea, aspecto que no fue controvertido por España mediante los instrumentos jurídicos comunitarios previstos para este fin.

253En este orden de ideas, podemos puntualizar que en la concentración e.on/endesa, el Gobierno español, ante la imposibilidad de intervenir en el proceso de evaluación de la operación, decidió crear un mecanismo legal que le permitiese intervenir en su ejecución, mediante la modificación de las facultades de la Comisión de regulación sectorial.

254La pregunta que, en consecuencia, cabe hacerse es ¿Si la cne fuese una autoridad sectorial completamente independiente del Gobierno, le hubiesen sido confiadas estas facultades de intervención “in extremis”? o, en otros términos, ¿el Gobierno promulgó el real Decreto ley 4/2006, con la intención de que la cne estudiase la opa de e.on con fundamento, exclusivo, en la defensa del marco regulador del sector energético?, ¿en defensa de su transparencia? o ¿en defensa de la competencia efectiva en el sector?

  • 202 Estas autoridades son nombradas, mediante real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía.
  • 203 En realidad, más allá de considerarse un problema puntual de intervención política, el papel de la (...)
  • 204 Ver Tomás de la Quadra Salcedo. “Diez años de legislación Energética en España”, en Energía: Del Mo (...)

255Nuestra respuesta a estas preguntas es negativa. No es posible predicarse la neutralidad necesaria de la cne frente al Gobierno, si este es el encargado del nombramiento de sus principales miembros, es decir de su Presidente y Consejeros202. Este nexo entre Gobierno y Comisión sectorial, entraña el riesgo de que la autoridad regulatoria sea “instrumentalizada”203 y termine asumiendo la defensa de intereses políticos, en vez de orientar sus actuaciones con fundamento –exclusivo– en la defensa del marco regulatorio del sector204.

  • 205 Ver artículo 35 y ss, Directiva 2009/72/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de (...)

256Para intentar resolver esta problemática, en el tercer paquete de liberalización energética, la Comisión Europea ha implementado nuevas medidas que buscan fortalecer la independencia de las Comisiones de regulación. En este sentido, se insiste en que la autoridad reguladora debe ser jurídicamente distinta y funcionalmente independiente, de cualquier otra entidad pública o privada; su personal y los encargados de su gestión, deben actuar con independencia de cualquier interés comercial y no pueden pedir ni aceptar instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones205.

  • 206 Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, dispon (...)
  • 207 En la actualidad, artículos 49 y 63 del tfue, que establecen: art. 49: “En el marco de las disposic (...)

257Ahora bien, los pronunciamientos judiciales en contra de las actuaciones del Gobierno español en esta opa, no se han limitado a las condiciones impuestas por la cne y por el Ministerio de industria. En efecto, en julio del 2008, el tribunal de Justicia206 también declaró que mediante la ejecución de las funciones de la cne, que fueron modificadas por el real Decreto ley 4/2006, España había incumplido las obligaciones derivadas de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de capitales, principios consagrados en los artículos 43 y 56 del tce207.

  • 208 Los argumentos invocados por el tribunal en materia de libre circulación de capitales, también eran (...)

258Tratándose de la vulneración de la libre circulación de capitales, para el tribunal, el régimen de autorización previa, establecido en el real Decreto ley 4/2006, podía disuadir a los inversores de otros países miembros, de adquirir participaciones en las empresas españolas que operaban en el sector energético. En consecuencia, la norma podía impedir o limitar la adquisición de participaciones en estas empresas, lo que constituía una restricción a la libre circulación de capitales; restricción cuya necesidad no había sido demostrada por España208.

  • 209 Ver apartados 39, 55, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, C (...)

259En efecto, la necesidad de una medida de esta naturaleza, debía ser acorde y proporcional al objetivo que buscaba proteger el legislador español, es decir, a la seguridad del suministro energético. Pues bien, para el tribunal, el régi-men de autorización establecido, era desproporcionado en relación con el objetivo perseguido. Este régimen no limitaba la facultad de la cne de denegar o aprobar con condiciones una adquisición de una participación –o de activos–, únicamente con la finalidad de garantizar la seguridad del suministro de energía, sino que también le concedía la capacidad de tomar en consideración los objetivos de la política energética; objetivos que –necesariamente– no están relacionados con la seguridad del suministro. Por este motivo, mediante el real Decreto ley 4/2006, se le otorgaba a la cne una facultad discrecional excesivamente amplia, que iba más allá de lo necesario para garantizar el suministro mínimo de energía209.

  • 210 Ver apartado 56, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisi (...)

260Además, la redacción de las disposiciones que facultaban a la cne para denegar o someter a condiciones una autorización de adquisición, eran de carácter general e impreciso210. En efecto, en el real Decreto ley, se hacía referencia a los supuestos de existencia de riesgos significativos (o de efectos negativos, directos o indirectos) sobre las actividades de las empresas que operaban en el sector energético, o en la necesidad de proteger el interés general en el sector energético, sin precisar de qué modo se caracterizaban estos supuestos o necesidades. Estos conceptos generales, no permitían a los interesados conocer de antemano las condiciones a que podían supeditarse las operaciones sujetas a autorización previa, ni distinguir con certeza los diferentes supuestos en los que dicha autorización podía denegarse.

  • 211 Asimismo, España tampoco había demostrado que la seguridad pública no podía garantizarse mediante l (...)

261Por último, para el tribunal, España no había demostrado que el objetivo propuesto no podía alcanzarse a través de otras medidas menos restrictivas, como la imposición a las empresas de obligaciones de servicio público (obligaciones puntuales, precisas, transparentes y no discriminatorias) acordes con planes concretos a largo plazo, que pudiesen disminuir los riesgos existentes para el suministro energético211 .

262Respecto a esta última consideración, es necesario preguntarnos: Si los mecanismos de defensa de la seguridad pública están previstos en la normativa comunitaria y la jurisprudencia ha precisado los términos y alcances de su aplicación, tratándose del sector energético, ¿por qué los Estados prefieren intervenir en estos procesos de concentración, en particular cuando está de por medio una empresa extranjera, en vez de ajustar su comportamiento a la normativa y a la política comunitaria?

  • 212 Como acertadamente apunta el Profesor ariño, “Francia y alemania son, tristemente, los dos países q (...)

263La respuesta a esta pregunta, como sostiene Ariño, está directamente relacionada con las diferencias que existen entre los países miembros en el desarrollo de su proceso de liberalización. Mientras algunos países han seguido el adecuado ritmo de apertura de sus mercados energéticos –marcado por las autoridades comunitarias–, otros países –como Francia o alemania– mantienen un paso atrás en este proceso, blindando sus empresas energéticas nacionales y favoreciendo, mediante la intervención política, la consolidación de “campeones nacionales”, que –aprovechando las ventajas de su dimensión– intentan entrar en otros mercados energéticos europeos debidamente liberalizados. De esta manera, estas empresas aumentan su dimensión empresarial con la finalidad de alcanzar (como sostenía e.on) la “dimensión de calidad” necesaria para competir en el mercado energético mundial contemporáneo212.

264Este desequilibrio en el proceso de liberalización, sumado al interés político que está ligado a la industria energética, explican actuaciones como las del Gobierno español en la concentración estudiada en el presente apartado. No obstante, es necesario tener en cuenta que alrededor de una operación de estas características, existen diversas perspectivas. Desde el punto de vista político, la oferta de e.on fue interpretada como una agresiva intromisión de una empresa extranjera en el sector energético nacional, que implicaba “perder” la principal empresa española de electricidad y ante la que era necesario adoptar una posición defensiva. Para el accionista, era una oferta atractiva desde la perspectiva económica y empresarial, positivamente valorada por el Consejo de administración de endesa y, para las autoridades comunitarias, era simplemente, una operación de concentración con dimensión comunitaria, cuyo trámite debía ajustarse a la normativa comunitaria de competencia y cuya ejecución, debía ser respetada por el Gobierno español.

  • 213 Ver infra. Apartado 4 del quinto capítulo. Como bien afirma Lasheras, “…los procesos europeos de li (...)

265En este orden de ideas, podemos afirmar que en las operaciones de concentración en el sector eléctrico europeo, en especial en aquellas en las que interviene una empresa extranjera, convergen intereses distintos cuya armonización no ha resultado del todo fácil para las autoridades comunitarias, teniendo en cuenta su perspectiva de consolidar un mercado común de la energía213.

266La dificultad de armonizar los intereses políticos de cada país, los intereses empresariales y los intereses de las autoridades comunitarias (identificados con las ventajas asociadas a la defensa de la competencia en el sector energético europeo), radica en un problema de confianza y de credibilidad en el funcionamiento del mercado interior de la energía y de las ventajas del proceso de liberalización. Por esta razón, en el desarrollo de este proceso, cada Gobierno busca la protección y el beneficio de sus propios intereses.

  • 214 En efecto, para las autoridades comunitarias, “Solo un mercado interior plenamente abierto que perm (...)

267En efecto, a nuestro modo de ver, los Estados miembros mantienen su intervención en las concentraciones ejecutadas en el sector eléctrico, porque todavía no existe una credibilidad suficiente respecto a las ventajas derivadas de un mercado energético común competitivo y abierto; ventajas para los mismos Estados, como por ejemplo, en materia de diversificación de las fuentes de suministro e inversiones en activos; ventajas para las empresas, como por ejemplo, acceso libre y en igualdad de condiciones a nuevos mercados, incremento de la eficiencia y, especialmente, ventajas para los usuarios, como por ejemplo, una mejor calidad del servicio, la libertad de elegir el suministrador que se desea, disminución de precios, etc.214.

  • 215 El Profesor Ariño utiliza la expresión “soberanía energética” para referirse a la actitud proteccio (...)
  • 216 Cfr. Lasheras, Miguel Ángel; “la teoría de la regulación: Un Panorama”, en Energía: Del Monopolio a (...)

268Por este motivo, mientras se avanza en el proceso de liberalización, cada Estado defiende sus intereses en materia energética y confunde el desarrollo empresarial del sector con un perjudicial nacionalismo energético215 que se constituye en uno de los principales obstáculos para el desarrollo del mercado común. En palabras de lasheras: “la situación actual puede entenderse como un caso de dilema del prisionero: todos los Estados miembros de Europa ganarían con un mercado interior de la energía interconectado y competitivo, pero, a corto plazo, la mejor estrategia de cada Estado miembro es aprovecharse de la liberalización de los demás y mantener empresas fuertes que intenten expandirse en el mercado europeo. El problema es que si todos los Estados miembros hacen lo que más les interesa a corto plazo, el mercado interior de la energía se vuelve un objetivo imposible”216.

269Por lo pronto, un primer paso para contribuir al desarrollo del mercado común de la energía en Europa es insistir en la necesidad de reducir al máximo posible la intervención política en el procedimiento de concentraciones, para que estos procesos se mantengan alejados de intereses coyunturales, que en nada benefician al sector, ni a las empresas, ni a los consumidores.

10. OPERACIÓN ENEL/ ACCIONA/ ENDESA

10.1. Características de la Operación y empresas participantes

  • 217 Empresa controlada por el Estado italiano, como ya lo precisamos en este capítulo. En el momento de (...)
  • 218 Grupo empresarial español activo en el sector de la construcción (infraestructuras, bienes raíces, (...)
  • 219 Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel /acciona/Endesa, publicad (...)
  • 220 opa presentada ante la cnmv el 11 de abril de 2007. Esta se formuló por el 100% de las acciones de (...)

270El 31 de mayo de 2007, la Comisión recibió la notificación de una operación de concentración mediante la cual la empresa energética italiana enel217 y la empresa española de promoción y gestión de infraestructuras, acciona218, adquirían el control conjunto de endesa219. De acuerdo a los términos de la operación presentados a la Comisión, esta se llevaría a cabo mediante una opa conjunta de enel y de acciona, cuyos principales términos se sustentaban en un acuerdo particular elaborado por las dos empresas220.

  • 221 La venta de estos activos fue acordada conjuntamente por e.on, enel y acciona, el 2 de abril de 200 (...)
  • 222 El acuerdo entre e.on, acciona y enel, también contemplaba la transferencia a acciona de todas las (...)

271La concentración notificada preveía que una vez aprobada, enel y Acciona venderían a la empresa alemana e.on, determinados activos de endesa y de enel, que se encontraban en España, italia, Francia, Polonia y turquía221. Buena parte de estos activos, correspondían a unidades de producción de electricidad que endesa tenía en aquellos países y a unidades de producción que enel tenía en España (viesgo), a excepción de aquellos que integraban su negocio de energías renovables222.

  • 223 Ver infra. Apartado 11 del segundo capítulo.

272De acuerdo a la Comisión, la venta de todos estos activos no debía ser analizada en esta oportunidad ya que, a la vista del acuerdo existente, enel y acciona no adquirirían su control. Como expondremos posteriormente, la venta a e.on delos activosque endesa tenía en otros países europeos, fue autorizada por la Comisión en una operación independiente (e.on/endesa Europa/viesgo)223.

10.2. Consideraciones de la Comisión

273Una vez establecida la dimensión comunitaria de la operación, la definición de los mercados de producto afectados, abarcó la actividad de producción y el mercado mayorista de electricidad, el transporte, la distribución y el suministro. No obstante, la Comisión consideró que no era necesario definir puntualmente cada uno de estos mercados, en razón a que la operación no despertaba mayores preocupaciones en materia de competencia.

  • 224 En efecto, cada una de las empresas que participa en este mercado tiene sus propias redes en zonas (...)

274Tratándose de la definición del mercado geográfico, con excepción del mercado de distribución de electricidad, el ámbito geográfico de los mercados de producto involucrados, era de carácter nacional. En relación al mercado geográfico de la actividad de distribución, la autoridad comunitaria consideró que, dada su condición de monopolio natural, su ámbito era de carácter local224.

  • 225 Ibíd., p. 5.

275Como era de esperarse, la Comisión rechazó los argumentos de quienes defendían –al amparo del mibel– el ámbito peninsular de la producción de electricidad y el mercado mayorista. Para esta autoridad, como se reitera en este trabajo, este mercado se limita al ámbito geográfico español porque la deficiente capacidad de las redes de interconexión entre España y Portugal, limita las importaciones y exportaciones de electricidad entre los dos países. En consecuencia, esta circunstancia impide considerar el mibel como un único mercado regional organizado225.

276Sobre los efectos de la concentración en materia de competencia, el análisis debía centrarse en los efectos que se producirían en España, país donde endesa participaba activamente. Para esta autoridad, los efectos de la concentración en Portugal, alemania y Grecia –países donde se solapaban algunas de las actividades de acciona, enel y endesa– no eran de la suficiente entidad como para ser tenidos en cuenta.

  • 226 En efecto, después de la concentración, endesa tendría una cuota de mercado situada entre el 20% y (...)

277Así pues, en relación a los efectos que tendría la concentración en la actividad de producción y en el mercado mayorista de electricidad, la Comisión concluyó que la cuota conjunta de mercado de las tres empresas se encontraría en un rango estimado entre el 20% y el 30%, una cuota ligeramente superior a la que tenia endesa antes de la operación226. Así lo consideró la autoridad comunitaria, después de valorar las diversas transferencias de activos que se llevarían a cabo después de ejecutarse la concentración.

  • 227 En efecto, antes de la concentración, la capacidad instalada de acciona se encontraba entre el 0% y (...)

278Así las cosas, en relación a los efectos no coordinados derivados de la concentración, terceros intervinientes argumentaron que la operación daría lugar a la desaparición de acciona como un operador independiente. No obstante, en esta oportunidad, la autoridad comunitaria descartó este argumento debido a que, como resultado de la concentración, el incremento de la capacidad instalada de acciona era bastante reducido y, además, tampoco se presentaba un incremento importante de su cuota de mercado, en términos de producción227.

  • 228 Después de la concentración, la capacidad de producción de viesgo, aumentaría del 0%-5% al 5%-10%. (...)

279Por otra parte, ante una eventual desaparición de acciona como agente del mercado, tampoco se producirían efectos no coordinados, teniendo en cuenta que gracias a la concentración, se reforzaría la posición en el mercado de viesgo, filial de enel en España y que pasaría a ser controlada por e.on228.

280Otro argumento que descartaba la existencia de efectos no coordinados derivados de la concentración, era que –después de su ejecución– otros competidores, como iberdola, Unión Fenosa y Gas natural, permanecerían activos en este mercado.

281Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, no era probable que la concentración notificada generara problemas de competencia en la actividad de producción de electricidad, ni en el mercado mayorista.

  • 229 eufer es una empresa del mercado de producción y suministro al por mayor, únicamente activa en el r (...)

282Ahora bien, en materia de efectos coordinados, terceros intervinientes argumentaban que –después de la concentración– se crearía un vínculo estructural entre endesa y Unión Fenosa, a través de eufer, empresa controlada conjuntamente por enel y Unión Fenosa229.

  • 230 En su condición de empresa que tenía el control conjunto de eufer, junto con enel.

283Las preocupaciones en materia de efectos coordinados, se concretaban en la posibilidad de que endesa, acciona - enel y Unión Fenosa230, intercambiaran información y coordinaran su comportamiento, a la vista de que cualquier estrategia competitiva tomada por enel y acciona, estaría sometida a los intereses de la política de activos de endesa. Para la Comisión, esta hipótesis no era viable debido a las siguientes razones:

284En primer lugar, era poco probable que eufer dejase de ejercer una presión competitiva sobre endesa, ya que el socio de enel en eufer, esto es, Unión Fenosa, no participaba en los beneficios de endesa, por lo tanto, no tenía ningún incentivo para dejar de competir con endesa. Asimismo, era poco probable que el nuevo nexo entre endesa y Unión Fenosa, les llevase a coordinar su comportamiento teniendo en cuenta que, desde antes de la concentración, ya existían relaciones entre las dos empresas. Por ejemplo, compartían la propiedad y el control de la Central térmica de anllares y, además, tenían participaciones en otros activos del sector del gas y la electricidad, como por ejemplo, Centrales nucleares almaraz-trillo y la planta de regasificación de Sagunto.

  • 231 Ver p. 8, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, (...)

285Ensegundolugar, en relación al mercado de producción y al mercado mayorista, después de la concentración, endesa y Unión Fenosa desarrollarían su actividad en un entorno más competitivo, teniendo en cuenta sus nuevas cuotas de participación (endesa 20%-30%, Unión Fenosa 10%-20) en relación al líder del mercado, iberdola (20% y el 30%)231.

286Ahora bien, resultaba positivo que como resultado de la concentración, endesa liberase una importante cuota de su capacidad de producción, en especial, a un competidor independiente como era viesgo/e.on; empresa que, en aquel momento, no tenia plantas nucleares y sus activos de producción a gas o ciclos combinados, era bastante limitado.

  • 232 Además, e.on seria beneficiario de un contrato de suministro de electricidad, de origen nuclear, du (...)
  • 233 En efecto, la parte más baja y más larga de la curva de mérito de la oferta estaba constituida por (...)

287En efecto, como consecuencia del acuerdo entre e.on, enel y acciona, después de la concentración, se llevaría a cabo un proceso de desinversión de activos de endesa a favor de viesgo/e.on, que comprendía, la planta termoeléctrica “los Barrios”, que funcionaba con carbón; la planta termoeléctrica de “Foix”, que funcionaba con fuel oil y la central de ciclo combinado de “Besós 3”232. Para la Comisión, era positivo que este parque de producción fuese liberado a favor de un competidor independiente ya que de esta manera existiría una mayor competencia entre los productores que participan en este segmento de la oferta233.

  • 234 Ibídem.

288Por último, la autoridad comunitaria tampoco encontró ningún efecto adverso en materia de competencia en los mercados de restricciones técnicas, ni en los mercados de distribución y suministro de electricidad. En el mercado de distribución no existía ningún solapamiento de actividades, debido a su carácter de monopolio natural, que implicaba que no existe competencia en la misma zona geográfica. En el mercado de suministro, la actividad de endesa, solamente se solapaba con un único cliente que acciona tenía en este mercado, efecto insignificante para la Comisión234.

10.3. Decisión de la Comisión

  • 235 En el ámbito interno, la opa fue autorizada –de forma condicionada– por la cne, el 4 de julio de 20 (...)

289Con fundamento en las razones expuestas anteriormente, la Comisión no se opuso a la ejecución de la concentración y la declaró compatible con el mercado común o con el acuerdo eea235.

290De esta manera terminó el largo camino de ofertas Pú blicas de adquisición sobre endesa, que comenzó con la oferta de Gas natural, siguió con la de e.on y terminó con la de enel y acciona. El resultado final de este accidentado proceso lo podemos resumir en los siguientes términos:

  • 236 Existe abundante información en relación a la actitud del Gobierno frente a la opa de e.on y frente (...)

291Uno de los argumentos comunes utilizados por el Gobierno para manifestar sus reservas sobre la opa de e.on (y que no fue expresado así en la oferta de acciona y enel) era el mantenimiento de endesa como empresa española, tanto en su parte operativa como accionaria. En teoría, la presencia de acciona en la opa conjunta presentada con enel, garantizaba la defensa de este interés y, en consecuencia, permitía que el Gobierno se mantuviese neutral al desarrollo de la operación236.

292Pues bien, como era previsible, después de ejecutada la opa, los intereses empresariales han prevalecido sobre la defensa de endesa como empresa española y, en consecuencia, acciona ha salido de endesa con buena parte del negocio de energías renovales, dejando a enel el control y la propiedad –casi absoluta– de la empresa.

293En efecto, en junio de 2009, acciona le vendió a enel, su porcentaje total de participación en endesa, que representaba el 25,01%, por un valor de 9.627 millones de euros. De esta manera, enel aumentó su participación en endesa hasta el 92% y obtuvo su control sin restricciones. No obstante, para llegar a adquirir esta participación, enel debió venderle a acciona activos de producción hídricos y eólicos de endesa –ubicados en España y Portugal–, que sumaban una capacidad de producción de 1.946 MW. La venta de estos activos era una de las principales condiciones impuestas por acciona para salir de endesa.

  • 237 En efecto, en marzo de 2009, tres meses antes de su salida de endesa, acciona recibió un dividendo (...)
  • 238 Como precisa el diario Expansión, “la venta de su participación en Endesa, permitió a acciona, al c (...)

294De esta manera, dos años después de la opa, ambas partes alcanzaron las metas que se proponían desde la perspectiva de sus respectivos negocios: acciona se convirtió en el segundo grupo mundial de energías renovables, recibió un importante dividendo por su participación en Endesa237 y, además, con el dinero de la venta de su participación en la empresa, redujo drásticamente su deuda238. Por su parte, enel, pasó a tener el control absoluto de Endesa.

  • 239 Asimismo, en beneficio de la competencia en el mercado de producción de electricidad, merece la pen (...)

295Desde el punto de vista de la competencia en el mercado español de producción de electricidad, merece la pena destacar que gracias a la importante desinversión de los activos de endesa, fue posible reducir la concentración de este mercado. A su vez, se permitió la entrada de e.on en el mercado, como un operador independiente y con una importante cuota de participación, gracias a los activos recibidos de endesa y a la posición en el sector que tenía viesgo239.

11. OPERACIÓN E.ON/ENDESA EUROPA/VIESGO

11.1. Características de la operación y empresas participantes

  • 240 Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2008, caso n.° COMP/M.5170, e.on/endesa EUROPA/viesgo, pu (...)
  • 241 Como ya lo hemos mencionado, los activos de Endesa España que serían adquiridos por e.on eran la pl (...)

296El 19 de mayo de 2008, la Comisión recibió la notificación de una operación de concentración240, mediante la cual la empresa alemana e.on A.G. (en adelante e.on), adquiría el control exclusivo de la empresa endesa Europa, S.l (en adelante Endesa Europa), determinados activos y derechos de endesa S.a. (en adelante Endesa España241) y la empresa subsidiaria de enel S.p.a en España, conocida como viesgo.

297Endesa Europa era una empresa perteneciente al grupo Endesa, que fue creada en el año 2000 para expandir la presencia de Endesa en el mercado energético Europeo. En el año 2007, Endesa Europa tenia presencia en países como Francia, italia, Polonia y Turquía.

  • 242 Ver supra. Apartado 6 del segundo capítulo.

298viesgo, como ya hemos visto242, era una empresa perteneciente al grupo energético italiano enel, que desarrollaba sus actividades –principalmente– en el norte de España, en los sectores de producción, distribución y suministro de electricidad.

299Esta operación se materializó mediante la compra de acciones y activos, como consecuencia de los acuerdos alcanzados por las empresas e.on, enel y acciona, en el proceso de concentración enel/acciona/endesa, estudiada anteriormente.

11.2. Consideraciones de la Comisión

  • 243 En el caso del suministro de electricidad al por menor, la Comisión segmentó este mercado en dos, e (...)

300Una vez establecida la dimensión comunitaria de la operación, la definición de los mercados de producto involucrados en la operación abarcó el mercado de producción y suministro de electricidad al por mayor, el mercado de transmisión de electricidad, el mercado de distribución y el suministro de electricidad al por menor243.

  • 244 Ver apartados 10 a 12, Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2008, caso n.° COMP/M.5170, e.on/e (...)

301Respecto a los mercados geográficos de referencia, las partes coincidían con el criterio de la Comisión, otorgando alcance nacional a la mayoría de los mercados de producto afectados.noobstante, aligual queen la operación estudiada en el apartado anterior, en este caso la autoridad comunitaria consideró que no era necesario delimitar puntualmente estos mercados al no plantear problemas de competencia244.

  • 245 En el sentido de que existiría una presencia simultánea de las partes en un mismo mercado relevante (...)

302Ahora bien, esta concentración produciría solapamientos en los mercados de generación de electricidad y suministro al por mayor en España, de generación de electricidad y suministro al por mayor en Polonia, de suministro al por mayor y al por menor en italia y de suministro a grandes clientes industriales en Francia245. También se presentaban relaciones verticales entre las partes, en las actividades de gas y electricidad, en Francia, italia y Polonia.

303Respecto al mercado de generación de electricidad en España, la posición que e.on tendría en este mercado después de concretarse esta operación no generaba ningún efecto anticompetitivo, teniendo presente que su cuota de mercado aún se encontraba lejos de los principales operadores como iberdrola y endesa (que –a la sazón– tenía una cuota de mercado del 23,6%). además, esta operación favorecería la reducción de los niveles de concentración del mercado, especialmente tratándose de los dos operadores dominantes anteriormente mencionados.

  • 246 Ver apartados 20, 21 y 22, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/e (...)

304En relación a los mercados de generación de electricidad y venta al por mayor en Polonia, la cuota de mercado que e.on y endesa tenían era demasiado reducida como para que la operación generase problemas de competencia. En efecto, según las estimaciones de la Comisión, la cuota de mercado que e.on poseía, a través de sus filiales e.on Sverige y e.on Edis, no representaba más del 1% del total de la capacidad instalada; cuota de mercado similar a la que tenía Endesa Europa. En el sector de la venta al por mayor, ambas empresas tenían una cuota de mercado que oscilaba entre el 0 y el 5%246.

  • 247 e.on participaba en este mercado, fundamentalmente, mediante importaciones de electricidad a través (...)

305Respecto al mercado mayorista de electricidad en italia, Endesa Europa tenía una cuota de mercado que oscilaba entre el 5 y el 10%, mientras que la cuota de mercado de e.on247 se encontraba entre el 0 y el 5%. Así las cosas, no era previsible la existencia de efectos anticompetitivos en el mercado nacional o en alguna de las regiones en que la Comisión había segmentado este mercado en italia (norte, Macro-Sur, Macro-Sicilia y Cerdeña).

  • 248 Ver apartado 24, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa Euro (...)

306Ahora bien, en italia, Endesa Europa participaba en el suministro al por menor de grandes clientes y tenía una cuota de mercado ente el 0 y el 5%. Por su parte, la cuota de e.on era inferior a la de Endesa. De tal modo, entre las dos empresas, tomando en consideración el mercado de suministro a clientes industriales y a pequeños consumidores, la cuota de mercado no excedía del 5%248.

  • 249 Respecto a las relaciones verticales entre las partes, en los mercados de Francia, italia y Polonia (...)

307En el suministro al por menor de electricidad a grandes clientes industriales en Francia, la cuota de mercado que ambas partes tenían oscilaba entre el 0 y el 5%, por lo que tampoco existían preocupaciones en materia de efectos anticompetitivos derivados de la concentración249.

11.3. Decisión de la Comisión

308Por las razones anteriormente expuestas, la Comisión decidió no oponerse a la operación notificada y la declaró compatible con el mercado común y con el acuerdo eee.

Notes

1 Ver apartado 7, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:265:0006:01:ES:HTM].

2 Cfr. apartado 9, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

3 Cfr. apartado 14, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, publicado en el doue C 031 de 5 de febrero de 2004, pp. 5-18. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

4 Documento sometido a varias revisiones, como la realizada en 1997 en materia de eficiencias. Documento Disponible en [http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm].

5 Ver Arpón de Mendivil y de Aldana, Almudena; “la nueva regulación sobre Concentraciones Empresariales en España”, en El Nuevo Derecho Comunitario y Español de la Competencia, Editorial Bosch, Barcelona, 2002, p. 351. Como explica esta autora, de acuerdo al criterio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, si después de haber realizado el cálculo anteriormente descrito, el resultado es inferior a 1000 (ihh inferior a 1000), la concentración se refiere, “a un mercado poco concentrado y normalmente no tendrá efectos sobre la competencia”. Por su parte, si el ihh se encuentra entre 1000 y 1800 puntos, los mercados están moderadamente concentrados y en este sentido, si la concentración produce un incremento en este índice de menos de 100 puntos, se considera que la operación no tendrá efectos sobre la competencia. Por el contrario, entiende el autor, si tras el cálculo, el índice se ve alterado en más de 100 puntos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la concentración podría engendrar riesgos para la competencia ahora bien, si tras la concentración, el ihh supera 1800 puntos, se considera que los mercados que están involucrados en la operación están muy concentrados. En este sentido, si después de la concentración este índice aumenta menos de 50 puntos, en teoría, no se generarían efectos perjudiciales para la competencia. Por el contrario, si tras la concentración, este índice aumenta más de 50 puntos, podrían existir problemas para la competencia. Finalmente, si este índice aumenta más de 100 puntos, “se considera que la operación de concentración normalmente creará o reforzará una posición dominante”. Cfr. Arpón de Mendivil y de Aldana, Almudena; “La nueva regulación sobre Concentraciones Empresariales en España”, en El Nuevo Derecho Comunitario y Español de la Competencia, Editorial Bosch, Barcelona, 2002, pp. 351 y 352.

6 Ver apartado 19, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTM].

7 Ver apartado 20, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

8 Ver apartado 16, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

9 Ver apartado 25, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:265:0006:01:ES:HTML].

10 Cfr. apartado 15, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, publicado en el doue C 031 de 5 de febrero de 2004, pp. 5-18. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

11 Ver apartado 17, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52004XC0205(02):ES:HTML]. La Comisión apunta que se han presentado casos en los que esta autoridad considera que se refuerza la posición dominante a pesar de que la cuota de mercado de la empresa involucrada se sitúa por debajo del 40%. Ver apartados 98 y ss, Decisión de la Comisión de 3 de febrero de 1999, asunto iv/M.1221, Rewe/Meinl, publicada en el doue L 274 de 23 de octubre de 1999, pp. 1-22 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m1221_19990203_600_es.pdf].

12 Ver apartado 18, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML].

13 Ver Parte 2 del reporte de la Comisión sobre las condiciones de competencia del sector energético, de 10 de enero de 2007, SEC(2006)1724, p. 131, documento disponible en [http://ec.europa.eu/competition/sectors/energy/inquiry/full_report_part2.pdf y Cameron, Peter; “Competition in Energy …”, 2.ª ed., ob. cit., p. 297.

14 Sobre este proceso de integración, Denysyuk y Parmentier consideran que “…En Europa se está formando una cooperación en el sector eléctrico, basada en la reciprocidad de intereses entre los países de la UE y, este proceso, se extiende progresivamente a los países vecinos…la incorporación de los países de la periferia en el mercado único de la energía, todavía en desarrollo, implica la reestructuración de la industria eléctrica, al igual que la mejora de la situación energética global. Es probable que, a largo plazo, esta integración conduzca a una progresiva convergencia entre el este y el oeste en materia energética, pero en la actualidad, lo que existe es una progresiva regionalización, que se perfila en los mercados energéticos de Europa del este…”. Cfr. Vitaliy Denysyuk y Florent Parmentier. “l’Etablissement d’une Communauté Paneurpéenne de l’Electricité”, en Revue Du Marché Commun et de l’Union Européenne. n.° 501, septiembre de 2006, Editorial Éditions techniques et Economiques, París, Francia.

15 Para profundizar en el estudio de las eficiencias en la evaluación de concentraciones Ver Miguel Odriozola e Isabel Irissarry. “El argumento de las Eficiencias Económicas en el Ámbito del Control de Concentraciones. ¿Un nuevo Desafío o una Misión imposible?”, en Anuario de la Competencia 2005, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 239 y ss.

16 Ver apartado 12, Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0205(02):ES:HTML]. Por su parte, el reglamento 139/2004, también hace referencia a los efectos compensatorios de la concentración al señalar que en su evaluación la Comisión tendrá en cuenta factores como: “la posición de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia”. Cfr. apartados a) y b), numeral 1, artículo 2, del reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32004r0139:ES:HTML].

17 Como señalan Jiménez Latorre y Posada de la Concha, entre los elementos más importantes en la simulación de concentraciones, se destacan; un modelo matemático que describe la forma en que la demanda de los productos en el mercado depende de los precios, el conocimiento de la estructura de los costes de las empresas y de otras variables; los supuestos sobre la forma en que las empresas compiten en el mercado relevante; una teoría económica que –con fundamento en las funciones de la demanda, de los costes y de los supuestos sobre el tipo de competencia– prediga cuáles son y serán los precios y el valor de otras variables en la industria, antes y después de la concentración; y el calibrado de modelo, es decir, la elección de los parámetros que definen las funciones de demanda y de costes. Ver Fernando Jiménez Latorre y Pedro Posada de la Concha. “Perspectiva Económica en la Valoración de Concentraciones”, en La Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, Monografía n.° 1/2008, Editorial la ley, Madrid, 2008, p. 356. Para los autores, este tipo de análisis es especialmente pertinente “…en la evaluación de concentraciones en mercados diferenciados, donde el enfoque tradicional ha generado más controversia debido a las limitaciones del análisis estructural. En estos casos, las cuotas de mercado pueden subestimar o sobreestimar las restricciones competitivas que las empresas se imponen entre sí”. Cfr. Jiménez Latorre, Fernando y Posada de la Concha, Pedro; “Perspectiva Económica en la Valoración de Concentraciones”, en La Ley 15/2007, de Defensa de…, ob. cit., p. 355.

18 Ver apartado 9, Comunicación de la Comisión, relativa a las soluciones admisibles con arreglo al reglamento (CE) 139/2004 del Consejo y al reglamento (CE) no 802/2004, p. 3. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:267:0001:0027:ES:PDF].

19 Cfr. Alfonso Calvo Caravaca Luis y Javier Carrascosa González. “las Concentraciones de Empresas”, Editorial Colex, Madrid, 2006, pp. 232-233.

20 Ibídem. Asimismo, Ver Luis Ortiz Blanco, Jerónimo Maíllo González Orus, Pablo Ibañez Colomo y Alfonso Lamadrid de Pablo. “Manual de Derecho de la Competencia”, Editorial tecnos, Madrid, 2008, pp. 329, 330, 331. En las concentraciones ejecutadas en el sector eléctrico, es frecuente encontrar casos en los que la Comisión aprueba la operación, subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados por las partes durante el proceso de evaluación.

21 Decisión la Comisión de 27 de enero de 1999, caso iv/M. 1346, edf/London Electricity, publicada en el doue C 092 de 1 de abril de 1999, p. 10 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1346_9_en.pdf].

22 Según lo establecido en el artículo 3, apartado 1, letra b) del anterior reglamento de Concentraciones, reglamento (CE) 4064/89, de 21 de diciembre de 1989, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=C ElEX:31989r4064:En:HTML]. En el artículo citado se afirmaba que existía una operación de concentración cuando una o más personas, que controlaban una o más empresas, adquirían -directa o indirectamente- el control sobre la totalidad o sobre parte de una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital, la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio.

23 Fuente: Página Corporativa edf: http://international.edf.com/accueil-comfr/edf-a-l-international/en-europe-96002.html].

24 Estas empresas regionales tenían áreas asignadas de distribución de electricidad y eran propietarias de las redes, cuyo acceso, estaba permitido a cualquier otro suministrador que vendiera electricidad a clientes localizados en el área de cobertura de la empresa regional. Este derecho de acceso se regía por el principio de no discriminación y estaba sujeto a un control de precios por parte del regulador sectorial.

25 De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, artículo 21, del reglamento (CE) 4064/89, que establecía que los Estados miembros podían adoptar las medidas necesarias para proteger intereses legítimos distintos de los consagrados en el reglamento (CE) 4064/89, siempre que fuesen compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario. Los intereses legítimos a los cuales hacía referencia esta normativa eran la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales. En caso de que un Estado miembro fundamentara su actuación en intereses de otro tipo, debía, previamente a su actuación, notificar a la Comisión para que esta reconociera el interés objeto de protección, según su compatibilidad con los principios generales y las disposiciones del Derecho comunitario. Ver. Apartado 3, artículo 21, reglamento (CE) 4064/89, de 21 de diciembre de 1989, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31989r4064:En:HTML].

26 Medidas tendentes a evitar la construcción o adquisición de plantas de generación incluidas en el sistema público de suministro de electricidad, sin la autorización previa de la autoridad nacional respectiva (en aquel entonces la Dirección General de Suministro) o las dirigidas a impedir las transacciones comerciales entre las empresas involucradas en la operación, tratándose de las actividades de generación y suministro de electricidad. Ver Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n.° iv/M.1346, edf/London Electricity, publicado en el doue C 092 de 1 de abril de 1999, p. 10 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1346_19990127_290_en.pdf].

27 Electricity act del 27 de julio de 1989. Disponible en [http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1989/ukpga_19890029_en_1. Esta ley ha sufrido diversas modificaciones a través de leyes ulteriores entre las que se encuentran: “Utilities act” del año 2000, “Energy act” del año 2004, entre otras. Así las cosas, la Dirección General de Suministro de Electricidad, ha sido reemplazada por la autoridad de los Mercados del Gas y la Electricidad (gema). La información respectiva sobre esta entidad y el alcance de sus competencias se encuentra en [www.ofgem.gov.uk].

28 Ver Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n.° iv/M.1346, edf/London Electricity, publicado en el doue C 092 de 1 de abril de 1999, p. 10 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1346_19990127_290_en.pdf].

29 Ibídem.

30 Al hablar de la industria eléctrica es necesario diferenciar los distintos sujetos y actividades que componen la cadena de prestación del servicio, que se caracterizan por ser independientes y con particularidades propias. En este sentido, según ley 17/2007, de 4 de julio (que modifica la ley 54/1997, de 27 de noviembre), los sujetos que desarrollan cada una de las distintas actividades del sector eléctrico son: “a) los productores de energía eléctrica, que son aquellas personas físicas o jurídicas que tienen la función de generar energía eléctrica, ya sea para su consumo propio o para terceros, así como las de construir, operar y mantener las centrales de producción; b) El operador del mercado…; c) El operador del sistema…; d) El transportista, que es aquella sociedad mercantil que tiene la función de transportar energía eléctrica, así como construir, mantener y maniobrar las instalaciones de transporte; e) los distribuidores, que son aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo; f) los comercializadores, que son aquellas sociedades mercantiles que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional…; g) los consumidores que son las personas físicas o jurídicas que compran la energía para su propio consumo”. Ver Disposición 15, artículo único ley 17/2007, publicada en el boe n.° 160 de 5 de julio de 2007 y disponible en [http://www.cne.es/cne/doc/legislacion/ley17_2007.pdf].
En la normativa comunitaria, en el artículo 2, de la Directiva 2003/54/CE, también se define, en el mismo sentido, cada una de estas actividades, con la salvedad de que se hace referencia al suministro como la venta y la reventa de electricidad a usuarios. Por suministro debemos entender la actividad de comercialización a la que se hace referencia en la ley 17/2007. Ver artículo 2, Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio del 2003, publicada en el doue L 176 de 15 de julio de 2003 pp. 37-56, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32003l0054:En:HTML].

31 La Comisión no consideró que la operación planteada podría crear o reforzar una posición de dominio en el mercado de suministro a clientes cuya demanda excedía los 100 kW, debido a la baja cuota de mercado de las empresas involucradas en la operación, inferior al 15% y porque su cuota en el mercado de generación era inferior al 10% . Ver Considerando 28, Decisión de la Comisión de 27 de enero de 1999, caso n° iv/M.1346, edf/London Electricity, publicado en el doue C 092 de 1 de abril de 1999, p. 10 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1346_19990127_290_en.pdf].

32 A nivel Comunitario, el principio de separación de actividades en el sector eléctrico, se consagra inicialmente en la Directiva 96/92/CE que fue derogada por la Directiva 2003/54/CE. avanzar en esta separación de actividades es uno de los principales propósitos del nuevo paquete liberalizador del sector energético europeo a través de las medidas que con tal fin se adoptan en la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009eur. Ver Considerando 8, artículo 27 y artículo 28 de la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 y Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009. Normas disponibles en [http://eurlex.europa.eu/rECH_legislation.do?ihmlang=es.]

33 Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0 519:En:HTML].

34 Ley de 28 de octubre de 1994, publicada en el Bundesgesetzblatt (BGBl) 428 de 1995, p. 3210 y disponible en [http://www.gesetze-im-internet.de/umwg_1995/BJnr321010994.HTML].

35 Empresa de interconexión alemana que -en el momento de la operación entre veba y viag- lideraba el sector de distribución de electricidad en interconexión, con una cuota de mercado del 33,1%. Ver Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, p. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

36 Thüringer Energie AG.

37 Hay que tener presente, que en el momento de la concentración, en alemania, la actividad de comercialización independiente de electricidad, apenas comenzaba a desarrollarse.

38 De acuerdo con la información facilitada a la Comisión por las empresas involucradas, en 1998, veba alcanzó un volumen de negocios a escala mundial de 42.800.000 de euros y viag de 25.100.000 de euros. El volumen de negocios a escala comunitaria de veba era de 33.500.000 de euros y el de viag 18.200.000 de euros, superando así los umbrales establecidos en el apartado 2, del artículo 1, del reglamento (CE) 4064/89 (doue L 257 de 21 de septiembre de 1990 p. 0013). Del mismo modo, en 1998, veba realizó dos tercios de su volumen de negocios total a escala comunitaria en alemania, mientras viag no obtuvo en ningún Estado miembro más de dos tercios de su volumen de negocios a escala comunitaria.

39 “…la Comisión ha distinguido los siguientes mercados de productos de referencia en el sector eléctrico: el mercado de generación, es decir, la producción de electricidad en centrales eléctricas; el mercado de transmisión, es decir, el transporte de electricidad por el tendido de alta tensión; el mercado de distribución, es decir, el transporte de electricidad por el tendido de media y baja tensión; así como el mercado de abastecimiento, o lo que es lo mismo, el suministro de fluido eléctrico al consumidor final”. Cfr. apartado 11, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:3200 1D0519:En:HTML].

40 Ver apartados 16 y 17, asunto iv/M.1557, EdF/Louis Dreyfus, publicada en el doue C 323 de 11 de noviembre de 1999, p. 11, disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1557_fr.pdf] y apartado 18, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

41 Ver Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:3200 1D0519:En:HTML].

42 Unión para la Coordinación de transmisión de Electricidad [www.ucte.org].

43 Estos puntos de interconexión permiten el tránsito de electricidad en alta tensión entre las redes de países fronterizos. Así las cosas, en alemania, cada empresa de interconexión disponía en sus redes de determinada capacidad con determinados países fronterizos. Por ejemplo, en 1998, viag disponía de una capacidad de interconexión de 6,6 GW con austria y la república Checa. Según la Comisión, en 1998, alemania, disponía de una capacidad de interconexión aproximada de 46 GW, aunque en la práctica, teniendo en cuenta restricciones de seguridad, de estabilidad de la red, de mantenimiento de la tensión, entre otros, los intercambios reales en la red de transmisión no superaban los 10 GW. En el verano de 2008, en alemania, la capacidad física de trasmisión de electricidad con otros países era aproximadamente de unos 70 GW, aunque, igualmente, en la práctica, el flujo real de intercambios era inferior. La información relativa a la capacidad actual de la red de trasmisión, a efectos de importación/exportación de electricidad de alemania y el resto de los países europeos, se encuentra disponible en la página web de los operadores europeos del sistema de transmisión:[http://www.etso-net.org/file/pdf/ntC_MatrixSummer2008_v3.pdf].

44 De acuerdo con la evaluación realizada por la Comisión, la cuota de importación de electricidad en alemania para el mercado de distribución en 1998, fue solamente del 8%. Además, la electricidad que se importaba en alemania no estaba destinada en su totalidad para el consumo nacional, sino que podía pasar por territorio alemán para llegar a otros puntos de consumo como Suiza e italia. Por otro lado, para concluir que el mercado objeto de estudio era de carácter nacional, también se tuvieron en cuenta las condiciones favorables existentes para la creación de un mercado nacional competitivo a partir de la reforma de la legislación y la entrada en operación de las bolsas de electricidad de Frankfurt y leipzig. Ver apartado 22, 43 y 45, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

45 Directiva de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, publicada en el doue L 027 de 30 de enero de 1997, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=C ElEX:31996l0092:En:HTML].

46 Directiva de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, publicada en el doue L 204 de 21 de julio de 1998, pp. 1-12 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ. do?uri=CELEX:31998l0030:ES:HTML].

47 Proceso que en alemania se inició con la ley de Energía de 24 de abril de 1998 (Energiewirtschaftsgesetz -EnWG-), publicada en el Bundesgesetzblatt (BGBl) 23 de 1998, p. 730 y que ha sido derogada por la nueva “Energiewirtschaftsgesetz” de 7 de julio de 2005, publicada en el BGBl i, p. 1970 y disponible en [http://bundesrecht.juris.de/enwg_2005/BJnr197010005.HTML]. Esta última ley energética, que regula el sector eléctrico y el sector del gas, traspuso a la legislación interna las nuevas disposiciones de la normativa comunitaria en materia de liberalización, en particular las Directivas 2003/54/CE y 2003/55/CE.

48 Las redes de estas empresas se encontraban interconectadas entre sí y también con las redes de transmisión de electricidad de los países vecinos. De la misma manera, estas 8 empresas producían el 71% del total de la energía eléctrica producida en alemania, ver apartado 48 y 57, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, p. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

49 Fuente: apartado 49, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML]. El liderazgo de rwe en este mercado se debía a su capacidad de producción de electricidad en régimen de interconexión equivalente a 77,1 tWh, seguida por viag, con una capacidad de producción de 44,5 tWh.

50 En proporción al total de la energía producida por la nueva empresa, que ascendería a 131,9 tWh. Se incluye en este porcentaje la cuota de mercado de bewag (2,8%) por estar controlada parcialmente por viag. Ver apartado 66, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:3200 1D0519:En:HTML].

51 Ver apartados 67 al 69, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ. do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

52 Empresas de interconexión rwe aG, Essen (rwe) y vew aG, Dortmund (vew).

53 Operación autorizada bajo condiciones por la oficina Federal de Competencia, mediante decisión del 3 de julio de 2000 y disponible en [http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Fusion/Fusion99/B8_309_99.pdf]. Entre los principales compromisos impuestos para autorizar la fusión, destacamos la apertura a la competencia en el área cubierta por la red eléctrica de rew y vew y que hasta la fecha de la operación estaba sometida a un régimen de monopolio; la exigencia para rew/vew de hacer un desglose en la facturación de todos sus clientes, indicando de manera detallada cada uno de los componentes del precio final facturado (por ejemplo cargos por uso de la red, precio de la energía, medición, lecturas, impuestos, etc). Esta última medida pretendía dotar al mercado de una mayor transparencia y al mismo tiempo, evitar que rwe/vew, aprovechando la propiedad sobre la red, realizara subsidios cruzados sobre sus precios de venta. Por otra parte, rew y vew fueron obligadas, tanto por la Comisión Europea en la decisión veba/viag, como por la autoridad Federal de Competencia, a llevar a cabo un plan de desinversiones en distintas empresas del sector energético, como por ejemplo en veag y laubag, sus proveedoras de carbón y en el caso de rwe, a la venta de sus acciones en las empresas de gas “Spreegas” (Spreegas Gesellschaft für Gasversorgung und Energiedienstleistungen, Cottbus) y “Gaso” (Gasversorgung Sachsen-ost GmbH, Dresden). Esta medida tenía como finalidad restablecer las condiciones de competencia entre los suministradores de gas en el oriente de alemania, donde también operaba vew. Ver noticia de la oficina Federal de Competencia alemana, de 4 de julio de 2000, disponible en [http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/news/archiv/archivnews2000/2000_07_04.php]. Operación autorizada bajo condiciones por la oficina Federal de Competencia, mediante decisión del 3 de julio de 2000 y disponible en [http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Fusion/Fusion99/B8_309_99.pdf]. Entre los principales compromisos impuestos para autorizar la fusión, destacamos la apertura a la competencia en el área cubierta por la red eléctrica de rew y vew y que hasta la fecha de la operación estaba sometida a un régimen de monopolio; la exigencia para rew/vew de hacer un desglose en la facturación de todos sus clientes, indicando de manera detallada cada uno de los componentes del precio final facturado (por ejemplo cargos por uso de la red, precio de la energía, medición, lecturas, impuestos, etc). Esta última medida pretendía dotar al mercado de una mayor transparencia y al mismo tiempo, evitar que rwe/vew, aprovechando la propiedad sobre la red, realizara subsidios cruzados sobre sus precios de venta. Por otra parte, rew y vew fueron obligadas, tanto por la Comisión Europea en la decisión veba/viag, como por la autoridad Federal de Competencia, a llevar a cabo un plan de desinversiones en distintas empresas del sector energético, como por ejemplo en veag y laubag, sus proveedoras de carbón y en el caso de rwe, a la venta de sus acciones en las empresas de gas “Spreegas” (Spreegas Gesellschaft für Gasversorgung und Energiedienstleistungen, Cottbus) y “Gaso” (Gasversorgung Sachsen-ost GmbH, Dresden). Esta medida tenía como finalidad restablecer las condiciones de competencia entre los suministradores de gas en el oriente de alemania, donde también operaba vew. Ver noticia de la oficina Federal de Competencia alemana, de 4 de julio de 2000, disponible en [http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/news/archiv/archivnews2000/2000_07_04.php].

54 Para la Comisión, rwe y veba/viag tenían una estructura de costes comparable, estructuras empresariales parecidas y estaban verticalmente integradas en todos los niveles del sector eléctrico. Ver apartados 75, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

55 Incluso después de iniciado el proceso de liberalización del sector eléctrico alemán, las empresas de interconexión, incluidas veba, viag y rwe, mantuvieron su área de suministro tradicional. Esta era una zona geográfica delimitada, legalmente protegida de la competencia y en la que la empresa de interconexión operaba como un monopolio. En cada zona, la empresa de interconexión dominante tenía una cuota de mercado superior al 50%. Así las cosas, la existencia de estas viejas demarcaciones ofrecía unas condiciones idóneas para la realización de prácticas concertadas por parte de estas empresas. Ver apartado 80, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

56 Para la autoridad comunitaria, el beneficio a largo plazo derivado de la renuncia a una competencia efectiva probablemente resultaría preferible al éxito a corto plazo logrado mediante una competencia agresiva teniendo presente el poco margen de mercado disponible. Ver apartado 82, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

57 Ver apartado 64, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

58 Ver Garayar, Emiliano; “Control de Concentraciones en el Sector de la Energía”, en Anuario de la Competencia 2002, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p.132.

59 Ver Apartado 214, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

60 Ver anuncibay abad, ainhoa; “Medidas de Consecución y Protección del Proceso de liberalización del Mercado Eléctrico”, en Derecho de la Competencia Europeo y Español, vol. v, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 318 y apartados 30, 39, 120 y ss, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

61 Ver A.G. Toth “The Oxford Encyclopaedia of European Community Law”, oxford University Press, new york, 2008, pp. 222-223. Concretamente, veba y viag se comprometieron a vender sus participaciones en veag y en bewag. veba se comprometió a vender su participación en la empresa de interconexión hew y en la empresa rhenag. Por su parte, viag se comprometió a vender su participación en rwe o en vew, según el resultado de la concentración entre estas empresas. La nueva empresa veba/viag compraría electricidad a veag, a precio de mercado, directamente o a través de sus empresas regionales de suministro, desde la fecha de aprobación de la fusión hasta el 31 de diciembre de 2007. Finalmente, ambas partes se comprometían a liberar 400 MW de capacidad en el interconector ubicado en la frontera con Dinamarca. Ver apartados 215 a 225, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

62 Entre las fortalezas de veag, resaltadas por la Comisión, se encontraban su moderno parque de centrales de generación y sus posibilidades de importación de electricidad desde Polonia. Ver apartado 238, Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000, COMP/M. 1673, veba/viag, publicada en el doue L 188 de 10 de julio de 2001, pp. 1-52, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32001D0519:En:HTML].

63 En el mercado de suministro de electricidad en interconexión.

64 Ver Krieglstein, Felix B; “implications of the veba/viag Decision on Future Electricity Mergers”, en European Competition Review, volumen 22, entrega 2, febrero, editorial Sweet & Maxwell, oxford, 2001, p. 47.

65 Decisión de la Comisión del 23 de noviembre de 2001, asunto COMP/M.2443, e.on/POWERGEN, publicada en el doue C 364 de 20 de diciembre de 2001, p. 15 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m2443_en.pdf].

66 En el momento de elaboración del presente apartado, el grupo e.on tenía un nivel de ventas para el año 2007, de 68.731 millones de euros y contaba con más de 87.000 empleados distribuidos en Europa, rusia y Estados Unidos. De esta forma, e.on era la segunda “multiutility” del sector energético más importante del mundo, por detrás de Gazprom y seguida de Suez. Paralelamente, era la sexta empresa más grande de alemania según sus ingresos y ocupaba el puesto 52 entre las empresas más grandes del mundo. Fuente: Fortune Magazine, edición “Global 500”, julio 21, 2008, información disponible en [http://money.cnn.com/magazines/fortune/global500/2008/snapshots/8093.HTML] y página Corporativa de e.on: [http://www.eon.com/en/unternehmen/2040.jsp].

67 Un primer estudio elaborado por el Centro de Economía industrial de la Escuela nacional Superior de Minas de Paris, presenta un catálogo de 95 operaciones de concentración llevadas a cabo en el sector eléctrico europeo entre enero de 1998 y junio del 2002. En este estudio se indica que durante este periodo, e.on, incluida la operación veba/viag, había realizado 15 operaciones de concentración empresarial. Ver Codognet, Marc-Kévin; Glachant, Jean-Michel; lévêque, François y Plagnet, Marie-Anne; “Mergers and Acquisitions in the European Electricity Sector. Cases and Patterns”, Centre d’économie industrielle (cerna), Ecole nationale Supérieure des Mines de Paris, Paris, 2002, pp. 6 y ss. Estudio preparado para el segundo simposio internacional en M&a en el sector eléctrico de la Unión Europea y disponible en [http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/Fl-Ma-MAsEU.pdf].

68 Ver Sentencia del tribunal Federal de Justicia alemán (Bundesgerichtshof), de 11 de noviembre de 2008, asunto KVr60/07, e.on/Stadtwerke Eschwege, disponible en lengua alemana en la página web del tribunal Federal alemán [http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&art=pm&Datum=2008&Sort=3&nr=46093&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf] y noticia de prensa n.° 206/2008 del Bundesgerichtshof, disponible en[http://juris.bundesgerichtshof.decgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&art=en&Datum=200811&nr=45846&linked=pm&Blank=1].

69 Así las cosas, la posición dominante que ostenta e.on se vería aun mucho mas reforzada si adquiriese una participación accionaria en Eschwege, teniendo en cuenta, además, que rwe y e.on participan actualmente, del capital de 204 empresas de distribución de energía. En la actualidad, el grupo e.on tiene presencia en los siguientes sectores: energía eléctrica, gas, energías renovables y en el comercio de productos energéticos. Por su parte el grupo rwe opera en el sector eléctrico, el gas, agua, en la disposición de residuos y el reciclaje. Fuente: página Web Corporativa: [http://www.eon.com/en/unternehmen/2097.jsp y http://www.rwe.com/generator.aspx/language=en/id=7260].

70 Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

71 En la actualidad EnBW, es una empresa multiutility, presente (a través de diversas filiales del grupo) en los negocios de producción, transmisión, distribución, comercialización y “trading” de electricidad; importación, desarrollo de infraestructuras, almacenamiento, transmisión, distribución, comercialización y “trading” de gas; entre otros. Ver página web corporativa de EnBW: [http://www.enbw.com/content/en/group/segments/index.jsp].

72 Gracias a la compra hecha en 1999 a landesstiftung Baden Württemberg GmbH (filial del estado de Baden Württemberg) de su participación accionaria en EnBW, y que posteriormente, gracias a sucesivas adquisiciones menores, se convirtió en un 34,5%.

73 Clientes que de acuerdo al artículo 22 de la ley Francesa de Electricidad –vigente en aquel momento– eran aquellos con una demanda por instalación igual o superior a 16 GWh/anuales. Ver artículo 22 de la ley 2000-108, de 10 de febrero de 2000 (Loi n° 2000-108 relative à la modernisation at au développement du service public de l.électricité), disponible en [http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do;jsessionid=C446396019C5FaD4BD3E27DB1a7FBF0B.tpdjo15v
_3?cidtexte=lEGitEXt000005629085&datetexte=20081204
]. Esta ley ha sufrido diversas modificaciones s, entre las cuales cabe resaltar las introducidas por la ley n°2006-1537 del 7 de diciembre de 2006 (que modifico el artículo 22 mencionado), la ley n°2007-290 del 5 de marzo de 2007, la ley n°2008-776 del 4 de agosto de 2008 y la más reciente, por el decreto n°20081161 del 13 de noviembre de 2008.

74 Ver Considerandos 20 a 25, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

75 Ver Considerandos 26 a 28, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

76 Empresas como la “Compagnie nationale du rhône (cnr)” y la “Société nationale d’Electricité et de thermique (snet)”, ambas empresas participadas por edf.

77 En efecto, conforme al artículo 22 de la ley de electricidad y al artículo 2 del Decreto n.° 2000-1069 de 30 de octubre de 2000, los productores autorizados sólo podían comprar electricidad, para revenderla a clientes cualificados, hasta máximo un 20% de su capacidad de producción instalada. Ver artículo 22, ley 2000-108, de 10 de febrero de 2000, disponible en [http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do;jsessionid=C446396019C5FaD4BD3E27DB1a7FBF0B.tpdjo15v
_3?cidtexte=lEGitEXt000005629085&datetexte=20081204
]. Este artículo ha sido modificado por la ley n°2006-1537 del 7 de diciembre de 2006.

78 Ver Considerandos 32 a 40, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

79 El posible interés de EnBW por entrar en el mercado francés se veía reforzado también por la circunstancia especial de que esta empresa había creado filiales en austria, Países Bajos, italia, Polonia y España con miras a consolidar una cartera de grandes clientes industriales en el marco de contratos paneuropeos de suministro, es decir, contratos de suministro de energía con un solo cliente, que se ejecutan en más de un Estado de la Unión Europea. Por su parte edf, también se comenzaba a posicionar en el mercado europeo a través de sus participaciones en múltiples empresas de electricidad como Estag en austria, ise en italia, london Electricity en el reino Unido, entre otras. Ver Considerando 51,53, 65, 66 y 85, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

80 Ver A.G. Toth. “the oxford Encyclopaedia of …”, ob. cit., p. 223.

81 En efecto, EnBW operaba en el sudoeste de Alemania, que tiene una extensa frontera común con Francia. Además, EnBW era la propietaria de la red de transmisión de alta tensión en su zona de suministro, con una longitud de 3500 km y dos de las cuatro redes de interconexión francoalemanas se encontraban en la zona de EnBW. la capacidad de interconexión de EnBw a través de sus redes eran, aproximadamente, 1,2 GW. Según la Comisión, si a esta capacidad se sumaba la electricidad que EnBW recibía por sus participaciones en el parque de generación de edf, EnBW podría abastecer entre un 5 y un 15% del consumo de los clientes cualificados franceses. Ver Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

82 Empresa que tenía una capacidad de generación instalada de 2,785 GW y que vendía parte de su electricidad a edf. Una sexta parte de su capital social pertenecía a edf, empresa que, además, nombraba a uno de sus 30 consejeros y gestionaba cnr desde 1946. Ver Considerando 29, Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, publicada en el doue L 059 de 28 de febrero de 2002, pp. 1-17 y disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1853_20010207_600_es.pdf].

83 En el año 2008, edf tenía una participación accionaria en EnBW del 46,07%. Ver página web corporativa de edf: [http://actionnaires.edf.com/fichiers/fckeditor/File/Finance/common/doc-ref/DDr2007PerimetreCC_vf.pdf].

84 Tratándose de barreras técnicas, hay que tener presente que también es importante contar con una suficiente capacidad de interconexión de las redes de los países fronterizos.

85 Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, (com (2007) 1 final), no publicada en el doue y disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2007:0001:Fin:ES:HTML]. Uno los documentos que integran este paquete de medidas, es la Comunicación de la Comisión “Perspectivas del Mercado interior del Gas y la Electricidad”.

86 Ver apartado 1.3. Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, (com (2006) 0841 final) y disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:0841:Fin:ES:HTML].

87 Ver supra. Apartado 4 del primer capítulo.

88 Para la Unión de la industria Eléctrica (eurelectric), el aprovechamiento de las experiencias obtenidas en el funcionamiento de los mercados regionales de electricidad debería ser una parte integral de la política energética comunitaria con miras a consolidar un mercado energético pan-europeo. Para esta asociación, el desarrollo y consolidación de los mercados regionales de electricidad, como el Mercado ibérico de la Energía (mibel), son el paso previo necesario con miras a la consolidación futura de un mercado único energético a nivel continental. Ver eurelectric; “eurelectric’s Position Paper on the 3rd Energy Package”, Bruselas, diciembre de 2007, p. 4. Documento disponible en [http://www2.eurelectric.org/Content/Default.asp?PageiD=627;apartado1.4. Comunicación de la Comisión de 10 de enero de 2007, (com (2006) 0841 final). Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=com:2006:0841:Fin:ES:HTML].

89 Ver Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, p. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

90 Ferroatlántica se dedicaba a la producción, distribución y comercialización, de varios tipos de metales y ferroaleaciones, así como a la producción de energía hidroeléctrica.

91 En la actualidad, Hidrocantábrico pertenece al Grupo Electricidade de Portugal (edp), después de una operación de adquisición de acciones llevada a cabo en el año 2004. Mediante esta operación, edp adquirió el control exclusivo de Hidrocantábrico, gracias a la compra de una participación accionaria del 56,2%, que sumada al 39,51% que poseía previamente, le otorgó exclusividad en el control de la empresa eléctrica española. Ver Decisión de la Comisión de 9 de septiembre de 2004, asunto COMP/M.3448, Electricidade de Portugal/Hidroeléctrica delCantábrico, publicada en el doue C 252 de 12 de octubre de 2004, p. 4 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3448_en.pdf].

92 Ver apartados 13-16, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

93 Según el tribunal de Defensa de la Competencia Español, en el mercado mayorista concurrían en régimen de competencia, por el lado de la oferta, la energía eléctrica ofertada por el régimen ordinario, la energía ofertada por el régimen especial de más de 50 MW y la importada. Por el lado de la demanda, participaban los distribuidores (que vendían energía a clientes a tarifa como Endesa, iberdrola, Hidrocantábrico, etc), los comercializadores (que vendían energía a clientes cualificados) y los clientes cualificados, que son grandes consumidores de electricidad. Asimismo formaba parte del pool, el mercado de energía negociada mediante contratos bilaterales (suscritos entre generadores y clientes cualificados). Ver apartado 5.2. Informe del tribunal de Defensa de la Competencia, Exp. 60/00, Fusión por absorción de iberdola, S.A. por Endesa, S.A., disponible en [http://www.cncompetencia.es/HTML/concentraciones/index.asp?codigo=6000]

94 Ver apartados 18-23, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, p. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

95 En mayo de 2001, la capacidad instalada de producción de electricidad de Endesa oscilaba entre un 40 y un 50% del total de la capacidad de producción en España, mientras que la capacidad de iberdrola se situaba entre un 35 y un 40% del total. Ver apartado 35, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

96 Igualmente, debía tenerse en cuenta la capacidad de Endesa e iberdrola para fijar los precios en el mercado mayorista de electricidad gracias a su mix de generación, que dada su variedad y dimensión, les permitía presentar ofertas flexibles en función de las previsiones de la oferta y la demanda. En cambio, operadores como Unión Fenosa e Hidrocantábrico, con un mix de generación reducido, tenían menos capacidad de presentar ofertas competitivas lo suficientemente flexibles. Ver apartado 37 y 41, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

97 En el año 2001, la capacidad de interconexión comercial entre Francia y España, se situaba, en hora punta, entre 750 y 1.100 MW, y entre 400 y 700 MW, en la dirección España-Francia. Estos datos, posicionaban a España como el país europeo con la capacidad de interconexión más reducida durante las horas punta de la demanda, en comparación con los demás países de Europa. De este modo, la autoridad comunitaria catalogaba el país como una “isla energética” Ver apartados 50 a 55, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

98 Durante la primera quincena de noviembre del 2008, la capacidad de intercambio comercial entre Francia y España oscilaba entre 50-1.400 MW. Mientras que entre España y Francia correspondió a 300 MW. Ver p. web de red Eléctrica de España [www.ree.es]. Información disponible en [http://www.ree.es/operacion/capacidades.asp].

99 Ver apartado 67, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, p. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

100 Ver apartado 109, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, p. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

101 Para la Comisión, edf, era el principal competidor potencial externo de Endesa e iberdrola gracias a su capacidad de generación de energía eléctrica en Francia, caracterizada por sus bajos costes en razón al origen nuclear de su electricidad. Además, su capacidad financiera, su política de exportaciones de electricidad a otros países y su ubicación geográfica, hacían de edf un competidor externo aventajado frente a otros competidores europeos. Para la autoridad comunitaria, edf, después de la operación propuesta, estaría más interesada en aprovechar su cómoda situación en el mercado oligopolístico español, beneficiándose de los precios supracompetitivos practicados en el pool, que en incrementar las exportaciones a través del aumento de la capacidad de interconexión. Un incremento en esta capacidad, y el consecuente aumento de las importaciones en el pool, llevaría aparejado un descenso substancial de los precios, lo que repercutiría en los beneficios de Hidrocantábrico e, indirectamente, en los de edf. Ver apartados 77 a 80 y 116, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

102 Ver apartados 129 a 135, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

103 Los principales compromisos los presentó edf/rte, una división de edf responsable de la red nacional de transporte de Francia y de las interconexiones con sus países vecinos.

104 Ver apartados 136 a 138, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86 -110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf].

105 Ver Emiliano Garayar. “Control de Concentraciones en…”, ob. cit., p.134. Para EnBW y el Grupo Villar Mir, el reglamento (CE) 4064/89 no permitía declarar una concentración incompatible con el mercado común, en caso de refuerzo de una posición dominante colectiva de terceras partes distintas de las partes afectadas por la concentración y menos aún al no existir vínculos estructurales entre Hidrocantábrico, Endesa e iberdrola. No obstante, a pesar de que EnBW y el Grupo Villar Mir negaron la existencia de estos vínculos, la autoridad comunitaria probó su existencia, cobrando así mayor validez su argumentación. Entre los vínculos estructurales encontrados destacamos la presencia en el accionariado de Elcogas, S.a., donde Hidrocantábrico tenía 3-5% del capital, Endesa un 37,93%, iberdrola un 11,10% y edf un 25-30%. Asimismo, Endesa, iberdrola, Unión Fenosa e Hidrocantábrico participaban en el accionariado de omel con un 5,71%, del capital, respectivamente. Por último Endesa, iberdrola, Unión Fenosa e Hidrocantábrico, también participaban en el accionariado de red Eléctrica de España (ree), con un 10% del capital. Ver apartado 68, 70 y 71, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86-110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_es.pdf] y apartado 3, artículo 2, reglamento (CE) 4064/89, de 21 de diciembre de 1989, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:31989r4064:En:HTML].

106 Esta interpretación ya tenía un precedente en el asunto Exxon/Mobil, en la que se analizó el reforzamiento de una posición de dominio de terceros, distintos de las partes participantes en la concentración. Ver Decisión de la Comisión de 20 de septiembre de 1999, asunto iv M. 1383, Exxon/Mobil, publicada en el doue C 127 de 7 de mayo de 1999, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m1383_19990929_600_es.pdf] y apartado 71, Decisión de la Comisión de 26 de septiembre de 2001, asunto COMP/M.2434, Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroeléctrica del Cantábrico, publicada en el doue L 048 de 18 de febrero de 2004, pp. 86-110, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2434_ es.pdf].

107 Decisión de la Comisión de 20 de noviembre de 2001, asunto no COMP/M.2620, enel/viesgo, publicado en el doue C 364 de 20 de diciembre de 2001, p. 14, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2620_en.pdf].

108 En la actualidad, enel es una empresa “multiutility”, dedicada fundamentalmente a la producción, distribución y venta de electricidad y gas. Tiene presencia en diferentes países europeos como Bulgaria, Francia, Grecia, italia, rumania, rusia, Eslovaquia y España. También opera en Estados Unidos, Canadá, México, Brasil, Costa rica, El Salvador, Guatemala y Panamá. Gracias al control que tiene sobre endesa, también opera en los mercados energéticos de Colombia, Perú, argentina, Portugal y Marruecos. Atiende a más de 52 millones de clientes en los países donde opera y es la principal empresa en el mercado italiano. El accionista mayoritario de enel es el Estado italiano, con una participación aproximada del 31,2%. Ver página Corporativa de enel, información disponible en [http://www.enel.com/en/our_company/].

109 Ver Ainhoa Anuncibay Abad. “Medidas de Consecución y Protección del Proceso de liberalización del Mercado Eléctrico”. En Derecho de la Competencia Europeo y…, ob. cit., p. 317.

110 Como así sucedió en la Decisión de la Comisión de 7 de febrero de 2001, caso COMP/M.1853, edf/EnBW, anteriormente estudiada.

111 Ver apartado 3.5, Comunicación de la Comisión de 5 de enero de 2005, com(2004) 863 final, “annual report on the implementation of the Gas and the Electricity internal Market”, no publicado en el doue, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:520 04DC0863:En:HTML].

112 Movimientos corporativos que generaban preocupación en cierta parte de la doctrina, más aún teniendo en cuenta el plan de desinversión que estaba ejecutando endesa en aquel momento. Según Fabra Utray: “resulta contradictorio que en pleno ciclo inversor, la principal empresa eléctrica española desinvierta para reinvertir en otros sistemas eléctricos exteriores, y que los primeros entrantes en el sistema eléctrico español, edp y EnBW en Hidrocantábrico y enel en Viesgo, no invierten en nueva capacidad, sino en capacidad existente, es decir, no son nuevos entrantes, son propietarios de empresas existentes”. Ver Jorge Fabra Utray. “¿liberalización o regulación? Un Mercado para la Electricidad”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 94.

113 Ver infra. Apartados 9, 10 y 11 del presente capítulo.

114 eni participaba en la operación a través de una filial, 100% de su propiedad, denominada “Eni Portugal investment, SpA”.

115 Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

116 Una vez materializada la adquisición del control conjunto de gdp por parte de edp y eni, estaba previsto un proceso de “spin off” de gdp. Este proceso consiste, desde la óptica empresarial, en la creación de una nueva empresa, a partir de una preexistente que le sirve de apoyo y que puede tener independencia jurídica, técnica y comercial. Este proceso se presenta con frecuencia en el sector académico, en el campo de la investigación y en las industrias de tecnología. Ver página Web de Universia [http://investigacion.universia.es/spin-off/index.htm], investopedia [http://www.investopedia.com/terms/s/spinoff.asp)ytecnociencia(http://www.tecnociencia.es/especiales/spin_off/1.htm].

117 En la actualidad, eni también opera en el sector de generación y venta de electricidad. En Diciembre de 2007, su capacidad instalada de generación eléctrica ascendía a 4.9 GW. Es una empresa con presencia en 70 países que también presta servicios de ingeniería en materia de infraestructuras relacionadas con hidrocarburos y servicios de petroquímica. Su accionista mayoritario es el Estado italiano, que a través del Ministerio de Economía y la Cassa Depositi e Prestiti spa (cdp SpA), tiene el 30% de la participación accionarial de la empresa. Ver Página Corporativa eni: [http://www.eni.it/it_it/home.html].

118 Ver Supra. Apartado 5 del presente capítulo.

119 En junio del 2008 el accionista mayoritario de edp era el Estado portugués a través de Parpública -Participações Públicas, sgps, S.a., una sociedad gestora de participaciones de capital público. En el 2008, la participación accionarial de Parpública en edp era del 20,49%. edp sigue siendo la principal empresa de electricidad de Portugal y está presente en los mercados energéticos de España (a través de Hidrocantábrico) y Brasil (a través de Energias do Brasil). Ver página Web Corporativa de edp: [http://www.edp.pt/EDPI/internet/Pt/Group/aboutEDP/default.htm].
Para un análisis de la posición de edp en el sector eléctrico portugués en los años 2002, 2003 y 2004 Ver Union of the Electric industry (eurelectric); “integrating Electricity Markets through Wholesale Markets: eurelectric road Map to a Pan-European Market”, publicación de eurelectric, junio, Bruselas, 2005, p. 16, disponible en [http://ec.europa.eu/energy/electricity/report_2005/doc/established_energy_companies/06c_eurelectric_intergration_of_markets.pdf].

120 El Estado portugués controlaba directamente un 30% de la participación accionaria de galp e indirectamente un 18,3%. Por su parte, eni controlaba un 33,34%. El resto de la participación accionarial era controlada principalmente por edp con un 14,3%. En la actualidad el Estado portugués ha vendido su participación accionarial a una empresa privada portuguesa. De tal modo que, en enero del 2009, la composición accionaria de galp era: eni con un 33,34%, amorim Energia con un 33,34%, Parpública - Participações Públicas con un 7%, Caixa Geral de Depósitos con un 1% y otros accionistas con un 25,32%. Ver Página Web Corporativa de galp: [http://www.galpenergia.com/Galp+Energia/Espanol/Galp+Energia/la+Empresa/organos+Sociales+y+datos+de+la+Empresa_es.htm].

121 Ver Considerando 7, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

122 Ver Considerando 25, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

123 Ver. Conte, Giuseppe; Loriot, Guillaume; Rouxel, François-Xavier y Tretton, Walter. edp/eni/gdp: the Commission prohibits a merger between gas and electricity national incumbents”, en Competition Policy Newsletter, Publicación de la Comisión Europea, numero 1, 2005 , p. 85, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2005_1.pdf] y Considerando 24, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

124 Ver Considerando 30, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

125 La tecnología de ciclo combinado era la tecnología de producción de electricidad con mayor expansión en Portugal en el momento de la operación y en todo el mundo en la actualidad. Las centrales de ciclo combinado representan la mayoría de las centrales eléctricas construidas en Europa después del inicio del proceso de liberalización del sector energético. Ver Página Corporativa Gas natural y de Electrabel, disponibles en [https://selectra.es/energia/companias/gas-natural-fenosa y http://www.electrabel.es/content/mybusiness/Combined_Cycle_es.asp] y Federico, Giulio; “les Effets Concurrentiels des Concentrations dans le Secteur du Gaz et de l’Electricité”, en Revue Lamy de la Concurrence. Editorial lamy, núm. 7, abril/Junio, 2006, Paris, Francia, p. 10.

126 Ver Considerando 33, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

127 Por un periodo de tiempo que oscilaba entre 12 y 19 meses.

128 Ver Considerandos 37 y 39, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

129 Además, la entidad resultante de la concentración tendría la posibilidad de conocer los costes reales de los insumos de sus competidores y podría fijar los precios pretendiendo así la exclusión de sus rivales. Ver Considerando 42 y 43, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

130 Ver international Competition network (icn); “icn Merger Guidelines Workbook”, trabajo de investigación preparado para la quinta conferencia anual del icn, Cape town, Sudáfrica, abril del 2006, pp. 90 y 101, disponible en [http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2006/iCnMergerGuidelinesWorkbook.pdf].

131 De forma adicional, edp tenía una cuota de mercado del 92%, en términos de volumen, en el mercado de suministro de electricidad a grandes clientes industriales y casi el 100% en el mercado de pequeños clientes. Ver Considerandos 47 y 48, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

132 Excepto en la distribución de gas natural en la región de oporto en la que operaba la empresa Portgas, pero en la que edp ejercía un control conjunto. Ver Considerando 51, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

133 Proceso de liberalización que se realizaría en fases entre el 2007 y el 2010. a más tardar en el año 2010 finalizaría el proceso de liberalización para todo tipo de consumidores. al tratarse de procesos de liberalización, la doctrina actual reitera que este es uno de los casos a tener en cuenta a la hora de definir los mercados relevantes y geográficos en la evaluación de una concentración y resaltan el carácter contextual y dinámico de esta tarea. Ver Child, Graham y Bellamy, Christopher; “European Community law of Competition”, Editorial oxford University Press, Sexta Edición, nueva york, 2008; p. 252 y Considerando 6, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

134 Para la Comisión, edp era el principal competidor potencial de gdp en el sector del gas en Portugal. Para esta autoridad, la posición de edp en el sector eléctrico le permitiría competir directamente contra gdp en el sector del gas una vez iniciado el proceso de liberalización. Ver Considerando 56-60, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

135 En el mercado del suministro de gas a las empresas productoras de energía, en el mercado de suministro de gas a las empresas de distribución local, en el mercado de suministro de gas a grandes clientes industriales y en el mercado minorista.

136 La reducción de las acciones de edp en ren del 30% al 5% y desinversión del 10% de las acciones de edp en tejo Energía. Ver Considerando 62, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

137 Arrendamiento que correspondía al 4% de la capacidad total de producción en Portugal. Ver Considerandos 62 y 65, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, p. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

138 Específicamente en turbogas, en donde también se designarían nuevos miembros independientes en el Consejo de administración. No obstante, este compromiso estaba únicamente limitado a un periodo de 3 años. Ver Considerando 62 y 68, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

139 Como la venta del terminal de gnl de Sines a ren, la venta del almacén subterráneo de Carriço a ren y la venta anticipada de la red de gas de alta presión a ren. Ver Considerando 62, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

140 edp proponía liberar un porcentaje de capacidad en el gasoducto España-Portugal, en el punto de entrada portugués. No obstante, la Comisión constató que la capacidad liberada correspondía a menos del 10% de la capacidad total del gaseoducto. Ver Considerando 62 y 70, Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, edp/eni/gdp, publicado en el doue L 302 de 19 de noviembre de 2005, pp. 69 a 78, disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=417517:cs&lang=es&list=477824:cs,417517:cs,417498:cs,417497:cs,4
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].

141 Ver A.G. Toth “the oxford Encyclopaedia of…”, ob. cit., p. 223.

142 Por el contrario, ante la insuficiencia de los compromisos presentados por las partes, los efectos de esta operación podrían perjudicar la consolidación del proceso de liberalización del sector energético portugués y sus condiciones de competencia. Ver A.G. Toth, ob. cit., p. 223.

143 Intención que a nuestro modo de ver, bien podría haber sido evaluada de una manera distinta por la autoridad comunitaria en un escenario más avanzado de competencia y liberalización del mibel.

144 Ver Graham Child y Christopher Bellamy, ob. cit., p. 745.

145 Ver Peter D. Cameron. “the internal Market in Energy: Harnessing the new regulatory regime”, en European Law Review, volumen 30, n.° 5, Editorial Sweet & Maxwell, londres, 2005, p. 632.

146 Requisito contemplado en el artículo 2, apartado 3, del reglamento 4064/89. Ver Considerando 45, reglamento (cee) n.° 4064/89, de 21 de diciembre de 1989, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do ?uri=CELEX:31989r4064:En:HTML].

147 Ver Considerando 41, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 2005, caso t-87/05, edp/Comisión de las Comunidades Europeas, publicada en el doue C 281, de 12 de noviembre del 2005, p. 22.

148 Este criterio coincidía con la decisión de la Comisión de que la concentración propuesta reforzaría las posiciones dominantes preexistentes de edp y de gdp, con la consecuencia de que la competencia efectiva se vería obstaculizada significativamente en el mercado de la electricidad al por mayor, en los mercados de la electricidad al por menor, en los mercados del suministro de gas a los productores de electricidad, a los grandes clientes, a los pequeños clientes, etc. Ver Considerando 52, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 2005, caso t-87/05, edp/Comisión de las Comunidades Europeas, publicada en el doue C 281, de 12 de noviembre del 2005, p. 22.

149 Ver Considerandos 55, 57 y 58, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 2005, caso t-87/05, edp/Comisión de las Comunidades Europeas, publicada en el doue C 281, de 12 de noviembre del 2005, p. 22.

150 El tjce resolvió desestimar el recurso presentado por edp y condenarle en costas. Ver Considerandos 141 a 237; 242 y 243, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 2005, caso t-87/05, edp/Comisión de las Comunidades Europeas, publicada en el doue C 281, de 12 de noviembre del 2005, p. 22.

151 Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

152 Operación valorada en 17.100 millones de euros y que creaba el tercer grupo energético más importante de Europa por detrás de la empresa francesa edf y la alemana e.on.

153 A principios de 2009, iberdrola era la principal empresa energética española, con una capacidad instalada de 42. 650 MW, más de 21 millones de clientes en Europa y américa y con una importante presencia en países latinoamericanos como México, Brasil, Bolivia y Chile. Ver página Corporativa de iberdrola, [http://www.iberdrola.es/webibd/corporativa/iberdrola?iDPaG=ESWEBConlinlatinoaMEr&codCache=12341937463749462].

154 Antes de la operación, Scottish Power tenía 5,2 millones de clientes en el reino Unido, era la quinta empresa energética de este país teniendo en cuenta su volumen de negocio, número de clientes, etc., y tenía una importante capacidad instalada en energías renovables en el reino Unido y en Estados Unidos. Ver Página Corporativa Scottish Power [http://www.scottishpower.com/) y el Mundo (http://www.elmundo.es/mundodinero/2006/11/10/economia/1163156595.html].

155 Ver apartado 10, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

156 Mercados que también habían sido asociados a operaciones de concentración en el sector eléctrico en los casos DONG/ELSAM/ENERGI E2 (Decisión de la Comisión de 14 de marzo de 2006 , caso COMP/M.3868, publicado en el doue L 133 de 25 de mayo de 2007, pp. 24-36) y DRESDNER BANK/GAZPROMBANK/JV (Decisión de la Comisión de 19 de diciembre de 2006, caso COMP/M.4376, publicado en el doue Do C 6 de 11 de enero de 2007, p. 6).

157 En cuanto a la venta de electricidad al por mayor, la Comisión reconoció que su tendencia ha sido limitar este mercado al ámbito nacional, pero afirmó que deja abierta la posibilidad de que en determinados casos pueda otorgarse dimensión internacional a este mercado. También resaltó que, para considerar si un mercado tiene dimensión nacional o internacional, su análisis se ha centrado en la capacidad de las líneas de interconexión internacional de un país con sus vecinos. Ver apartado 15, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

158 El mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, está regulado por la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre de 2003, publicada en el doue L 275 de 25 de octubre de 2003, pp. 32/46 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!CELEXplus!prod!Docnumber&lg=es&type_doc=Directive&an_doc=2003&nu_doc=87].

159 Para la autoridad comunitaria, como iberdola no tenia presencia en el reino Unido y scottish concentraba la mayoría de su actividad en este país, no se derivarían restricciones importantes para la competencia, bien fuesen de carácter vertical u horizontal, en los mercados del suministro al por mayor de electricidad, la distribución y el suministro al por menor para clientes domésticos, comerciales o industriales. Ver apartado 21, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

160 Acuerdo firmado en mayo de 1992 entre los 12 Estados miembros de la Comunidad Europea y los Estados miembros de la asociación Europea de libre Comercio (aelc), austria, Finlandia, islandia, noruega, Suiza, liechtenstein y Suecia. El objetivo de este acuerdo era la creación de un mercado único que abarcara la Comunidad Europea y los países del aelc y se fundamentaba en la libre circulación de mercancías, servicios, capitales y personas. En la actualidad, el acuerdo eee, se aplica a los 27 países miembros de la UE y a los actuales 3 Estados miembros de la aelc: islandia, noruega y liechtenstein. Suiza, aunque no formó parte del eee al no ratificar el acuerdo en 1992, sigue siendo miembro de la aelc. Ver Parlamento europeo, “El Espacio Económico Europeo y la ampliación de la Unión Europea”, Ficha temática 32, disponible en [http://www.europarl.europa.eu/enlargement/briefings/32a1_es.htm

161 Las partes estimaron que tanto en el mercado de productos financieros derivados del comercio de electricidad, como en el comercio de derechos de emisión, su cuota de mercado se encontraba entre el 0 y el 5% del total. Ver apartados 24 a 26, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

162 En el momento de la operación, la capacidad de producción de electricidad de iberdola, con base en la tecnología eólica, ascendía a 5.000 MW y, después de la operación, sumaría unos 2.000 MW adicionales. Ver Página Corporativa Iberdrola [http://www.iberdrola.es/webibd/corporativa/iberdrola?IDPAG=ESWEBCONLINSCOTTISHLIDER&codCache
=12341941076945945
].

163 Ver apartados 28 a 31, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

164 Incluso, si únicamente se tuviese en cuenta como mercado geográfico, el territorio escocés, no se presentarían problemas de competencia ya que la cuota de mercado de las partes no excedería del 30-40% de la capacidad total de producción de electricidad, siendo mayoritaria la cuota de mercado de Scottish. Ver apartado 31-32, Decisión de la Comisión de 26 de marzo de 2007, caso COMP/M.4517, iberdola/scottishpower, publicada en el doue C 110 de 16 de mayo de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4517_20070326_20310_en.pdf].

165 Ver apartado 2, artículo 2, reglamento (CE) n.° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CELEX:32004r0139:ES:HTML].

166 Ver Dirección de Estrategia y Desarrollo iberdola; “la internacionalización de iberdrola 1995-2007”, en Observatorio sobre el Gobierno de la Economía Internacional, Fundación de Estudios Financieros, Papeles de la Fundación n.° 25, Madrid, 2008, p. 65. disponible en [http://www.ieaf.es/_img_admin/1213283026n_25_web_completo.pdf].

167 En la actualidad, e.on es -junto con rwe- una de las principales empresas del sector eléctrico alemán, el sector eléctrico más grande de la Unión Europea. Después de su proceso de liberalización, iniciado en 1998, este mercado también se ha transformado, desde el punto de vista de su estructura empresarial, gracias a un intenso proceso de concentraciones empresariales. Así las cosas, los principales operadores del sector eléctrico alemán son cuatro empresas: e.on, rwe, EnBW y Vattenfall, con una especial posición de dominio de las dos primeras que, por ejemplo, controlan el 60% de la capacidad de producción de electricidad. Ver Pérez Arriaga, José Ignacio; Batlle, Carlos y Vázquez, Carlos; “Los Mercados Eléctricos en Europa”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial thomson Civitas, navarra, 2006, p. 208 y Gaspar Ariño; “Privatizaciones y liberalizaciones Energéticas: Balance de Situación”, en “Energía: Del Monopolio al …”, ob. cit., p. 467. En relación al nacimiento de e.on. y su posición de dominio en el mercado alemán Ver supra. Apartado 3 del presente capítulo.

168 En el momento de la operación, endesa era, junto con iberdola, uno de los operadores dominantes del sector eléctrico español, con una cuota de mercado cercana al 40% en la actividad de producción y en el mercado mayorista de electricidad. Su capacidad instalada representaba el 33% del total nacional y, en relación a la actividad de suministro, endesa tenía una cuota de mercado del 35% en el sector de los consumidores industriales y del 40% en el sector de pequeños consumidores. Asimismo, endesa era el principal grupo energético en Suramérica, con participación en los mercados de Chile, argentina, Perú, Brasil, Colombia. Además, también participaba en los mercados eléctricos de otros países europeos como Portugal, Francia, italia, alemania y Polonia.

169 Las ofertas públicas de adquisición de valores “…son ofertas de adquisición que una persona física o jurídica formula públicamente a los titulares de acciones de una sociedad cotizada en Bolsa (o de otros valores que incorporen una opción a la conversión o a la adquisición, originaria o derivativa, de aquellas)”. Cfr. Sánchez Calero, Fernando y Sánchez-Calero Guilarte, Juan; “instituciones de Derecho Mercantil”, vol. ii, 31ª ed., Editorial aranzadi, navarra, 2008, pp. 326-327.

170 Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

171 En relación al desarrollo de esta oferta respecto a la opa de Gas natural Ver infra. Apartado 5 del cuarto capítulo.

172 Ver Documento de presentación de la opa sobre endesa ante la cnmv, de fecha 21 de febrero de 2006, p. 1. Disponible en [www.cnmv.es]. Para conocer algunos detalles relevantes de esta operación, desde el punto de vista financiero Ver Ontiveros, Emilio y rojas, Arturo; “Singularidad Financiera y Coste de Capital”, en Energía y Regulación, Editorial thomson Civitas, navarra, 2007, pp. 69 y ss.

173 Ver Presentación de la opa de e.on sobre endesa, 21 de febrero de 2006, disponible en [http://www.cnmv.es/Portal/Hr/verDoc.axd?t={8d62a086b66b-4f22-b47c-4c9461d2c6a6}].

174 Ibídem.

175 Además del precio, para el Consejo de Administración de endesa, la oferta de e.on era mejor que la de Gas natural, porque se pagaba íntegramente en metálico, mantenía la estructura industrial de la empresa, mantenía el plan de inversiones y la plantilla. Ver informe del Consejo de administración de endesa, sobre la oferta Pública de adquisición de acciones formulada por e.on. Documento de 6 de febrero de 2007, disponible en [www.endesa. es]; Documento de apertura de sobres con las modificaciones de las ofertas competidoras sobre endesa, de 2 de febrero de 2007, disponible en [www. cnmv.es] y Comunicación de e.on a la cnmv en la que informa su decisión de aumentar la contraprestación final de la oferta, documento de 26 de marzo de 2007, disponible en [www.cnmv.es].

176 Ver pp. 5 y 6, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

177 La misma dimensión tenían los mercados de gas de alemania, España, italia, Polonia y Francia. Ibídem.

178 A 1.º de enero de 2007, los precios más altos de la electricidad para los consumidores domésticos, se encontraban en alemania, Holanda, luxemburgo y Portugal. Por su parte, los precios en España se ubicaban en una posición intermedia (quinto o sexto lugar) dependiendo del tipo de consumidor. Ver unesa; “El Precio de la Electricidad en los Países de la Unión Europea”, julio de 2007, disponible en [http://www.unesa.es/documentos/otra_publicaciones/precios_ue_julio07.pdf].

179 De manera acertada, la Comisión reconocía una vez más que no era posible otorgar una dimensión regional (o pan-europea) a los mercados de producto afectados por la concentración. Tampoco era posible esperar el funcionamiento, en el corto o mediano plazo, de un mercado energético pan-europeo, debido a la deficiencias en la capacidad de interconexión y porque la rápida expansión de la capacidad existente, no era viable en el corto plazo. No obstante, así se hubiese evaluado esta concentración desde la perspectiva de un mercado geográfico que involucrara toda la Unión Europea, e.on sostenía que la operación no abarcaba más el 15% de los mercados de gas y electricidad. Ver p. 16, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

180 Ver p. 9, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

181 Ver Infra. Apartado 1 del quinto capítulo.

182 Ver pp. 10 y 12, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

183 Ibídem. endesa operaba en el mercado francés de producción de electricidad a través de snet, con una cuota de mercado inferior al 5%. En el mercado de suministro a grandes clientes industriales su cuota de mercado era inferior al 5% y a pequeños clientes industriales su cuota era inferior al 1%. La cuota de mercado de e.on en este mercado también era inferior al 1% y no participaba en ninguna otra actividad del sector eléctrico. En el sector del gas, e.on intervenía en el mercado mayorista y en el suministro a grandes clientes industriales con cuotas de mercado del 5% y el 1%, respectivamente. edf, tenía en el sector eléctrico, por ejemplo, una cuota de mercado ubicada entre el 80% y el 90%, de las actividades de transporte y distribución. Ver pp. 10 y 12, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

184 Asimismo, tampoco habían mayores obstáculos en materia de competencia en el mercado de derechos de emisión ya que la participación conjunta de endesa y e.on era inferior al 10%. Ver p. 16, Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2006, caso n.° COMP/M.4110, e.on/Endesa, publicada en el doue C 114 de 16 de mayo de 2006, disponible en [http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4110_20060425_20310_en.pdf].

185 Publicado en el boe n.° 50 de 28 de febrero de 2006. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/rdl4-2006.html#].

186 En sus aspectos más relevantes, esta norma establecía que se otorgaban facultades a la cne, para autorizar la adquisición de participaciones realizada por sociedades que desarrollasen actividades, que tenían la consideración de reguladas o actividades que estaban sujetas a una intervención administrativa, como centrales térmicas nucleares, centrales térmicas de carbón o que se desarrollasen en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares. Asimismo se incluían las actividades de almacenamiento de gas natural o transporte de gas natural por medio de gasoductos internacionales, que tuvieran como destino o tránsito el territorio español. igualmente, también se sometían a la autorización de la cne, aquellas operaciones en que se pretendía la adquisición de participaciones, en un porcentaje superior a un 10% del capital social o cualquier otro que concediera una influencia significativa, realizada por cualquier sujeto en una empresa que –por sí o por medio de otras que pertenecieran a su grupo de sociedades– desarrollase alguna de las actividades mencionadas en el primer supuesto. Con fundamento en estas condiciones, la opa de e.on se ajustaba al segundo supuesto de la norma. Es decir, e.on pretendía adquirir participaciones en un porcentaje superior al 10% del capital social de endesa, sociedad que, por medio de otras que pertenecen a su grupo, desarrollaba algunas de las actividades mencionadas en el primer supuesto de la norma. Ver artículo único, real Decreto ley 4/2006, de 24 de febrero, por el que se modifican las funciones de la Comisión nacional de la Energía, publicado en el boe n.° 50 de 28 de febrero de 2006. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/rdl4-2006.HTML#].

187 Como en efecto sucedió, ya que la autorización de la cne fue otorgada el 27 de julio de 2006, mientras que la autorización de la oferta por la cnmv fue otorgada el 16 de noviembre del mismo año.

188 Ver Disposición transitoria única, real Decreto ley 4/2006, de 24 de febrero, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/rdl4-2006.html#]. la necesidad de contar con una norma de estas características se justificaba en el preámbulo del real Decreto ley 4/2006, en los siguientes términos: “las tendencias de concentración empresarial en los mercados energéticos mundiales y europeos han puesto de relieve determinadas insuficiencias en la legislación vigente. insuficiencias que tienen al menos una doble faceta: por una parte, no se contemplan todos los intereses cuya protección por los poderes públicos parece conveniente; por otra, no somete a simétrica consideración las operaciones cualquiera que sea el agente promotor de las mismas. así, conforme a la legislación vigente, no resulta posible examinar en todos los supuestos la adquisición del control de unas empresas por otras, en la medida que afecten a intereses generales de la política energética española y, en particular, a la seguridad pública. además, mientras que en su actual redacción la función Decimocuarta de la Comisión nacional de Energía, regulada en la disposición adicional undécima. tercero. 1 de la ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, condiciona a la autorización de la Comisión nacional de Energía la toma de participación por sociedades con actividades reguladas en cualquier entidad que realice actividades de naturaleza mercantil, no establece la misma previsión cuando la sociedad objeto de la participación realiza actividades reguladas pero no la sociedad que pretende dicha participación. la corrección de ambas insuficiencias, que requiere una disposición con rango de ley, adquiere carácter de extrema y urgente necesidad, por cuanto que es necesario establecer sin dilación las características de la nueva regulación, de manera que los agentes económicos dispongan de unas perspectivas claras del marco jurídico en el que ejercitar sus opciones empresariales o financieras”. Cfr. Preámbulo. real Decreto ley 4/2006, de 24 de febrero, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/rdl4-2006. html#].

189 Ver Condiciones primera a decimonovena, resolución de la cne sobre la solicitud de e.on Zwölfte Verwaltungs Gmbh, de fecha 23 de marzo de 2006, consistente en la toma de participación en el capital social de endesa, que resulte de la liquidación de la oferta pública de adquisición de acciones presentada ante la Comisión nacional del Mercado de Valores. Resolución de 27 de abril de 2006, p. 366-372. Disponible en [www.cne.es

190 e.on tendría que deshacerse de los activos de generación y distribución eléctrica de endesa en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla y enajenar las centrales incluidas en el Plan del Carbón 2006-2012, es decir las centrales de Compostilla (león), andorra (teruel) y anllares (león). Además, debía vender la central nuclear de ascó i, y ceder la gestión ordinaria en las que participaba junto a otros socios de las centrales Santa María de Garoña, Almaraz i y ii, Ascó ii, Vandellós ii y Trillo. a todos estos activos podrían optar empresas extranjeras, previa autorización previa de la cne. Ver Condición novena, décima y undécima, resolución de la cne de 23 de marzo de 2006, sobre la solicitud de e.on consistente en la toma de participación en el capital social de endesa, pp. 369, 370. Disponible en [www.cne.es].

191 Para el Ministro de Economía, las condiciones impuestas por la cne eran legales teniendo en cuenta que el reglamento de la UE sobre fusiones reconocía la existencia de “un margen de maniobra adicional” para los Gobiernos. Para el Ministro, “la interpretación de la Comisión Europea en este punto no es la misma que la de España”, ya que el Ejecutivo comunitario considera que cuando toma una decisión, “ningún Gobierno puede corregirla”. Por su parte, para el Profesor Ariño, los obstáculos que encontraba e.on en España para la ejecución de la operación, respondían a una actitud de oposición del Gobierno que el autor calificaba en los siguientes términos: “Finalmente, en España se está asistiendo estos días a la oposición radical, «como sea», del Gobierno español ante la contraopa lanzada por la empresa alemana e.on sobre Endesa, frente a la anterior oferta pública de adquisición formulada hace unos meses por Gas natural.”. Cfr. Energía Diario, 29 de marzo de 2007, disponible en [http://www.energiadiario.com/publicacion/spip.php?article1947]; Gaspar Ariño Ortiz. “ Privatizaciones y liberalizaciones Energéticas: Balance de Situación”, en Energía: Del Monopolio al…, ob. cit., p. 467.

192 Mediante comunicación de 28 de julio de 2006, e.on sostuvo que “Cuando reciba la decisión, e.on estudiara las condiciones en detalle pero no ve justificación alguna para las que de momento conoce y se reserva todas las condiciones legales a su alcance”. Cfr. Comunicación de e.on de 28 de julio de 2006, disponible en [www.cnmv.es

193 La resolución del Ministerio de Industria, imponía a e.on la obligación de mantener los actuales compromisos de Endesa en los capítulos de la gestión, aprovisionamiento o inversiones. Asimismo, retiraba la obligatoriedad de desinvertir o ceder la gestión del 30% de los activos de generación de endesa, es decir, en las centrales nucleares, en los sistemas eléctricos insulares, extrapeninsulares y en las centrales de carbón. Se suprimía la calificación de esenciales que se otorgaba a todas las condiciones y, en consecuencia, desaparecía la previsión de revocación de la autorización en caso de incumplimiento de una sola de las obligaciones impuestas. Respecto a la facultad de la cne de imponer la venta forzosa de las acciones de endesa, en caso de toma de control por un tercero, de más del 50% de e.on, se mantuvo en los mismos términos en que fue redactada por la cne. Ver Decisión del Ministerio de Industria de 4 de noviembre de 2006, disponible en [www. mityc.es].

194 Ver Decisión de la Comisión Europea, de 26 de septiembre de 2006, asunto n.° COMP/M.4197, e.on/Endesa, C(2006) 4279 final. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/rECH_menu.do?ihmlang=es]. En relación a esta Decisión, e.on emitió un comunicado en el que respaldaba la postura de la autoridad comunitaria, en los siguientes términos: “e.on ha recibido con satisfacción la decisión de hoy de la Comisión Europea de que las condiciones impuestas por la cne, el regulador español de la energía, no se ajustan a las leyes europeas. e.on presupone que, ahora, el Ministerio de industria español resolverá rápidamente su recurso contra las condiciones de la cne y respetará la postura legal de la Comisión”. Cfr. Comunicación de e.on de 26 de septiembre de 2006, disponible en [www.cnmv.es

195 Ver Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, asunto n.° COMP/M.4197, e.on/Endesa, C(2006) 7039 final. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/RECH_menu.do?ihmlang=es].

196 Sobre la defensa de la seguridad pública en materia energética, argumento expuesto por España para justificar las condiciones impuestas a e.on, Natalia Fabra recuerda, con acierto, la doble moral de ciertos Gobiernos que blindan sus empresas energéticas y, al mismo tiempo, apoyan que estas compren empresas extranjeras. En este sentido, la autora citada expone: “la cuestión sobre si la compra de Endesa afecta o no a la seguridad pública en materia energética podría ser más cuestionable si no fuera porque fue precisamente el Gobierno alemán quien alegó la preservación de la seguridad pública alemana en materia de abastecimiento energético al anular la prohibición de la autoridad de competencia alemana de la fusión entre e.on y rhurgas. resulta paradójico que, al tiempo que anulaba la prohibición de concentración entre e.on y rurghas, el Gobierno alemán sometiera la venta de su capital, así como de sus filiales o activos de gas, a autorización previa por parte del Ministerio de Economía alemán, limitando de esta manera la presencia de e.on en el mercado de capitales, presencia que ahora sí exige a Endesa”. Ver Natalia Fabra. “El Funcionamiento del Mercado Eléctrico Español bajo la ley del Sector Eléctrico”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial aranzadi, navarra, 2006, p. 271.

197 Ver Sentencia del tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2008, asunto C-196/07, Comisión/España. Disponible en [http://curia.europa.eu/. Esta Sentencia confirma que los Estados no pueden intervenir, a su libre parecer, en las concentraciones con dimensión comunitaria, de competencia exclusiva de la Comisión. Además, reafirma que esta autoridad puede vigilar las medidas nacionales para garantizar que no se impongan restricciones injustificadas a estas concentraciones. En la valoración que la Comisión hizo de esta Sentencia, afirmó que los Estados deben cumplir sus decisiones, retirando las condiciones que han sido declaradas ilegales por esta autoridad ya que afectan el desarrollo de las concentraciones empresariales con dimensión comunitaria y son desproporcionadas con la legítima protección de los intereses públicos. Ver Comisión Europea, Memo/08/147 de 6 de marzo de 2008, disponible en [http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=MEMO/08/147&format=HTML&aged=0&language=
en&guil anguage=en
].

198 Una de estas operaciones tuvo lugar en noviembre de 2006. De esta manera, acciona alcanzaba una participación del 19,63% del capital de endesa. Posteriormente, en otra operación de compra de Acciones, alcanzaría una participación total del 22%. Por otra parte, en febrero de 2007, enel incrementó su participación en endesa hasta el 9,99% del capital social y no descartaba hacerlo hasta un porcentaje que no exigiera la formulación de una opa –es decir hasta el 24, 99% del capital– como efectivamente lo hizo, de forma indirecta, mediante Mediobanca y la Unión de Bancos Suizos (ubs). Ver Comunicación de enel de 28 de febrero de 2007, disponible en [www. cnmv.es. Ver Comunicación de acciona a la cnmv de 16 de noviembre de 2005. Disponible en [www.cnmv.es]. Ver infra. Apartado 10 del Presente capítulo.

199 Ver Comunicación de la Sociedad Estatal de Participaciones industriales (sepi) a la cnmv, de 28 de marzo de 2007, disponible en [www.cnmv.es].

200 En efecto, el 10 de abril, la cnmv informó que la opa de e.on sobre endesa sólo había sido aceptada por 63.638.451 acciones, representativas del 6,01% del capital social. Así pues, la opa quedó sin efecto al no haber alcanzado el porcentaje mínimo del 50,01% del capital y las aceptaciones a esta oferta perdieron su eficacia de forma inmediata. Ver Comunicación de la cnmv de 10 de abril de 2007, informado los resultados de la opa de e.on. Disponible en [www.cnmv.es].

201 Asimismo, e.on aceptó desistir de todas las acciones legales que había iniciado en relación a sus inversiones en endesa y, en relación a estas, renunciaba a emprender cualquier acción legal en el futuro. Ver Comunicado de e.on a la cnmv, de 2 de abril de 2007, p. 2. Disponible en [www.cnmv. es].

202 Estas autoridades son nombradas, mediante real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía.

203 En realidad, más allá de considerarse un problema puntual de intervención política, el papel de la cne en la opa de e.on refleja un serio problema de carácter institucional en el sector energético ya que los hechos demuestran que la autoridad regulatoria puede ser utilizada por el Gobierno para defender intereses políticos que, según la coyuntura del momento, merecen su defensa a toda costa. a propósito de esta discusión coincidimos con el Profesor ariño, que plantea la siguiente discusión: “la pregunta que entonces me hacía sigue también en pie: ¿qué sistema institucional es éste, y qué mercado europeo es éste, que permiten que el Gobierno de un Estado miembro se sirva de una agencia independiente para enjuiciar políticamente el sector cuyo buen funcionamiento les ha sido encomendado? Esta pregunta cobra hoy especial actualidad, pues asistimos a una nueva polémica acerca del alcance y la esencia misma de la regulación. Hay que recordar que a los entes reguladores independientes no les compete valorar la idoneidad o adecuación del mercado a la política del Gobierno de turno, pues admitirlo sería tanto como permitir servirse de los reguladores para burlarse de la prohibición comunitaria (de la Comisión y del tribunal de Justicia) de adoptar medidas restrictivas de las libertades fundamentales del tratado. Una prueba de tal confusión pudiera ser el reciente Decreto-ley 4/2006 que amplía los poderes de la cne hasta límites insospechados…”. Cfr. Gaspar Ariño Ortiz. “Privatizaciones y liberalizaciones Energéticas: Balance de Situación”, en Energía: Del Monopolio al…, ob. cit., p. 470.

204 Ver Tomás de la Quadra Salcedo. “Diez años de legislación Energética en España”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial aranzadi, navarra, 2006, p. 351.

205 Ver artículo 35 y ss, Directiva 2009/72/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, publicada en el doue L 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 55-93. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:l:2009:211:0055:01:ES:HTML]. En la nueva normativa de liberalización, reforzar la independencia de las Comisiones implica fortalecer las facultades de acceso a la información del mercado, las facultades de supervisión, regulación, sanción e información, así como la coordinación con las autoridades comunitarias, en particular, con la agencia de Cooperación de los reguladores de la Energía. Ver Mariano Bacigalupo Saggese. “Reguladores más Fuertes e independientes para el Sector Energético”, partes i y ii, artículo de 16 de abril de 2009, disponible en [www.legaltoday.com].

206 Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu].

207 En la actualidad, artículos 49 y 63 del tfue, que establecen: art. 49: “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”. Art. 63: “1.En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. 2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”. Cfr. artículos 49 y 63 del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Versión Consolidada), publicado en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010, disponible en [http://eurlex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

208 Los argumentos invocados por el tribunal en materia de libre circulación de capitales, también eran validos para justificar el incumplimiento de la libertad de establecimiento. Ver apartados 59-63, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu].

209 Ver apartados 39, 55, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu. Ahora bien, es necesario destacar que de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal, los motivos de seguridad pública (como la garantía del suministro energético) sólo pueden invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte un interés fundamental de la sociedad. En este sentido, España argumentaba que el momento de la adquisición de una participación en una sociedad que realiza actividades reguladas en el sector energético (o la adquisición de los activos necesarios para desarrollar estas actividades), era el único momento en que la cne podía evaluar el riesgo que esta adquisición suponía para la seguridad del suministro. Por lo tanto, el régimen de autorización previa en cabeza de la cne, era adecuado para la consecución de este objetivo. Este argumento fue rechazado rotundamente por el tribunal ya que, a su juicio, la mera adquisición de una participación (o de activos), no podía –en principio– considerarse en sí misma como una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro de energía. Ver apartados 47, 50, 51, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu].

210 Ver apartado 56, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu].

211 Asimismo, España tampoco había demostrado que la seguridad pública no podía garantizarse mediante la adopción de medidas de urgencia que solucionaran situaciones de interrupción de suministro. En el sector energético, las obligaciones de servicio público están consagradas en el artículo 3, apartado 2, de las Directivas 2003/54 y 2003/55 y las medidas de urgencia en sector de gas, están relacionadas en el anexo de la Directiva 2004/67. En el sector eléctrico, las medidas en materia de garantía de suministro se encuentran en la Directiva 2005/89. Ver apartado 57, Sentencia del tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, asunto C-207/07, Comisión/España, disponible en [http://curia.europa.eu; artículo 3.2, Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003; artículo 3.2, Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003. anexo, Directiva 2004/67/CE, del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a unas medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natural, publicada en el doue L 127 de 29 de abril de 2004, pp. 92-96 y Directiva 2005/89/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de enero de 2006 , sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, publicada en el doue L 033 de 04 de febrero de 2006, pp. 22-27. Normas disponibles en [http://eurlex.europa.eu].

212 Como acertadamente apunta el Profesor ariño, “Francia y alemania son, tristemente, los dos países que han puesto en la práctica más trabas a la construcción de un mercado único energético en los últimos años; el primero con sus empresas públicas –edf, gdf– y su cerrazón del mercado; el segundo con sus gigantes integrados y su dominio sobre las redes eléctricas y gasistas, en régimen de acceso “negociado”. al mismo tiempo, amparados en la libre circulación de capitales, sus empresas extendían su presencia por los demás países de Europa. Francia proclama descaradamente su “patriotismo económico” y lo practica con toda clase de productos y servicios, desde el yogur Danone (al que califica de “símbolo nacional”) hasta Gaz de France o eads. Alemania tiene un patriotismo más discreto y silencioso, basado en el capitalismo renano (esa mixtura de industria, banca y poder político, con un toque sindical) cuyo más estelar ejemplo es e.on-ruhrgas. En uno y otro mercado ha sido hasta ahora imposible entrar”. Cfr. Gaspar Ariño ortiz. Problemas de Competencia en los Sectores Energéticos: ¿Campeones Nacionales o Mercados?, Working Paper n.° 40, p. 12, disponible en [http://www.arinoyasociados.com/working.htm].

213 Ver infra. Apartado 4 del quinto capítulo. Como bien afirma Lasheras, “…los procesos europeos de liberalización, en estos últimos años, son el resultado de esta tensión entre política industrial y defensa de la competencia que ha conducido a estrategias muy diferentes entre los distintos Estados miembros. Un caso extremo es el de Francia, cuyo proceso de liberalización en los mercados eléctricos y de gas se plantea sin alterar la estructura desde unas empresas que, además de públicas en sus orígenes, son monopolios”. Cfr. Miguel Ángel Lasheras. “La teoría de la regulación: Un Panorama”, en Energía: Del Monopolio al Mercado, Editorial thomson Civitas, navarra, 2006, pp. 185-186.

214 En efecto, para las autoridades comunitarias, “Solo un mercado interior plenamente abierto que permita a todos los ciudadanos de la Unión elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes es compatible con las libertades (entre otras, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios) que el tratado garantiza a los ciudadanos de la Unión”. Cfr. Considerando 3, Directiva 2009/72/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, publicada en el doue L 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 55- 93. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:l:2009:2 11:0055:01:ES:HTML].

215 El Profesor Ariño utiliza la expresión “soberanía energética” para referirse a la actitud proteccionista de algunos Gobiernos europeos que reclaman la autonomía para “configurar su propio mix energético, contratar su propio abastecimiento, hacer su apuesta tecnológica, configurar el tipo de empresa que prefieren (pública o privada) y definir su propia estructura empresarial (oligopólica o competitiva, con campeón nacional o sin él)”. Cfr. Ariño Ortiz, Gaspar; “Problemas de Competencia en los Sectores Energéticos: ¿Campeones nacionales o…”, ob. cit., p. 11, disponible en [http://www.arinoyasociados.com/working.htm].

216 Cfr. Lasheras, Miguel Ángel; “la teoría de la regulación: Un Panorama”, en Energía: Del Monopolio al…, ob. cit., 186.

217 Empresa controlada por el Estado italiano, como ya lo precisamos en este capítulo. En el momento de la ejecución de esta concentración, enel seguía siendo la principal empresa de suministro de electricidad en italia, tanto en el mercado residencial como en el mercado industrial. También operaba en el sector eléctrico de países como España, Bulgaria, rumania, Eslovaquia, rusia, Francia y en algunos países de américa, como México, Guatemala, Costa rica, Estados Unidos y Canadá. Asimismo, enel participaba en el mercado italiano de aprovisionamiento y suministro de gas natural, para la producción de electricidad. En este país, enel era el segundo operador en los mercados de distribución y suministro de gas. Fuente: página corporativa de enel: [www.enel.it].

218 Grupo empresarial español activo en el sector de la construcción (infraestructuras, bienes raíces, etc.) y en el desarrollo y explotación de energías renovables. Vale la pena destacar que, previamente a la presentación de la opa con enel, acciona había incrementado su participación en endesa. Primero, en septiembre de 2006, cuando adquirió el 10% del capital social. Después, en noviembre del mismo año, adquirió un 9,63% adicional, hasta alcanzar una participación del 19,63%. Esta nueva adquisición de acciones estaba incluida en el plan de acciona de incrementar su participación en endesa hasta el 24,9%; plan que había autorizado la cne a comienzos de noviembre del 2006. En esta oportunidad, en su calidad de accionista mayoritario, acciona manifestó, que no estaba de acuerdo con la opa de e.on por considerar que el valor ofrecido (35 euros por acción) estaba por debajo del valor real y potencial de la empresa. Cuatro meses después, en marzo del 2007, acciona y enel informaron acerca de la existencia de un acuerdo conjunto de gestión compartida de endesa, condicionado a que e.on no adquiriese más del 50% de su capital social. Ver Página corporativa de acciona: [www.acciona.es].

219 Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel /acciona/Endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

220 opa presentada ante la cnmv el 11 de abril de 2007. Esta se formuló por el 100% de las acciones de endesa, a un precio de 40.16 euros por acción, contraprestación que sería pagada en metálico. Ver Documento de presentación de la opa de acciona y enel sobre endesa. Disponible en la página web de la cnmv: [www.cnmv.es].

221 La venta de estos activos fue acordada conjuntamente por e.on, enel y acciona, el 2 de abril de 2007, con la finalidad de que e.on retirase la opa que mantenía sobre endesa y dejara la vía libre para que prosperase la operación de enel y acciona. El acuerdo implicaba la compra de e.on de viesgo, filial de enel en España, de endesa Europa, y de las centrales “los Barrios” y “tarragona”, pertenecientes a endesa, por un valor de 11.500 millones de euros. Ver Pág. 2, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

222 El acuerdo entre e.on, acciona y enel, también contemplaba la transferencia a acciona de todas las actividades de endesa en el mercado de energías renovables.

223 Ver infra. Apartado 11 del segundo capítulo.

224 En efecto, cada una de las empresas que participa en este mercado tiene sus propias redes en zonas independientes, que no se solapan con las de otras empresas. Ver Pág. 4, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

225 Ibíd., p. 5.

226 En efecto, después de la concentración, endesa tendría una cuota de mercado situada entre el 20% y el 30%, acciona entre el 5% y el 10% y, enel, entre el 0% y el 5%. Ver p. 7, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_m_4685].

227 En efecto, antes de la concentración, la capacidad instalada de acciona se encontraba entre el 0% y el 5% de la capacidad total de parque español. Después de la concentración, esta cuota se ubicaría entre el 5% y el 10%. En términos de producción de electricidad, antes de la concentración, la cuota de acciona también estaba entre el 0% y el 5%. Después de la concentración, este índice se mantenía en el mismo rango e, incluso, tendía a reducirse. Ver p. 7, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

228 Después de la concentración, la capacidad de producción de viesgo, aumentaría del 0%-5% al 5%-10%. además, su cuota de mercado, en términos de producción, se incrementaría del 0%-5% al 5%-10%. Ver Pág. 7, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

229 eufer es una empresa del mercado de producción y suministro al por mayor, únicamente activa en el régimen especial de producción y con una cuota de mercado entre el 0% y el 5%.

230 En su condición de empresa que tenía el control conjunto de eufer, junto con enel.

231 Ver p. 8, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

232 Además, e.on seria beneficiario de un contrato de suministro de electricidad, de origen nuclear, durante diez años, con una potencia de 450 MW.

233 En efecto, la parte más baja y más larga de la curva de mérito de la oferta estaba constituida por centrales termoeléctricas, nucleares y de gas. Era en este segmento de la oferta, donde las desinversiones de endesa, tenían un efecto positivo en materia de competencia. Por otra parte, la Comisión también rechazó la posibilidad de que se presentasen efectos coordinados en el ámbito europeo, ya que, como hemos mencionado en el presente trabajo, los mercados energéticos todavía son de ámbito nacional. Ver Pág. 9, Decisión de la Comisión de 5 de julio de 2007, caso n.° COMP/M.4685, enel/acciona/endesa, publicada en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007 y disponible en [http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_4685].

234 Ibídem.

235 En el ámbito interno, la opa fue autorizada –de forma condicionada– por la cne, el 4 de julio de 2007 y por la cnmv, el 25 de julio de 2007. Tratándose de las condiciones impuestas por la cne, estas fueron modificadas parcialmente por el Ministerio de Industria el 19 de octubre de 2007, como consecuencia de un recurso de alzada interpuesto contra algunas de las condiciones de la cne. No obstante, en diciembre de 2007, la Comisión Europea decidió que España había violado el artículo 21 del reglamento de concentraciones, ya que algunas de las condiciones impuestas a enel y Acciona eran incompatibles con el Derecho comunitario. En consecuencia, la Comisión solicitó que, antes del 10 de enero de 2008, debían retirarse las condiciones declaradas incompatibles. En particular, estas condiciones eran: a) la obligación de mantener a Endesa como empresa independiente, incluida su marca, y su centro de toma de decisiones en España, b) la limitación en el coeficiente de servicio de la deuda de Endesa, c) la limitación en cuanto a la política de distribución de los dividendos de Endesa, d) la obligación de que algunos de los activos de generación de Endesa compraran ciertas cantidades de carbón nacional y e) la obligación de conservar los activos de los sistemas de electricidad insulares -y no continentales- dentro del grupo de Endesa. Ver acuerdo de autorización de la cne de 4 de julio de 2007, disponible en [www.cne.es; autorización de la cnmv de la opa de enel y acciona sobre endesa, de 25 de julio de 2007, disponible en [www.cnmv.es] e informe iP/07/1858 (de 5 de diciembre de 2007) de la Comisión Europea, disponible en [http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=iP/07/1858&format=HTML&aged=1&language=ES&guilanguage=es].

236 Existe abundante información en relación a la actitud del Gobierno frente a la opa de e.on y frente a la opa de acciona y enel. Por ejemplo, en relación a su oposición frente a la opa de e.on, destacamos: “En una reunión celebrada por la tarde en Moncloa, Zapatero expresó a Bernotat el rechazo del Gobierno español a la opa, alegando que las empresas de sectores estratégicos deben estar en manos españolas. En esta línea, el secretario de Comunicación, Fernando Moraleda había declarado antes que “el Gobierno va a seguir siendo respetuoso con las reglas del mercado, pero tiene la convicción de que en un sector estratégico conviene a los intereses generales de España tener una empresa matriz española”. Ver Periódico Cinco Días, 22 de febrero de 2006, disponible en [http://www.cincodias.com/artículo/empresas/Zapatero-rechaza-contraopa-alemana-Eon-Endesa/20060222cdscdiemp_1/cdsemp/]; y en relación con el incremento de la participación de acciona en endesa: “El Ministro de industria, turismo y Comercio, Joan Clos, aseguró hoy que la llamada “solución española” tiene “más probabilidades” de salir adelante en Endesa que la opción representada por e.on, ya que, dijo, es “muy difícil” alcanzar la mayoría necesaria para levantar los blindajes estatutarios. Clos señaló, en declaraciones a la cadena ser, que “probablemente se vaya a una determinada forma de pacto…”. Ver [www. energiadiario.com], 27 de febrero de 2007, disponible en [http://www.energiadiario.com/publicacion/spip.php?article1579].

237 En efecto, en marzo de 2009, tres meses antes de su salida de endesa, acciona recibió un dividendo de 1.560 millones de euros.

238 Como precisa el diario Expansión, “la venta de su participación en Endesa, permitió a acciona, al cierre del ejercicio 2009, reducir en más de la mitad la deuda financiera, hasta los 7.265 millones de euros, y triplicar su beneficio, hasta los 1.263 millones…”. Cfr. diario Expansión, 25 de febrero de 2010, disponible en [http://www.expansion.com/2010/02/25/empresas/construccion/1267084330.html].

239 Asimismo, en beneficio de la competencia en el mercado de producción de electricidad, merece la pena destacar la nueva posición que acciona ha adquirido en este mercado, en particular, después de recibir los activos de energías renovables de endesa. En este sentido, en diciembre de 2009, la potencia de acciona era de 5.624 MW; 4.968 MW en régimen especial y 657 MW en régimen ordinario. Fuente: Página web corporativa de acciona-Energía, disponible en [http://www.acciona-energia.es/default.asp?x=00020215].

240 Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2008, caso n.° COMP/M.5170, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 237 de 16 de septiembre de 2008, p. 1/1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?va l=478873:cs&lang=en&list=474670:cs,474435:cs,474269:cs,473584:cs,4733 42:cs,472836:cs,480015:cs,478873:cs,474379:cs,472195:cs,&pos=8&page=5 &nbl=785&pgs=10&hwords=e.on~&checktexte=checkbox&visu=#texte]. Esta fue la segunda Decisión de la Comisión en este caso, debido a cambios notificados por las partes en materia de los activos involucrados en la operación. la autoridad comunitaria ya se había pronunciado inicialmente y con el mismo criterio, mediante una Decisión del 6 de agosto del 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicada en el doue C 212, de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,
450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~Endesa~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

241 Como ya lo hemos mencionado, los activos de Endesa España que serían adquiridos por e.on eran la planta de producción de electricidad de tarragona y de los Barrios. Estos dos activos, sumados a la adquisición de control sobre viesgo, convertían a e.on en la cuarta empresa energética de España. Ver Página Corporativa de e.on España: [http://www.eon-espana.com/cms/es/421.jsp].

242 Ver supra. Apartado 6 del segundo capítulo.

243 En el caso del suministro de electricidad al por menor, la Comisión segmentó este mercado en dos, el primero de ellos el mercado de grandes clientes industriales conectados a la red de alta tensión y el segundo, el mercado de pequeños clientes industriales, comerciales y domésticos conectados a la red de baja tensión. Ver apartado 9, Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2008, caso n.° COMP/M.5170, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 237 de 16 de septiembre de 2008, p. 1/1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=478873:cs&lang=en&list=474670:cs,474435:cs,474269:cs,473584:cs,
473342:cs,472836:cs,480015:cs,478873:cs,474379:cs,472195:cs,&pos=8&page=5&nbl=785&pgs=10&hwords=e.on~&checktext e=checkbox&visu=#texte
].

244 Ver apartados 10 a 12, Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2008, caso n.° COMP/M.5170, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 237 de 16 de septiembre de 2008, p. 1/1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=478873:cs&lang=en&list=474670:cs,474435:cs,474269:cs,473584:cs,
473342:cs,472836:cs,480015:cs,478873:cs,474379:cs,472195:cs,&pos=8&page=5&nbl=785&pgs=10&hwords=e.on~&checktexte=check box&visu=#texte
].

245 En el sentido de que existiría una presencia simultánea de las partes en un mismo mercado relevante. Ver Antonio Creus Carreras, Olivia Amador Peñate y Gerard Perez Olmo. “Código de Derecho de la Competencia”, Editorial la ley, Madrid, 2006, p. 1090.

246 Ver apartados 20, 21 y 22, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,
450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~Endesa~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

247 e.on participaba en este mercado, fundamentalmente, mediante importaciones de electricidad a través de la frontera del norte de italia o a través de la compra de electricidad a vendedores mayoristas o a productores. Ver apartado 23, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,
450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~End esa~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

248 Ver apartado 24, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa Europa/viesgo, publicado en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,
450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~End esa~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

249 Respecto a las relaciones verticales entre las partes, en los mercados de Francia, italia y Polonia, las cuotas de mercado de e.on eran tan insignificantes en los sectores del gas y la electricidad (entre el 0 y el 5%), que tampoco provocaban preocupaciones en materia de competencia. Ver apartado 29, Decisión de la Comisión de 6 de agosto de 2007, caso COMP/M.4672, e.on/endesa EUROPA/viesgo, publicado en el doue C 212 de 11 de septiembre de 2007, p. 1 y disponible en [http://eurlex.europa.eu/notice.do?val=455317:cs&lang=en&list=455319:cs,455317:cs,455236:cs,451996:cs,
450265:cs,&pos=2&page=1&nbl=5&pgs=10&hwords=e.on~End esa~&checktexte=checkbox&visu=#texte
].

© Universidad externado de Colombia, 2012

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