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Casos de concentraciones empresariales en el sector energético europeo

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Milton Fernando Montoya Pardo

Capítulo I. El control de las concentraciones empresariales como instrumento del derecho de la competencia

Texte intégral

1. INTRODUCCIÓN

1La regulación actual de las operaciones de concentración empresarial, tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho español, es consecuencia de una evolución jurídica que ha sabido responder a la dinámica de un mercado europeo, cada vez más competitivo, producto de las políticas de competencia de la Unión Europea y de la globalización económica.

2Este marco de impulso de la competencia es particularmente visible en determinados sectores económicos como las telecomunicaciones, el sector financiero, los transportes y el sector energético. De ahí que los agentes económicos participantes tengan en cuenta las operaciones de concentración empresarial como una estrategia idónea para, entre sus múltiples fines, diversificar servicios, acceder a nuevos escenarios, incrementar su fortaleza empresarial, etc. Es decir, para afrontar con mayor suficiencia la alta competitividad de sus respectivos sectores económicos.

3En este contexto, abordaremos inicialmente el estudio de las operaciones de concentración empresarial, teniendo en cuenta su relación directa con las políticas de competencia tomadas por la Unión Europea y España, su condición de recurso de Derecho de la Competencia y la relación existente entre estas operaciones y el sector eléctrico, teniendo presente sus especiales características.

2. POLÍTICA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA

4La libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, la creación de un mercado común en el interior de las fronteras de la Unión Europea (UE) y las libertades inherentes al modelo económico de mercado –como la libertad de empresa– hacen que los agentes económicos compitan con la finalidad de maximizar sus beneficios a costa de los intereses de los consumidores.

  • 1 Ver Fernando Diez Moreno. “Manual de Derecho de la Unión Europea”, Editorial thomson Civitas, 3.a (...)
  • 2 Sobre la relación existente entre las empresas, el sistema de economía de mercado, la competencia (...)

5Este proceso se repite de manera ágil y permanente, de modo que se hace necesaria la institucionalización de mecanismos que defiendan la legitimidad y transparencia de este proceso económico, ante la posibilidad de que las empresas, gracias a su poder de mercado o a su capacidad de concertar acuerdos1, puedan defraudar este andamiaje –que da sustento al sistema– y que conocemos como libre competencia2.

  • 3 Ver Donato Fernández Navarrete. “Fundamentos Económicos de la Unión Europea”, Editorial thomson, M (...)

6Con fundamento en este contexto, la UE ha fijado la política de competencia como un pilar fundamental para el logro de los objetivos económicos y sociales, consagrados en el tratado de la Unión Europea (tue). Por esta razón, conforme sostiene Fernández Navarrete, es posible afirmar que la Política de competencia comunitaria se caracteriza por tener un carácter instrumental y horizontal3.

  • 4 Ver artículo 3.3. del tue, versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. D (...)
  • 5 Ibídem. En la misma línea de argumentación, la Política Económica de la UE debe ejecutarse respeta (...)

7En efecto, respecto a su carácter instrumental, esta política es una herramienta que pretende aportar en el logro de determinados objetivos económicos y sociales, en particular, aquellos relacionados con la consolidación de un mercado interior, que permita en Europa el desarrollo sostenible4. Por su parte, el logro de un desarrollo sostenible, es posible si, a su vez, se fundamenta en factores como: el crecimiento económico equilibrado, la estabilidad de los precios, la competitividaddelaeconomíasocialdemercado, altamente competitiva, la búsqueda del pleno empleo, etc.5.

  • 6 Como el sector eléctrico, el sector del gas natural y las telecomunicaciones. En estos sectores la (...)
  • 7 El intervencionismo característico en el sector agrícola por parte de las autoridades comunitarias (...)

8En relación a su carácter horizontal, la aplicación de sus normas afecta distintos sectores económicos, como los servicios de interés general6, la agricultura7, la industria, etc. De tal suerte, que también incide en otras políticas comunitarias a saber: la política energética, la política agrícola, la política medioambiental, la política regional, la política comercial, etc.

  • 8 Ver versión consolidada del tratado de la Unión Europea (tue) y del tratado de Funcionamiento de l (...)

9Ahora bien, en el ámbito comunitario, la política de competencia se sustenta en un conjunto de normas, denominadas Derecho de la competencia comunitario, cuyas principales disposiciones, se encuentran en el tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue)8.

  • 9 La UE se ha reservado la competencia exclusiva para determinar las normas de competencia necesaria (...)

10En este tratado se plasman normas en materia de com petencia dirigidas a las empresas, como la regulación sobre prácticas restrictivas y el abuso de posiciones de dominio. Asimismo, los Estados también son destinatarios de la normativa comunitaria de competencia, como por ejemplo, las disposiciones relativas al control de las ayudas públicas9.

  • 10 En el tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del acero (ceca), firmado en Paris (...)
  • 11 En la actualidad, artículos 101 y 102 del tfue. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 3 (...)
  • 12 Mediante la aplicación de estos artículos se resolvieron importantes asuntos, a los que haremos re (...)

11Respecto a las concentraciones empresariales, debemos destacar que el tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (tce), no contenía ninguna disposición específica, que se ocupara de manera puntual del control de las operaciones de concentración empresarial10. No obstante, el control de estas operaciones, inicialmente, se llevó a cabo con fundamento en los antiguos artículos 81 y 82 del tce11, gracias a amplias interpretaciones jurisprudenciales de tales artículos y como un control a posteriori12.

  • 13 Ver reglamento (cee) n.º 4064/89, publicado en el doue l 257 de 21 de septiembre de 1990, p. 13, d (...)
  • 14 Ver reglamento (cee) n.° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, publicado en el doue l 24 d (...)

12Esta situación cambió de manera radical mediante la adopción del reglamento (cee) n.º 4064/89 del Consejo, de 21 de noviembre de 1989, sobre control de las operaciones de concentración empresarial13, que fue posteriormente derogado por el reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, vigente en la actualidad14.

13Estos reglamentos se ocuparon puntualmente de la regulación del control de estas operaciones, desde la perspectiva del ordenamiento Comunitario, tanto en sus aspectos sustantivos como de procedimiento. La normativa comunitaria de control de concentraciones, también ha sido complementada –para interpretación y aclaración del alcance de sus normas– a través de normativa, Comunicaciones y recomendaciones de la Comisión Europea, entre las que destacamos:

  • Reglamento (CE) n.° 802/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se aplica el reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas, vigente desde el 1 de mayo de 200415.
  • Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, adoptada por la Comisión el 10 de julio de 200716 y que reemplaza las anteriores Comunicaciones sobre el concepto de concentración, el concepto de empresa en participación con plenas funciones, el concepto de empresas afectadas y el cálculo del volumen de negocios17.
  • Comunicación de la Comisión, de 5 de marzo de 2005, sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin18.
  • Comunicación de la Comisión, de 5 de marzo de 2005, sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas concentraciones en virtud del reglamento (CE) 139/2004 del Consejo19.
  • Comunicación de la Comisión, de 5 de marzo de 2005, sobre la remisión de asuntos de concentraciones20.
  • Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los arts. 81 y 82 del tratado CE, los arts. 53,54 y 57 del acuerdo eee, y el reglamento (CE) 139/200421.
  • Directrices de la Comisión, de 5 de febrero de 2004, sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones22.
  • Comunicación de la Comisión, relativa a las soluciones admisibles con arreglo al reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al reglamento (CE) no 802/200423.
  • Comunicación de la Comisión, de 9 de diciembre de 1997, relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia24.
  • Directrices de la Comisión sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas25.
  • Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin26.
  • Documento “Mejores prácticas en el desarrollo del procedimiento comunitario de concentraciones”27.
  • Documento “Mejores prácticas en los compromisos de desinversión”28.
  • 29 Como por ejemplo, el reglamento (cee) n.º 1/2003, de 7 de 16 de diciembre de 2002, relativo a la a (...)

14Ahora bien, las normas del tfue que regulan los acuerdos empresariales, las prácticas colusorias, los abusos de posición dominante y las ayudas públicas son igualmente complementadas y/o desarrolladas por múltiples reglamentos y Comunicaciones que integran este andamiaje jurídico. La evolución de los mercados y la aparición en ellos de nuevas situaciones no previstas, han hecho que periódicamente se dicten nuevas normas que modifican o derogan disposiciones anteriores, que junto a las Comunicaciones y decisiones de la Comisión, dotan al Derecho Comunitario de la Competencia de un especial grado de especialización y técnica29.

  • 30 Ver Ricardo Alonso Soto “las relaciones entre los Derechos Comunitario Europeo y Español de la Com (...)

15Asimismo, las normas del Derecho de la Competencia Comunitario gozan de notas características comunes que le distinguen de otros regímenes jurídicos y que merecen ser resaltadas, toda vez que las normas de control de concentraciones empresariales se encuadran dentro de aquellas. Así pues, conforme apunta alonso Soto, estas características son30:

  1. Naturaleza Pública: las normas del Derecho de la Competencia buscan la defensa del interés público o del interés general, que en este caso se concreta en la defensa del funcionamiento del mercado y de la libre de competencia31.
  2. Aplicación Directa: las normas comunitarias de Derecho de la Competencia forman parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea, sin que sea necesaria su transposición previa al ordenamiento local mediante una ley nacional.
  3. Generalidad: El Derecho de la Competencia es de aplicación en la gran mayoría de actividades económicas, excepto en las actividades en las cuales no aplica el modelo de mercado, como por ejemplo, la defensa nacional.
  4. Extraterritorialidad: El Derecho Comunitariode la Competencia se aplica a los agentes económicos comunitarios y también a los agentes que no pertenecen a la Unión Europea pero que desarrollan su actividad económica dentro de las fronteras de la Unión.
  5. Efecto Directo:las normas de Derecho de la Competencia otorgan derechos y deberes a los ciudadanos comunitarios que pueden ser defendidos ante los tribunales locales, que gozan de competencia plena para aplicarlo de manera directa32.

16Ahora bien, la coexistencia del Derecho comunitario con los ordenamientos nacionales ha generado, en no pocas ocasiones, conflictos de aplicación debidos a la regulación diferente del mismo supuesto. De suerte que el operador jurídico se encontraba ante la incertidumbre de la norma aplicable al caso concreto.

  • 33 Ver Sentencia del tjce, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, enel/Flaminio Costa, publicada en rec (...)

17La Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (tjce) de 15 de julio de 1964 aclaró esta problemática, precisando que, en caso de conflicto, el Derecho comunitario prevalece sobre las normas nacionales. De acuerdo con el tribunal, la transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad genera unas limitaciones en la soberanía de aquellos. En consecuencia, cualquier acto unilateral del Estado, que sea incompatible con las disposiciones o normativa Comunitaria, no puede prevalecer33.

18Este Principio de Supremacía es aplicable a todas las normas del Derecho Comunitario, tanto aquellas que proceden del Derecho primario, como a las que provienen del Derecho derivado. Esto es, el mencionado principio se aplica a los tratados, como primera fuente de Derecho Comunitario, y a los reglamentos, Directivas, Decisiones, recomendaciones, etc., como fuentes de Derecho derivado.

  • 34 Ver Sara Medina González. “la Política de la Competencia”, en Políticas de la Unión Europea, Edito (...)

19Sobre la base de lo anteriormente expuesto, en cuanto a la coexistencia y aplicación de las normas comunitarias de control de concentraciones y las normas de Derecho interno que regulan las mismas, el reglamento (CE) n.º 139/2004, ha dejado claro que los Estados miembros deben abstenerse de aplicar su normativa local en materia de concentraciones en aquellos casos en los que la operación objeto de análisis tenga dimensión comunitaria y se ajuste al tipo de concentración susceptible de análisis. En caso de que se cumplan estos presupuestos, la normativa aplicable será, reiteramos, la de carácter comunitario34.

  • 35 Ver artículo 3, reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eur-lex.eu (...)
  • 36 Ahora bien, debido a las elevadas cifras que representan estos umbrales, la Comisión ha contemplad (...)

20Así pues, respecto al tipo de operaciones que se entienden como concentración empresarial, la normatividad comunitariayespañolahacereferenciaalasfusiones, adquisiciones de control y a las empresas en participación con plenas funciones35. Por su parte, en materia de umbrales económicos, una operación de concentración tiene dimensión comunitaria si el volumen total de negocios a escala mundial, realizado por el conjunto de las empresas participantes, supera los 5.000 millones de euros y si el volumen total de negocios a escala comunitaria, realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas, supera los 250 millones de euros. No obstante, una operación que supere estos umbrales no tendrá dimensión comunitaria si cada una de las empresas participantes realiza, en un mismo Estado miembro, más de dos tercios de su volumen total de negocios comunitario36.

21Por su parte, la normativa española de defensa de la competencia consagra que se aplicará el procedimiento de control de concentraciones previsto a las operaciones en las que concurran al menos uno de los siguientes requisitos:

22a) “Que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio, bien en el mercado nacional, bien en un mercado geográfico definido dentro del mismo mercado nacional, es decir, un mercado regional, provincial o local. b) Que el volumen de negocio global en España del conjunto de empresas partícipes, supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros. Esta disposición será aplicable, siempre que al menos dos de las empresas partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros”37.

23En efecto, desde la perspectiva del Derecho comunitario, la existencia de una normativa específica en materia de control de concentraciones empresariales responde a una necesidad económico-jurídica, que pretende que se falsee la competencia dentro de la Unión. En este sentido, es evidente que las operaciones de concentración empresarial pueden generar efectos anticompetitivos en el mercado común y, por esta razón, deben ser objeto de control por parte de las autoridades comunitarias.

  • 38 Ver Juan Mascareñas Pérez-iñigo. “Fusiones y Adquisiciones de Empresas”, Editorial Mc Graw Hill, 4 (...)

24Ahora bien, en el ámbito europeo –y en relación al sector económico objeto de estudio, el sector eléctrico–, circunstancias de diversa índole han motivado el reciente aumento de las operaciones de concentración. De manera concreta, como explica Mascareñas Pérez-Iñigo, deben tenerse en cuenta factores como una mayor madurez en el desarrollo del mercado interior, los avances en los procesos de liberalización, el fortalecimiento progresivo de la política y normativa de competencia, el aumento de la competitividad y la visión de las empresas europeas en función de la creación de valor y su posicionamiento en el mercado, que se concreta en la necesidad de ocupar posiciones estratégicas en un eventual mercado único de la energía38.

25En el caso de España, es necesario destacar que las empresas eléctricas españolas han sido protagonistas de importantes operaciones de concentración empresarial de dimensión comunitaria y, además, la regulación local de estas operaciones no se ha mantenido al margen de la evolución de la materia en Europa, especialmente durante la última década.

26A continuación pasaremos revista al proceso de institucionalización del control de las concentraciones empresariales en el Derecho de la competencia español y cómo estas normas encuentran un sitio y cumplen un papel determinante para la defensa de la competencia en el país.

3. POLÍTICA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA

27El artículo 38 de la Constitución Española consagra el principio de la libertad de empresa en los siguientes términos: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”39.

28De esta norma se desprende que en el sistema económico español, que se ajusta al modelo de mercado, se garantiza a los ciudadanos el libre ejercicio empresarial. Esta libertad de iniciativa, en el orden económico, es objeto de protección toda vez que el Estado es el sujeto responsable del mantenimiento de ese orden económico y debe velar para que las libertades consagradas no se vean limitadas en su ejercicio o disfrute.

  • 40 En relación al concepto de libertad de empresa, ha sido la jurisprudencia del tribunal Constitucio (...)
  • 41 Ver Jaime Vicente Pastor, ob. cit., p. 264. Como sostiene ariño, el ejercicio de la libertad de em (...)

29No obstante, en la práctica, el ejercicio de la libre iniciativa empresarial puede generar limitaciones al principio de libre competencia40. Esta situación, como indicamos anteriormente, se puede presentar debido a la tendencia natural de los agentes de explotar su libre iniciativa económica hasta donde puedan obtener el máximo beneficio posible41.

  • 42 En este sentido se expresan también Cosculluela Montaner y lópez Benítez: “…en puridad, el Derecho (...)
  • 43 Aunque igualmente resaltamos como elemento fundamental de este sistema jurídico el real Decreto 26 (...)
  • 44 En el Preámbulo de esta norma se sostiene que la defensa de la competencia “complementa a otras ac (...)

30Frente a esta posibilidad, el Estado se encuentra legitimado para defender el orden económico y las reglas del mercado mediante un sistema normativo, denominado Derecho de la Competencia42, cuyas principales disposiciones, en el caso español, se encuentran recogidas en la ley de Defensa de la Competencia (ldc), ley 15/2007, de 3 de julio43. En esta norma se regulan, las conductas restrictivas de la competencia, el control de las concentraciones de empresas, las ayudas públicas, el esquema institucional de defensa de la competencia, aspectos de procedimiento y un régimen sancionador44.

31Ahora bien, la promulgación de la ley 15/2007, vino motivada por la necesidad de incorporar en un solo texto las numerosas reformas de la ley anterior, bien por modificaciones en la legislación nacional45, o bien por cambios en la normativa comunitaria. Por ejemplo, durante el periodo de vigencia de la ley 16/1989, se reformó el sistema comunitario de control de concentraciones empresariales, mediante el reglamento (cee) n.° 139/200446.

  • 47 Sobre este esquema institucional resulta de interés tener presente el trabajo de Luis Ortiz Blanco(...)

32Hay que destacar que la derogada ley 16/1989, tuvo una importancia determinante en el desarrollo del Derecho de la competencia en España. Esta ley fue el primer cuerpo normativo que se ocupó de regular íntegramente las prácticas restrictivas de la competencia, las concentraciones empresariales, las ayudas públicas y diseñó un esquema institucional de defensa de la competencia conformado por el tribunal de Defensa de la Competencia (tdc) y el Servicio de Defensa de la Competencia (sdc)47. Organismos que en la actualidad han sido reemplazados por la Comisión nacional de Competencia (cnc).

33En efecto, la ley 16/1989, fue promulgada, en primer lugar, por la necesidad de contar con un texto unificado que regulara de manera integral los aspectos más importantes de defensa de la competencia. Antes de esta ley, el único antecedente normativo que se ocupaba de la defensa de la competencia era la ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, que en su momento se promulgó pensando en la futura integración de España en la Comunidad Económica Europea, pero cuya aplicación no generó los efectos deseados por la intensa intervención estatal y el régimen económico proteccionista.

  • 48 Reiteramos, en la actualidad, artículos 101 y 102 del tfue. Versión consolidada publicada en el do (...)

34En segundo lugar, también fue un factor determinante en el proceso de promulgación de la ley 16/1989, la necesidad de disponer en la legislación interna de un cuerpo normativo que fuese acorde con la normativa comunitaria del momento. En concreto, con los artículos 81 y 82 del tce48, que en aquella época ya contaban con un grado de desarrollo importante.

  • 49 Ver Ricardo Alonso Soto. “Derecho de la Competencia”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Editorial (...)

35En tercer lugar, las transformaciones económicas que tuvieron lugar desde la promulgación de la ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia hasta la entrada de España en la Comunidad Económica Europea (cee), el 1 de enero de 1986, hacían necesaria la formulación de una nueva ley que respondiese a la dinámica económica del momento y a las nuevas exigencias de la Comunidad49.

36Esta nueva dinámica económica era reconocida en la norma, al consagrar como su objetivo la garantía de la existencia de una competencia suficiente y su protección frente a todo ataque contrario al interés público. Esta defensa, según la ley de 1989, era un mandato directo a los poderes públicos, derivado del ya comentado artículo 38 de la Constitución50.

  • 51 Ver artículos 12 y 19, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Disponible en [ht (...)
  • 52 En el momento en que este trabajo era enviado para su publicación, el gobierno español anunció la (...)

37Ahora bien, la ley 15/2007, incorpora importantes modificaciones de carácter sustancial, institucional y de procedimiento. Respecto al ámbito institucional, la ley 15/2007 crea la Comisión nacional de la Competencia (cnc) como órgano administrativo único de control de la competencia51. Mediante la creación de esta institución, se pasa de un sistema dual –Servicio de Defensa de la Competencia (sdc) y tribunal de Defensa de la Competencia (tdc)–, a un sistema institucional único en el cual existe una división interna a efectos de reparto de las funciones de instrucción y enjuiciamiento52.

38La labor de instrucción está a cargo de la Dirección de investigación de la Comisión nacional de Competencia (dicnc). En términos generales, esta Dirección es la encargada de realizar las funciones que anteriormente desarrollaba el Servicio de Defensa de la Competencia.

  • 53 Cfr. artículo 20, apartado c) y artículo 35, apartado segundo, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defe (...)

39En este sentido, según el artículo 20, apartado c) de la ley 15/2007, la función principal de la Dirección de investigación es la instrucción de expedientes, la investigación, el estudio y la preparación de informes. Estas funciones se concretan en la ley, mediante un catálogo específico de funciones, entre las cuales destacan53:

  • Instruir y elevar la correspondiente propuesta de resolución en los expedientes sobre los que deba resolver el Consejo.
  • Resolver las cuestiones incidentales que puedan suscitarse en el marco de la instrucción de expedientes.
  • Vigilar la ejecución y cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la ley, así como las contenidas en resoluciones y acuerdos en materia de conductas restrictivas y de control de concentraciones.
  • Aplicar los mecanismos de reenvío de expedientes entre la Comisión nacional de la Competencia y la Comisión Europea en materia de concentraciones entre empresas.
  • 54 Cfr. artículo 34, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, disponible en [http:// (...)

40Ahora bien, el órgano de decisión o resolución es el Consejo de la Comisión nacional de Competencia (ccnc). Este órgano tiene asignadas funciones de carácter resolutivo, consultivas y de organización interna. En este sentido, cabe destacar las siguientes facultades específicas54:

  • Resolver, a propuesta de la Dirección de investigación sobre los trámites de conductas restrictivas de la competencia, control de concentraciones y aplicación de los artículos 101 y 102 del tfue.
  • Resolver los Procedimientos Sancionadores.
  • Solicitar o acordar el envío de expedientes de control de concentraciones a la Unión Europea.
  • Acordar el levantamiento de la obligación de suspender la ejecución de una concentración.
  • Emitir dictamen, a propuesta de la Dirección de investigación, sobre criterios de concesión de ayudas públicas, sobre proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, sobre proyectos y proposiciones de normas que afecten a la competencia y sobre procedencia y cuantía de indemnizaciones, cuando así sea requerido por el órgano judicial competente.
  • 55 En esta disposición se establece que “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 ter 2. letra f (...)
  • 56 En efecto, el reglamento (CE) 1/2003, en su artículo 6 señala que “los órganos jurisdiccionales na (...)

41Una importante disposición de la ley 15/2007, es la posibilidad que tienen los jueces de lo mercantil para conocer y aplicar directamente la legislación de defensa de la competencia, en virtud de lo establecido por la disposición adicional primera de la ley55. Estos jueces pueden tramitar asuntosen materia deprácticasrestrictivasde lacompetencia y abusos de posición dominante. De la misma forma, gracias al reglamento (CE) n.º 1/2003, los jueces de lo mercantil están facultados para tramitar los asuntos relacionados con la aplicación de los artículos 101 y 102 del tfue56.

42Ahora bien, respecto al control de las concentraciones empresariales, deseamos subrayar la modificación en el proceso de análisis y autorización de estas operaciones, cuya motivación principal fue la búsqueda de una mayor independencia en el análisis por la autoridad de competencia.

  • 57 Estos criterios son: “la estructura de todos los mercados relevantes; la posición en los mercados (...)

43La ley 15/2007 introduce cambios en el proceso de aprobación de las operaciones de concentración en la segunda fase del procedimiento. Es decir, en aquellas situaciones en las cuales el Consejo de la Comisión considere que existe la posibilidad de que, mediante la ejecución de la operación, se podría obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. Este análisis es de carácter estrictamente técnico, debiendo fundamentar su decisión en los criterios que la ley expresamente consagra57.

44En este caso, la decisión sobre la concentración será toma-da por el Consejo de la Comisión nacional de Competencia, pudiendo prohibir la operación, autorizarla sin condicionamientos o subordinar su autorización al cumplimiento de determinadas condiciones.

45En el supuesto de que la operación sea prohibida o autorizada con condiciones, esta decisión debe ser comunicada al Ministro de Economía que tiene la potestad de decidir si la remite o no –para su examen– al Consejo de Ministros. En este último supuesto, el Consejo de Ministros puede confirmar la resolución dictada por el Consejo o autorizar la concentración con o sin condiciones y debe valorar la concentración atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia.

  • 58 El Consejo de Ministros interviene como consecuencia de la decisión del Ministro de Economía de el (...)

46En efecto, el Consejo de Ministros puede intervenir en el proceso de evaluación de concentraciones en dos supuestos. En primer lugar, cuando el ccnc haya prohibido una concentración en la segunda fase del procedimiento de evaluación. y, en segundo lugar, cuando el ccnc, también en segunda fase, haya autorizado una concentración bajo la exigencia del cumplimiento de determinadas condiciones o mediante la exigencia del cumplimiento de los compromisos propuestos por las partes notificantes58.

  • 59 Ver artículo 10.4, ley 15/2007, de 3 de julio, publicada en el boe n.° 159 de 4 de julio de 2007, (...)

47Ahora bien, a diferencia de los criterios de competencia utilizados por la cnc a la hora de evaluar una operación de concentración, la evaluación del Consejo de Ministros se orienta por criterios de interés general distintos a la defensa de la competencia. Estos criterios son la defensa y seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud pública, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos y la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial59.

48Este listado no es de carácter limitativo, sino que –simplemente– es un catálogo de criterios que podría fundamentar el análisis del Consejo de Ministros, sin que se excluya la aplicación de cualquier otro criterio de interés general, que no esté expresamente consagrado en la norma.

  • 60 Algunos sectores de la doctrina han identificado este esquema de intervención gubernamental con el (...)

49Así las cosas, como consecuencia de su intervención en el procedimiento de concentraciones, el Consejo de Ministros puede confirmar la decisión tomada por el ccnc en la segunda fase del procedimiento o también, confundamento en cualquiera de los criterios de interés general anteriormente mencionados (o en otros), puede aprobar –con o sin condiciones– una concentración prohibida por el ccnc60.

50Del mismo modo, basándose en criterios de interés gene ral, elConsejo de Ministros puede autorizar con condiciones una operación que previamente había sido autorizada por la ccnc, añadiendo nuevas condiciones y/o eliminando o modificando condiciones61 impuestas con anterioridad por la ccnc62.

  • 63 En la ley 16/1989 la intervención política en el procedimiento de control de concentraciones estab (...)

51Sobre la facultad de intervención atribuida al Consejo de Ministros en el procedimiento de concentraciones, hay que destacar que esta intervención institucionaliza nuevamente la intervención política en el control de concentraciones empresariales, que ya existía en la ley 16/1989 y que había sido objeto de numerosas discusiones y críticas63.

  • 64 Entre los principales trabajos que comentaban la reforma del sistema español de concentraciones, c (...)

52En efecto, durante el proceso de elaboración de la nueva ldc, determinadas instituciones públicas, privadas y parte importante de la doctrina64 estaban de acuerdo en la necesidad de limitar al máximo (o mejor aún, eliminar) cualquier medio de intervención política en el procedimiento de control de concentraciones, con el ánimo de alcanzar en la nueva ldc la anhelada independencia del sistema.

  • 65 Ver Consejo Económico y Social, “Dictamen de 26 de abril de 2006 sobre el anteproyecto de ley de D (...)
  • 66 Ver observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa; “observaciones al anteproyec (...)
  • 67 En palabras de este autor “…la propuesta del proyecto de ldc puede debilitar la independencia de l (...)

53En este sentido, por ejemplo, el Consejo Económico y Social manifestaba que las decisiones del Consejo de Ministros en materia de concentraciones deberían tener un carácter excepcional65. Para el instituto de Empresa la intervención del Consejo de Ministros en el control de concentraciones debía desaparecer por completo, de tal forma que este control se desarrollara atendiendo de forma exclusiva a la aplicación de criterios técnicos, relativos al funcionamiento competitivo de los mercados66; posición que también compartía el Profesor Sánchez Graells haciéndola extensiva a la intervención del Ministerio de Economía67.

  • 68 En este sentido, el Consejo de Estado, mediante dictamen emitido el 20 de julio de 2006, criticaba (...)

54Ahora bien, las críticas a la intervención política en el control de concentraciones no solamente se dirigían hacia la institucionalización de esta intervención en la ldc, sino que también se centraban en el hecho de que la evaluación de la concentración por parte del Consejo de Ministros se fundamentaba en criterios de interés general, un concepto subjetivo, indeterminado y susceptible de ajustarse a un abanico infinito de valoraciones según las circunstancias. Además, se cuestionaba que los criterios de interés general reflejados en el artículo 10 de la ldc, hacían parte de un listado abierto, simplemente ejemplificativo y que no se excluía la aplicación de otros criterios que pudiesen considerarse relacionados con el interés general por el Gobierno de turno68.

55A nuestro juicio, la consagración normativa de la intervención política en el sistema de control de concentraciones ha sido desafortunada por diversas razones. En primer lugar, de acuerdo con el Preámbulo de la ldc, la misma se sustenta en cinco principios fundamentales, entre los cuales destacamos los dos siguientes: la garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos y la independencia en la toma de decisiones. En este sentido, la intervención del Gobierno en el control de las concentraciones económicas, es una actuación que –a nuestro entender– resulta incompatible con los dos principios anteriormente mencionados, cuya defensa persigue la ldc69.

  • 70 Ver Alberto Sánchez Graells. “la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la inte (...)
  • 71 Aunque también determinadas voces defendían a ultranza la intervención del Consejo de Ministros en (...)
  • 72 Ver Ministerio de Economía y Hacienda; “libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defens (...)

56En efecto, en los comentarios efectuados por instituciones, doctrina, etc. al libro Blanco de reforma de la ldc70, era posible identificar opiniones autorizadas –con fundamento en la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 16/1989– sobre las desventajas que para el sistema de defensa de la competencia representaba la intervención política en la evaluación de las concentraciones empresariales71. De hecho, en el libro Blanco se destacaba que el sistema español de análisis de concentraciones había sido identificado en ocasiones como un sistema carente de independencia, debido a la permanente intervención gubernamental en el procedimiento de control. A pesar de la identificación de este problema, en el libro Blanco se defendía la necesidad de disponer en la nueva ley de un derecho de veto del Consejo de Ministros, que se aplicaría con carácter excepcional y atendiendo a criterios –claramente tasados– que se fundasen en la defensa del interés general72.

  • 73 El texto aprobado de la nueva ldc, proviene –en su gran mayoría– de la propuesta elaborada en el l (...)

57Pues bien, la redacción definitiva de los artículos 10.4 y 60 de la ldc, no deja duda acerca de la importancia política que representa el control de concentraciones. En efecto, teniendo en cuenta el papel que cumple el Consejo de Ministros en el proceso de control de concentraciones consagrado en la nueva ldc73, es evidente que la intervención del Consejo de Ministros es determinante en este proceso de control. La misma prevalece sobre la intervención de la autoridad técnica de defensa de la competencia (cnc) y, en contra de lo propuesto por buena parte de la doctrina, está lejos de tener un carácter excepcional.

  • 74 En efecto, el deber de motivación podría no ser exigible teniendo en cuenta que sus decisiones no (...)

58Así las cosas, como ya hemos indicado, la intervención política con fundamento en criterios de interés general distintos a la defensa de la competencia, aumenta los már genes de discrecionalidad del Gobierno a la hora de evaluar concentraciones empresariales y, además, puede dificultar el control sobre la motivación de sus decisiones cuando se aparte del criterio de la cnc74.

  • 75 Ver Iñigo Igartua Arregui. “Criterios de Valoración: Perspectiva legal.”, en La Ley 15/2007, de De (...)

59En este sentido, es necesario defender la proporcionalidad en el ejercicio de las facultades del Consejo de Ministros a la hora de evaluar una concentración. Al no existir claridad sobre las condiciones de aplicación de los criterios de interés general que sustentan la intervención política, es necesario defender la proporcionalidad que debe orientar la evaluación del Consejo de Ministros cuando, en el análisis de una concentración, valore la afectación de un criterio de interés general y la afectación del mantenimiento de la competencia efectiva75.

  • 76 Ver observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa, “observaciones y Comentarios (...)
  • 77 Sobre esta problemática, la postura del instituto de Empresa –con la que estamos de acuerdo– fue l (...)

60Además,respectoalaintervencióndelConsejodeMinistros con fundamento en criterios de interés general76, surgen interrogantes como: ¿Qué otros intereses no mencionados en la ldc pueden justificar la intervención en la evaluación de una concentración por parte del Consejo de Ministros?; ¿Cuál es la definición válida de cada uno de estos intereses, a efectos de justificar la intervención gubernamental en la evaluación de una concentración?; ¿Qué tipo de afectación es necesaria o suficiente para que este órgano político modifique una decisión de la cnc?; ¿Bajo qué criterios se sopesarán los intereses generales afectados en relación con la afectación de la competencia efectiva?77.

61A nuestro juicio, la defensa de los intereses generales como justificación de la intervención política en el control de concentraciones no es aceptable puesto que la necesidad de adoptar medidas en defensa de estos intereses, como – tratándose del sector eléctrico, la seguridad del suministro, su confiabilidad, etc.– puede ser puesta de relieve por la autoridad sectorial en el informe que puede presentar a la cnc en el procedimiento de control de una concentración.

  • 78 Decisiones a las que haremos referencia en el capítulo cuarto del presente trabajo.

62En segundo lugar, el modelo de intervención política en la nueva ldc genera mayores inquietudes en las concentraciones de empresas llevadas a cabo en sectores considerados estratégicos, como el sector eléctrico. En España, en las concentraciones de empresas en este sector, hemos tenido la oportunidad de presenciar intervenciones gubernamentales que en más de una ocasión, han terminado con discutidas decisiones políticas78, contrarias a la lógica del Derecho de la competencia y a la dinámica del mercado energético nacional.

  • 79 El modelo español de intervención política en el control de concentraciones debe también analizars (...)

63Hay que recordar que, estadísticamente, los casos en los cuales el Gobierno se ha apartado de la decisión de la autoridad técnica de competencia son escasos. Ahora bien, es innegable que buena parte de estos casos se han presentado en operaciones de concentración en el sector eléctrico. A nuestro entender, no pueden admitirse los argumentos que minimizan esta intervención política basándose en su escasa importancia estadística, toda vez que esta intervención, tratándose de algunas concentraciones muy importantes del sector eléctrico español, ha dado un giro radical al desenlace de estas operaciones y han tenido consecuencias directas en el desarrollo del mercado energético nacional79.

  • 80 Ver Francisco Marcos y Albert Sánchez Graells “El Control de Concentraciones en la ley 15/2007, de (...)

64Asimismo, es preocupante que en la ldc se haya consagrado expresamente, como uno de los criterios de interés general quejustificanlaevaluación deuna concentraciónpor parte del Consejo de Ministros, la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial. Esta preocupación cobra mayor importancia al tratarse de concentraciones llevadas a cabo en el sector eléctrico puesto que es un sector estratégico regulado. En este sentido, cuando el Consejo de Ministros evalúe una concentración de empresas sobre la base del mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial, surgen los siguientes interrogantes: ¿Para el Gobierno, cuáles son las condiciones adecuadas para mantener los objetivos de la regulación sectorial?; ¿Mediante qué criterios se valoran estos objetivos respecto al mantenimiento de la competencia efectiva?; ¿Por qué tiene que intervenir el Gobierno en el mantenimiento de los objetivos de un sector económico determinado si la cnc previamente ha tomado una decisión técnica teniendo en cuenta el respectivo informe que la autoridad sectorial (cne, cmt, etc.) le ha remitido durante el proceso de evaluación80? En nuestra opinión, el modelo de intervención gubernamental fijado en la ldc no contesta a los interrogantes anteriormente planteados y abre la puerta para que desde el procedimiento de control de concentraciones se regule ad hoc el sector estratégico involucrado en la operación.

  • 81 Ver Alberto Sánchez Graells. “la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la inte (...)

65Ahora bien, en relación a la perdida de independencia de la autoridad técnica de defensa de la competencia, siguiendo lo expuesto por Sánchez Graells, en la práctica, bajo el modelo de intervención gubernamental fijado en la ldc –y con mayor razón en operaciones llevadas a cabo en sectores estratégicos– se corre el riesgo de que en situaciones de intensa presión política, se tomen decisiones extremas, por parte de la cnc o por parte del Consejo de Ministros. Así sucedería, por ejemplo, en situaciones en las cuales el Gobierno tenga interés de intervenir debido a la importancia política de la concentración. En estos casos, se corre el riesgo de que la cnc pueda responder a la presión del gobierno aprobando la concentración sin la imposición de condiciones excluyendo así la intervención del Consejo de Ministros. De esta manera, la cnc renunciaría a aprobar la concentración imponiendo condiciones moderadas, con la finalidad de que el Consejo de Ministros no pueda intervenir posteriormente imponiendo condiciones severas que lesionen los intereses de los consumidores y del sector económico afectado81.

  • 82 Ibídem.

66En otro escenario, cuando políticamente se haya decidido prohibir una concentración, el Gobierno podría presionar a la cnc para que prohibiese la operación en lugar de aprobarla mediante la imposición de condiciones severas. De este modo se evitaría una polémica intervención expresa del Consejo de Ministros, especialmente en situaciones en las que no existe claridad sobre la existencia de criterios de interés general que justifiquen una decisión de este órgano político82.

  • 83 En este sentido se manifiesta Soriano: “Existe asimismo un segundo aspecto capital en que el acier (...)
  • 84 Cfr. Carlos Padros Reig. “La Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. Un nuevo Ma (...)

67Así pues, la intención de reforzar la independencia de la autoridad de competencia frente al poder político, ha recibido comentarios positivos por parte de la doctrina83. No obstante, también se han escuchado voces que cuestionan si la falta de independencia era de tal entidad que ameritase el cambio institucional introducido por la nueva ley, teniendo en cuenta la necesidad de mejorar otros aspectos en los que también se evidenciaban importantes debilidades, como la falta de recursos humanos y materiales. a propósito de esta problemática, Padros Reig afirmó: “la Unidad orgánica de la futura cnc supone dotar de mayor coherencia al sistema de defensa de la competencia de acuerdo con el principio de eficacia ya enunciado en el libro Blanco, pero no necesariamente supone un refuerzo de la independencia del conjunto… la necesidad de la reforma no parece que se funde en una deficiente garantía de la independencia en la aplicación de la normativa de defensa de la competencia. En cambio, más allá de lo estrictamente normativo, la debilidad del sistema español de defensa de la competencia puede encontrarse en la escasa dotación de medios humanos y materiales dedicados a una función tan trascedente como la defensa de la competencia”84.

4. CONCENTRACIONES EMPRESARIALES Y LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO

  • 85 Ver Juan Mascareñas Pérez-Iñigo. ob. cit., pp.162 y ss.

68En un estudio realizado por la empresa de consultoría kpmg en 1999, se expusieron los resultados de una encuesta realizada a varias empresas sobre las principales motivaciones que orientaban los procesos de fusión o adquisición. Los resultados obtenidos fueron los siguientes85:

  • Acceder a nuevos mercados geográficos (35%).
  • Maximizar el valor de los accionistas (20%).
  • Aumentar o proteger la cuota de mercado (19%).
  • Adquirir nuevos productos o servicios (8%).
  • Obtener el control sobre una cadena de distribución (7%).
  • Otros (11%).
  • 86 Ibíd., pp. 37 y ss.

69Estos resultados contrastan con un estudio de similares características realizado en el año 2000 en España sobre los principales motivos que impulsaban a las empresas locales a llevar a cabo operaciones de concentración (fusiones y adquisiciones, en este caso). En este estudio, la búsqueda del liderazgo en el sector fue el motivo más valorado por los directivos encuestados a la hora de realizar este tipo de operaciones86.

70En este orden de ideas, se debe resaltar que las operaciones de concentración responden a una compleja combinación de motivaciones, que varían de acuerdo a circunstancias de tiempo, modo y lugar y que no siempre consiguen la creación de valor como resultado de la operación. así pues, consolidar la estructura de un sector económico con exceso de agentes, obtener beneficios derivados del aprovechamiento de economías de escala, obtener beneficios de procesos de integración vertical, la diversificación de riesgos, la valoración bursátil o la incursión en nuevos mercados, son todos motivos válidos para planear una concentración.

71Ahora bien, como tendremos la oportunidad de identificar posteriormente, entre las principales motivaciones que sustentan la planificación de una operación de concentración en el sector eléctrico encontramos, por ejemplo, el crecimiento empresarial (en términos de cuota de mercado, número de clientes, etc), la diversificación de servicios y el posicionamiento estratégico de las empresas (en especial en el ámbito europeo) teniendo en cuenta la posibilidad de penetrar en nuevos mercados con una importante posición competitiva.

72No obstante, a la hora de ejecutar una concentración en este sector, además de tener presentes las limitaciones de las normas de competencia, es necesario tener en cuenta el componente político que aún está asociado a este sector en Europa, tanto en el caso de operaciones locales o como en el supuesto de concentraciones transfronterizas.

  • 87 A este respecto Whish, sostiene: “Las empresas de un país (o de una agrupación política como la Un (...)

73En relación a la influencia política, algunos autores afirman que, en la actualidad, una motivación de las concentraciones empresariales puede ser la creación de empresas de gran dimensión, con posiciones de dominio consolidadas en sus mercados internos, protegidas (políticamente) de la competencia exterior y con una gran capacidad de irrumpir en mercados extranjeros, conocidas como “campeones nacionales”. los procesos de concentración mediante los que se crean este tipo de empresas, son apoyados por los Gobiernos, que respaldan que empresas nacionales compitan con fortaleza en mercados internacionales, a pesar del detrimento de las condiciones de competencia en su mercado interno, tema sobre el que haremos posterior referencia87.

  • 88 La teoría económica define el monopolio natural en los siguientes términos: “…se dice que emerge u (...)

74Ahora bien, en términos generales, en aquellos países donde se han llevado a cabo procesos de liberalización en el sector eléctrico, este servicio está organizado bajo un régimen de competencia en las actividades de producción y comercialización de electricidad. Las actividades de distribución y transporte no son actividades en competencia por tener características de monopolio natural88 y, además, se han organizado mercados mayoristas, regidos por el juego de la oferta y la demanda, administrados por un operador independiente. Del mismo modo, todo sector eléctrico liberalizado, es regulado por una Comisión sectorial, cuya principal característica debe ser, en teoría, su independencia de cualquier agente del sector y del Gobierno.

75La apertura a la competencia del sector eléctrico es el resultado de una evolución en la cual (en unos países con mayor celeridad que en otros) se ha pasado de un modelo intervencionista del Estado a un esquema de liberalización de servicios, en el que el Estado no se reserva la titularidad de estas actividades, ni las gestiona de manera directa, sino que se limita a ser un garante de unas condiciones jurídicas que se deben respetar y a velar por su cumplimiento.

  • 89 Después de la Primera Guerra mundial, el tenso ambiente de confrontación que aún se percibía en Eu (...)

76Conforme apuntan Cameron y Ariño, el primer periodo de esta evolución tiene lugar en Europa occidental a partir del final de la Segunda Guerra mundial cuando se generaliza y se consolida una política económica intervencionista, que había tenido sus inicios después de la Primera Guerra mundial89.

77De acuerdo con este criterio, el Estado se reserva la titularidad y asume la prestación directa de la mayoría de los sectores estratégicos de la industria (gas, carbón, electricidad, ferrocarriles, telecomunicaciones, etc.), debido a la importancia que representaban estas industrias para la reconstrucción de los países afectados por la guerra.

  • 90 Hernández precisa que es así como durante este periodo surgen las grandes compañías europeas públi (...)

78Este proceso de nacionalización llevó a la existencia de empresas públicas de gran dimensión90 totalmente integradas verticalmente, que operaban siguiendo las instrucciones del Gobierno –manteniendo o no criterios de eficiencia– y que debían hacer frente a una intensa demanda.

  • 91 Cfr. Gaspar Ariño Ortiz. “Fallos y Logros de los Sistemas regulatorios”, en Regulación, Desregulac (...)

79Ahora bien, en los casos en que la prestación de la actividad no era llevada a cabo por una empresa pública, lo podía hacer una empresa privada bajo una concesión otorgada por el Estado, que no le entregaba la titularidad de la actividad sino “el privilegio de su ejercicio”91.

  • 92 La política de intervención, protección y aislamiento de las economías nacionales respondía a la i (...)

80De acuerdo con De la Cruz Ferrer, bajo este modelo, independientemente de si el servicio se prestaba por intermedio de una empresa pública o de un operador privado titular de una concesión, las empresas operaban en régimen de monopolio, protegidas de la competencia gracias a las fuertes barreras de entrada o a la simple prohibición expresa de la competencia y bajo los lineamientos de la política industrial dictada por el Estado92.

81En materia energética, esta política, iba dirigida a asegurar, como objetivo principal, la garantía del suministro y la independencia energética, sin atender a factores como la eficiencia empresarial o un sistema técnico de remuneración de los agentes prestadores.

  • 93 Ver Peter Cameron. ob. cit., p. 11.

82Hay que destacar que en el importante crecimiento económico que experimentaron los países europeos durante este periodo, jugó un papel determinante la industria energética gracias a este control por parte del Estado. El modelo vigente de la industria en aquel momento permitió el consumo masivo de recursos energéticos a precios cómodos para los consumidores (especialmente para grandes usuarios), ya que la fijación de estos era ajena a un sistema competitivo de mercado93.

83Posteriormente, transcurrida la década de los setenta, diversas circunstancias de orden político y económico, dan pie para la ruptura de este modelo que, como mencionamos anteriormente, tenía al Estado empresario como principal protagonista, especialmente en el campo de los denominados servicios públicos.

  • 94 Ver Juan de la Cruz Ferrer. ob. cit., p. 59.

84En primer lugar, la estrategia de crecimiento económico con fundamento en el gasto público deja de funcionar con los resultados obtenidos en años anteriores, debido a la incapacidad económica de los Gobiernos de seguir asumiendo protagónicamente el papel de motor de la economía. Igualmente, las rígidas limitaciones a la iniciativa privada traducidas en procedimientos engorrosos, complejos regímenes de autorizaciones administrativas, etc, desestimularon la actividad empresarial particular. De este modo, las tasas continuas de crecimiento económico bajaron de ritmo y el desempleo aparece como una consecuencia natural94.

  • 95 La crisis del petróleo de la década de los 70 tuvo como orígenes la decisión de la organización de (...)

85En segundo lugar, la crisis del petróleo de 1970 obligó a un necesario replanteamiento de la política energética de los países occidentales, importadores de petróleo y a su vez grandes consumidores, al ponerse de manifiesto su alta dependencia de los países productores95.

  • 96 Ver Peter Cameron. ob. cit., p. 12.

86Siguiendo al Profesor Cameron, la incertidumbre generada sobre los suministros de petróleo y el hecho de que, para la época, el petróleo era el segundo insumo más utilizado para la producción de electricidad (después del carbón), llevó a los países afectados a plantearse una necesaria diversificación de sus fuentes energéticas y a institucionalizar agencias o ministerios especializados en energía, que en el futuro se encargarían de elaborar planes de desarrollo sectoriales y ejecutarían las medidas adoptadas para contrarrestar la crisis96.

  • 97 En España, entre 1970 y 1980 se realizaron importantes inversiones destinadas a aumentar la capaci (...)

87La intervención de los Gobiernos en el sector energético para afrontar la crisis no tuvo los resultados esperados y, en ocasiones, se adoptaron medidas que resultaron ineficaces y con consecuencias problemáticas, como los problemas financieros derivados de los planes de expansión de la capacidad de producción de energía nuclear que fueron comunes en varios países como Estados Unidos y España97.

  • 98 Se destacan los trabajos de Milton Friedman, Ronald Coase, George Stigler y Alferd Kahn. Respecto (...)
  • 99 La influencia de las organizaciones internacionales en el proceso de liberalización de los servici (...)
  • 100 Que se caracterizaba por un esquema de planificación vinculante, explotación unificada y retribuci (...)

88Este entorno de crisis, sumado a los trabajos que académicos estadounidenses y británicos habían expuesto cuestionando el papel interventor del Estado en la Economía98, fue el punto de partida para que autoridades, agentes del sector y organizaciones internacionales99, se comenzaran a replantear puntualmente el papel del Gobierno en la industria eléctrica100 y, por consiguiente, que se iniciara una discusión sobre las ventajas que para el Estado, empresas y usuarios representaría cambiar el modelo vigente a uno en donde se pudiese introducir competencia en aquellas actividades de la cadena donde fuese posible y se organizara el funcionamiento del sector bajo el modelo de mercado competitivo.

  • 101 Ver Juan de la Cruz Ferrer. “La liberalización de los Servicios Públicos y el Sector Eléctrico.”; (...)

89En este orden de ideas, en la teoría económico-jurídica, aparece un nuevo modelo de organización del servicio eléctrico, caracterizado por estar abierto a la competen cia y en el que el Estado se alejaría de su papel de agente prestador para dar paso a la intervención de la iniciativa privada en las distintas actividades del sector. Así pues, de acuerdo con Ariño y De la Cruz Ferrer, las principales características de este modelo, conocido como “regulación para la competencia”, son las siguientes101:

  • Separación de actividades en la industria eléctrica, de tal modo que se convierten en negocios independientes las actividades de producción de electricidad, transporte, distribución y comercialización.
  • Libertad de entrada en aquellas actividades donde es posible la competencia, circunstancias que se traducen en un abandono del sistema de planificación central.
  • Libertad de contratación y formación competitiva de precios.
  • Libre acceso a las redes. Como ya hemos indicado, en las actividades de transporte y distribución se hace ineficiente la introducción de competencia por su condición de monopolio natural, pero se fijan unas obligaciones para el operador de la red que se traducen en permitir el acceso a la red a terceros, se penaliza la discriminación, se regulan las causas de negación de acceso, se eliminan los derechos exclusivos de los propietarios de la red, etc102.
  • Creación de las comisiones de regulación como entidades independientes del Gobierno, encargadas de la regulación sectorial, del control de los operadores y, en algunos casos, con facultades sancionatorias.
  • 103 A pesar de la importancia de esta norma para el proceso de liberalización, también se deben tener (...)

90Ahora bien, en el seno de la Unión Europea, es un punto de referencia el proceso de liberalización del sector eléctrico llevado a cabo en el reino Unido, gracias –en buena medida– a la promulgación en 1989 de la “Electricity act”. Mediante esta ley se rompió el modelo de integración vertical de la industria eléctrica para pasar a un sistema de separación de las actividades de producción, transmisión, distribución y suministro. igualmente, se definió un modelo en competencia para las actividades de producción y suministro de electricidad103.

  • 104 Ley del 27 de noviembre de 1997, publicada en el boe n.º 285 de 28 de noviembre de 1997, pp. 35097 (...)
  • 105 Directiva de 19 de diciembre de 1996, publicada en el doue l 027 de 30 de enero de 1997, pp. 20-29 (...)
  • 106 La Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 (publicada en el doue l 176 de 15 de julio de 2003 (...)
  • 107 Para el Profesor De la Cuetara, en España se ejecutó el proceso de liberalización para “incorporar (...)

91En el caso de España, la liberalización del sector eléctrico se llevó a cabo mediante la ley 54/1997 (ley del Sector Eléctrico)104, como resultado del proceso de incorporación de la Directiva Comunitaria 96/92/CE105, que estableció las primeras medidas de liberalización del sector eléctrico para todos los países que, a la sazón, eran miembros de la Unión Europea. Posteriormente, esta Directiva fue derogada por la Directiva Comunitaria 2003/54/CE106, que intensificó aún más el proceso de liberalización107.

92Es necesario resaltar que la Directiva Comunitaria 2003/54/CE estuvo vigente hasta el 3 de marzo de 2011, fecha en la que entró en vigor un tercer paquete liberalizador del sector energético europeo, que introduce nuevas medidas de apertura y que se integra en la siguiente normativa:

  • Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13dejulio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad108.
  • Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13dejulio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural109.
  • Reglamento (CE) 713/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13dejulio de 2009, por el que se crea la agencia de Cooperación de los reguladores de la Energía110.
  • Reglamento (CE) 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13dejulio de 2009, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad111.
  • Reglamento (CE) 715/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13dejulio de 2009, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural112.
  • 113 Argentina continuó con este proceso de liberalización mediante la ley 23696 de agosto 17 de 1989 ( (...)

93Por su parte, en el ámbito latinoamericano, tiene una importancia trascendental –como marco de referencia– el proceso de liberalización del sector eléctrico chileno llevado a cabo a partir de 1982, mediante el Decreto con fuerza de ley n.º 1/82 (D.o. 13 de Septiembre de 1982) que, igualmente, implantó la separación de actividades y el modelo de mercado competitivo en el servicio eléctrico113.

  • 114 Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores reg (...)

94De esta manera, cada país que adoptaba las primeras medidas para iniciar el proceso de liberalización del sector eléctrico, entraba en un proceso de ajuste en este sector, conocido como periodo de transición, durante el cual se adoptaban medidas necesarias (generalmente de carácter temporal y excepcionales) para hacer operativo plenamente el nuevo modelo114.

5. CONCENTRACIONES EMPRESARIALES Y REESTRUCTURACIÓN DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA

95Los procesos de apertura del sector eléctrico europeo, sumados a las medidas que han fomentado la creación de un mercado interior de la energía, han traído como consecuencia un proceso paralelo de reestructuración empresarial en el sector, que se ha venido intensificando en los últimos años.

  • 115 El entorno de aparición de estas empresas, sus principales características y los riesgos que entra (...)
  • 116 Ver Cameron, Peter, ob. cit., pp. 323 y ss. Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato. “D (...)

96En este sentido, las operaciones de concentración han sido la herramienta idónea para llevar a cabo la reestructuración del mapa energético europeo. Esta reestructuración ha estado motivada por factores puntuales como la tendencia a integrar negocios como la electricidad y el gas (multiutilities115), el interés de las empresas europeas de alcanzar una mayor presencia internacional debido a las perspectivas que despierta un eventual mercado paneuropeo de la energía y la necesidad de asegurar fuentes confiables de aprovisionamiento116.

  • 117 Ver Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato; Derecho de la Competencia en…, ob. cit., p (...)

97Así pues, como consecuencia de las concentraciones ejecutadas, se vislumbra un escenario próximo en el que se consoliden grandes empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas, con amplia presencia en diferentes mercados regionales y con sólidas posiciones de dominio en los mercados donde compiten, en particular en sus mercados locales, circunstancia facilitada –en parte– por los altos índices de concentración de la oferta117, característica propia de la industria energética.

98En efecto, como tendremos la oportunidad de identificar, las concentraciones de empresas en el sector energético –bien sean nacionales o transfronterizas– pueden generar importantes efectos anticompetitivos como la expulsión de otros competidores o la práctica de subsidios cruzados. Estos efectos se derivan, en algunos casos, del aumento del poder de mercado de la empresa resultante, uno de los aspectos críticos en el que se enfoca el control de concentraciones.

99Ahora bien, como ya resaltamos, en el análisis de la reestructuración de la industria energética europea debe tenerse en cuenta como un factor adicional determinante la intervención política. Esta intervención se puede evidenciar en el respaldo a la formación de empresas tipo “campeones nacionales” o cuando está involucrada en la concentración una empresa extranjera con presencia en el mercado europeo y que, desde el punto de vista regional, es competidora de las principales em presas locales. En estos casos la actitud de los Gobiernos es de carácter reservado e, incluso, podría calificarse de restrictiva.

  • 118 Una situación de esta naturaleza, es entendida por los Gobiernos como una pérdida de su “soberanía (...)

100Esta circunstancia obedece a que el control de porciones significativas del mercado energético local por parte de empresas extranjeras, representaría la necesidad de, eventualmente, confiar a ellas aspectos fundamentales como la calidad del suministro energético, su confiabilidad, la continuidad, etc; razones todas ligadas a la protección del interés general o a la seguridad pública, criterios cuya defensa es un argumento frecuentemente utilizado para justificar la intervención política en el trámite de control de concentraciones118. Esta actitud, contrasta con las pretensiones de las autoridades comunitarias, que buscan el favorecimiento de la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento.

101A pesar de esta problemática, el control de concentraciones en el sector energético experimenta un avanzado grado de desarrollo en Europa y, en consecuencia, su casuística constituye uno de los mejores ejemplos para regiones –como Sudamérica– que, aprovechando la liberalización de sus mercados eléctricos, pretenden avanzar en el futuro desarrollo de planes de integración energética.

Notes

1 Ver Fernando Diez Moreno. “Manual de Derecho de la Unión Europea”, Editorial thomson Civitas, 3.a ed., navarra, 2005, p. 501. En este sentido, destacamos las justificaciones de Pastor a la existencia de una política de competencia. Para el autor, una tendencia natural que existe en la economía de mercado es que “las empresas desarrollen comportamientos estratégicos con la finalidad de disponer de alguna capacidad –preferiblemente de toda la capacidad– de influir sobre el precio de venta”. Cfr. Jaime Vicente Pastor. “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Editorial thomson Civitas, navarra, 2005, p. 264.

2 Sobre la relación existente entre las empresas, el sistema de economía de mercado, la competencia y el Derecho de la competencia, destacamos la siguiente reflexión del Profesor Costas Comesaña: “la selección de los operadores económicos es una de las funciones de la competencia en los sistemas de economía de mercado. a través de esta función de selección de las empresas más eficientes en perjuicio de las ineficientes se entiende que la competencia contribuye a asegurar la adaptación continua del aparato productivo a las situaciones siempre cambiantes del mercado (…) El riesgo inmanente al sistema competitivo a perder la posición que se ocupa en el mercado, o incluso a ser expulsado de él, incita a los operadores económicos a mejorar sus prestaciones mediante la utilización más eficiente de sus recursos humanos y materiales, de la que se beneficia tanto la economía general como los consumidores. Por eso, los ordenamientos de defensa de la competencia establecen la prohibición de todas aquellas conductas, como los acuerdos colusorios, que impiden de hecho a la competencia cumplir la función de adaptación de la economía mediante la selección de los empresarios más eficientes”. Cfr. Julio Costas Comesaña. “Los Cárteles de Crisis”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 21.

3 Ver Donato Fernández Navarrete. “Fundamentos Económicos de la Unión Europea”, Editorial thomson, Madrid, 2007, p. 74. Ver Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González. “El Derecho Europeo de la Competencia: objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, pp. 174 y 181.

4 Ver artículo 3.3. del tue, versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

5 Ibídem. En la misma línea de argumentación, la Política Económica de la UE debe ejecutarse respetando los Principios de economía de mercado yde libre competencia Ver artículo 119 del tfue, versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

6 Como el sector eléctrico, el sector del gas natural y las telecomunicaciones. En estos sectores la política de competencia ha adquirido una importancia determinante en el diseño de los modelos de funcionamiento. Sobre este aspecto destacamos el trabajo que presenta Santiago González-Varas Ibáñez. “Los Mercados de Interés General: Telecomunicaciones y Postales, Energéticos y de Transportes”, Editorial Comares, Granada, 2001.

7 El intervencionismo característico en el sector agrícola por parte de las autoridades comunitarias –en especial teniendo en cuenta la Política agrícola Común (pac)– ha hecho que la política de competencia en este sector tenga connotaciones restrictivas más que connotaciones permisivas o de promoción. Así se deduce de la lectura del artículo 42 del tfue, que restringe la aplicación de las medidas de competencia del tratado a las disposiciones del Consejo y a los objetivos de la Política agrícola Común (pac). Ver artículos 39 al 44 del tfue. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

8 Ver versión consolidada del tratado de la Unión Europea (tue) y del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue). Publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm]. Desde la perspectiva del Derecho Comunitario, las principales normas sobre las cuales se sustenta el Derecho de la libre competencia son: el artículo 101 del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue) en materia de acuerdos colusorios y prácticas concertadas; el artículo 102 del tfue en materia de abuso de posición dominante; los artículos 107, 108 y 109 del tfue en materia de ayudas públicas y el reglamento 139/2004 sobre control de concentraciones empresariales. El Derecho Español disciplina estas situaciones principalmente en la ley de Defensa de la Competencia y los Decretos reglamentarios de desarrollo. Ver artículos 101, 102, 107, 108 y 109 del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Versión Consolidada), publicado en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010; reglamento 139/2004 de 20 de enero de 2004, publicado en el doue l 24 de 29 de enero de 2004; ley 15/2007 de 3 de julio de 2007. Normas disponibles en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm] y en [www.cncompetencia.es]. Ahora bien, es necesario tener presente que los Derechos de Propiedad industrial también tienen como marco el Derecho a la libre competencia, al constituir excepciones de esta libertad. Como sostiene el Profesor otero lastres, “… para asegurar esta libertad (la libertad de empresa) el ordenamiento jurídico prevé un conjunto de normas, el Derecho de la competencia, cuyo objeto es establecer las reglas a las que debe sujetarse la actividad económica que desarrollen los empresarios en el mercado para que compita en un marco de libertad y lealtad. Sin embargo, a pesar de basarse en el principio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, el propio ordenamiento jurídico regula una serie de derechos que confieren a su titular el derecho exclusivo de explotar el objeto sobre el que recaen. Lo cual significa que los objetos sobre los que recaen estos derechos de exclusiva quedan sustraídos del principio de libertad de empresa y, consiguientemente, de la libre competencia, en la medida en que a los terceros no les está permitida su explotación sin el consentimiento del titular (…). Pues bien, en tanto que excepciones, los derechos de propiedad industrial se encajan sistemáticamente en el propio ámbito excepcionado que es, como decíamos, la libre competencia, uno de los dos subsectores que junto con el de la competencia desleal conforman el mencionado derecho de la competencia”. Negrillas fuera del texto. Cfr. Manuel Botana agra, Carlos Fernández-nóvoa y Juan Manuel Otero lastres. “Introducción a la Propiedad industrial”, en Manual de la Propiedad Industrial, cap. i, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 49.

9 La UE se ha reservado la competencia exclusiva para determinar las normas de competencia necesarias para el adecuado funcionamiento del mercado interior, que, como ya hemos mencionado, se erige como un pilar de la Unión. Ver artículo 3.1. Del tfue. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

10 En el tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del acero (ceca), firmado en Paris el 18 de abril de 1951 entre Francia, alemania, italia, Bélgica, Holanda y luxemburgo, en su artículo 66, se establecía de manera puntual una regulación de las concentraciones en estos sectores. De tal suerte que, para llevar a cabo una concentración empresarial en el sector del carbón y del acero, era necesaria la autorización previa de la Comisión. Este fue el primer antecedente normativo, desde el punto de vista comunitario, del control de las operaciones de concentración empresarial. La vigencia del tratado ceca expiró el 23 de julio del año 2002. Ver artículo 66, tratado Constitutivo de la Comunidad europea del carbón y del acero (ceca). Disponible en [http://constitucion.rediris.es/legis/1951/tr1951-04-18_ceca/tr1951-04-18_ceca.html]. Francisco Enrique González-Díaz y Josep María Carpi Badia. “La noción de Concentración Económica y la Evaluación de sus Efectos en los ordenamientos Comunitario y Español”, en Tratado de Derecho de la Competencia, t. 1, Editorial bosch, Barcelona, 2005, p. 629.

11 En la actualidad, artículos 101 y 102 del tfue. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

12 Mediante la aplicación de estos artículos se resolvieron importantes asuntos, a los que haremos referencia posteriormente, a saber: asunto 6/72, Continental Can/Commission, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (stjc) de 21 de febrero de 1973, recopilación de jurisprudencia de 1973, p. 00215. Disponible en inglés en [http://eurlex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:61972J0006:En:HtMl]. Destacamos también los asuntos acumulados 142/84 y 156/84, BAT y Reynolds/Commission, Sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de noviembre de 1987, recopilación de jurisprudencia de 1987, p. 4487. Disponible en inglés en http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CEl%20EX:61984J0142:En:Html].

13 Ver reglamento (cee) n.º 4064/89, publicado en el doue l 257 de 21 de septiembre de 1990, p. 13, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:31989r4064:ES:Html].

14 Ver reglamento (cee) n.° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, publicado en el doue l 24 de 29 de enero de 2004, p. 1-22, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=celex:32004r01%2039:es:html].

15 Publicado en el doue l 133 de 30 de abril de 2004, pp. 1-39. Disponible en [http://www.fomento.es/nr/rdonlyres/11CCE9a8-27D3-4079-B9aE4E1aE864B4E7/1595/r802_conc_emp.pdf].

16 Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:095:0001:0048:ES:PDF]. nota de Prensa iP/07/1043 de 10 de julio de 2007.

17 Comunicaciones publicadas en el doue C 66 de 2 de marzo de 1998. Disponibles en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/draft_jn.html].

18 Publicada en el doue C 56 de 5 de marzo de 2005, disponible en [http://europa.eu.int/eur-lex/lex/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2005:056:0%20024:0031:ES:PDF].

19 Publicada en el doue C 56 de 5 de marzo de 2005, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2005:056:0032:0035:ES:PDF].

20 Publicada en el doue C 56 de 5 de marzo de 2005, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52005XC0305(01):ES:HtMl].

21 Publicada en el doue C 325 de 22 de diciembre de 2005. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52005XC1222(03):ES:Html].

22 Publicada en el doue C 31 de 5 de febrero de 2004. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52004XC0205(02):ES:Html].

23 Publicada en el doue C 267, de 22 de octubre de 2008, pp. 1-27. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:267:0001:0027:ES:PDF].

24 Publicada en el doue C 372 de 9 de diciembre de 1997. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:31997y1209(01):E%20S:Html].

25 Publicada en el doue C 265 de 18 de octubre de 2008 pp. 6-25. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=oJ:C:2008:265:0006:01:ES:Html].

26 Publicada en el doue C 56 de 5 de marzo de 2005. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:52005XC0305(0%202):ES:Html].

27 Texto original publicado en inglés como “Best Practices on the conduct of EC merger proceedings”. Disponible en [http://ec.europa.eu/comm/%20competition/mergers/legislation/proceedings.pdf].

28 Texto original publicado en inglés como “Best practice on divestiture commitments”. Disponible en [http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/commitments.pdf].

29 Como por ejemplo, el reglamento (cee) n.º 1/2003, de 7 de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tce; el reglamento (cee) n.º 411/2004, de 26 de febrero de 2004, que modifica el reglamento n.º 1/2003; el reglamento (cee) n.º 773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 81 del tce; el reglamento (cee) n.º 659/1999, de 22 de marzo de 1999, por el que se desarrolla la aplicación del artículo 88 del tce referente a las ayudas de Estado; el reglamento (cee) n.º 794/2004, de 21 de abril de 2004, que desarrolla el anterior reglamento y el artículo 93 del tce; el reglamento (cee) n.º 994/1998, de 7 de mayo de 1998, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del tce a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales y el reglamento (cee) n.º 2790/1999, de 22 diciembre 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del tce a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En materia de Comunicaciones de la Comisión, destacamos la Comunicación de 27 de abril de 2004, sobre la cooperación en la red de autoridades de competencia; la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 del tratado CE; la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, sobre la tramitación de denuncias por parte de la Comisión al amparo de los artículos 81 y 82 del tce; la Comunicación de la Comisión-Directrices de 27 de abril de 2004, relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del tce y la Comunicación de la Comisión-Directrices de 27 de abril de 2004, relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del tratado. Debemos resaltar que estas Comunicaciones determinan el alcance y la interpretación de la normativa comunitaria, de modo que orientan sobre la aplicación de estas normas en diferentes supuestos. a pesar de no tener fuerza jurídica vinculante, tales comunicaciones son de suma utilidad para los operadores jurídicos y para los agentes económicos, a la hora de dar sentido y alcance a la normativa comunitaria de competencia. Excluimos aquí la mención de reglamentos y Comunicaciones relativas al control de operaciones de concentración empresarial, puesto que serán mencionadas ulteriormente. Es muy importante tener en cuenta que con la entrada en vigor del tratado de lisboa, las referencias que en estos reglamentos y Directivas se hace a los artículos del tce, deben entenderse con arreglo a los artículos del actualmente vigente tfue. Por ejemplo, cuando en los reglamentos anteriormente citados se mencionan los artículos 81, 82, 87, 88 y 93 del tce, debe entenderse que se hace referencia a los artículos 101 y 102, 107, 108 y 113 del tfue, respectivamente. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm]

30 Ver Ricardo Alonso Soto “las relaciones entre los Derechos Comunitario Europeo y Español de la Competencia”, en Tratado de Derecho de la Competencia, t. 1, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, pp. 61 y ss, y Fernando Diez Moreno, ob. cit., p. 502.

31 En este sentido, alonso Soto, destaca que la libre competencia como elemento fundamental del mercado, se constituye en un principio digno de tutela por parte del Estado, puesto que por su importancia, forma parte del orden económico de mercado. No se puede entender el mercado sin libertad de competencia y en este sentido la garantía de su existencia y de su ordenado funcionamiento debe ser tarea pública. Ver Ricardo Alonso Soto. “El interés Público en la Defensa de la Competencia”, en La Modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea, Editorial Marcial Pons, Fundación rafael del Pino, Madrid, 2005, pp. 36 y 37.

32 Este principio se plasmó por primera vez por vía jurisprudencial, en la sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de febrero de 1963 (asunto 26-62, Van Gend & Loos). En esta sentencia se determinó que en el nuevo orden Jurídico Comunitario, los sujetos de este orden no son solo los Estados, sino también sus ciudadanos. Así pues, el Derecho comunitario otorga a los ciudadanos deberes y derechos, independientemente de los otorgados por sus ordenamientos locales, que también pueden ser objeto de tutela y protección por los tribunales nacionales. Sentencia publicada en recopilación especial española 1961-1963, página 333. Respecto a este tema cabe destacar también la Sentencia del tjce de 19 de enero de 1982, asunto 8/82, Becker/Finanzant Munster-Innested, recopilación de 1982, p. 53, en la que se limitan los alcances del principio de efecto directo del Derecho Comunitario. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

33 Ver Sentencia del tjce, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, enel/Flaminio Costa, publicada en recopilación de 1964, p. 1141. Disponible en [http://eurlex.europa.eu/es/index.htm].

34 Ver Sara Medina González. “la Política de la Competencia”, en Políticas de la Unión Europea, Editorial Colex, 4.a ed., Madrid, 2007, pp. 370-371 y Rosario Espinosa Calabuig. “Derecho de la Competencia”, en Derecho del Comercio Internacional, Editorial tirant lo Blanch, 2.a ed., Valencia, 2006, pp. 64 y ss. la prevalencia de la competencia de la autoridad comunitaria en materia de control de concentraciones (principio de ventanilla única), se reconoce en los siguientes términos por el artículo 8.2. de la ldc: “ las obligaciones previstas en la presente ley no afectan a aquellas concentraciones de dimensión comunitaria tal como se definen en el reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas, salvo que la concentración haya sido objeto de una decisión de remisión por la Comisión Europea a España conforme a lo establecido en el citado reglamento”. Cfr. artículo 8.2, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=2007/12946].

35 Ver artículo 3, reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:32004r0139:ES:HTML] y artículo 7. de la ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.html].

36 Ahora bien, debido a las elevadas cifras que representan estos umbrales, la Comisión ha contemplado otros casos de operaciones que deben ser consideradas concentraciones con dimensión comunitaria, a pesar de no alcanzar tales umbrales. A este respecto cabe citar las situaciones previstas en el apartado 3, del artículo 1, del reglamento de concentraciones. En esta norma, se determina que tienen dimensión comunitaria las operaciones en las que el volumen total de negocios realizado por el conjunto de las empresas afectadas, supera los 2.500 millones de euros a escala mundial. también tendrán esta connotación las operaciones en que el volumen total de negocios, realizado en al menos tres Estados miembros por el conjunto de las empresas afectadas, supere los 100 millones de euros en cada uno de estos Estados. Lo mismo ocurre con las operaciones en que al menos en tres Estados miembros, el volumen total de negocios, realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas, supera los 25 millones de euros en cada uno de dichos Estados. también tendrán dimensión comunitaria aquellos casos en que el volumen de negocios total, a escala comunitaria, realizado individualmente, por al menos dos de las empresas afectadas, supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas, realice más de dos tercios del volumen total de negocios en la Comunidad, en un mismo Estado miembro. Ahora bien, a pesar de que una concentración se ajuste a cualquiera de las anteriores condiciones, la operación no tendrá dimensión comunitaria, si cada una de las empresas afectadas realiza más de dos tercios de su volumen total de negocios en la Comunidad, en un mismo Estado miembro. Ver artículo 21 y apartados 2 y 3 del artículo 1 del reglamento (CE) 139/2004, de 20 de enero de 2004, disponible en [http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/lexUriServ.do%20?uri=CElEX:32004r0139:ES:HTML].

37 Cfr. artículo 8, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=2007/12946].

38 Ver Juan Mascareñas Pérez-iñigo. “Fusiones y Adquisiciones de Empresas”, Editorial Mc Graw Hill, 4.ª ed., Madrid, 2005, pp. 1 y ss.

39 Cfr. Constitución Española, artículo 38. Disponible en [http://www.map.es/documentacion/legislacion/constitucion.html].

40 En relación al concepto de libertad de empresa, ha sido la jurisprudencia del tribunal Constitucional, la que ha dotado de contenido al concepto y, especialmente, ha aludido a los derechos y deberes que implica su ejercicio en relación con la defensa de la competencia. Por ejemplo, para el mencionado tribunal “…con relación a la libertad de empresa hay que recordar que el art. 38 del texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero con los artículos 128 y 131 CE…, viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial…, y a hacerlo en libre competencia…, lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad…”.Cfr. Sentencia del tribunal Constitucional 96/2002, de 25 de abril, publicada boe 22/05/2002. Disponible en [http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/22/pdfs/t00105-00125.pdf].

41 Ver Jaime Vicente Pastor, ob. cit., p. 264. Como sostiene ariño, el ejercicio de la libertad de empresa se enmarca en un contexto de derechos y de deberes que se pueden ejercer y se deben respetar. Ver. Gaspar Ariño Ortiz. Principios de Derecho Público Económico, Editorial Comares, Fundación de Estudios de regulación, 3.a ed., Granada, 2004, pp. 258 y ss.

42 En este sentido se expresan también Cosculluela Montaner y lópez Benítez: “…en puridad, el Derecho de la Competencia solo persigue que el mercado funcione correctamente y que se respeten por todos los agentes y operadores económicos las reglas de juego por las que dicho mercado se rige”. Cfr. luis Cosculluela Montaner y Mariano lópez Benítez. “Derecho Público Económico”, Editorial iustel, Madrid, 2007, p. 247.

43 Aunque igualmente resaltamos como elemento fundamental de este sistema jurídico el real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, denominado reglamento de Defensa de la Competencia. Por lo demás, la ley de Defensa de la Competencia, derogó la anterior ley –ley 16/1989, de 17 de julio– que estuvo vigente durante más de 15 años y que fue objeto de numerosas reformas en sus aspectos sustanciales y de procedimiento.

44 En el Preámbulo de esta norma se sostiene que la defensa de la competencia “complementa a otras actuaciones de regulación de la actividad económica y es un instrumento de primer orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía. Por ello, resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado”. Cfr. Preámbulo, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

45 Reformas a la ley que, en su momento, recibieron críticas por su frecuencia y ausencia de orden. En este sentido, recordamos lo mencionado por alonso Soto: “a partir de ese momento, hemos tenido ocasión de asistir al espectáculo de una especie de reforma por entregas, que se reitera con una periodicidad anual y que, además, acostumbra a utilizar la legislación de urgencia, hurtando de este modo la cuestión al debate parlamentario, sirvan de ejemplo a este respecto: el real Decreto ley 7/1996, …la ley 66/1997, …el real Decreto 295/1998, …el real Decreto ley 6/1999,…la ley 52/1999, …el real Decreto ley 6/2000, …el real Decreto 2/2001, …la ley 9/2001”. Cfr. Ricardo Alonso Soto. “Las recientes Modificaciones de la ley de Defensa de la Competencia. la necesidad de la reforma y las Principales novedades”, en El Nuevo Derecho Comunitario y Español de la Competencia, Editorial bosch, Barcelona, 2002, pp. 289 y ss.

46 Ver preámbulo, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

47 Sobre este esquema institucional resulta de interés tener presente el trabajo de Luis Ortiz Blanco. “la autoridad Española de Defensa de la Competencia: ¿autoridad Única o Dual?”, en Estudios de Derecho de la Competencia, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 349 y ss.

48 Reiteramos, en la actualidad, artículos 101 y 102 del tfue. Versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].

49 Ver Ricardo Alonso Soto. “Derecho de la Competencia”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Editorial thomson Civitas, Cuarta Edición, Madrid, 2006, pp. 235 y ss. En lo demás, debe subrayarse, que el Preámbulo de la ley 16/1989, destaca estas razones como inspiradoras de la norma. En este sentido se dispone que “la ley se asienta en los sólidos pilares de la experiencia. Por una parte se inspira en las normas comunitarias de política de competencia, que han desempeñado un papel transcendental en la creación y funcionamiento del mercado común. y, por otra parte, nace con el propósito de superar los defectos que frustraron la plena aplicación de la ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de Prácticas restrictivas de la Competencia, que ahora se deroga”. Cfr. Preámbulo, ley 16/1989, de 17 de julio. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r11-l16-1989.html].

50 Ver preámbulo, ley 16/1989, de 17 de julio. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r11-l16-1989.html].

51 Ver artículos 12 y 19, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

52 En el momento en que este trabajo era enviado para su publicación, el gobierno español anunció la preparación de una reforma legal dirigida a fusionar diversos organismos reguladores en una sola Comisión, denominada “Comisión nacional de Mercado y Competencia”. Las autoridades de regulación afectadas por esta reforma son la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, la Comisión nacional del Sector Postal, la Comisión nacional del Juego, la Comisión de regulación Económica aeroportuaria, la Comisión nacional de la Energía, la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones y la Comisión nacional de la Competencia. Se exceptúan de esta reforma la Comisión nacional del Mercado de Valores y el organismo supervisor del mercado de seguros. Ver Periódico El País. “El Gobierno Unifica los organismos reguladores en una Única Comisión”, 24 de febrero de 2012, disponible en [http://economia.elpais.com/economia/2012/02/24/actualidad/1330091056_789246.html].

53 Cfr. artículo 20, apartado c) y artículo 35, apartado segundo, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

54 Cfr. artículo 34, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

55 En esta disposición se establece que “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 ter 2. letra f de la ley orgánica 6/1985, del Poder Judicial, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la presente ley”. Cfr. Disposición adicional primera, ley 15/2007, de Defensa de la Competencia. Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

56 En efecto, el reglamento (CE) 1/2003, en su artículo 6 señala que “los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del tratado”. Cfr. artículo 6, reglamento (CE) 1/2003, de 16 de Diciembre de 2002. Disponible en [http://www.fomento.es/nr/rdonlyres/a86a04146E66-4D81-97CA-785318E39618/1660/rgl_1_05.pdf]. Recuérdese la remisión que debe hacerse a las normas del tfue, en vez de los artículos del tce. En este caso, el lector debe remitirse a los artículos 101 y 102 del tfue.

57 Estos criterios son: “la estructura de todos los mercados relevantes; la posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados; la evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios”. Cfr. art. 10.1, ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

58 El Consejo de Ministros interviene como consecuencia de la decisión del Ministro de Economía de elevar la concentración al Consejo. Hay que tener en cuenta que todas las decisiones que toma la ccnc en la segunda fase del procedimiento son comunicadas al Ministro de Economía. Ver artículos 58, 60, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

59 Ver artículo 10.4, ley 15/2007, de 3 de julio, publicada en el boe n.° 159 de 4 de julio de 2007, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59].

60 Algunos sectores de la doctrina han identificado este esquema de intervención gubernamental con el modelo alemán de control de concentraciones. Ver Luis Berenguer Fuster. “Comentarios de Urgencia a la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia”, en La Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, Reflexiones sobre las Principales Novedades, Editado por el instituto de Derecho y Ética industrial (idei), Madrid, 2008, p. 22 y Begoña Barrantes. “De las Concentraciones Económicas”, en Derecho Español de…, ob. cit., p. 362.

61 Este mismo razonamiento se aplica tratándose de los compromisos presentados por las partes, es decir, el Consejo de Ministros puede modificarlos o eliminar algunos de ellos.

62 Ver artículo 60, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59] e Iñigo Igartua Arregui. “Criterios de Valoración: Perspectiva legal.”, en La Ley 15/2007, de Defensa de…, ob. cit., p. 338 y 339.

63 En la ley 16/1989 la intervención política en el procedimiento de control de concentraciones estaba permanentemente presente. En este sentido, en la primera fase del procedimiento, cuando el Servicio de Defensa de la Competencia consideraba que una concentración podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado, el Ministro de Economía decidía acerca de la remisión del expediente al tribunal de Defensa de la Competencia. En la segunda fase del procedimiento, después del informe que elaboraba el tribunal de Defensa de la Competencia, el Consejo de Ministros tomaba la decisión final de autorizar o prohibir la concentración con fundamento en criterios de competencia y/o eficiencias. Hay que tener en cuenta que el informe que preparaba el tribunal de Defensa de la Competencia no era vinculante para el Consejo de Ministros pero en caso de que su decisión final se apartara del informe presentado por el tribunal, era necesario motivar justificadamente su decisión. Ver artículos 15, 16, 17, ley 16/1989, publicada en el boe n.° 170 de 18 de julio de 1989 y Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r11-l16-1989.html]; María José Rodríguez González. “El Procedimiento nacional en Materia de Control de Concentraciones entre Empresas”, en Derecho de la Competencia Europeo y Español, Curso de iniciación, vol. vi, Servicio de Publicaciones, Editorial Dykinson, Madrid, 2005 y Sentencia del tribunal Supremo de 2 de abril de 2002, rJ 2002\9844, Prosegur/Blindados del Norte y Sentencia del tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005, rJ 2006\107, Canal Satélite Digital/Vía Digital. Sentencias disponibles en [http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp].

64 Entre los principales trabajos que comentaban la reforma del sistema español de concentraciones, con referencias, entre otros aspectos, a la intervención política en el sistema de control, ver Consejo Económico y Social; “Dictamen de 26 de abril de 2006 sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia”, disponible en [http://www.ces.es/dictamenes/2006/Dic072006.pdf]; Ministerio de Economía y Hacienda; “Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de…”, op cit; observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa, “Observaciones al Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia”, 29 de marzo de 2006, dispositiva 47, presentación Disponible en [http://www.ie.edu/documentos/oPC.pdf]; alberto Sánchez Graells. “La Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. La Intervención del Gobierno en el Control de Concentraciones Económicas”. Documento de trabajo, Serie Política de la Competencia, número 21/2006, instituto Universitario de Estudios Europeos, ceu Ediciones, 2006, p. 13, disponible en [http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/publicaciones/Documentostrabajo/docu%2021_06%20%28final%29%20%20%20%28aS%E1nchezGraells%29.pdf]; Helmut Brokelmann. “la reforma del régimen de Control de Concentraciones en el anteproyecto de ley de Defensa de la Competencia”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, numero 241, Editorial Multimedia Einsa, Madrid, 2006, p. 89; Juan Jiménez-Laiglesia y José Jiménez-laiglesia. “Reforma del Sistema de Control de Concentraciones de Empresas”, en Estudios de Derecho de la Competencia, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 327; Ana M. Tobio Rivas. “El libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia: líneas Directrices de una nueva normativa Española de Defensa de la Competencia”, en Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, instituto de Derecho industrial, Universidad de Santiago de Compostela, Marcial Pons, t. xxv, 2004-2005, Santiago de Compostela, p. 299 y Rafael Allendesalazar Corcho. “Procedimiento de Control de Concentraciones en España. Balance y algunas Propuestas de Mejora.”, en Control de Concentraciones Empresariales, Reforma de las Normativas Comunitaria y Española. Análisis Sectorial, Editorial Dikinson, Madrid, 2005, p. 59.

65 Ver Consejo Económico y Social, “Dictamen de 26 de abril de 2006 sobre el anteproyecto de ley de Defensa de…”, ob. cit., p. 11.

66 Ver observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa; “observaciones al anteproyecto de ley de…”, ob. cit., dispositiva 47 y 48.

67 En palabras de este autor “…la propuesta del proyecto de ldc puede debilitar la independencia de la futura cnc, en esta materia y, por tanto, su credibilidad frente a los operadores económicos. Por tanto, de legeferenda, consideramos muy conveniente la supresión de la intervención del Gobierno –i.e. tanto del Ministro de Economía y Hacienda como del Consejo de Ministros– del procedimiento de control de operaciones de concentración económica. Cfr. Sánchez Graells, alberto; “la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la intervención del Gobierno en…”, ob. cit., p. 25.

68 En este sentido, el Consejo de Estado, mediante dictamen emitido el 20 de julio de 2006, criticaba el listado de criterios consagrado en el artículo 10 de la ldc, al considerar que se trataba de una enumeración abierta y que, en consecuencia, sería más acertado establecer un sistema de numerus clausus. Para este organismo, criterios como el mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial era excesivamente genérico. De acuerdo con estas consideraciones, era necesario que se precisaran al máximo cada uno de los criterios de interés general que debía tomar en consideración el Consejo de Ministros a la hora de evaluar una concentración. Ver Consejo de Estado, Dictamen de 20 de julio de 2006 sobre el anteproyecto de ley de Defensa de la Competencia, expediente 1080/2006, disponible en [http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2006-1080].

69 Ver preámbulo, ley 15/2007, de 3 de julio, disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t4.html%23a59. La participación política en el proceso de autorización de concentraciones es un regreso a la idea de que en la normativa de competencia deben fijarse instrumentos de intervención política, que permitan al Gobierno intervenir y tomar la decisión final sobre determinadas operaciones que, en su criterio, puedan afectar al interés general. Esta intervención se entiende como una capacidad de veto, especialmente tratándose de concentraciones llevadas a cabo en sectores estratégicos.

70 Ver Alberto Sánchez Graells. “la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la intervención del Gobierno en…”, ob. cit., p. 25; Círculo de Empresarios; “Comentarios del Círculo de Empresarios al libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la competencia”, p. 7; Jones Day; “observaciones al libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia”, documento de 20 de marzo de 2005, p. 17; observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa, “observaciones y Comentarios al libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la competencia”, documento de 17 de marzo de 2005, pp. 20-21. Documentos disponibles en [http://www.cncompetencia.es/inicio/ConocerlaCnC/Publicaciones/ComentariosallibroBlanco/tabid/189/Default.aspx].

71 Aunque también determinadas voces defendían a ultranza la intervención del Consejo de Ministros en el procedimiento de concentraciones y otras que respaldaban esta intervención pero con un carácter excepcional y limitado a supuestos puntualmente identificados en ley. En efecto, a favor de esta intervención se expresaba Del Rey Salgado en los siguientes términos: “Es totalmente imprescindible como elemento complementario a la potestad exclusiva de la agencia para decidir sobre el tema. Si el Gobierno no pudiera vetar aquellas decisiones que pudieran afectar a la economía en general o a otros valores igualmente dignos de protección, estaría haciendo dejación de la función esencial que le corresponde de dirigir la política económica de la nación y de cuidar del interés público general…”. En el mismo sentido se pronunciaba la asociación Española para la Defensa de la Competencia al afirmar que “Debería otorgarse al Gobierno un veto sobre la concentración aprobada por el órgano de competencia en base a causas de interés público, que deberían estar tasadas en la ley “. Cfr. José María del Rey Salgado. “Comentario al libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia”, p. 16; asociación Española para la Defensa de la Competencia; “observaciones acerca del libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia”, apartado de concentraciones, considerando 7. Documentos disponibles en [http://www.cncompetencia.es/inicio/ConocerlaCnC/Publicaciones/ComentariosallibroBlanco/tabid/189/Default.aspx]. Por su parte, los despachos de abogados Cuatrecasas, Garrigues, Gómez-acebo & Pombo, Martínez Lage & asociados y Uría & Menéndez defendían el poder de veto del Consejo de Ministros, pero con carácter excepcional, en los siguientes términos: “Parece aceptable que se contemple expresamente la posibilidad de que el Consejo de Ministros pueda, con carácter excepcional y sobre la base de criterios de interés público tasados, vetar la decisión de la cndc… existe unanimidad en recomendar que el veto del Consejo de Ministros, dado su carácter excepcional y ajeno al interés protegido por la normativa de competencia, se ejercite a través de un procedimiento específico, con unos plazos de tramitación breves y que contemple de modo expreso la audiencia a las partes de la concentración con carácter previo a la adopción de la decisión, al objeto de que éstas puedan exponer su criterio respecto del impacto que la concentración tendrá sobre el interés público que se pretenda proteger…”. Cfr. Cuatrecasas, Garrigues, Gómez-acebo & Pombo, Martínez Lage & asociados y Uría & Menéndez; “Comentarios Conjuntos al libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia”, documento de 17 de marzo de 2005, pp. 2122, disponible en [http://www.cncompetencia.es/inicio/ConocerlaCnC/Publicaciones/ComentariosallibroBlanco/tabid/189/Default.aspx].

72 Ver Ministerio de Economía y Hacienda; “libro Blanco para la reforma del Sistema Español de Defensa de…”, ob. cit., apartado 180, pp. 70 y 74.

73 El texto aprobado de la nueva ldc, proviene –en su gran mayoría– de la propuesta elaborada en el libro Blanco para la reforma al Sistema Español de Defensa de la Competencia.

74 En efecto, el deber de motivación podría no ser exigible teniendo en cuenta que sus decisiones no se fundamentan en la defensa de la competencia sino en criterios de interés general. Ver Barrantes, Begoña; “De las Concentraciones Económicas”, en Derecho Español de…, ob. cit., p. 362 y Bello Martin-Crespo, María Pilar; “Control de Concentraciones de Empresas”, en Derecho de la Libre Competencia…, ob. cit., pp. 398 y 399.
En relación a este aspecto, hay que tener presente que bajo la vigencia de la ley 16/1989, gracias a la jurisprudencia del tribunal Supremo, los acuerdos del Consejo de Ministros, cuando se manifestaban de manera contraria a lo dispuesto por el dictamen del tribunal de Defensa de la Competencia (tdc), debían estar suficientemente motivados, en especial respecto a las razones por las cuales se apartaba del criterio del tdc. De esta manera se limitaba la discrecionalidad del Consejo de Ministros a la hora de tomar decisiones en materia de concentraciones. En este sentido, destacamos el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia Prosegur/Blindados del Norte, que dispuso: “Si el Consejo de Ministros, a la vista del dictamen emitido por aquel órgano (refiriéndose al tribunal de Defensa de la Competencia), quiere separarse de él, ha de explicar concretamente por qué adopta esa decisión, de modo que la motivación exigible no es sólo la general relativa al acto sino la específica relativa a la discrepancia con el órgano consultivo…”. De igual forma, el tribunal delimitaba la discrecionalidad del Consejo de Ministros a la hora de sujetar a condiciones la aprobación de una concentración cuando afirmaba en el Fundamento de Derecho séptimo: “En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas”. Cfr. Sentencia del tribunal Supremo de 2 de abril de 2002, rJ 2002\9844, Prosegur/Blindados del Norte. Respecto a esta asunto también hay que tener presente la Sentencia del tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005, rJ 2006\107, Canal Satélite Digital/Vía Digital. Sentencias disponibles en [http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp].

75 Ver Iñigo Igartua Arregui. “Criterios de Valoración: Perspectiva legal.”, en La Ley 15/2007, de Defensa de…, ob. cit., p. 341. En la práctica, la proporcionalidad en la decisiones del Consejo de Ministros impide que, por ejemplo, “afectaciones menores de un interés general sean suficientes para que el Consejo de Ministros apruebe una operación que obstaculiza gravemente el mantenimiento de una competencia efectiva” o para que la afectación mayor de un interés general derive en la imposición de condiciones gravosas para una concentración que no obstaculiza gravemente el mantenimiento de la competencia efectiva. Cfr. Iñigo Igartua Arregui; “Criterios de Valoración: Perspectiva legal.”, en La Ley 15/2007, de Defensa de…, ob. cit., p. 342.

76 Ver observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa, “observaciones y Comentarios al libro Blanco…”, ob. cit., p. 22.

77 Sobre esta problemática, la postura del instituto de Empresa –con la que estamos de acuerdo– fue la siguiente: “…la definición de interés general es demasiado abstracta y muy poco detallada: ¿Bajo qué circunstancias exactas se puede alegar la defensa del interés general? ¿En qué sectores? ¿Qué criterios se utilizarán para medir el supuesto daño a este prácticamente cualquier decisión en un sentido o en otro a discreción del Consejo de Ministros. Ello genera inseguridad jurídica y aumenta los costes del sistema como se ha explicado antes. Además, cualquier intento de detallar en qué consisten esos intereses generales está abocado al fracaso, ya que resulta extremadamente complejo fijar y enumerar con carácter previo y definitivo las posibles manifestaciones del interés general…”. Cfr. observatorio de Política de Competencia del instituto de Empresa, “observaciones y Comentarios al libro Blanco…”, ob. cit., p. 22.
Todos estos interrogantes nos llevan a coincidir con la opinión de Sánchez Graells (“la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la intervención del Gobierno en…”, ob. cit., p. 20) cuando afirma: “así, realmente, el libro Blanco no apostaba por un refuerzo de la independencia de las autoridades de defensa de la competencia, sino que abogaba por la ampliación de la discrecionalidad del Consejo de Ministros en su intervención en procedimientos de control de concentraciones. al proponer que el Gobierno no se viera constreñido a adoptar sus decisiones conforme criterios de competencia o en la aportación al progreso económico y social de la concentración, sino que pueda (rectius, deba) basarse exclusivamente en razones de interés general distintas de la defensa de la competencia, el libro Blanco negaba toda efectividad a los límites a la discrecionalidad gubernamental que en el mismo se habían identificado.”

78 Decisiones a las que haremos referencia en el capítulo cuarto del presente trabajo.

79 El modelo español de intervención política en el control de concentraciones debe también analizarse teniendo en cuenta el contexto europeo de intensos movimientos corporativos en el sector energético en el que las principales empresas del sector buscan estar presentes en nuevos mercados. En este contexto se observa una tendencia intervencionista de algunos gobiernos europeos que se manifiesta en dos tendencias. La primera es el mantenimiento de un poder de veto en el proceso de autorización de concentraciones. Y la segunda son las objeciones, trabas, etc, que se formulan a la adquisición de una empresa nacional, activa en un sector estratégico local (energía, telecomunicaciones, etc), por parte de un operador extranjero. En este sentido coincidimos con Ariño y López de Castro cuando sostienen que “…la mayoría de los Gobiernos europeos ven con malos ojos el proceso inverso, es decir, la compra de empresas nacionales por grupos extranjeros (aunque sean intracomunitarios, de otros Estados Miembros de la Unión Europea) lo que contradice los vientos de liberalización y también el tratado de la Unión. Es el nuevo nacionalismo, favorecedor de los “national champions”, para lo cual el Gobierno interviene –de mil formas– en las operaciones de reestructuración empresarial, de forma que la sede de las grandes empresas se mantenga en el territorio nacional…”. Cfr. Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato. Derecho de la Competencia en Sectores Regulados, Editorial Comares, Granada, 2001, p. 340.

80 Ver Francisco Marcos y Albert Sánchez Graells “El Control de Concentraciones en la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia”; en: Derecho de la…, ob. cit., p. 145.

81 Ver Alberto Sánchez Graells. “la reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. la intervención del Gobierno en…”, ob. cit., p. 23.

82 Ibídem.

83 En este sentido se manifiesta Soriano: “Existe asimismo un segundo aspecto capital en que el acierto de la ley es casi pleno: la independencia de la Comisión. Si ya era bien conocida la fiera independencia del tribunal de Defensa de la Competencia, ahora se prolonga a lo que constituía el Servicio, hasta el momento dependiente directa y jerárquicamente del Ministerio. Pues bien, es innegable que respecto del Presidente y del Consejo de la Comisión nacional de Competencia, el examen previo al que se les somete ante el Parlamento, unido a un mandato único de seis años improrrogables, hacen que sean personas muy acreditadas…y que no tengan nada que temer ni que esperar del Poder político, ya que no existe el incentivo de la renovación. Asimismo también el Director de investigación, con matices, tiene independencia, ya que no basta el placet o la hostilidad ministerial para garantizar su nombramiento y cese, sino que tendrá que contarse, en la forma en que veremos, con la propia cnc…la independencia, pues, ha salido reforzada y es muy de aplaudir y reconocer.”. Ver José Eugenio Soriano. “La Defensa de la Competencia en España”, Editorial iustel, Madrid, 2007, p. 22.

84 Cfr. Carlos Padros Reig. “La Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. Un nuevo Marco institucional de la Defensa de la Competencia en España”. Documento de trabajo, Serie Política de la Competencia, n.° 19/2006, instituto Universitario de Estudios Europeos, ceu Ediciones, p. 34, 2006. Disponible en [http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/publicaciones/Documentostrabajo/docu%2019_06%20%28final%29%20%20%28CPadr%F3s%29.pdf].

85 Ver Juan Mascareñas Pérez-Iñigo. ob. cit., pp.162 y ss.

86 Ibíd., pp. 37 y ss.

87 A este respecto Whish, sostiene: “Las empresas de un país (o de una agrupación política como la Unión Europea), pueden ejecutar una concentración con la finalidad de convertirse en un “campeón nacional” (o un campeón europeo). los Gobiernos pueden animar las concentraciones que crean grandes empresas domésticas, con mayor capacidad de competir en mercados internacionales, aunque los “campeones nacionales”, libres de la disciplina impuesta por la competencia en sus mercados domésticos, pueden carecer de las habilidades necesarias para tener éxito en el resto del mundo”. Cfr. Richard Whish. “Competition Law”, Editorial Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 803. Traducción propia. Sobre este tema Ver infra. apartado 9 del segundo capítulo y apartado 4 del quinto capítulo.

88 La teoría económica define el monopolio natural en los siguientes términos: “…se dice que emerge un monopolio natural cuando la tecnología de producción, como por ejemplo costos fijos elevados, provoca que los costos totales en el largo plazo declinen al aumentar la producción. En tales industrias, dice tal teoría, un solo productor eventualmente será capaz de producir a un costo más bajo que cualquier otro par de productores, por lo tanto creándose un monopolio “natural”. El resultado serán precios más altos si más de un productor sirve a ese mercado. Más aún, se dice que la competencia causaría inconvenientes al consumidor dada la construcción de infraestructura redundante, por ejemplo, excavaciones en las calles para el tendido de líneas dobles de gas o agua potable”. Cfr. Thomas J. Dilorenzo. “The Mith of natural Monopoly”, en The Review of Austrian Economics, Editorial Springer netherlands, vol. 9, n.º 2, amsterdam, 1996. Disponible en [http://mises.org/journals/rae/pdf/raE9_2_3.pdf]. En este sentido, no es económicamente eficiente la introducción de competencia en el transporte o en la distribución de electricidad construyendo paralelamente una línea de transporte o distribución junto a otra ya existente. En consecuencia, la prestación de estas actividades se limita a un solo agente en condición de monopolio.

89 Después de la Primera Guerra mundial, el tenso ambiente de confrontación que aún se percibía en Europa, llevó, inicialmente, a que los Estados consideraran necesario el control directo de actividades como las telecomunicaciones y el sector energético por considerarlas militarmente estratégicas, junto a las ya controladas industria del acero y de la construcción naval. Esta situación favoreció un proceso de nacionalizaciones directas, establecimiento de monopolios, creación de empresas públicas, etc. que después de la Segunda Guerra mundial se generalizó con fundamento en la necesidad reconstruir los países e impulsar el desarrollo económico. Ver Gaspar ariño, Juan Miguel de la Cuetara y Raquel Noriega. “Nuevo Papel Del Estado en Sectores regulados”, Editorial Deusto, Barcelona, 2005, pp. 33 y ss. Véase también Peter Cameron. “Competition in Energy Markets”, Editorial oxford University Press, oxford, 2002, pp. 10 y ss, trabajo que nos sirve de referencia en la construcción de este proceso.

90 Hernández precisa que es así como durante este periodo surgen las grandes compañías europeas públicas de gas y electricidad como Electricité de France (edf) en 1946, Gaz de France (gdf) en 1949, endesa en 1942 y enel en italia en 1962. En Gran Bretaña, el sector eléctrico se nacionaliza en 1947, después de un proceso que se había iniciado hacia 1926 con la creación de la Central Electricity Board (ceb) encargada de construir la red nacional de transporte de electricidad. Ver Juan Carlos Hernández. “Regulación y Competencia en el Sector Eléctrico: Evolución, regulación actual y Perspectivas de Futuro”, Editorial thomson aranzadi, navarra, 2005, p. 27.

91 Cfr. Gaspar Ariño Ortiz. “Fallos y Logros de los Sistemas regulatorios”, en Regulación, Desregulación, Liberalización y Competencia, Editorial Marcial Pons, Fundación rafael del Pino, Madrid, 2006, p. 24. En torno al papel del Estado en este periodo, el autor destaca que el Estado calificaba estas actividades como servicios públicos (así estuviesen lejos de serlo por no corresponder con las finalidades esenciales del Estado), reservándose su titularidad y su gestión quedando de esta manera “publificadas” término también conocido en la doctrina como publicatio. Cfr. Gaspar Ariño Ortiz. “Fallos y logros de los Sistemas regulatorios”, en Regulación, Desregulación…ob. cit., p. 23. Sobre este proceso se puede consultar también la obra de Miguel Ángel Sendin García. “Regulación y Servicios Públicos”, Editorial Comares, Granada, 2003, pp. 56 y ss.
En España, la declaración como servicio público de los servicios de electricidad, gas y agua, se hace en 1924 mediante Real Decreto ley de 12 de abril. De suerte que la administración quedaba facultada para intervenir libre y ampliamente en estos sectores desapareciendo así los títulos específicos que justificaban anteriormente su intervención. Ver Estanislao Arana García, Leonor Moral Soriano y María Asunción Torres López. “La Convergencia del Mercado interior de Electricidad y el Mercado Eléctrico Español”, en El Sector Eléctrico en España, Competencia y Servicio Público, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 12.

92 La política de intervención, protección y aislamiento de las economías nacionales respondía a la idea de que el Estado era el señor de la economía, responsable de su dirección y de que esta podía ser gestionada de manera directa mediante el gasto público o la política monetaria. Ver Juan de la Cruz Ferrer. “Principios de regulación Económica en la Unión Europea”, instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2001, p. 58.

93 Ver Peter Cameron. ob. cit., p. 11.

94 Ver Juan de la Cruz Ferrer. ob. cit., p. 59.

95 La crisis del petróleo de la década de los 70 tuvo como orígenes la decisión de la organización de Países Productores de Petróleo (opep) de limitar la producción y el envío de petróleo a occidente, especialmente hacia Estados Unidos y Holanda, y, por ende, el incremento unilateral de los precios del petróleo por parte de esta organización.

96 Ver Peter Cameron. ob. cit., p. 12.

97 En España, entre 1970 y 1980 se realizaron importantes inversiones destinadas a aumentar la capacidad de producción del sector eléctrico, especialmente en centrales de carbón y nucleares, como respuesta a las subidas en los precios del petróleo y con fundamento en unas estimaciones crecientes de la demanda que posteriormente resultaron ser excesivas, en un entorno económico de la época caracterizado por tasas de interés crecientes y una alta inflación. Esta situación se agrava en la mitad de la década de los 80 al haberse prolongado el tiempo de construcción de las centrales eléctricas, especialmente las nucleares. En este entorno, las empresas eléctricas españolas se vieron envueltas en una delicada crisis financiera a la cual el Gobierno debió hacer frente con medidas de índole tarifaria y la declaración de moratoria en la construcción de algunas centrales nucleares. Ver Lucía López de Castro García Morato. “Liberalización y Competencia en el Sector Eléctrico. Balance 1998-2003”, en Privatizaciones y Liberalizaciones en España: Balance y Resultados (1996-2003), t. ii, Editorial Comares, Granada, 2004, pp. 159 y ss.

98 Se destacan los trabajos de Milton Friedman, Ronald Coase, George Stigler y Alferd Kahn. Respecto a los procesos de liberalización y el papel de la regulación, son punto de referencia los trabajos de autores como Roger Noll, Alan Stone, William Baumol, Paul Joskow, Stephen Breyer, entre otros.

99 La influencia de las organizaciones internacionales en el proceso de liberalización de los servicios públicos y en la redefinición del papel estatal en la economía es innegable. Después de la Segunda Guerra mundial, organizaciones como las naciones Unidas, la organización Mundial de Comercio, el Fondo Monetario internacional, el Banco Mundial, la agencia internacional de la Energía, la Unión Europea, etc.; propusieron y respaldaron procesos de liberalización económica que convergen, junto con otras circunstancias, en el proceso político, social y económico contemporáneo denominado “Globalización”. Para una aproximación a las implicaciones de este complejo concepto, ver Joseph Stiglitz. “Los Felices 90”, Editorial Punto de lectura, Madrid, 2005, pp. 476 y ss.

100 Que se caracterizaba por un esquema de planificación vinculante, explotación unificada y retribución con base a costes establecidos por el Gobierno. Ver Gaspar Ariño Ortiz. “Principios de Derecho Público…”, ob. cit., pp. 717 y ss.

101 Ver Juan de la Cruz Ferrer. “La liberalización de los Servicios Públicos y el Sector Eléctrico.”; Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 369 y ss; Ariño Ortiz, Gaspar; “Principios de Derecho Público…”, ob. cit., pp. 716 y ss. Debemos destacar que el proceso de cambio en el modelo de organización y prestación de servicios como la electricidad, las telecomunicaciones, el gas, etc; llevó aparejada una intensa discusión doctrinal sobre la transformación o sustitución del concepto de servicio público –que tradicionalmente abarcaba todas estas actividades económicas– por el de servicios económicos de interés general. a pesar de que no entraremos en detalle en esta discusión, debemos resaltar que el tfue, en sus artículos 14 y 106 (num.2), reconoce la importancia de los servicios económicos de interés general para el cumplimiento de los objetivos de la Unión y expresamente los somete al Derecho de la Competencia. Esta importancia también se destaca en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (doue C 303 de 14 diciembre 2007), que en su artículo 36 reconoce el acceso a estos servicios como mecanismo para promover la cohesión social y territorial de la Unión. Para profundizar en el alcance de las obligaciones de servicio público propias de estos servicios y en su importancia para el logro de objetivos comunitarios como la consolidación del mercado común Ver artículos 14 y 106 del tfue, versión consolidada publicada en el doue C 83 de 30 de marzo de 2010. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm].]; Comunicación de la Comisión de 12 de mayo de 2004 (com (2004) 374 final, no publicado en el doue; “libro Blanco sobre los servicios de interés general”; Comunicación de la Comisión de 21 de mayo de 2003 (com (2003) 270 final, –doue C 76 de 25 de marzo de 2004–); “libro Verde sobre los Servicios de interés General” y las Comunicaciones de la Comisión com (1996) 443 de 11 de septiembre de 1996 (doue C 281 de 26 de septiembre de 1996) y com (2000) 580 de 20 de septiembre de 2000 (doue C 17 de 19 de enero de 2001). Comunicaciones disponibles en [http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l23013.htm].

102 Ver Juan de la Cruz Ferrer; “La liberalización de los Servicios Públicos y el Sector Eléctrico”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 369 y ss.

103 A pesar de la importancia de esta norma para el proceso de liberalización, también se deben tener en cuenta las reformas introducidas por la “Utilities act” del año 2000 y por la “Energy act” del año 2004. Ver “Electricity regulation in 30 Jurisdiction Worlwide, 2006”, Editorial Global Competition review, Freshfields Bruckhaus Deringer, londres, 2005, pp. 175 y ss. Disponible en [http://www.freshfields.com/publications/pdfs/2006/GTDTER2006.pdf].

104 Ley del 27 de noviembre de 1997, publicada en el boe n.º 285 de 28 de noviembre de 1997, pp. 35097 - 35126 y Disponible en [http://noticias.juridicas.com/base_datos/admin/l54-1997.html

105 Directiva de 19 de diciembre de 1996, publicada en el doue l 027 de 30 de enero de 1997, pp. 20-29 y Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/%20lexUriServ/lexUriServ.do?uri=CElEX:31996l0092:ES:HTML]. Esta norma estableció los principios y las reglas de primer orden, bajo las cuales debían operar los mercados eléctricos en los diferentes países de la Unión Europea. Cada país debió ajustar gradualmente su ordenamiento a la Directiva Comunitaria, de tal modo que la liberalización se concibiese como un proceso paulatino que llevaría a la futura consolidación de un mercado interior de la electricidad. Ver Juan de la Cruz Ferrer; “El Mercado interior de la Electricidad: Perspectiva Jurídica”, en Regulación Sectorial y Competencia, Editorial Civitas, unesa, Fundación Hidroeléctrica del Cantábrico, Madrid, 2002, p. 28.

106 La Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 (publicada en el doue l 176 de 15 de julio de 2003, pp. 37-56) se promulgó simultáneamente junto con otras disposiciones que pretendían avanzar en la consolidación del mercado interior de la energía y del gas en Europa como por ejemplo la Directiva 2003/55/CE, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, el reglamento (CE) n.° 1228/2003,que regula las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y la Decisión 1229/2003/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un conjunto de orientaciones sobre la política comunitaria en el ámbito de las redes transeuropeas de la energía. Todas estas disposiciones fueron publicadas en el doue l 176 de 15 de julio de 2003.

107 Para el Profesor De la Cuetara, en España se ejecutó el proceso de liberalización para “incorporar a los sectores estratégicos incentivos que obligaran a sus empresas a mejorar su productividad; para eliminar rigideces burocráticas, orientar la toma de decisiones hacia las necesidades de los usuarios y facilitar la innovación; y, por supuesto, para mejorar la competitividad del país en el contexto de la globalización de la economía mundial…”. Cfr. De la Cuetara Martínez, Juan Miguel; “Funcionamiento del Mercado ibérico en un Entorno liberalizado”, en El Sector Eléctrico en España. Competencia y Servicio Público. Editorial Comares, Granada, 2007, p. 64.

108 Publicada en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 55-93 y que derogará la Directiva 2003/54/CE. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/%20index.htm].

109 Publicada en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 94-136 y que derogará la Directiva 2003/55/CE. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

110 Publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 1-14. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].].

111 Publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 15-35 y que deroga el reglamento (CE) 1228/2003. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

112 Publicado en el doue l 211 de 14 de agosto de 2009, pp. 36-54 y que deroga el reglamento (CE) 1775/2005. Disponible en [http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm].

113 Argentina continuó con este proceso de liberalización mediante la ley 23696 de agosto 17 de 1989 (BO de 23 de agosto de 1989), la ley 24065 de 3 de enero de 1992 (BO de 16 de enero de 1992) y el Decreto 1398 de 6 de agosto de 1992 (BO de 11 de agosto de 1992). Perú reestructuró el sector eléctrico mediante la ley 25844 de 6 de noviembre de 1992, conocida como ley de Concesiones Eléctricas (DO de 19 de noviembre de 1992), mientras que Brasil realizó lo propio mediante la ley 8987 de 13 de febrero de 1995, conocida como “ley de Concesiones de Servicios Públicos” (DO de 14 de febrero de 1995) y mediante la ley sectorial 9074 de 7 de julio de 1995 (DO de 8 de julio de 1995).
En el caso de Colombia, el proceso de liberalización de sector eléctrico se llevó a cabo mediante la promulgación de la ley 142 de 11 de julio de 1994 (DO n.° 41.433 de 11 de julio de 1994) y de la ley 143 de 11 de julio de 1994 (DO n.°J 41.434, de 12 de julio de 1994), como resultado de los cambios introducidos en el modelo económico por la Constitución de 1991. En este sentido, la ley 142/1994 fijó el marco general de los servicios públicos domiciliarios y la ley 143/1994 estableció el nuevo modelo del sector eléctrico. Para un mayor conocimiento de este proceso de reforma ver el trabajo de Urbiztondo, Santiago y rojas, Juan Manuel; “la reforma del Sector Eléctrico Colombiano: Breve análisis y Crítica Constructiva”, Documento de trabajo n.° 85, Fundación de investigaciones Económicas latinoamericanas, Buenos aires, 2005. Disponible en [http://www.fiel.org/publicaciones/Documentos/DOC85.pdf].

114 Ver Lucía López de Castro García Morato y Gaspar Ariño; “Derecho de la Competencia en Sectores regulados”, Editorial Comares, Granada, 2001, p. 188 y De Quinto Romero, Javier y otros; “Costes de transición a la Competencia”, Working Paper n.° 31, Madrid, 1999, pp. 25 y ss. Trabajo Disponible en [http://www.arinoyasociados.com/libros/WPweb/WP31.pdf].

115 El entorno de aparición de estas empresas, sus principales características y los riesgos que entrañan para la competencia, son expuestos por Arocena y Castro en los siguientes términos: “las innovaciones tecnológicas y de producto en las industrias de red están propiciando una interrelación creciente entre diversas actividades de diferentes industrias. Esto conlleva la aparición en el corto y medio plazo de diversos tipos de empresas multiservicios (multiutilities). Por ejemplo, creación de empresas que comercializan conjuntamente gas y electricidad al consumidor final. O compañías propietarias de redes que actúan en un segmento regulado (distribución de electricidad) y que diversifican sus actividades en otras actividades competitivas de otros sectores regulados (telecomunicaciones). O de forma más general, fusiones o alianzas estratégicas entre empresas petroleras, gasistas, eléctricas, de suministro de agua y telecomunicaciones con distintas combinaciones de actividades reguladas y desreguladas. La liberalización de todos estos sectores proporciona a las empresas nuevas oportunidades para explotar las sinergias y desarrollar sus competencias distintivas en diferentes negocios. Las empresas multiservicios pueden lograr ganancias de eficiencia beneficiosas para el consumidor en términos de menores precios y/o mejora en los servicios. Pero al mismo tiempo estas empresas dificultan el acceso a la información acerca de la asignación de costes entre actividades de distintos negocios y actividades y la fijación de precios de transferencia, poniendo en peligro la competencia en los mercados y la consistencia de las decisiones entre reguladores de distintas industrias”. Cfr. Pablo Arocena Garro y Fidel Castro Rodríguez. “La Liberalización de Sectores regulados”, en Boletín Económico de ICE, n.° 2640, enero, Editor Ministerio de industria, turismo y Comercio, Madrid, 2000, p. 30.

116 Ver Cameron, Peter, ob. cit., pp. 323 y ss. Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato. “Derecho de la Competencia en Sectores…”, ob. cit., p. 190.

117 Ver Gaspar Ariño y Lucía López de Castro García Morato; Derecho de la Competencia en…, ob. cit., pp. 204 y ss. De acuerdo con este autor, otras características propias del sector energético son la tendencia a mantener una estructura de oligopolio, la complementariedad de los negocios de electricidad y gas, la estandarización del producto y la estructura de monopolio natural en ciertas fases de la actividad.

118 Una situación de esta naturaleza, es entendida por los Gobiernos como una pérdida de su “soberanía económica” (término acertadamente utilizado por Tapia Hermida), que en muchos casos no están dispuestos a ceder; en especial, cuando las empresas extranjeras involucradas en la operación están participadas por capital público, como en el caso de Electricité de France (edf), empresa en la cual el Estado francés controla el 85% de su participación accionaria. Asimismo, también constituye un argumento frecuente de oposición a estas operaciones, la falta de reciprocidad de otros países respecto a la entrada de operadores extranjeros en sus mercados locales. Ver Alberto J. Tapia Hermida. “Fusiones y opas transfronterizas”, Editorial thomzon aranzadi, navarra, 2007, p. 28.

© Universidad externado de Colombia, 2012

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