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Los contratos de transferencia internacional de tecnología

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Manuel Guerrero Gaitán

Introducción

Texte intégral

I. PRESENTACIÓN Y JUSTIFICACIÓN

  • 1 De acuerdo con un reciente estudio de The Economist Intelligence Unit, publicado el 22 de noviembr (...)
  • 2 En este trabajo utilizaremos la acepción más amplia del término “Propiedad intelectual” como aquel (...)

11. Ante la nueva realidad económica de América Latina que se perfila como uno de los nuevos lugares de mayor atractivo para la inversión extranjera1, en este trabajo se propone un conjunto de normas tendentes a la consecución del equilibrio contractual necesario en los procesos internacionales de transferencia de tecnología, demostrando que el respeto a las normas propuestas será beneficioso, tanto para los inversionistas extranjeros como para los receptores de tecnología. La tesis que se defiende en este trabajo se fundamenta en la necesidad de revisar el tratamiento que reciben los contratos de transferencia de tecnología con el objetivo de crear un marco normativo en los países de América Latina que establezca condiciones de equilibrio entre las partes para una correcta transferencia tecnológica que haga posible, en el marco del respeto a los derechos de propiedad intelectual2, que el país receptor aproveche al máximo la entrada de tecnología foránea, al tiempo que los inversores disfruten de mayor seguridad jurídica y de incentivos fiscales.

22. Debido a la importancia de la transferencia de tecnología para el desarrollo de las sociedades menos industrializadas, deben establecerse mecanismos que permitan la creación de una igualdad material entre las partes contratantes para que los beneficios asociados a la transferencia tecnológica lleguen a toda la sociedad. Por ello, en este trabajo de investigación se defiende la necesidad de otorgar un nuevo tratamiento al contrato internacional de licencia y demás figuras contractuales utilizadas para transferir conocimientos tecnológicos, en aras de lograr una adecuada transferencia de tecnología hacia América Latina.

33. Las premisas en las que encuentra su fundamento este trabajo y permiten la justificación del mismo son las siguientes:

1. IMPORTANCIA DE LA TECNOLOGÍA EN LA SOCIEDAD ACTUAL Y VÍAS PARA LLEVAR A CABO UNA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

  • 3 En este trabajo se utiliza el término tecnología como “el conjunto de conocimientos e información (...)

44. En la actualidad los conocimientos científicos y tecnológicos constituyen elementos esenciales para lograr una posición de ventaja en todos los aspectos del desarrollo humano. Es imposible pensar en un área en la cual no esté presente de forma manifiesta la tecnología3, desde operaciones sencillas y cotidianas como el pago de un servicio de transporte público, hasta la generación de energía nuclear o la exploración espacial. Todo este conjunto de conocimientos tecnológicos representa un altísimo valor, no solamente estratégico y político, sino también económico, por tanto, susceptible de ser objeto de transacciones mercantiles, que gracias sus potenciales repercusiones en la sociedad será, en mayor o menor medida, objeto de control por el aparato estatal.

2. CONCENTRACIÓN DEL CONOCIMIENTO

  • 4 J. Sachs. “A new map of the world”, The Economist, junio 22 de 2000, disponible en [http://economi (...)

55. La producción tecnológica no es homogénea en todos los países. Un estudio realizado por J. Sachs4 mostraba como en el año 2000 la nueva división del mundo no estaba fundamentada en concepciones ideológicas, sino en el nivel de desarrollo tecnológico de los países. Esta división es cada vez más profunda: solamente un 15% de la población mundial provee la mayor parte de las innovaciones tecnológicas en el mundo, mientras que menos de la mitad de la población mundial es capaz de adaptar esas tecnologías en la producción y consumo. El resto de la población (una tercera parte del mundo) se encuentra tecnológicamente aislada, sin capacidad de adaptar tecnologías extranjeras o de iniciar procesos de innovación propios.

  • 5 C. M. Correa. “Technology transfer in the wto agreements”, en A Positive Agenda for Developing Cou (...)
  • 6 Organisation for Economic Co-operation and Development. Cfr. [http://www.oecd.org], consultada el (...)

6Visto lo anterior, es posible afirmar que se está ante lo que se podría denominar una “concentración del conocimiento” en la que solo en una pequeña parte del mundo se ubican los principales productores de conocimientos tecnológicos. De acuerdo con un estudio realizado por la United Nations Conference on Trade and Development (en adelante unctad5), el porcentaje de gasto de los países en vía de desarrollo en materia de investigación y desarrollo representa solamente el 6% del gasto mundial. De hecho, según el mencionado estudio, solo nueve países de la Organización para la cooperación y desarrollo económico (en adelante ocde)6, concentran el 90% del gasto mundial en desarrollo de nuevas tecnologías.

3. ELEVADO COSTO DE LA PRODUCCIÓN TECNOLÓGICA Y DE SU PROTECCIÓN

  • 7 En relación con las implicaciones del principio de territorialidad, cfr. por todos, M. Desantes Re (...)
  • 8 De acuerdo con diversos estudios realizados, el costo medio para lograr la protección de una inven (...)

76. La producción tecnológica generalmente está asociada a procesos de Innovación, Investigación y Desarrollo (I + D + I), los cuales implican un alto costo económico que, en la mayoría de los casos, solo puede ser asumido por aquellos que dispongan de recursos suficientes para hacer frente a estas exigencias. Lamentablemente, la propiedad industrial, disciplina encargada de la protección de los nuevos desarrollos, no solo no ha dado solución a esta problemática, sino que de alguna forma la empeora. El ejemplo paradigmático de esta situación se encuentra en el sistema de las patentes de invención, que dentro de esta disciplina representa la forma más usual de proteger los conocimientos tecnológicos. Debido al principio de la territorialidad que rige la protección de la propiedad industrial, el titular de una nueva tecnología susceptible de ser protegida mediante el sistema de patentes deberá dirigirse a cuantos territorios quiera explotar de forma exclusiva su invención y en cada uno de ellos llevar a cabo el procedimiento administrativo para lograr la concesión de la patente7. Para tal fin será necesario el pago de las tasas oficiales que cada país establezca, más los honorarios profesionales de un agente local que lo represente en el proceso de registro8.

  • 9 En la práctica negocial cuando el desarrollo de una invención es llevado a cabo por una persona, n (...)

87. La combinación de los altos costes asociados a la investigación y desarrollo, junto con la protección de los resultados de estas actividades conducen a que, en la mayoría de los casos, los titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tecnológicos sean empresas con un importante poder económico, bien sea porque han desarrollado su propia tecnología o porque han adquirido los derechos contractualmente9.

  • 10 Para una descripción de las negociaciones y resultados finales de este Código internacional de con (...)

98. Adicionalmente a lo ya expuesto, otro efecto que genera el elevado costo de la producción y protección de conocimientos tecnológicos radica en que la contribución de estos al esquema productivo del país receptor es mínima debido, en muchas ocasiones, a que los procesos de adaptación a las condiciones locales suponen un esfuerzo económico adicional al de la adquisición de los conocimientos tecnológicos. Esta situación quedó recogida en un documento de la unctad presentado en el desarrollo de las negociaciones sobre el Código Internacional de Conducta sobre Transferencia de Tecnología10 en el que se expone:

  • 11 J. ÁLvarez Soberanis. “Necesidad de formular un Código Internacional de Conducta en Materia de Tra (...)

La dependencia de los países en vías de desarrollo es considerablemente mayor y la contribución de la tecnología adquirida es más baja que para otros países importadores netos de tecnología porque los países en vías de desarrollo no tienen, en la mayor parte de los casos, la capacidad de organización, de investigación y de ingeniería para poder ajustar, adaptar y asimilar la tecnología importada a sus propias necesidades11.

4. IMPORTANCIA DE LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA PARA LA DIFUSIÓN DEL CONOCIMIENTO Y VÍAS

109. La transferencia de tecnología representa la forma más adecuada para mitigar la situación de dependencia tecnológica señalada anteriormente. En el momento actual, habiéndose consolidado el proceso de globalización económica, son cada vez más frecuentes en el tráfico mercantil los acuerdos de transferencia de tecnología entre contratantes pertenecientes, por una parte, a países desarrollados, titulares de la tecnología y, por otra, a países en vía de desarrollo, poseedores de materias primas y condiciones favorables para la producción industrial. Precisamente en estos países menos desarrollados es en donde se utilizan este tipo de acuerdos como motor del desarrollo, toda vez que a través de ellos es posible tener acceso a tecnología sin necesidad de invertir importantes sumas de dinero en investigación y desarrollo.

1110. En cuanto a las políticas públicas, se han intentado numerosos mecanismos para incrementar el flujo de conocimientos hacia el país receptor y su difusión en el entorno local. Dichas políticas van desde los desarrollos educativos, el otorgamiento de subsidios y la creación de fondos con capital público, hasta el establecimiento de beneficios tributarios a nacionales de otros países que decidan desarrollar proyectos de inversión extranjera directa en sectores estratégicos. Por otra parte, respecto a la suscripción de acuerdos internacionales, es de resaltar los esfuerzos realizados por los países en desarrollo en la década de los setenta en donde un gran número de estos países buscaron llegar a un marco internacional de regulación sobre la transferencia de tecnología bajo el auspicio de la Organización de Naciones Unidas (en adelante onu), y los acuerdos comerciales bilaterales suscritos recientemente.

  • 12 Cfr. B. Javorcik. “The composition of foreign investment and protection of intellectual property r (...)
  • 13 J. Eaton y S. Kortum. “Trade in Ideas: Patenting and Productivity in the oecd”, Journal of Interna (...)
  • 14 M. Blomström y A. Kokko. “How foreign investment affects host countries”, en World Bank Policy Res (...)
  • 15 R. Feenstra, J. Markusen y W. Zeile. “Accounting for Growth with New Inputs: “Theory and evidence” (...)
  • 16 Cfr. por todos, C. Espluges Mota. Compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Instituto de (...)

1211. Siguiendo a la doctrina especializada mayoritaria12, existen tres vías principales para llevar a cabo los procesos de transferencia internacional de tecnología: la primera es a través de acuerdos de cesión y licencia13; la segunda, por medio de inversión extranjera directa14, y la tercera, mediante la adquisición de equipos e intermediación de productos15. El presente trabajo de investigación se centrará fundamentalmente en las dos primeras, toda vez que los contratos internacionales de licencia y otras figuras contractuales análogas pueden ser la vía a través de la cual se lleve a cabo una inversión extranjera, mientras que la adquisición de equipos generalmente se realiza por medio de contratos de compraventa internacional que han sido ampliamente regulados y, de igual manera, han sido objeto de numerosos trabajos doctrinales y decisiones judiciales16.

5. EL CONTRATO DE LICENCIA ES EL PARADIGMA DE LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

  • 17 La mayoría de los contratos utilizados para llevar a cabo procesos de transferencia de tecnología (...)

1312. La explotación contractual de los conocimientos tecnológicos protegidos por derechos de propiedad industrial e intelectual puede llevarse a cabo mediante diferentes figuras contractuales, todas ellas caracterizadas por su atipicidad17 y con un complejo entramado prestacional, como los contratos de ingeniería o los de joint venture. A pesar de la variada configuración que pueden asumir estos contratos, existe un denominador común en todas las figuras contractuales utilizadas para implementar procesos de transferencia de tecnología consistente en la autorización que otorga el titular de la tecnología a un tercero para su explotación a cambio de una contraprestación. Este denominador común coincide con la estructura fundamental del contrato de licencia, por lo que resulta fundamental para este trabajo centrarse en este tipo de contrato, dado que los resultados obtenidos del estudio del mismo son predicables de las demás formas contractuales utilizadas para llevar a cabo una transferencia tecnológica. No obstante, con el fin de verificar la posibilidad de aplicar lo sostenido sobre la licencia a otras figuras contractuales se plantearán supuestos fácticos para analizar otros contratos, como el de franquicia, los joint venture o el contrato de ingeniería.

6. LA IMPORTANTE FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO DE LICENCIA EN LOS PROCESOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

  • 18 Acuerdo de la omc sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el (...)

1413. La transferencia de tecnología implementada a través del contrato de licencia puede tener un significado más allá del meramente económico, alcanzando la posibilidad de cumplir una función social. Esta visión ha sido contemplada en diferentes textos normativos e iniciativas de armonización. Un claro ejemplo de esta visión social se puede encontrar en los artículos 7.º y 66.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio18 (en adelante, Acuerdo adpic), que establecen respectivamente:

Artículo 7. La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.

[…] Artículo 66.2. Los países desarrollados miembros ofrecerán a las empresas e instituciones de su territorio incentivos destinados a fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a los países miembros menos adelantados, con el fin de que éstos puedan establecer una base tecnológica sólida y viable.

  • 19 Informe del grupo de trabajo sobre comercio y transferencia de tecnología al Consejo General de la (...)

15Lo mismo está recogido en el informe del grupo de trabajo sobre comercio y transferencia de tecnología al Consejo General de la Organización Mundial del Comercio (en adelante omc), en donde se pone de manifiesto la proyección social de los procesos de transferencia de tecnología, al sostener que estos constituyen uno de los mecanismos por excelencia para procurar el mejoramiento de las condiciones de vida de los países menos desarrollados19.

  • 20 Cfr. onudi. Pautas para la evaluación de acuerdos de transferencia de tecnología, n.º 12, Nueva Yo (...)

1614. Los argumentos señalados anteriormente sirven para ilustrar la función social que tienen los procesos de transferencia tecnológica que, tal como sostienen pronunciamientos de diferentes instituciones internacionales20, se convierten en una poderosa herramienta para alcanzar el objetivo de mejorar las condiciones económicas y sociales de los países con un grado menor de desarrollo económico y tecnológico.

7. DIFICULTADES PLANTEADAS POR LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

  • 21 En el marco de la celebración de la feria mundial, se dio un paso histórico en la protección inter (...)
  • 22 J. H. Reichman. “Managing the Challenge of a Globalized Intellectual Property Regime” en, ictsd-un (...)
  • 23 M. Desantes Real. “La patente comunitaria y la crisis del principio de la territorialidad”, cit., (...)

1715. Si bien la disciplina de la propiedad intelectual es desde antaño el medio más idóneo para la protección de la tecnología21, la protección dispensada por esta disciplina no está libre de obstáculos. Dos de las más importantes dificultades radican en la existencia del ya mencionado principio de territorialidad que afecta a la mayoría de los derechos de propiedad industrial, y que se encuentra en directa oposición a las características fundamentales de los conocimientos tecnológicos: de un lado, la posibilidad de ser explotados simultáneamente en distintas partes del mundo y, de otro, los altos costos señalados22, de suerte que solo aquellos con recursos económicos adecuados para hacer frente a estos costos podrán gozar de la protección otorgada por el Estado23.

  • 24 Novartis v. the Union of India (6 August 2007), Order of High Court of Judicature at Madras, n. os (...)

1816. El inconveniente fundamental de la protección de los conocimientos tecnológicos a través de la disciplina de la propiedad industrial e intelectual radica en el alcance y los límites que deben existir respecto de los derechos exclusivos otorgados por el Estado. Un ejemplo que ilustra las dificultades para encontrar un balance entre el incentivo que se debe dar a los creadores y el acceso de la comunidad a los beneficios asociados a los desarrollos tecnológicos se encuentra en el campo de los productos farmacéuticos. En el momento de la redacción de este trabajo se espera el fallo de la Corte Suprema de la República de la India en el asunto del medicamento Glivec de la empresa Novartis24. En este asunto se puede apreciar claramente la dificultad para encontrar un equilibrio entre los intereses de las compañías farmacéuticas que argumentan la necesidad de obtener los derechos exclusivos sobre sus desarrollos con el fin de seguir adelante con sus procesos de investigación, y los intereses de la sociedad en general que necesita tener a su alcance los tratamientos médicos para enfrentar enfermedades como el cáncer o el Sida a precios razonables.

8. DESEQUILIBRIO EN EL PODER DE NEGOCIACIÓN DE LAS PARTES EN UN CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y RELEVANCIA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

  • 25 G. M. Delgado de Cantú. México, estructuras política, económica y social, México, Pearson Educació (...)

1917. Con frecuencia y, sobre todo en el ámbito internacional, los procesos de transferencia de tecnología se llevan a cabo entre partes que no tienen un poder de negociación simétrico. La situación más recurrente en estos contratos es la presencia de una parte fuerte, que generalmente posee la tecnología, y otra, la parte receptora, que tiene un margen de negociación más reducido25. Con esta afirmación no se quiere desconocer la existencia de acuerdos entre contratantes con la misma capacidad de negociación (situación que se presenta con frecuencia en acuerdos de colaboración e investigación de “alta tecnología”, como desarrollos biotecnológicos, farmacéuticos, aeroespaciales, armamentísticos e informáticos, entre otros), sin embargo, tales acuerdos suelen llevarse a cabo, o bien en el ámbito doméstico, o entre partes provenientes de países con un grado igual o similar de desarrollo tecnológico.

2018. La situación de desequilibrio planteada se ve agravada por la atipicidad legal de los contratos de transferencia de tecnología que conduce a que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes presente una enorme relevancia, tanto en su vertiente material como en la conflictual.

21En efecto, el ejercicio de la autonomía de la voluntad material hace posible que la parte fuerte de la relación, que en la mayoría de los casos es el titular de los derechos de propiedad industrial e intelectual protectores de los conocimientos tecnológicos, tenga la posibilidad de imponer condiciones gravosas a su contraparte, impidiendo de esta manera que el contrato cumpla su función social como método para llevar a cabo procesos de transferencia tecnológica. Por su parte, en cuanto a la autonomía de la voluntad conflictual, la determinación de la ley aplicable cobra un papel protagónico en los contratos internacionales de licencia de tecnología, otorgando a las partes la facultad de elegir el ordenamiento jurídico que regirá su relación contractual. Así mismo, en la gran mayoría de los casos las partes eligen previamente el tribunal ordinario que conocerá de las posibles controversias derivadas del desarrollo del contrato o, en su caso, se someterán expresamente al arbitraje comercial internacional. Esta “elección” es con frecuencia impuesta por la parte fuerte con el fin de litigar en el lugar donde se encuentre su domicilio o establecimiento y aplicar la ley de dicho país, o aquella que le brinde mejores garantías.

  • 26 Al abordar el estudio de las normas imperativas, obligatoriamente hay que referirse al orden públi (...)

2219. La libertad que poseen las partes para la configuración del contenido del contrato, la elección del tribunal ante el cual dirimir las posibles controversias, y la ley aplicable a la relación contractual no es, sin embargo, absoluta. La importancia señalada de los conocimientos tecnológicos en la sociedad conduce a que los ordenamientos jurídicos de diferentes países, sin importar su grado de desarrollo tecnológico, regulen algunos de los aspectos clave de los contratos utilizados para llevar a cabo una transferencia tecnológica. Esta regulación se manifiesta, tanto a través de normas dispositivas que, aunque pueden ser derogadas por la voluntad de la partes, son de gran utilidad frente al silencio de los contratantes, como mediante disposiciones imperativas o de obligatorio cumplimiento26, destinadas a alcanzar los fines que el Estado considera vitales para la colectividad en general.

2320. No obstante lo anterior, debido a la situación de desequilibrio subrayada en anteriores líneas, es posible que las normas establecidas por el Estado, para proteger a los contratantes o para crear situaciones de equilibrio, sean evitadas mediante la elección de un ordenamiento jurídico que no contenga este tipo de protección; por tanto, es preciso estudiar las respuestas que el Derecho internacional privado aporta a los contratos internacionales de transferencia de tecnología y la posibilidad de aplicar las normas imperativas de protección, tanto en países productores de tecnología cuanto en países menos desarrollados que son importadores natos de conocimientos tecnológicos.

9. NECESIDAD DE REPLANTEAR EL TRATAMIENTO DEL CONTRATO DE LICENCIA EN LA ACTUALIDAD EN AMÉRICA LATINA

2421. Ante la situación de desequilibrio apuntada anteriormente, y teniendo en cuenta la vital importancia que el acceso a la tecnología reviste para todos los países del mundo, en la década de los años setenta se llevaron a cabo, en el seno de la onu, las discusiones necesarias para negociar la creación de un Código Internacional de Conducta para la Transferencia de Tecnología; sin embargo, debido a la dificultad en las negociaciones esta iniciativa nunca originó un documento vinculante. Dentro de las negociaciones fue clara la postura escéptica de los países industrializados (denominado “grupo B”), reflejada con meridiana claridad en el Memorándum 5.1.1. A. 4 del 26 de noviembre de 1975, preparado por la Unión de Industrias de la Comunidad Económica Europea y que fue presentado a la Comisión de Transferencia de Tecnología de la unctad en su primera sesión. En el punto 6 de este escrito se sostiene que:

  • 27 J. ÁLvarez Soberanis. “Necesidad de formular un Código Internacional de Conducta en Materia de Tra (...)

25Los abusos ocasionales cometidos por algunas empresas en el pasado no deben generalizarse de tal suerte que justifiquen una excesiva intervención del Estado, ya que nadie puede ser forzado a invertir o a transferir tecnología, si se sobreenfatizan (sic) las llamadas prácticas comerciales restrictivas y, como consecuencia se establecen controles sin fundamento en la realidad, se eliminaría toda libertad contractual27.

  • 28 Sobre la historia de las negociaciones del Código Internacional de Conducta de Transferencia de Te (...)

2622. Las negociaciones sobre este Código de Conducta se prolongaron por más de diez años, al término de los cuales, en la última sesión en el seno de la unctad, todavía cuestiones vitales permanecían sin consenso, tales como su propio alcance: mientras los países desarrollados (grupo B) consideraban que el instrumento debería tomarse como una serie de directrices a seguir voluntariamente, los países menos desarrollados (el denominado “grupo de los 77”) abogaban por un carácter vinculante28.

  • 29 I. de León. “¿Puede la política de competencia moderar los efectos de la propiedad intelectual?”, (...)
  • 30 Acerca la evolución de la desregulación sobre contratos de licencia y transferencia de tecnología (...)

27Frente el fracaso de las negociaciones del Código Internacional de Conducta de Transferencia de Tecnología, los países receptores, y particularmente los países de América Latina, que serán el objeto de estudio fundamental de este trabajo, optaron, desde la década de los setenta, por implementar políticas proteccionistas para someter a un estricto control a las tecnologías introducidas al país. Con la aplicación de estas políticas se sometían a aprobación previa los contratos de transferencia de tecnología y se obligaba a revelar la información accionarial del inversionista a las agencias públicas de control29. Estas políticas se fueron flexibilizando paulatinamente en la década posterior, cediendo ante la necesidad de crear un ambiente propicio para atraer la inversión extranjera en el continente y llegando en algunos casos, como el de Argentina o México, a desaparecer por completo30. Por ello, la búsqueda de mecanismos que permitan crear unas condiciones de equilibrio en los contratos de licencia de tecnología parece haberse estancado en América Latina desde la década de los ochenta, evidenciándose la falta de propuestas a nivel de legislación nacional e internacional.

  • 31 D. Gervais. The trips Agreement Drafting History and Analysis, Londres, Sweet and Maxwell, 2008, p (...)

2823. Otro indicador del estancamiento del control a las prácticas abusivas en los contratos de transferencia de tecnología se aprecia en la escasa jurisprudencia relativa a los mismos en América Latina, consecuencia lógica del abandono en la década de los ochenta de las leyes de transferencia de tecnología31. Es posible que esta situación se deba, tal como sostiene I. de León, a que,

  • 32 I. de León. ¿Puede la política de competencia moderar los efectos de la propiedad intelectual?, ci (...)

… primero, posiblemente se teme que un ejercicio agresivo de controles a estos contratos pudiera causar limitaciones a las inversiones en el mercado y, segundo, por la orientación de la agenda de las agencias de competencia hacia otro tipo de prácticas (carteles, restricciones verticales en distribución de productos, control de concentración económica industrial) cuya restricción a la competencia es evidente32.

10. FALTA DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA QUE REGULEN LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA

2924. El desarrollo económico no ha estado acompañado de un desarrollo normativo en materia de Derecho internacional privado acorde con la realidad económica actual en los países de América Latina. Un ejemplo claro de esta situación se encuentra en algunos países de la región, como Colombia, en donde, ante la ausencia de normas reguladoras del primer sector del Derecho internacional privado, el juez debe realizar interpretaciones analógicas con las leyes de arbitraje para aceptar las cláusulas atributivas de competencia judicial internacional, o como en Brasil, en donde se discute la aceptación de la autonomía conflictual en los contratos internacionales que no contemplen una cláusula compromisoria.

  • 33 Comisión Económica para América Latina y el Caribe –cepal–. Perspectivas económicas de América Lat (...)

30No obstante, se considera que, debido a los avances políticos en materia de integración subregional, manifestada en la creación de nuevos sistemas de integración, como el de la Unión de Naciones Suramericanas (en adelante unasur), y al buen desempeño de la economía en la mayoría de los países de América Latina33, es oportuno retomar el establecimiento de mecanismos, tanto de normas sustanciales como de Derecho internacional privado, que permitan crear un equilibrio entre los participantes de un contrato de transferencia internacional de tecnología que evite los posibles abusos de la parte fuerte de la relación, de suerte que se produzca una efectiva transferencia internacional de tecnología que redunde en beneficio de toda la sociedad y de las partes involucradas en el contrato.

II. OBJETIVO, METODOLOGÍA E ITER LÓGICO

1. OBJETIVO

3125. El objetivo fundamental de este trabajo de investigación es formular una propuesta para la creación de un marco normativo, compuesto por disposiciones imperativas y por normas de Derecho internacional privado, que permita verificar una correcta transferencia tecnológica a los países de América Latina y que conduzca al establecimiento de condiciones de igualdad material entre las partes intervinientes en un contrato internacional de transferencia de tecnología con el fin de alcanzar el equilibrio contractual. En aras de la consecución de este objetivo se realizará un análisis práctico de las cláusulas de elección de foro y Derecho aplicable, de determinación del Derecho aplicable en defecto de elección, de la aplicación de las normas imperativas aplicables a los procesos de transferencia de tecnología y, en fin, de la eficacia de las decisiones dictadas por tribunales ordinarios o arbitrales extranjeros en los países latinoamericanos. El propósito de este análisis consiste en verificar la efectividad de las normas propuestas, teniendo en cuenta que en los contratos de licencia y demás figuras contractuales utilizadas para implementar los procesos de transferencia de tecnología existen cláusulas atributivas de competencia a tribunales ordinarios y arbitrales extranjeros.

3226. La aportación llevada a cabo con este trabajo de investigación será, por tanto, la creación de las bases necesarias, a través de una propuesta normativa, para la consecución de una adecuada transferencia internacional de tecnología, con el propósito fundamental de que se materialice la función social que deben tener este tipo de contratos y, a su vez, se puedan beneficiar de dicha transferencia todas las partes del contrato.

2. METODOLOGÍA

  • 34 Investigación adelantada en diversas universidades españolas, europeas y de América Latina (entre (...)
  • 35 Despacho de propiedad industrial J. Isern Patentes y Marcas de Barcelona, [http://www.jisern.com].

3327. Con el propósito de cumplir el objetivo mencionado, además de haber llevado a cabo una extensa investigación de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales34, se ha realizado un análisis de los aspectos contractuales de la práctica internacional, estudiando, gracias a la colaboración del despacho especializado en propiedad industrial J. Isern Patentes y Marcas35, una gran cantidad contratos internacionales de transferencia de tecnología, especialmente los celebrados entre partes provenientes de países con diferente grado de desarrollo tecnológico. El propósito ha sido identificar las conductas más frecuentes en la práctica negocial que pueden afectar el cumplimiento de la función social de este tipo de contratos como herramienta para llevar a cabo procesos de transferencia de tecnología. Con fundamento en la información obtenida se ha realizado un análisis de las diferentes cláusulas identificadas, y de los posibles efectos benéficos y perjudiciales que estas pueden implicar para una correcta transferencia de tecnología.

3428. Posteriormente, se ha llevado a cabo un estudio de las normas imperativas que afectan los contratos internacionales de licencia de tecnología contenidas en tres sectores normativos fundamentales: el primero, el del Derecho a la libre competencia económica; el segundo, el de las normas relacionadas con la forma y el registro de actos jurídicos, y el tercero, el de las normas reguladoras de la inversión extranjera. Aunque existen otros sectores del ordenamiento jurídico que pueden afectar el desarrollo de estos contratos, tales como las normas sobre protección del medio ambiente o disposiciones cambiarias, se considera que los sectores normativos elegidos son los que contienen las normas que afectan a los contratos internacionales de licencia de tecnología de una forma directa, frecuente y de una forma transversal, sin que importe el tipo de tecnología objeto del contrato.

  • 36 Estados Unidos mantiene el primer lugar en el ranking con el mayor número de patentes solicitadas (...)

3529. Las normas estudiadas son las pertenecientes a los ordenamientos jurídicos de países que se han diferenciado en productores y receptores de tecnología. En el primer grupo de países, que se ha denominado “productores de tecnología”, se han estudiado las legislaciones de los Estados Unidos y de la Unión Europea. La elección de los Estados Unidos estuvo fundamentada en dos motivos principales: el primero, su posición como ejemplo paradigmático de la producción tecnológica a nivel mundial36, y el segundo, la gran influencia y el elevado nivel de intercambio comercial que este país ejerce sobre los países de América Latina que han sido seleccionados para formar parte del grupo de países receptores de tecnología, ya que, exceptuando a Brasil, Chile y Argentina, Estados Unidos sigue siendo el principal socio comercial de todos los países del continente americano.

3630. Para el estudio del ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, debido a que en este país se presenta la situación de convivencia del sistema federal y estatal, se ha centrado el estudio en las normas federales aplicables a todos los Estados del país. No obstante, teniendo en cuenta que la competencia para legislar sobre Derecho internacional privado se encuentra en cada uno de los Estados, se ha utilizado un sistema de agrupación en función de las características comunes de los ordenamientos estatales. Finalmente, se estudian supuestos fácticos utilizando la legislación de Estados paradigmáticos en el tratamiento de temas de tecnología, tales como los Estados de Nueva York y California.

3731. El segundo sistema normativo analizado es el de la Unión Europea, puesto que en el seno de la misma se encuentran países con distintos grados de desarrollo tecnológico. Esta situación, unida al hecho de compartir una misma regulación en materias claves para este estudio como el Derecho de la competencia económica o la inversión extranjera, sirve como fundamento para analizar la forma en que se puede tratar la transferencia de tecnología de manera tal que proteja en igualdad de condiciones los intereses de contratantes con diferente poder de negociación. Así mismo, se ha realizado una especial referencia a la legislación española de patentes en donde se encuentra una regulación expresa acerca de aspectos de vital importancia dentro de los contratos de cesión y de licencia que constituyen la estructura fundamental de los contratos internacionales de transferencia de tecnología.

  • 37 Comisión Económica para América Latina y el Caribe –cepal–. Perspectivas económicas de América Lat (...)

3832. El segundo grupo de países que ha sido denominado “receptores de tecnología” está constituido por países de América Latina en donde, si bien es cierto existen diferentes bloques de integración como el North American Free Trade Agreementnafta–, el Central American Free Trade Agreementcafta– (estos dos con la presencia de Estados Unidos), o el recientemente creado Unión de Naciones Suramericanas –unasur–, se ha considerado que por su estabilidad y por la representatividad de los países que lo integran en cuanto al carácter de receptores de tecnología, la opción más adecuada para los fines de este trabajo es tomar como base dos de los principales bloques de integración subregional de América del Sur: la Comunidad Andina de Naciones (en adelante can) y el Mercado Común del Sur (en adelante Mercosur). En estos dos bloques de integración se analizarán principalmente las disposiciones que forman parte de la regulación subregional; no obstante, cuando en estas no se regulan las materias respectivas, se ha acudido al estudio de las legislaciones de algunos de los países que las conforman. El criterio de elección de estos países está dado tanto en función del tamaño de su economía como del crecimiento en inversión extranjera en la última década. Aplicando este criterio, los países elegidos fueron, dentro del sistema de integración del Mercosur, Brasil y Argentina y, en cuanto a los países integrantes de la can, Colombia37.

3933. El análisis comparado realizado entre las normas imperativas de países con diferente grado de desarrollo tecnológico permitirá establecer si las disposiciones de países productores de tecnología, dedicadas a evitar las conductas que van en detrimento de una correcta transferencia tecnológica, son extrapolables a los ordenamientos de América Latina. De esta manera, observando el tratamiento que los países productores de tecnología otorgan a los supuestos de abusos de la parte fuerte de la relación contractual, y comparándolo con el estado actual en los países de América Latina, se realiza la propuesta de normas dirigidas a la creación de unas condiciones de igualdad material que redunden en beneficio de los contratantes.

4034. Finalmente se analiza la efectividad, en los países de América Latina, de las decisiones dictadas por autoridades extranjeras, teniendo presente que, de acuerdo con la investigación realizada en este trabajo, la gran mayoría de los contratos de licencia de tecnología, y las demás figuras contractuales utilizadas para llevar a cabo procesos de transferencia tecnológica, cuentan con cláusulas atributivas de competencia judicial internacional a favor de tribunales ordinarios, y con cláusulas de sumisión expresa al arbitraje comercial internacional, que atribuyen respectivamente competencia a los tribunales ordinarios o a los arbitrales de los titulares de los derechos de propiedad industrial e intelectual involucrados en el contrato. Para tal fin se examinan los procesos de reconocimiento de una decisión dictada por un tribunal ordinario o, en su caso, por uno arbitral extranjero, en los países de América Latina a la luz de los ordenamientos jurídicos de los países receptores de tecnología, seleccionados por ser considerados como las economías más representativas de los sistemas de integración suramericana (Argentina, Brasil y Colombia).

3. ITER LÓGICO

4135. Con el fin de alcanzar el objetivo planteado, este trabajo de investigación se divide en tres capítulos:

4236. En el Capítulo i se analiza la práctica contractual internacional, exponiendo la manera en que se implementan los procesos de transferencia de tecnología mediante las figuras contractuales más recurridas en la práctica negocial, tomando como paradigma el contrato de licencia, debido a que sus elementos esenciales se encuentran presentes en las demás figuras contractuales; el resultado del análisis de este contrato se podrá aplicar a otros contratos con mayor nivel de complejidad prestacional. Posteriormente se delimita el problema a solucionar con el presente trabajo, identificando las cláusulas más comunes en la práctica dentro de los contratos de licencia de tecnología que pueden atentar contra la correcta transferencia de tecnología. Con ello se demuestra la necesidad de establecer normas imperativas que cumplan su función como límite a la autonomía de la voluntad de los contratantes, evitando así abusos de la parte fuerte de la relación que entorpezcan la correcta transferencia de tecnología y terminen perjudicando a ambas partes contratantes.

4337. El Capítulo ii se divide, a su vez, en dos partes, teniendo en cuenta la existencia en la gran mayoría de los contratos analizados de cláusulas de elección de foro a favor, o bien de los tribunales ordinarios o bien arbitrales coincidentes con la sede del titular de los derechos de propiedad industrial e intelectual que protegen la tecnología objeto del contrato. En la primera parte se estudia la aceptación por los tribunales de Estados Unidos y la UE de este tipo de cláusulas cuando cumplen los requisitos de validez, así como de las cláusulas de elección de la ley aplicable a las controversias que se generen con ocasión del desarrollo de los contratos de transferencia de tecnología, examinando también la forma de determinar el Derecho aplicable en defecto de elección. En la segunda parte se analiza la manera en que los ordenamientos de países productores de tecnología seleccionados (Estados Unidos y la UE) regulan los contratos de transferencia de tecnología mediante normas imperativas dirigidas a limitar la autonomía de la voluntad de las partes. Los sectores normativos analizados son el Derecho de la competencia, la inversión extranjera y las normas sobre la forma y el registro de los contratos. Este estudio sentará las bases para realizar una comparación con el tratamiento que otorgan los países de América Latina a los procesos de transferencia de tecnología, con el fin de formular una propuesta de normas para estos países adaptada a sus especiales condiciones y necesidades.

4438. El Capítulo III analiza dos cuestiones fundamentales en esta investigación. La primera, el tratamiento que reciben los contratos de transferencia de tecnología en el foro de los países de América Latina. Al tratarse de contratos internacionales que contienen cláusulas de elección de foro y de Derecho aplicable, se estudia la aceptación de estas cláusulas a la luz de los ordenamientos de los países latinoamericanos, para analizar posteriormente la regulación existente en estos países que afecta a los contratos de transferencia internacional de tecnología. Este estudio se realiza en los mismos sectores normativos analizados en el Capítulo ii, es decir, Derecho de la competencia, inversión extranjera, y las normas sobre la forma y el registro del contrato. La segunda cuestión fundamental que se aborda en el Capítulo iii es la manera en que los países de América Latina llevan a cabo el reconocimiento de las sentencias y laudos arbitrales dictados por un tribunal extranjero, haciendo especial énfasis en la forma como los países receptores de tecnología deben realizar este procedimiento con el fin de asegurar el respeto a las normas imperativas del Estado de acogida, establecidas para garantizar una correcta transferencia de tecnología y valorar la virtualidad de las normas propuesta en este trabajo de investigación.

4539. La investigación finaliza con las conclusiones en donde se propone la manera en que se debe modificar la regulación existente en los países de América Latina, realizando una propuesta normativa dirigida a la creación de un marco imperativo a adoptar en estos países, con el fin de alcanzar un equilibrio contractual en los contratos de transferencia de tecnología, en aras de conseguir mayor seguridad jurídica y justicia del resultado.

Notes

1 De acuerdo con un reciente estudio de The Economist Intelligence Unit, publicado el 22 de noviembre de 2011, mientras la tasa de crecimiento de los países integrantes del G7 será del 1,8% en los próximos 20 años, la de la mayoría de los países de América Latina será de 4,9%, disponible en [http://www.eiu.com], consultada el 5 de mayo de 2012.

2 En este trabajo utilizaremos la acepción más amplia del término “Propiedad intelectual” como aquel que incluye el Derecho de autor y la propiedad industrial.

3 En este trabajo se utiliza el término tecnología como “el conjunto de conocimientos e información propios de una actividad que pueden ser utilizados en forma sistemática para el diseño, desarrollo, fabricación y comercialización de productos, o la prestación de servicios, incluyendo la aplicación adecuada de las técnicas asociadas a la gestión global”. M. A. González de Heredia Villaseñor. Análisis de la evolución de un conjunto de tecnologías relacionadas para el desarrollo de servicios móviles, Madrid, Universidad Politécnica de Madrid, 2002, p. 45.

4 J. Sachs. “A new map of the world”, The Economist, junio 22 de 2000, disponible en [http://economist.com/node/80730], consultada el 5 de mayo de 2012

5 C. M. Correa. “Technology transfer in the wto agreements”, en A Positive Agenda for Developing Countries, Nueva York, unctad, 2000, p. 440.

6 Organisation for Economic Co-operation and Development. Cfr. [http://www.oecd.org], consultada el 19 de mayo de 2012.

7 En relación con las implicaciones del principio de territorialidad, cfr. por todos, M. Desantes Real. “La patente comunitaria y la crisis del principio de la territorialidad”, redi, vol. 43, n.º 2, 1991, pp. 323 a 350; sobre su significado y razón de ser, cfr. J. Carrascosa González. “Ley aplicable a las patentes en Derecho internacional privado español”, Anales de Derecho, n.º 19, 2001, pp. 7 a 48; sobre la adaptación del principio de territorialidad a la protección de la propiedad intelectual en Internet, L. Esteve González. Aspectos internacionales de las infracciones de derechos de autor en Internet, disponible en [http://www.uaipit.com], sección de publicaciones consultada el 18 de mayo de 2012; y, en cuanto a la adaptación del principio en la protección de las bases de datos internacionales C. M. García Mirete. La adaptación de las bases de datos electrónicas internacionales al principio de la territorialidad: el mercado afectado, Tesis doctoral, inédita, 2012.

8 De acuerdo con diversos estudios realizados, el costo medio para lograr la protección de una invención a través del sistema de la patente europea en 11 Estados miembros es de 35.000 euros (cálculo en el cual no se incluyen los honorarios profesionales de los agentes locales). Cfr. Oficina Española de Patentes y Marcas. “¿Es caro patentar?”, sección de preguntas frecuentes sobre propiedad industrial, sitio web de la oepm, 2008, disponible en [http://www.oepM.es], consultada el 19 de mayo de 2012. Con la globalización se ha hecho necesaria la protección, no solamente en los países en los cuales se pretende comercializar la invención, sino también en los países que por su estructura de producción son considerados como los centros de manufactura del planeta. El resultado de esta situación es que a los principales mercados que usualmente se consideraba imprescindible obtener una patente, Estados Unidos, Europa y Japón, es necesario añadir Brasil, Rusia, China e India. En conclusión, para obtener la protección dada por una patente en los principales mercados del mundo será necesario, además de los recursos ya invertidos en la fase de investigación y desarrollo, y los requeridos para poner en marcha la producción industrial de la invención, disponer de por lo menos 100.000 euros teniendo en cuenta las tasas oficiales, gastos de traducción y honorarios profesionales de agentes locales. Esta suma orientativa es el resultado aproximado de la suma de los diferentes trámites necesarios para el registro de una patente y en la cual se encuentran comprendidas las tasas oficiales y los honorarios profesionales. Datos proporcionados por la agencia de propiedad industrial J. Isern Patentes y Marcas de Barcelona, disponible en [http://www.jisern.com], consultada el 19 de mayo de 2012.

9 En la práctica negocial cuando el desarrollo de una invención es llevado a cabo por una persona, natural o jurídica que no posee los medios económicos necesarios para realizar los trámites para la protección por vía de patente o para empezar la fase de producción, existen dos opciones a seguir en función del poder de negociación con que se cuente: la primera es la consecución de un inversor que mediante alguna modalidad contractual entre a formar parte de la explotación comercial de la invención (lo más usual es por medio de una copropiedad de la patente); la segunda consiste en la cesión de sus derechos a cambio de una compensación económica.

10 Para una descripción de las negociaciones y resultados finales de este Código internacional de conducta cfr. S. Patel, P. Roffe y A. Yusuf. International technology transfer: the origins and aftermath of the UN negotiations on a draft code of conduct, La Haya, Kluwer, 2000.

11 J. ÁLvarez Soberanis. “Necesidad de formular un Código Internacional de Conducta en Materia de Transferencia de Tecnología”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n.º 8, 1976, p. 15.

12 Cfr. B. Javorcik. “The composition of foreign investment and protection of intellectual property rights in transition economies”, European Economic Review, n.º 48, 2004, pp. 42 a 44; M. Blomström y F. Sjöholm. “Technology Transfer and Spillovers: Does Local Participation with Multinationals Matter?” European Economic Review, 43, 1999, p. 917; B. Javorcik. “Foreign direct investment and international technology transfer”, inédito, 2010; B. Garrick y P. Gertler. “Welfare gains from foreign direct investment through technology transfer to local suppliers”, Journal of International Economics, n.º 74, 2007, p. 403.

13 J. Eaton y S. Kortum. “Trade in Ideas: Patenting and Productivity in the oecd”, Journal of International Economics, n.º 40, pp. 251 a 271.

14 M. Blomström y A. Kokko. “How foreign investment affects host countries”, en World Bank Policy Research, Working Paper, n.º 1745, 1997, p. 17.

15 R. Feenstra, J. Markusen y W. Zeile. “Accounting for Growth with New Inputs: “Theory and evidence”, American Economic Review, n.º 82, pp. 415 a 421, 1992; G. Grossman y E. Helpman. Innovation and growth in the global economy, Cambridge, Mit Press, 1991; J. R. Markusen. “Trade in Producer Services and in Other Specialized Intermediate Inputs”, American Economic Review, núm. 79, 1989, pp. 85 a 95.

16 Cfr. por todos, C. Espluges Mota. Compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Instituto de Mediana y Pequeña Industria Valenciana, 1993; J. Oviedo Albán. “Aplicación material de la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías”, en Vniversitas, n.º 113, 2007, pp. 207 a 233.

17 La mayoría de los contratos utilizados para llevar a cabo procesos de transferencia de tecnología son atípicos y, tal como lo sostiene el autor, los contratos atípicos se enfrentan a dos problemas fundamentales: el primero es su admisibilidad por parte del ordenamiento, y el segundo, en el caso de encontrarnos con una deficiente o incompleta regulación por las partes, determinar la disciplina normativa aplicable: E. Rengifo García. “Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia colombiana”, en Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Legis y Universidad del Rosario, 2007, pp. 47 a 70.

18 Acuerdo de la omc sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio –adpic–, del 15 de abril de 1994. Instrumento de ratificación en España del 30 de diciembre de 1994, boe n.º 20 del 24 de enero de 1995.

19 Informe del grupo de trabajo sobre comercio y transferencia de tecnología al Consejo General de la Organización Mundial del Comercio –omc–, documento WT/wgttt/W/14 del 29 de noviembre de 2007, p. 2.

20 Cfr. onudi. Pautas para la evaluación de acuerdos de transferencia de tecnología, n.º 12, Nueva York, Organización de Naciones Unidas, 1981; ompi. Guía de licencias para los países en desarrollo, Ginebra, 1977; y unctad. “Directrices para el estudio de la transmisión de tecnología a los países en desarrollo”, Doc. TC/B/AC, Ginebra, 1977.

21 En el marco de la celebración de la feria mundial, se dio un paso histórico en la protección internacional de los conocimientos tecnológicos con la creación del Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial del 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington (1911), en La Haya (1925), en Londres (1934) y en Lisboa (1958) y, modificado por el Acta de Estocolmo de 1967, boe n.º 128 del 1.º de febrero de 1974 (en adelante, cup), disponible en [http://www.uaipit.com] (sección de legislación); al que seguiría el Convenio de Berna para la protección de las obras artísticas y literarias, del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908 y completado en Berna el 20 de marzo de 1914. Instrumento de ratificación en España del 2 de julio de 1974, boe n.º 81 del 4 de abril de 1974, y n.º 260 del 30 de octubre de 1974, modificado en 1979 (boe 5 de diciembre de 1984), disponible en [http://www.uaipit.com], sección de legislación, consultada la de los instrumentos mencionados en esta nota del 18 de mayo de 2012. La historia del desarrollo de la propiedad industrial e intelectual se remonta mucho antes de la creación de estos convenios, pero dado el carácter eminentemente internacional que se pretende imprimir a esta investigación se tomó como punto de partida estos instrumentos, debido a que fueron los primeros en su especie en ocuparse de estas materias con la presencia de un gran número de países firmantes. Sobre la historia de la propiedad industrial e intelectual cfr. C. May y S. K Sell. Intellectual property rights: a critical history, Santa Clara CA, Lynne Rienners Publishers, 2006; P. Sáiz González. Legislación histórica sobre propiedad industrial: España (1759-1929), Madrid, Oficina Española de Patentes y Marcas, 1996; y A. Schwabach. Intellectual property: A Reference Handbook Contemporary World Issues, Santa Bárbara CA, abc-Clio, 2007.

22 J. H. Reichman. “Managing the Challenge of a Globalized Intellectual Property Regime” en, ictsd-unctad Dialogue, 2nd Bellagio Series on Development and Intellectual Property, Ginebra, unctad, 2003. Debido a estos inconvenientes se han elevado propuestas alternativas en el sentido de reemplazar el sistema de aprobación previa de la patente y demás derechos de propiedad industrial por un sistema de compensación posterior, bajo el cual, el titular de la patente no autorizaría previamente al competidor interesado en reproducir su contenido, para realizar una mejora, sino que este estaría en libertad de hacerlo, pero compensando al titular.

23 M. Desantes Real. “La patente comunitaria y la crisis del principio de la territorialidad”, cit., p. 342.

24 Novartis v. the Union of India (6 August 2007), Order of High Court of Judicature at Madras, n. os 24759 y 24760 de 2006. El origen de este asunto se encuentra en la patente sobre un compuesto para el tratamiento del cáncer llamado Imatinib, desarrollado por Novartis en 1993, posteriormente comercializado bajo el nombre Glivec. En el año 2005 Novartis solicitó una nueva patente sobre una modificación de este compuesto en la India, pero de acuerdo con la ley de patentes de este país se excluye de la esfera protegida a las modificaciones de medicamentos ya existentes, evitando de esta manera la práctica del evergreening, por lo que se negó la solicitud de la patente argumentando que Glivec no representa una verdadera innovación con “mayor eficacia”, sino que solo se trata de una nueva forma de Imatinib. Novartis recurrió dicha decisión y actualmente el caso se encuentra ante la Corte Suprema india. Este asunto ha sido objeto de gran interés debido a que la producción de la versión genérica de este medicamento tiene un costo anual por paciente de aproximadamente US $ 2.500, mientras que con el medicamento protegido por la patente esta cifra se eleva a $ 70.000, de suerte que se involucra el argumento del acceso a tratamientos médicos para pacientes de países pobres. Para los antecedentes y un análisis detallado de este caso cfr. T. Pogge, M. Rimmer y K. Rubenstein. Incentives for Global Public Health: Patent Law and Access to Essential Medicines Connecting International Law with Public Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp. 395 a 399.

25 G. M. Delgado de Cantú. México, estructuras política, económica y social, México, Pearson Educación, 2003, p. 263: “La transferencia de tecnología ocurre por lo general en circunstancias desiguales de intercambio; es decir, los países de alto desarrollo económico exportan tecnología a los de menor desarrollo que, por razones del rezago de sus economías, se han visto incapacitados para crear tecnología propia y se ven, por lo tanto, en la necesidad de importar conocimiento, maquinaria y equipo”.

26 Al abordar el estudio de las normas imperativas, obligatoriamente hay que referirse al orden público y a las innegables dificultades que acompañan su definición y delimitación jurídica. En efecto, ya autores como F. C. von Savigny se refirieron al estudio de la categoría del orden público como uno de los más difíciles, sino el más, dentro de todas las construcciones teóricas del Derecho (cfr. F. C. von Savigny. Treatise on the conflict of laws, W. M. Guthrie (trad.), Edimburgo, T & T Clark, 1880, pp. 360 a 362). Los diversos intentos para definirlo no han arrojado más que aproximaciones casuísticas, lo cual solo confirma el desafío que el concepto de orden público representa en la doctrina y en la práctica jurídica. Tal como sostuvo J. D. González Campos, “la falta de unicidad en la función y el significado del orden público en cada uno de los sectores del Derecho conforma una pluralidad de acepciones del mismo: orden público constitucional, administrativo, penal, procesal, u económico, que dificulta enormemente la apreciación de su verdadero significado en un precepto en concreto”: cfr. J. D. González Campos y J. C. Fernández Rosas. “Comentario al artículo 12. 3 CC”, en A. Abaladejo y S. Díaz Alabart (dirs.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. I, vol. 2, Madrid, Edersa, 1995, p. 901.

27 J. ÁLvarez Soberanis. “Necesidad de formular un Código Internacional de Conducta en Materia de Transferencia de Tecnología”, cit., p. 12.

28 Sobre la historia de las negociaciones del Código Internacional de Conducta de Transferencia de Tecnología, cfr. H. Hovenkamp, M. Janis y M. A Lemley. IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles applied to Intellectual Property Law, vol. i, Gaithersburg, Aspen Publishers, 2001, Sec. 40.3.40-36.

29 I. de León. “¿Puede la política de competencia moderar los efectos de la propiedad intelectual?”, La Propiedad Inmaterial, n.º 8, 2004, p. 17.

30 Acerca la evolución de la desregulación sobre contratos de licencia y transferencia de tecnología en México, cfr. C. de la Garza Santos. “A New Era: Deregulation of the Transfer of Technology in Mexico”, United States-Mexico Law Journal, vol. 1, 1993, pp. 53 a 56.

31 D. Gervais. The trips Agreement Drafting History and Analysis, Londres, Sweet and Maxwell, 2008, p. 434.

32 I. de León. ¿Puede la política de competencia moderar los efectos de la propiedad intelectual?, cit., p. 13.

33 Comisión Económica para América Latina y el Caribe –cepal–. Perspectivas económicas de América Latina 2012. Transformación del Estado para el Desarrollo, Santiago de Chile, United Nations Publications, 2011. Entre 2000 y 2007 los países latinoamericanos redujeron en promedio su deuda pública en 15 puntos porcentuales del pib y pasaron de un déficit fiscal de 2,4% del pib a un superávit de 0,4%. Así mismo, mientras se espera que el crecimiento en las economías de los países desarrollados continúe siendo lento, se estima que América Latina crecerá un 4,1% en 2012.

34 Investigación adelantada en diversas universidades españolas, europeas y de América Latina (entre ellas, Externado de Colombia, Alicante, Barcelona, Queen Mary de Londres) a las cuales el autor agradece la oportunidad de utilizar los recursos bibliográficos. También se extiende un especial agradecimiento al proyecto uaipit ([http://www.uaipit.com]), mediante el cual fue posible tener acceso a gran cantidad de documentos y a la base de datos especializada en propiedad industrial e intelectual Darts-IP.

35 Despacho de propiedad industrial J. Isern Patentes y Marcas de Barcelona, [http://www.jisern.com].

36 Estados Unidos mantiene el primer lugar en el ranking con el mayor número de patentes solicitadas tanto a nivel nacional, cuanto en otros países. Aunque por sí misma la cantidad de patentes solicitadas no indica la calidad o desarrollo tecnológico de un país, no se puede desconocer que es uno de los indicadores más importantes para medir la capacidad de producción de tecnología.

37 Comisión Económica para América Latina y el Caribe –cepal–. Perspectivas económicas de América Latina 2012. Transformación del Estado para el Desarrollo, cit., p. 178. Uno de los indicadores que muestran el buen desempeño de la economía colombiana lo constituye la inversión extranjera que presentó un aumento de 50% en los primeros ocho meses de 2011 con respecto al año anterior.

© Universidad externado de Colombia, 2014

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