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Política criminal y “prevención”

 | 
Carol Sierra Ramirez
, 
Nilton Rosas Camacho Deily
, 
Jorge Luis Triana Sánchez
, 
et al.

Una crítica al concepto de prevención

Una política criminal desde la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: una aproximación al enfoque de género

Ana Lucía Moncayo Albornoz

Résumé

La mayoría de las mujeres privadas de la libertad han sido condenadas por modalidades delictivas como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y hurto, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Es decir, son las infracciones contra el patrimonio económico, el narcotráfico y los vínculos con las bandas criminales por las que la mayoría de las mujeres en nuestro país se encuentran privadas de la libertad. Esta situación evidencia los graves problemas sociales y económicos que tienen que afrontar estas antes de llegar a prisión.
Este capítulo tiene como objetivo general identificar algunos obstáculos para lograr una política de prevención del delito desde la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales en las mujeres. En él se hace una crítica tanto al paradigma de la vigilancia y el control como al de la masculinidad y selectividad que nutren el contenido actual de una política criminal de prevención, ya que impiden, por una parte, analizar otras formas de prevención del delito y por otra, acentúan la afectación de derechos, en especial los de las poblaciones más vulneradas, como lo son las mujeres. Del mismo modo, se expone la necesidad de implementar una política criminal de prevención con enfoque de género, con fundamento en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (
desc), con el reconocimiento previo del conflicto armado y de las específicas vulneraciones que deben enfrentar las mujeres.

Most women that are deprived of freedom have been sentenced for crimes such as trafficking, manufacture or possession of drugs, theft and possession of firearms or ammunition. In other words, offenses against economic wealth, drug trafficking and links with criminal gangs are the reasons why most women in our country are deprived of freedom, which shows the serious social and economic problems that these women have to face before going to prison.
The general objective of this paper is to identify some obstacles that stand in the way of achievement of a crime prevention policy which the guarantee the economic, social and cultural rights of women. Moreover, this text shows a critique of both the surveillance and control paradigm and the masculinity and selectivity paradigm, that foster the current content of a crime prevention policy, because these ideas not only inhibit the analysis of other crime prevention forms, but also hide the infringement of rights, especially those of the most vulnerable populations, such as women. Likewise, this text discusses the need to implement a criminal policy of prevention with a gender perspective, based on the guarantee of the economic, social and cultural rights, the prior recognition of the armed conflict and the specific infringements against women.

Texte intégral

INTRODUCCIÓN

  • 2 En esta conducta delictiva se relacionan los siguientes tipos penales: fabricación, tráfico y porte (...)

1La mayoría de las mujeres privadas de la libertad2 han sido condenadas por modalidades delictivas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (38%) y hurto (12%), fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones o partes de ellas (8%). Es decir, el 58% de las infracciones penales tienen que ver con delitos contra el patrimonio económico y con el narcotráfico, las bandas criminales y muchas situaciones derivadas del conflicto armado que se viven en nuestro país. Estas cifras indican los graves problemas sociales y económicos que tienen que afrontar las mujeres antes de ser privadas de la libertad.

2Al mismo tiempo, muchas mujeres han sido violentadas, en razón a su condición de género. Es así como mujeres, organizaciones de mujeres y derechos humanos, organismos internacionales, instituciones internacionales y algunas nacionales, como la Corte Constitucional, han evidenciado la exacerbación de la violencia y su desproporción en su contra con ocasión al conflicto armado, en especial por hechos victimizantes, como el desplazamiento forzado y la violencia sexual.

3Tal excesiva violencia debería ser reconocida en el escenario de una política criminal que tuviera como uno de sus propósitos la prevención del delito, la integralidad y la inclusión. Sin embargo, en la práctica se observa una desarticulación de la política criminal con la realidad que enfrentan las mujeres; por esta razón este capítulo tiene como objetivo general identificar algunos obstáculos para lograr una política criminal preventiva desde la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales en esta población. Del mismo modo, entre sus objetivos específicos se encuentran: 1) analizar el contenido de una política criminal preventiva desde la garantía de los desc en un Estado que se dice social y democrático de derecho, en contraposición al paradigma de la represión, control y vigilancia; 2) establecer la importancia del reconocimiento del conflicto armado y la visibilidad de la violencia contra la mujer; y 3) evidenciar la cultura patriarcal y la selectividad del sistema punitivo como paradigma para lograr una política criminal incluyente.

4También es importante señalar que este capítulo es fruto de una investigación jurídica que desde lo cualitativo busca analizar los obstáculos de una política criminal preventiva con enfoque de género. Para ello se analizaron fuentes secundarias, entre ellas la doctrina, la jurisprudencia y la normativa internacional y la nacional, con el fin de conocer los modelos de represión y control establecidos en el sistema judicial y penitenciario, evidenciar la selectividad y masculinidad como formas de control social arraigadas en dicho sistema, las violencias que sufren las mujeres en Colombia, en particular en el contexto del conflicto armado y la garantía de los desc en las mujeres como posibilidad para una política criminal preventiva con enfoque de género. Así mismo — en un modesto ejercicio — se acudió a la utilización de fuentes primarias, se realizaron dieciocho entrevistas a internas de la Cárcel de Mujeres de Bogotá (Buen Pastor) condenadas por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hurto y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en noviembre de 2014.

5En la primera parte del capítulo se hace una crítica tanto al paradigma de la vigilancia y el control como al de la selectividad que nutren el contenido actual de prevención en la política criminal, por afectar los derechos de las poblaciones más vulneradas, en especial, los de las mujeres. Luego, en una segunda parte, se hace relación al conflicto armado como uno de los elementos preponderantes en la generación de violencia contra las mujeres, motivo por el que se propone debe considerarse al formular una política criminal. Por último, se relieva la importancia de la garantía de los desc como elemento esencial en la política criminal con enfoque de género y en el afianzamiento de la democracia.

I. EL PANÓPTICO Y SU LEGADO: EL PARADIGMA DE LA PREVENCIÓN

6El control del delito se ha limitado al ámbito del sistema de justicia penal; se ha percibido como un problema que el mismo sistema debe resolver, como si sus causas fueran endógenas, como si al reducir y condicionar el espacio emergiera la solución. En otras palabras: se ha dejado de lado el control del delito desde los ámbitos social, económico, político y cultural, tal vez porque limitar el ámbito, es decir, considerar que el delito es solo una parte del todo, termina siendo una entelequia y por tanto una estrategia de legitimación que simplifica e invisibiliza problemas estructurales. De este modo, resulta más viable — en apariencia — encontrar “soluciones” o resultados al problema del delito desde el ámbito penal, que hacerlo garantizando los derechos económicos, sociales y culturales, en un Estado que ante todo se reconoce político y se dice social.

7El control del delito se ha limitado a la esfera penal, y la prevención, casi siempre, se ha entendido desde la vigilancia, la custodia y la represión. Una concepción de prevención que difícilmente se desliga del panóptico de Jeremy Bentham del siglo XVIII, cuya estructura, sin lugar a dudas, personifica el control total y ha influido en el diseño y la construcción de las prisiones hasta hoy. Tal modelo arquitectónico ha sido muy criticado por desbordar un “poder espacializante, vigilante, inmovilizante, en una palabra, disciplinario” (Foucault, 1979, p. 22), sobre cada uno de sus ocupantes, incluso hasta de su propia guardia.

8En el siglo XIX y mediados del XX la custodia y guarda fue una prerrogativa del Estado, que ostentaba el poder punitivo, por medio de los “especialistas de la justicia penal” (Garland, 2005, p. 280). Sin embargo, desde finales del siglo XX tal prerrogativa se ha ido extendiendo a actores sociales y económicos y de este modo se ha ampliado el control y la custodia a la comunidad, a los particulares. Esta situación ha permeado distintas instituciones sociales; de ahí que surjan, cada vez más, empresas de seguridad privada, técnicas de vigilancia, custodia, etcétera, en las que se involucran actores privados con el fin de evitar el delito, incluso a costa de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. Tal ha sido el caso de la afluencia de los sistemas de recolección de información desde los años noventa, exacerbado desde los atentados del 11 de septiembre de 2001, lo que Wacquant (2004, p. 125) denomina un “social-panoptismo”. En la actualidad, los grandes y pequeños sistemas de vigilancia traspasan la legalidad, lesionan principios fundamentales como la dignidad, la igualdad, la libertad, la confianza, la previsibilidad y la garantía de un derecho penal de acto, en la construcción por sospecha de “listas negras” y de perfiles de potenciales terroristas. Tales sistemas de vigilancia se convierten en una amenaza a la seguridad personal y jurídica, en tanto amplían el margen de suspicacia, imprevisibilidad y desconfianza de un Estado que se dice de derecho (Mathiesen, 2014).

9Ahora bien, tal concepción de prevención ha traído como consecuencia que el Estado pierda cada vez más el monopolio del poder punitivo. En palabras de Garland (2005, pp. 284-285): “El Estado opera ahora en una economía mixta de provisión de seguridad y control del delito y sus agencias deben articularse con los esquemas de seguridad privada que se han ido desarrollando en los últimos treinta años”. La injerencia del sector privado ha generado un mercado del control del delito que se beneficia económicamente de la construcción de prisiones, del equipamiento, de la administración, de la prestación de servicios, del uso de dispositivos electrónicos y de móviles mercantiles, etcétera (Christie, 1993).

10Esta privatización comenzó en Inglaterra y los Estados Unidos y se ha ido expandiendo gracias a políticas neoliberales de todo orden. Es así como la neutralización de hombres, mujeres y adolescentes recluidos en las prisiones resulta ser el insumo de políticas privatizadoras perversas que abanderan peligrosos modelos de expansión punitiva y carcelaria, como el estadounidense, que se caracteriza por favorecer a empresas privadas con la “administración del dolor” (Christie, 1993, p. 109).

11Con el proceso avasallante de la globalización, este modelo de expansión se ha ido transfiriendo sobre todo a países en vías de desarrollo y ha menguando la potestad punitiva del Estado. En consecuencia, este ha ido perdiendo cada vez más poder que en simultáneo ganan las empresas y terceros que ven el delito como comercio. Esta situación genera, entre otras implicaciones, la dilución de la responsabilidad por las acciones u omisiones de actores privados y se refleja, por ejemplo, en los empleados: el que pertenece a la esfera pública se encuentra investido de un poder simbólico que hace que se perciba con mayor responsabilidad, mayor poder, que quien trabaja para una empresa privada (Christie, 1993). Este escenario afecta, en la práctica, a los ciudadanos, pero en mayor medida a los más vulnerables como mujeres, niños, niñas y adolescentes, pueblos étnicos, personas con orientación sexual diferente, entre otras, que encontrarán más obstáculos en la reivindicación de sus derechos por los daños causados.

12La crítica al neoliberalismo no solo supone la merma del poder punitivo del Estado, sino la transformación de su rol, ya que ha terminado pensando y actuando dentro de la racionalidad del mercado, y en consecuencia, su actuar público no se ha enmarcado en la garantía de los derechos sino que su raciocinio se ha ajustado a términos de productividad y eficiencia, en los que el comportamiento moral ha cedido al económico, lo que Kaminski (2014, pp. 32-34) denomina “des-democratización” En esta dinámica de cesión de ética y deberes se lesionan derechos, en especial los de los más vulnerados, que terminan excluidos de los sistemas tanto del productivo como del político y cultural.

  • 3 Por ejemplo, la aplicación “Yo alerto”, propuesta por Francisco Santos, candidato a la Alcaldía de (...)
  • 4 En la campaña presidencial 2014 en Colombia algunos candidatos como Óscar Iván Zuluaga y Marta Lucí (...)

13Así las cosas, el modelo de expansión vigilante y represivo resulta peligroso, en tanto permea todas las instancias: la institucional, la cultural, la económica y la política. Este va desde la privatización de las funciones de seguridad, la proliferación de detectives privados, la necesidad de laboratorios de criminalística particulares (acciones relacionadas con la organización y funcionamiento institucionales de la Administración de Justicia) hasta el crecimiento de redes sociales, instalación de cámaras de video y proliferación de aplicaciones en la Internet3, estas últimas como propuestas políticas4 en beneficio de la seguridad ciudadana.

  • 5 Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 20 de junio de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Es (...)

14Estas acciones evidencian, por una parte, el continuum de la custodia y la represión como principal propuesta frente a la prevención del delito dentro del ámbito penal; y por otra, la subordinación de la política criminal a las políticas de seguridad. Esta sumisión resulta peligrosa, en tanto las políticas de seguridad se han entendido como la “propuesta estratégica de los gobernantes en cuanto a las amenazas a los derechos ciudadanos y a los planes para generar espacios en los cuales estos pueden ser ejercidos” (Comisión Asesora de Política Criminal, 2012, p. 37), mientras que la política criminal abarca un contenido mucho más amplio que incluye políticas económicas, sociales y culturales frente al análisis de las causas del delito, la forma de sanción de la criminalidad, los bienes jurídicos tutelados por el Estado y el derecho penal y su sistema, entre otros. Así, por ejemplo, vale la pena citar lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-646 de 20 de junio de 20015, que recoge el enfoque doctrinal que sustenta este capítulo:

Es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es esta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle[s] frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive [sic] pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.

15Sin lugar a dudas, el reducir la política criminal a las políticas de seguridad, además de una ficción utilitaria y arbitraria, resulta indebida, en tanto invisibiliza problemas estructurales de distinto orden (social, cultural, económico) que interaccionan con el delito, como sucede, por ejemplo, con el conflicto armado. En consecuencia, al no tenerse en cuenta dichos problemas, el Estado evade su deber de brindar respuestas idóneas, adecuadas y oportunas al delito y a la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, más cuando se supone como un Estado social y democrático.

16En síntesis, este enfoque de prevención ha sido un paradigma cardinal en la construcción de una política criminal garantista e integral, ya que ha promovido, de manera errónea, entre otras, las siguientes situaciones: 1) que se reduzcan las políticas de prevención del delito al sistema penal; 2) que sea percibido por las instituciones públicas y privadas como principal contenido de la prevención del delito: la inspección, la vigilancia, el asedio y la contemplación de las conductas de los distintos actores que integran la sociedad, incluso afectando principios fundamentales como la intimidad personal y familiar, la confianza y la previsibilidad; 3) que se prolifere la “industria de controles” en organismos privados, que cegados por las leyes del mercado terminan reproduciendo, sin más, tal concepto de prevención; 4) que se mengüe el poder punitivo del Estado al introducir a particulares y entidades privadas que mercantilizan dicho poder y diluyen la responsabilidad; y 5) que se invisibilicen distintos problemas sociales, económicos, culturales y como consecuencia, que se genere una respuesta equivocada del Estado al fenómeno del delito.

II. EL RECONOCIMIENTO DEL CONFLICTO ARMADO, UN ELEMENTO ESTRUCTURAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA POLÍTICA CRIMINAL PREVENTIVA: ESPECIAL SITUACIÓN DE LA MUJER

17Además de ser un país en vías de desarrollo, Colombia ha sido profundamente afectado por el conflicto armado. Han sido innumerables las violaciones de los derechos humanos y colosales los daños causados por tal violencia en los últimos treinta años. Los hechos victimizantes han transcurrido a lo largo de estos años y en el entretanto han surgido diferentes actores. Se ha pasado, según Garay (2012), de las guerrillas de los sesenta a los narcotraficantes de los ochenta y a las alianzas múltiples en los noventa entre narcos, paramilitares, latifundistas y diversos poderes regionales con el propósito de usurpar el territorio y obtener poder político y económico. Este dominio se fortaleció a partir del año 2000, y dio lugar a lo que hoy se conoce como “Narco-Para-Política”, “Narco-farc-Política” y “Narco-eln-Política”, fenómenos que evidenciaron la irrupción de estos actores en las instituciones públicas, en especial en la rama legislativa y en los sectores privados, afectando la democracia y la estabilidad e institucionalidad.

18La inequidad y la exacerbación de la violencia han dejado una pluralidad de víctimas y victimarios y han vulnerado una multiplicidad de derechos. Solo y después de una larga lucha han sido las víctimas, sus organizaciones, los defensores de derechos humanos y los organismos internacionales, entre otros, quienes han visibilizado la violencia de derechos humanos en busca de protección y reparación de sus derechos.

19En todo este proceso reivindicativo han existido distintos hechos victimizantes como homicidios, reclutamiento forzado, desaparición forzada, desplazamiento forzado y violencia de género, etcétera, que han lesionado una multiplicidad de derechos a toda la sociedad colombiana, pero sin duda, de forma desproporcionada a pueblos étnicos, mujeres, niños, niñas y adolescentes. Teniendo en cuenta que el desplazamiento forzado y la violencia sexual han afectado de manera diferencial — desmedida y disímil — a las mujeres, se procederá a realizar un breve análisis de ellos, en lo que tiene que ver con esta población.

A. Mujer y desplazamiento forzado

20En Colombia desde 1985 hasta 2013 han sido desplazadas 5.921.229 personas. Colombia “continúa siendo el país con más desplazados en el mundo, solo comparable con la situación de Siria, donde se calcula entre 4,25 y 6 millones de personas y muy por encima de El Congo (3 millones), Sudán (2 millones 445 mil) o Iraq (entre 2 y 2,84 millones)” (codhes, 2013, p. 3).

21El desplazamiento forzado ha resultado ser una de las infracciones que más daño ha ocasionado a las mujeres campesinas, afrocolombianas e indígenas en nuestro país. De los estudios realizados por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública de Desplazamiento Forzado, se evidenció que este se dio, en mayor medida, en forma masiva (40%) que individual (32%), y causó no solo el abandono y la usurpación de predios individuales, sino de territorios.

  • 6 Este porcentaje es del 47,8% nacional y en el ámbito rural es de 53,5%, de acuerdo con la Encuesta (...)
  • 7 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (2012, p. 118).
  • 8 Superar la exclusión social de la población desplazada II (2012, p. 118).

22Según la iii Encuesta de Población Desplazada, el 52,4% de la población desplazada son mujeres. Además, vale la pena señalar que el 64,2%6 de las personas desplazadas son menores de 25 años y el 13,8% de esta población es menor de 4 años (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2012). Así mismo, dicho estudio comprueba que el tamaño de los hogares en la población desplazada es de 4,9 personas, cifra que es mayor que el tamaño promedio de los hogares en el país — 3,9 personas —7. El 45% de los hogares de la población desplazada son asumidos por mujeres, porcentaje que también resulta elevado, si se compara con el del nivel nacional, que aunque alto, resulta menor — 32,7%—, según la Encuesta de Calidad de Vida 2010 del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dane)8.

23Esta información estadística muestra una población desplazada joven, infantil, numerosa, que demanda mayor responsabilidad, compromiso y provisión de las mujeres en sus hogares, a diferencia de la situación que enfrentan los hombres en este escenario.

  • 9 Comisión Asesora de Política Criminal (2012).

24Con relación al acceso al mercado laboral y las condiciones laborales de la población desplazada, resulta importante señalar que según la iii Encuesta9, la tasa de actividad para la población económicamente activa dentro de la población desplazada fue de 47,2%, mientras que para la población urbana fue de 63,9%. “Para las mujeres desplazadas la inactividad es mayor que para los hombres 63,7% y 52,1%, respectivamente”; la tasa de desempleo para desplazadas es del 3,6%, mientras que para los hombres es del 4,3%. Sobre este particular, es importante señalar que las mujeres en los departamentos receptores tienen un acceso mayor a los trabajos domésticos.

25En cuanto a los ingresos laborales de la población desplazada, la Encuesta señaló que el porcentaje de hogares por encima de la línea de pobreza fue de 2,7%. En los casos de jefatura de hogar: en cabeza de la mujer, del 1,5%; y en cabeza del hombre, 3,7%. Con respecto a la población desplazada por encima de la línea de indigencia, solo el 22% la supera. Cuando la mujer es jefa de hogar el porcentaje baja al 16,1%, y cuando el hombre es el jefe, el porcentaje aumenta al 26,7% de los hogares (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2012).

26En cuanto al nivel de escolaridad de las mujeres en situación de desplazamiento, este es el más bajo, así: solo 4,8 años de escolaridad, en contraste con 9,9 años en el nivel nacional, 10,2 en el sector urbano y 5,3 en el sector rural (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, 2012). Según la Conferencia Nacional de Derechos Humanos y dih, en 2012 se evidencia una baja cobertura en la prestación de este derecho en el escenario de la escuela pública y una deficiente calidad, dos problemas que afectan el derecho a la igualdad, sobre todo en la infancia y en las mujeres jóvenes. Problemas que en un Estado que se dice social de derecho, también terminan fracturando la democracia, por ser la escuela pública uno de los principales escenarios de formación, información, inclusión e integración (Ferrajoli, 2011).

27Sin la garantía del derecho a la educación las mujeres, en especial las que han sido afectadas por el conflicto armado, quedan discriminadas y excluidas no solo de él, sino de otros derechos fundamentales vinculados a este. De tal suerte que en la práctica, “el Estado a estas mujeres les reduce ostensiblemente las oportunidades de mejorar su calidad de vida y las expone a escenarios de violencia tanto sutiles como grotescos, en los que actores ilegales o legales buscan sacar el mejor provecho” (Moncayo Albornoz, 2013, p. 212).

  • 10 La Corte Constitucional señaló entre los riesgos o factores de vulnerabilidad, los siguientes: 1) v (...)
  • 11 En este auto la Corte Constitucional le solicita a la Fiscalía General de la Nación, en seguimiento (...)
  • 12 Corte Constitucional, Auto 098 de 2013, considerando 2.1.
  • 13 En este auto la Corte Constitucional, entre otras medidas, comprobó la continuidad de los hechos y (...)
  • 14 1) Violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual. 2) Explotación o esclavización para ejercer (...)

28De las cifras expuestas se evidencia no solo que las mujeres, niñas y adolescentes representan una mayoría en la población desplazada, sino que cualitativamente son una de las poblaciones duramente afectadas, una población en total riesgo. Así, mujeres de distintas organizaciones de víctimas, de derechos humanos e instituciones, como la Corte Constitucional, han dado cuenta de la magnitud de la violencia. Este tribunal ratificó tal vulneración en la Sentencia T-025 de 2004, y en sus autos de seguimiento 092 de 200810, 028 de 201311, 098 de 201312 y 009 de 201513, confirmó los riesgos de vulnerabilidad específicos a los que están expuestas las mujeres en el contexto del conflicto armado14, los problemas y necesidades que tienen como consecuencia del conflicto, la vulneración de derechos que enfrentan y los distintos obstáculos que presentan para acceder a la justicia, entre otros. Es importante señalar que en el Auto 009 de 2015 la Corte Constitucional continúa tomando medidas sobre el riesgo de violencia sexual que enfrentan las mujeres en el conflicto armado y en especial en el desplazamiento forzado, razón por la que este se analizará en siguiente acápite.

29Por consiguiente, resulta fundamental que el Estado, garante de los derechos, reconozca la situación de las mujeres víctimas del conflicto — más allá de la labor del juez constitucional, que por lo demás ha resultado meritoria — y construya unas políticas públicas que les garanticen los derechos económicos, sociales y culturales y una política criminal que tenga en cuenta la desproporción de las consecuencias del conflicto, es decir, que sea incluyente, garantista e integral.

B. Mujer y violencia sexual

30Han sido numerosas las mujeres víctimas, las organizaciones de mujeres víctimas, los defensores de derechos humanos y los organismos internacionales que han visibilizado la violencia sexual que padecen las mujeres en nuestro país. Teniendo en cuenta que desde la institucionalidad ha sido el juez constitucional quien ha liderado la visibilización de esta violencia y propuesto distintas medidas para la protección de los derechos de la mujer y su no repetición, se procederá a hacer un breve recuento de los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004

  • 15 Entre ellos: actos de violencia sexual perpetrados como parte integrante de operaciones violentas d (...)

31En el Auto 092 de 2008, la Corte Constitucional mostró el riesgo de violencia sexual que enfrentan las mujeres tanto en situación de desplazamiento forzado como en el conflicto armado en general; declaró tal conducta como grave y generalizada de parte de los actores armados e identificó los patrones de violencia sexual en el conflicto15. También instó a la Fiscalía General de la Nación a investigar esta violencia.

  • 16 Así, le requirió: 1) un informe actualizado y detallado sobre el estado de las investigaciones inic (...)

32En el Auto 028 de 2013, la Corte Constitucional, dando seguimiento al Auto 092 de 2008, solicitó a la Fiscalía General de la Nación resultados en la investigación de los delitos de violencia sexual16.

  • 17 Información tomada por la Corte Constitucional en el Auto 098 de 2013.

33En el Auto 098 de 2013, la Corte, apoyada por investigaciones de organizaciones de derechos humanos y de víctimas, confirmó la continuidad de la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado. Entre algunas de las fuentes que sustentaron tal aseveración se encuentran los resultados de la Primera Encuesta de Prevalencia sobre Violencia Sexual en el Contexto del Conflicto Armado realizada en 201017 (entre 2001 al 2009), que arrojó un total de 489.687 mujeres víctimas de agresiones sexuales. Según dicho estudio, este tribunal estableció que en promedio 54.410 mujeres fueron víctimas directas de actos de violencia sexual cada año, es decir, cada día 149 mujeres fueron víctimas de algún tipo de agresión sexual (Casa de la Mujer, 2015).

34Dicha encuesta señaló, entre los actos o patrones de violencia sexual predominantes en el conflicto armado, los siguientes: 1) la implementación de mecanismos coercitivos de regulación de la vida afectiva y social, con un 66,7% de las mujeres encuestadas; 2) prácticas de acoso sexual, 35,9%; 3) violación, con un 19,3%; 4) aborto forzado, 5,5%; 5) embarazo forzado, 5,3%; esterilización forzada, 3,9%; y prostitución forzada, 1,5% del total de las mujeres víctimas (Casa de la Mujer, 2015).

  • 18 Según la Mesa de Seguimiento al Auto 092 (2015, p. 45), “la Fiscalía obvia el análisis y seguimient (...)
  • 19 En Auto 098 de 2013, de la Corte Constitucional.

35La Corte también se refirió a lo señalado por la Mesa de Seguimiento18 al Auto 092 de 2008 en noviembre de 2011: “De conformidad con los registros de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entre 2008 y 2010 en un número importante de casos, los presuntos agresores en hechos de violencia sexual contra mujeres son actores del conflicto armado interno”19. Según este mismo auto, “de acuerdo con la información de Medicina Legal, durante el período 2008-2010 se realizaron 52.681 informes periciales sexológicos por presunto delito sexual contra estas. De estos informes, 219 se realizaron a mujeres cuyo presunto agresor había sido un actor armado del conflicto”.

36Estas cifras evidencian la gravedad de la situación de las mujeres como consecuencia de la violencia sexual tanto dentro como fuera del conflicto armado, razón por la que la Corte instó en el citado auto a la Fiscalía General de la Nación a investigar los casos relacionados en el Auto 092 de 2008.

37En el Auto 009 de 2015 la Corte Constitucional, con un amplio y profundo sustento fáctico, confirmó la continuidad de los hechos y riesgos constitutivos de la violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto por su condición de género. Así mismo, declaró que todas las autoridades colombianas cuentan con la obligación constitucional e internacional de actuar de manera urgente y con la debida diligencia para: 1) prevenir efectivamente los factores que han dado lugar a la persistencia de la violencia sexual en el marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado; 2) atender y proteger a las sobrevivientes de la violencia sexual y 3) garantizar el cumplimiento de sus derechos a la verdad, justicia y reparación y garantías de no repetición. Así mismo, confirmó la persistencia de falencias en la atención, protección y acceso a la justicia para las mujeres víctimas de esta violencia en el marco del conflicto armado y el desplazamiento y la constante necesidad de impulsar las investigaciones por los hechos de violencia sexual adelantados con el Auto 092 de 2008.

38Sobresale la “invitación” que hace la Corte a diferentes instituciones del Estado para que en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales contribuyan a proteger los derechos de las mujeres. En este sentido, resulta relevante el llamado que le hace la Corte al Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria del Estado para que

  • 20 Auto 009 de 2015,

en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales adopte directrices integrales para la garantía de los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado y desplazamiento forzado interno […] dando prevalencia a aspectos como: 1) la promoción de la coordinación interinstitucional al interior de la Administración de Justicia, 2) el fortalecimiento de la Fiscalía y 3) la definición de criterios en torno a los derechos de las mujeres en el marco de la Justicia Transicional20.

  • 21 En el mismo sentido, Procuraduría General de la Nación (2006, p. 24).

39Los anteriores autos muestran la vulnerabilidad a la que han sido sometidas las mujeres de parte de las autodefensas, la guerrilla, las bandas emergentes, los narcotraficantes y las fuerzas militares. Han sido varios y distintos los patrones de violencia sexual ejercidos sobre ellas, algunos más visibles, como el acoso sexual, el acceso carnal violento, el embarazo forzado y la prostitución forzada; otros menos, como el sometimiento de las mujeres a mecanismos de control completamente represivos21. Sobre todo en las zonas rurales y marginales los victimarios evalúan, corrigen, imponen, anulan y se aprovechan de las acciones u omisiones de las mujeres, forma de violencia que resulta bastante peligrosa en la construcción de la identidad de ellas, ya que en muchas ocasiones, por la permanencia y permeabilidad del conflicto armado, tal violencia pasa inadvertida por la sociedad e incluso por las mismas mujeres. Este patrón de violencia ha sido usado por los actores armados para legitimar la arbitrariedad de su poder y en consecuencia, muchas mujeres han sido instrumentalizadas en el ámbito de la ilegalidad, como ha sucedido con el tráfico de drogas y el porte ilegal de armas, entre otros punibles.

40Los delitos relacionados con estupefacientes son por los que más mujeres se encuentran condenadas. El 38%22 de las internas lo están por estos, con la particularidad de que su actuar, en la mayoría de los casos, ha correspondido al microtráfico en calidad de “mulas” o de vendedoras de bazuco o marihuana23; incluso muchas de ellas resultan consumidoras fuera o dentro de prisión, es decir, pertenecen al último nivel de esta cadena delictiva24. Esta situación es similar al porte ilegal de armas25, que aunque representa un delito con menor número de mujeres condenadas (8%), corresponde a la misma lógica. Estos delitos tienen un estrecho vínculo con el conflicto armado, en tanto no ha sido posible deslindar el narcotráfico con el actuar de los distintos actores armados ilegales y con las precarias condiciones de vida de las mujeres.

41En síntesis: se necesita una política criminal que reconozca el conflicto armado como un elemento estructural del delito y no como fenómeno aislado, al tiempo que considere la especial situación que afrontan las mujeres, más allá de la confirmación y protección de sus derechos de parte del juez constitucional, que como se ha reiterado, ha resultado adecuada y oportuna ante la violación grave y sistemática de los derechos fundamentales y la ausencia de respuesta institucional y efectiva de sus garantías. Tal reconocimiento permitiría tomar medidas acertadas y coherentes en temas de prevención del delito y de protección de los derechos de las mujeres y lograr la articulación entre la política criminal de orden nacional con las políticas locales, ya que no existe región del país que no esté afectada por la violencia del conflicto.

III. EL PATRIARCADO Y LA SELECTIVIDAD: UN OBSTÁCULO ESTRUCTURAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA POLÍTICA CRIMINAL CON ENFOQUE DE GÉNERO

A. La “neutralidad” del derecho

  • 26 Sobre el particular, Facio (1999) denomina al Feminismo con “F” mayúscula como al conjunto de femin (...)
  • 27 Es importante mencionar, como lo señala Facio (1999), que tales críticas en ocasiones pueden inclus (...)
  • 28 Así, por ejemplo, fue más bien tardío el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de (...)
  • 29 Carol Smart (en Baratta, 2000, p. 48) considera que “el derecho es sexuado”. Este análisis sugiere (...)

42No se puede perder de vista que el derecho y, en particular, su sistema judicial y penitenciario son instituciones que obedecen a una estructura patriarcal que además se caracteriza por ser selectiva. De ahí que resulta pertinente mencionar cómo el movimiento Feminista26 ha sido crítico del derecho27, entre otras razones, por considerar que: 1) parte de principios androcéntricos como la universalidad e individualidad que vinculan al hombre como actor principal28; 2) el “sexismo”29 forma parte del él y de “casi todas las instituciones jurídicas” que lo integran, lo articulan y lo validan (Facio, 1999, pp. 17-18); 3) admite la falacia de la neutralidad del género que sustenta el principio de igualdad ante la ley, uno de los principios fundamentales, que por demás, resulta insuficiente para evitar prácticas discriminatorias (Obando, s. f.). Por eso feministas como Zillah Einsenstein reafirman la necesidad permanente de advertir tal sofisma para evitar caer en engaños del sistema (Facio, 1999).

43El derecho es, sin duda, un instrumento de control que refuerza valores y promueve determinadas prácticas mediante sus enunciaciones normativas. Las normas y las interpretaciones de los actores en el campo del derecho construyen percepciones sobre el “comportamiento apropiado” para mujeres y hombres, y en su ejercicio muchas de las dinámicas resultan discriminatorias no solo contra ellas, sino otras poblaciones vulnerables, como la comunidad lgtbi, los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras (Obando, s. f.).

44El sistema penal y su código son la muestra perfecta de la masculinidad, del poder y de su arbitrariedad. Es un escenario patriarcal por excelencia en el que las percepciones de los actores, las interpretaciones jurídicas de los funcionarios, sus valoraciones, los procedimientos y sus prácticas se cimentan en la cultura patriarcal. En consecuencia, las decisiones y su impacto en la mujer tienen contenido discriminatorio, ya sea en el papel de víctimas o victimarias.

  • 30 Así, Facio (1999). Por ejemplo: los feminismos contemporáneos: el feminismo de la igualdad y el fem (...)
  • 31 Obando (1994).
  • 32 Tove Stang Dahl en Facio (1999).
  • 33 Como lo son: 1) “el surgimiento de algunas leyes que en aras de reivindicar los derechos de las muj (...)

45Por tanto, algunas de las corrientes feministas30 proponen con razón una deconstrucción o transformación del campo jurídico que considere, por ejemplo, una perspectiva relacional de los derechos, en la que el derecho no solo sea visto como “un conjunto de normas escritas que se aplican aisladas de un contexto social, cultural, político y económico, sino que [tenga] en cuenta las relaciones, situaciones y posiciones de las personas que las crean, las aplican y las tutelan” (Obando, s. f., p. 187), es decir, que se develen los actores, los contextos, los vínculos y el contenido normativo, pero además se incluyan las necesidades y experiencias de las mujeres y no las del grupo masculino privilegiado31 o la creación de un derecho de la mujer, como lo señala Tove Stang Dahl y reafirma Facio (1999)32. Estas propuestas van más allá de aquellas críticas al derecho que en ocasiones terminan reforzando las estructuras patriarcales de género33.

B. La selectividad del sistema

  • 34 Llamado por Jock Young realismo de izquierda . En el mismo sentido, Zaffa-roni (2012) y Pavarini (1 (...)

46Sin duda la selectividad34 ha sido una perversa construcción en el sistema de justicia. La criminología ha mostrado que el poder punitivo del Estado es selectivo, que no responde, como debería, a un derecho penal de acto — principio fundamental de un Estado de derecho —, sino en muchos casos a uno de autor que persigue estereotipos y poblaciones vulneradas para incrementar sus estadísticas de efectividad. Si se pregunta quiénes llegan al sistema, la respuesta lamentable será: las personas pobres, los que no tienen sus necesidades básicas satisfechas, los marginales, los que no forman parte del proceso productivo neoliberal, los invisibles políticos o “los no garantizados” (Pavarini, 1998, p. 75).

47De este modo, la selectividad resulta siendo una forma de control tanto sutil como grotesca, cuyo fin no es otro que neutralizar al excluido (Zaffaroni, 2012). Por tal razón, los postulados de Beccaria con respecto a la pena siempre serán un lugar recurrente, siempre será esta una consecuencia de la conducta delictiva preestablecida y no una exigencia o extravagancia de monarcas que edifican y utilizan perfiles a su conveniencia en beneficio del mantenimiento de su poder.

  • 35 Sobre este particular vale la pena citar como ejemplo el homicidio de dos guardias indígenas del re (...)

48Cruelmente los seleccionados, los “no garantizados”, resultan ser de la misma fracción o nivel social. En el sistema punitivo los criminalizados y los victimizados se seleccionan de los mismos sectores sociales; su lógica es funcional, como lo señala Zaffaroni (2012, p. 518): “Los pobres se [matan] entre ellos y de este modo se [neutralizan], pues mientras se entretienen en matarse no pueden coaligarse, dialogar ni tomar consciencia de su situación, neutralizándose toda posibilidad de participación política coherente”. Esta situación se confirma en el conflicto armado: la mayoría de los victimarios y las víctimas proceden de hogares con similares circunstancias económicas, sociales y culturales; son pobres y discriminados35.

49De esta manera, la población pobre y marginada termina criminalizada y en consecuencia, el poder continúa manteniendo su statu quo al igual que la pobreza. Esta dinámica resulta perversa, ya que la brecha entre los marginados y los garantizados cada vez será mayor. Los blancos, los hombres, los adultos, los heterosexuales, entre otros, serán quienes continúen con el dominio del poder a costa de prácticas como la criminalización y punición de indígenas, afrodescendientes, mujeres, niños, niñas y adolescentes, entre otras poblaciones.

  • 36 En noviembre de 2014 se entrevistó a dieciocho mujeres en la Cárcel de Mujeres de Bogotá por delito (...)
  • 37 Estrato 5 en la ciudad de Pereira.
  • 38 Quince mujeres de entre 21 y 54 años.

50Tal como se analizó en acápite anterior, cerca del 60% de las mujeres condenadas en la cárcel lo están por los delitos de hurto, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Tales delitos tienen que ver con el patrimonio económico, el narcotráfico, las bandas criminales y muchas situaciones derivadas del conflicto armado que se viven en nuestro país. Estas cifras son indicadoras de los graves problemas sociales y económicos que tienen que afrontar las mujeres antes de ser privadas de la libertad. De las entrevistas36 realizadas a mujeres condenadas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá (Buen Pastor) por los delitos mencionados, se evidenció su bajo nivel de escolaridad: solo una de las dieciocho mujeres entrevistadas terminó educación secundaria, doce desertaron en bachillerato, dos terminaron quinto de primaria y las demás, aunque ingresaron al sistema educativo, no lograron finalizar la primaria. En cuanto a su estrato socioeconómico, solo una dijo ser estrato 5, en una región del país37; las demás, en su mayoría38, eran estratos 1 y 2.

  • 39 En prisión el teléfono celular se convierte en uno de los bienes más preciados que les permite mant (...)

51Todas las mujeres tenían hijos a su cargo antes de ser recluidas; incluso algunas tenían cinco y seis hijos. La mayoría de las mujeres eran proveedoras en su familia antes de su reclusión y se dicaban a realizar trabajos domésticos, ventas informales y modistería; solo una manifestó que vendía papeletas de bazuco. Por lo general, las internas madres se sienten comprometidas con el familiar que se quedó con sus hijos, así que tratan de aportar algo de dinero; para ello cocinan, venden lo que pueden: minutos de teléfono39, manualidades, ropa, marihuana, bazuco, etcétera. Siempre con la angustia y culpa de no aportar más y de perder el contacto con sus hijos.

  • 40 Quince mujeres entrevistadas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá en noviembre de 2014.
  • 41 Solo cuatro de las dieciocho mujeres manifestaron no haber tenido episodios de violencia antes de e (...)
  • 42 Así, Rosa señaló: “Aquí lo más violento son las mismas internas; aquí son muy groseras, dicen mucha (...)

52En sus historias de vida la mayoría de las mujeres entrevistadas40 relataron victimizaciones previas al ingreso a la cárcel, especialmente maltrato de sus parejas, padres y violencia sexual41. Sobre la violencia intramuros, señalaron continuar expuestas sobre todo a malos tratos de otras internas y de la guardia42.

  • 43 Entrevistas a mujeres condenadas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá, noviembre de 2014.
  • 44 Bourdieu (2000).
  • 45 Nussbaum (2012) y Sen (2010).

53De sus relatos en las entrevistas se percibe una población de mujeres carentes de recursos, marginadas, con bajo nivel de escolaridad, con hijos que mantener, con trabajos informales que no llegan, en la mayoría de los casos, al salario mínimo43. Es decir, se trata de mujeres sin capital simbólico44, sin capacidades45, vulneradas, en situación de riesgo, con mínimas oportunidades, excluidas del proceso productivo, neutralizadas como ciudadanas y sujetos políticos, revictimizadas, en la mayoría de los casos, que terminan criminalizadas como una expresión más de control social y del poder punitivo patriarcal. De esta manera, estas mujeres continúan manteniendo un statu quo, la pobreza y la violencia.

C. La garantía de los DESC, un elemento esencial en la política criminal con enfoque de género

54Es necesario que el Estado reflexione sobre su postura dentro del Estado neoliberal y retome la garantía de derechos sociales, dentro de la política pública de prevención del delito. Se requiere ampliar la mirada a la sociedad (García-Pablos de Molina, s. f.) a sus problemas a la prevención primaria del delito para avanzar en la inclusión de un contenido social en la política criminal. Esta exigencia ha sido planteada por varios autores y expertos en esta materia, pero en la práctica ha sido muy reducida por razones fiscales; así lo han anunciado la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud) (Carranza, 1992).

55La política criminal no puede estar encaminada solo al fortalecimiento del sistema penal y del penitenciario. De ser así, por ejemplo, el sistema solo estará orientado a mejorar la función de recibir los presos que le envía el sistema penal; es decir, solo el Estado se ocuparía en un eslabón de todo el sistema, que por demás debería ser el último. Tal limitación termina invisibilizando problemas estructurales y legitimando su existencia como un fin en sí mismo.

56Es necesario considerar, además de las políticas de orden penal, las sociales, las económicas y las culturales, y condicionarlas a una adecuada articulación e integralidad con el fin de garantizar los derechos de todos los colombianos. Políticas con legitimidad democrática que vinculen al legislador y de este modo se hagan sostenibles. Solo así las políticas criminales serán las últimas a las que se debería acudir en un Estado social y democrático de derecho. Siguiendo la representación de la pirámide de políticas públicas que hace García Méndez con respecto a la infancia y la adolescencia — cuya área disminuye cuanto más se desplaza de la base hacia la cúspide — y que retoma Baratta (1998), “la sección más ancha está representada por las políticas sociales básicas (escuela, salud)” y la más angosta por las políticas criminales sancionatorias. En este sentido, “las políticas sociales básicas tienen una función primaria y general y [que] con respecto a estas, todas las otras políticas deben ser subsidiarias y residuales”. Es decir, la base de la pirámide serán los derecho sociales como derechos primarios, por ser de todos los ciudadanos con “independencia de su posibilidad o incapacidad para actuar” (Moreno Cruz, 2006, p. 16).

57La política criminal debería incluir la garantía de los desc a largo plazo, ser sostenible y no coyuntural o que dependiera de la favorabilidad política de turno. No es posible cerrar la brecha de la desigualdad, incluir a poblaciones vulneradas, garantizarles sus desc y construir una política criminal residual, integral y garantista con políticas fragmentadas y asistenciales. Es necesario advertir que estas últimas son una de las principales formas de ejercer el control social (Pavarini, 1998), mercantilizar los derechos, neutralizar a los destinatarios como sujetos políticos y poner en riesgo la democracia en sus dos dimensiones, la formal y la material o sustancial (Ferrajoli, 2011).

58Una democracia será integral y sostenible en la medida en que más derechos sean reconocidos en la Constitución y más efectivas sean las garantías de estos (Ferrajoli, 2011). Será entonces necesaria la protección y prestación no solo de los derechos de libertad, sino de los derechos sociales; solo así se logra limitar el poder (Moreno Cruz, 2006) y en especial el poder punitivo. De tal manera que una política fundamentada en la asistencia y en el otorgamiento de derechos por raciones jamás podría garantizar los desc y con ellos la democracia; en su lugar habría una “desdemocratización” (Kaminski, 2014). De ahí que se necesitan políticas, más allá de programas humanitarios y asistenciales como Familias en Acción — que impulsan la atención en salud y educación — para toda la población y en especial para las mujeres que, como ya se analizó, se encuentran entre la población “no garantizada”.

59Ahora bien, los derechos sociales deben realizarse de manera prioritaria; este es el desafío de la democracia (Moreno Cruz, 2006), que será enorme en países en vías de desarrollo y extraordinario cuando estos, además, lidian con un conflicto armado, como es el caso de Colombia, que construye su democracia en la guerra (Kaminski, 2014). Pues bien, tal prioridad, entre otras, se traduce en la elección de los derechos que merecen estar en la agenda pública y en la exigencia de destinación presupuestal para la prestación de cada uno de ellos (Moreno Cruz, 2006). Tal inversión social reduciría a su vez los gastos que demandan políticas de represión y vigilancia.

60Este es el reto, que el Estado considere la situación de vulneración de las mujeres en un contexto de conflicto armado y les garantice las libertades y los desc, en tanto esenciales en una democracia que se construye con un insumo crítico constante, al menos en el ideal. Tal situación permitirá que la política criminal, por una parte, sea subsidiaria, y por otra, la última de las políticas que se han de escoger. Pero no solo la escogencia de políticas sociales incide en la edificación de una política criminal; también el cómo resulta fundamental. No se trata de ejecutarlas para aumentar las estadísticas del órgano político a su favor, sino que estas deban ser la respuesta concreta a determinado problema, a unos específicos riesgos, a una realidad (Zaffaroni, 2012). De ahí que el contexto (la situación local) sea definitivo para que las políticas sociales de orden nacional — base de una política criminal — sean acordes con las políticas regionales, con los sectores rurales, con los destinatarios específicos, y no obedezcan a la intuición o a la improvisación del Gobierno o de sus legisladores.

61Conocer los factores de riesgo, el problema local y sus condiciones específicas requiere investigaciones rigurosas y de la posibilidad de acceder a información veraz y en lo posible «imparcial” — aunque, como afirma Zaffaroni (2012, p. 587), “no hay estadísticas ingenuas”—. De lo contrario, no es posible conocer problemas sociales y económicos, ejercer control y participar de manera informada en decisiones de política pública (Uprimny, 2014).

62Sin una información mínima, pública, veraz e “imparcial”, de las entidades públicas sobre los problemas, y sin un estudio serio del análisis de los riesgos específicos que inciden en el delito, difícilmente se pueden garantizar de manera adecuada, idónea y oportuna los derechos sociales en beneficio de una política criminal garantista e integral; más cuando se trata de países con escasos recursos y con un conflicto armado arraigado de más de cincuenta años.

63De ahí la necesidad de reflexionar sobre la particular situación de vulneración que enfrentan las mujeres condenadas por los delitos de hurto, narcotráfico y porte ilegal de armas en un contexto de conflicto armado, y la obligación que tiene el Estado de tomar medidas adecuadas y efectivas que respondan a las necesidades del país, más allá de fortalecer medidas represivas para prevenir el delito.

64En síntesis: se requiere inversión social como base de una política pública que tenga como uno de sus fines la prevención del delito, ya que permitiría avizorar otras opciones a las represivas y de control como única alternativa de prevención; incluir los distintos problemas estructurales del país, como el conflicto armado, que nutrido por el narcotráfico, ha afectado de manera violenta y constante los derechos de las mujeres; garantizarles a estas los desc y afianzar la democracia; vincular a todos los poderes, en especial al legislativo para proteger los derechos de las mujeres; y construir planes y programas con enfoque de género que se ejecuten en las regiones.

CONCLUSIONES

  1. Asumir un concepto amplio de política criminal, más allá del sistema penal y penitenciario, permite identificar barreras y soluciones estructurales que no se lograría si se restringe su campo. Así mismo, tal dimensión posibilita contenidos diferentes de la represión y el control que han sido obstáculos decisivos en construcción de una política de prevención efectiva.

  2. El reconocimiento del conflicto armado como elemento estructural en la prevención del delito es fundamental para edificar una política criminal en clave de prevención que articule la política nacional con la local. Considerarlo un fenómeno aislado impide conocer las distintas violencias e invisibiliza poblaciones, al tiempo que imposibilita encontrar soluciones.

  3. Reconocer los riesgos extraordinarios que afrontan las mujeres con ocasión del conflicto armado, evidenciar la masculinidad del sistema judicial y la selectividad del sistema punitivo permite construir, “desconstruir” y transformar prácticas y herramientas jurídicas y sociales en beneficio de la mujer, para disminuir la desigualdad y la discriminación en su contra.

  4. La garantía de los desc es la base de una política criminal integral e incluyente y uno de los pilares de la democracia, la cual se afianzará si en la prestación y protección de aquellos se vincula a todos los poderes públicos y no solo se asume como un deber judicial. De ahí que se necesite un mayor esfuerzo democrático.

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Notes

2 En esta conducta delictiva se relacionan los siguientes tipos penales: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (6%); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (1%), y fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (1%). impec (2015).
http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NO-TICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD/ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORME%20MAYO%202015.pdf.Consultadajuniode2015.

3 Por ejemplo, la aplicación “Yo alerto”, propuesta por Francisco Santos, candidato a la Alcaldía de Bogotá. http://www.semana.com/nacion/articulo/francisco-santos-acusado-de-plagiar-aplicacion/418900-3. Consultada el 3 de marzo de 2015. En el mismo sentido, http://www.las2orillas.co/laaplicacion-yo-alerto-de-pacho-santos-es-plagio/. Consultada el 3 de marzo de 2015.

4 En la campaña presidencial 2014 en Colombia algunos candidatos como Óscar Iván Zuluaga y Marta Lucía Ramírez en su plan de seguridad propusieron instalar más cámaras de video. “Óscar Iván Zuluaga Escobar. El candidato del Centro Democrático ha dicho que, si llega a la Casa de Nariño, recuperará el liderazgo del Presidente como comandante en jefe de las Fuerzas Militares. Zuluaga también ha propuesto realizar consejos de seguridad en los barrios con el fin de construir confianza ciudadana e instalar más cámaras de seguridad . Además, aumentará el número de policías”. Y “Marta Lucía Ramírez B., la aspirante conservadora propone fortalecer las redes de cooperantes, aumentar el uso de cámaras y realizar consejos de seguridad diariamente. Ramírez ha dicho que buscará mejorar la calidad de vida de los miembros de la Fuerza Pública y sus familias revisando y elevando salarios de funcionarios de más bajo rango, y que propenderá a la profesionalización de la Fuerza Pública”. http://www.eltiempo.com/elecciones-2014/presidencia/los-aspirantes-ycuatro-temas-claves-del-pas/14031620. Consultada el 12 de febrero de 2015.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-646 de 20 de junio de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Es importante mencionar que sobre el concepto de política criminal a partir de la doctrina existen distintos enfoques y aproximaciones.

6 Este porcentaje es del 47,8% nacional y en el ámbito rural es de 53,5%, de acuerdo con la Encuesta de Calidad de Vida del dane (Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2012).

7 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (2012, p. 118).

8 Superar la exclusión social de la población desplazada II (2012, p. 118).

9 Comisión Asesora de Política Criminal (2012).

10 La Corte Constitucional señaló entre los riesgos o factores de vulnerabilidad, los siguientes: 1) violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual. 2) Explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos. 3) Reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley. 4) Por tener contacto, relaciones familiares o personales con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales o con miembros de la fuerza pública. 5) Riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas. 6) Persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo. 7) Asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo. 8) Riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio. 9) vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes. 10) Pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento. En el mismo auto se establecieron dos presunciones: presunción de vulnerabilidad acentuada que debe concretarse en su acceso a la justicia y 2) presunción de prórroga automática de la ayuda humanitaria de emergencia hasta que se verifique la autosuficiencia integral.

11 En este auto la Corte Constitucional le solicita a la Fiscalía General de la Nación, en seguimiento de la Sentencia 025 de 2004: 1) Un informe actualizado y detallado sobre el estado de las investigaciones iniciadas por violencia sexual contra las mujeres en situación de desplazamiento, diferenciado por edad, etnia, delito, presuntos autores y medidas de reparación adoptadas. 2) Un informe sobre las acciones que viene adelantando tendientes a superar las barreras identificadas que impiden o retrasan el acceso a la justicia de las mujeres que han sido víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y desplazamiento forzado. 3) Un informe sobre los avances que ha implementado en estrategias metodológicas en la investigación (violencia sexual y desplazamiento forzado) que incorpore efectivamente un enfoque diferencial y que sea especializado en el marco del desplazamiento forzado y las estrategias para una reparación.

12 Corte Constitucional, Auto 098 de 2013, considerando 2.1.

13 En este auto la Corte Constitucional, entre otras medidas, comprobó la continuidad de los hechos y riesgos constitutivos de violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado, que representan una situación fáctica y alarmante que lesiona de manera grave los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Del mismo modo, este tribunal declaró que todas las autoridades colombianas cuentan con la obligación constitucional e internacional de actuar de manera urgente y con la debida diligencia para: 1) prevenir efectivamente los factores que han dado lugar a la persistencia de la violencia sexual en el marco del conflicto armado interno y el desplazamiento forzado, 2) atender y proteger a las sobrevivientes de la violencia sexual y 3) garantizar el cumplimiento de sus derechos a la verdad, justicia y reparación y garantías de no repetición. Así mismo, el tribunal confirmó la persistencia de falencias en la atención, protección y acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado y el desplazamiento constante y la necesidad de impulsar las investigaciones de hechos de violencia sexual adelantados con el Auto 092 de 2008 e invitó al Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria del Estado para que, “en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, adopte directrices integrales para la garantía de los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado y desplazamiento forzado interno”.

14 1) Violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual. 2) Explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles considerados femeninos. 3) Reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley. 4) Por tener contacto, relaciones familiares o personales con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales o con miembros de la fuerza pública. 5) Riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas. 6) Persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo. 7) Asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo. 8) Riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio. 9) Vulnerabilidad acentuada de las mujeres indígenas y afrodescendientes. 10) Pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el proceso de desplazamiento.

15 Entre ellos: actos de violencia sexual perpetrados como parte integrante de operaciones violentas de mayor envergadura — tales como masacres o tomas — y actos deliberados de violencia sexual cometidos como acciones individuales y premeditadamente por los miembros de todos los grupos armados. Auto 092 de 2008, de la Corte Constitucional.

16 Así, le requirió: 1) un informe actualizado y detallado sobre el estado de las investigaciones iniciadas por violencia sexual contra las mujeres en situación de desplazamiento, diferenciado por edad, etnia, delito, presuntos autores y medidas de reparación adoptadas. 2) Un informe sobre las acciones que viene adelantando tendentes a superar las barreras identificadas que impiden o retrasan el acceso a la justicia de las mujeres que han sido víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual y desplazamiento forzado. 3) Un informe sobre los avances que ha implementado en estrategias metodológicas en la investigación (violencia sexual y desplazamiento forzado) que incorpore efectivamente un enfoque diferencial y que sea especializado en el marco del desplazamiento forzado y las estrategias para una reparación.

17 Información tomada por la Corte Constitucional en el Auto 098 de 2013.

18 Según la Mesa de Seguimiento al Auto 092 (2015, p. 45), “la Fiscalía obvia el análisis y seguimiento a la adecuada aplicación de uno de los más graves y complejos aspectos de la violencia sexual en el conflicto armado, cual es la identificación y comprensión de cuándo un hecho debe enmarcarse en esa categoría. La complejidad del conflicto armado que se manifiesta en diversas modalidades de violencia sexual, patrones de conducta y utilización de los cuerpos de las mujeres, hace que el análisis de los hechos deba ser cuidadoso y atienda a criterios claros que permitan encuadrar los casos dentro de [sic] los tipos penales”.

19 En Auto 098 de 2013, de la Corte Constitucional.

20 Auto 009 de 2015,

21 En el mismo sentido, Procuraduría General de la Nación (2006, p. 24).

22 inpec (2015).
http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NO-TICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD/ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORME%20MAYO%202015.pdf.Consultadajuniode2015.

23 Entrevistas realizadas a internas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá en noviembre de 2014.

24 Procuraduría General de la Nación (2006).

25 En esta conducta delictiva se relacionan los siguientes tipos penales: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (6%); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (1%) y fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (1%). INPEC (2015).
http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/INPEC_CONTENIDO/NO-TICIAS%20Y%20NORMATIVIDAD/ESTADISTICAS/INFORMES_ESTADISTICOS/INFORME%20MAYO%202015.pdf.Consultadajuniode2015.

26 Sobre el particular, Facio (1999) denomina al Feminismo con “F” mayúscula como al conjunto de feminismos. Así se entenderá en este capítulo, sin desconocer las diferentes teorías feministas, sus críticas y propuestas.

27 Es importante mencionar, como lo señala Facio (1999), que tales críticas en ocasiones pueden incluso reforzar las estructuras patriarcales de género.

28 Así, por ejemplo, fue más bien tardío el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos desde lo formal.

29 Carol Smart (en Baratta, 2000, p. 48) considera que “el derecho es sexuado”. Este análisis sugiere que cuando un hombre y una mujer se ven frente al derecho, no es este el que no consigue aplicar al sujeto femenino los criterios objetivos, sino que, al contrario, aplica exactamente tales criterios, y estos son masculinos.

30 Así, Facio (1999). Por ejemplo: los feminismos contemporáneos: el feminismo de la igualdad y el feminismo de la diferencia. De las Heras Aguilera (2009).

31 Obando (1994).

32 Tove Stang Dahl en Facio (1999).

33 Como lo son: 1) “el surgimiento de algunas leyes que en aras de reivindicar los derechos de las mujeres acentúan las desigualdades de género” (Facio, 1999, p. 17), en tanto se apropian del uso del sistema penal, que por definición es discriminatorio; y 2) de aquellas posturas que consideran que incluir o “agregar mujeres a la institucionalidad logra dicha transformación” (Facio, 1999, p. 18). En el mismo sentido, Butler (2007, pp. 47-48): “El problema del ‘ Sujeto’es fundamental para la política, y concretamente para la política feminista, porque los sujetos jurídicos siempre se construyen mediante ciertas prácticas excluyentes que, una vez determinada la estructura jurídica de la política, no ‘ se perciben’. En definitiva la construcción política del sujeto se realiza con algunos objetivos legitimadores y excluyentes, y estas operaciones políticas se esconden y naturalizan mediante un análisis político en el que se basan las estructuras jurídicas […]. La crítica feminista también debería comprender que las mismas estructuras de poder mediante las cuales se pretende la emancipación crean y limitan la categoría de ‘ las mujeres’, sujeto del feminismo”.

34 Llamado por Jock Young realismo de izquierda . En el mismo sentido, Zaffa-roni (2012) y Pavarini (1998), entre otros.

35 Sobre este particular vale la pena citar como ejemplo el homicidio de dos guardias indígenas del resguardo de San Francisco, en Toribío (Cauca) de parte de cinco miembros de la guerrilla de las farc, de origen indígena. http://www.eltiempo.com/politica/justicia/condena-de-comunidad-indigena-aguerrilleros-de-farc/14816955. Consultada el 12-03-2015.

36 En noviembre de 2014 se entrevistó a dieciocho mujeres en la Cárcel de Mujeres de Bogotá por delitos contra el patrimonio económico, tráfico de estupefacientes y tráfico y porte de ilegal de armas.

37 Estrato 5 en la ciudad de Pereira.

38 Quince mujeres de entre 21 y 54 años.

39 En prisión el teléfono celular se convierte en uno de los bienes más preciados que les permite mantener contacto con sus hijos y familias. Este instrumento se percibe en ellas fundamental para evitar que se deteriore su vínculo de madre. Tal como lo menciona Sandra: “El teléfono es una maldición; es lo mejor porque estoy en contacto con mis hijos, gano algo de plata aquí, pero si me lo cogen me dan la peor sanción, ya me han cogido dos teléfonos” Sandra. Mujer de 36 años, madre de una hija y un hijo. Entrevista n.º 13 realizada el 5 de noviembre a las 10:00 a. m. en la Cárcel de Mujeres de Bogotá.

40 Quince mujeres entrevistadas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá en noviembre de 2014.

41 Solo cuatro de las dieciocho mujeres manifestaron no haber tenido episodios de violencia antes de estar privadas de la libertad.

42 Así, Rosa señaló: “Aquí lo más violento son las mismas internas; aquí son muy groseras, dicen muchas groserías. Hay mujeres aquí que consumen droga; si usted no les paga, la chuzan. Eso es lo peor, también la guardia es grosera”. En el mismo sentido, Yesica señaló: “Últimamente tuve problemas con unas internas y me hicieron unas heridas”. Yesica, mujer de 23 años condenada por tráfico de estupefacientes. Lugar: Cárcel de Mujeres de Bogotá, 5 de noviembre de 2014.

43 Entrevistas a mujeres condenadas en la Cárcel de Mujeres de Bogotá, noviembre de 2014.

44 Bourdieu (2000).

45 Nussbaum (2012) y Sen (2010).

Auteur

Abogada de la Universidad Externado de Colombia; especialista en Derecho Penal y Criminología de la misma universidad; magíster en Ciencias Penales de las universidades Central de Barcelona y Pompeu Fabra; magíster en Derechos Humanos y Democratización de las universidades Externado de Colombia y Carlos III de Madrid; investigadora del Centro de Investigaciones en Política Criminal; coordinadora de proyectos en el área de Victimología.

© Universidad externado de Colombia, 2015

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