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Los contratos de transferencia internacional de tecnología

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Manuel Guerrero Gaitán

Prólogo

Ernesto Rengifo García

Texte intégral

1La transferencia de tecnología sigue siendo un punto trascendental en la relación norte-sur. En un mundo globalizado en donde se dice que el poder local carece de política y la política local de poder, se plantea que la solución de muchos de los problemas de los países en vías de desarrollo no dependen de las políticas ni de los políticos nacionales. También se menciona la pérdida de fe en la democracia (entendida esta como el mejor sistema de organización política creado por el hombre) ocasionada por la disminución de credibilidad en su sistema financiero (bailouts para conjurar la crisis del año 2007) y en el hecho de que China, alejada de un modelo democrático del poder, esté superando en indicadores económicos a los Estados Unidos. En el último decenio el pib de la primera supera con creces a los segundos.

2En ese entorno de dudas en la democracia, pero a la vez en medio de la idea de la extensión de sus beneficios como sistema político, a muchos otros países del orbe con desarrollo económico bajo, medio o relativo, les surge la pregunta de cómo lograr transferencias de tecnologías del norte hacia el sur que contribuyan con su desarrollo económico y humano de sus gentes.

3En materia de cambio climático, por ejemplo, se observa que los países desarrollados deberían ser mucho más proclives a colaborar con el mundo en vías de desarrollo transfiriendo tecnologías innovadoras que sirvan para controlar o mitigar el efecto invernadero. En la famosa Declaración de Río de 1992 se sostiene que en razón a que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, “los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas” y es por esto que los países desarrollados han reconocido su responsabilidad en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial, y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.

4Con la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, los países acordaron “promover y apoyar con su cooperación el desarrollo, la aplicación y la difusión, incluida la transferencia de tecnologías, prácticas y procesos que controlen, reduzcan o prevengan las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero”. Sin embargo, sigue rondando la pregunta: ¿cómo hacerlo?

5Colombia entró en la onda de la celebración de tratados de libre comercio con países o bloques de países de diferente desarrollo económico. Dichos tratados han puesto su énfasis más en el comercio que en la transferencia de tecnología. En el celebrado con los Estados Unidos la transferencia apenas se menciona, quedando solo a nivel de una mera recomendación y no de una obligación para las partes. En el celebrado con la Unión Europea, en cambio, se reconoce la importancia de la transferencia de tecnología y de ahí que su lenguaje en este aspecto exprese un contenido obligacional y compulsorio.

6En el régimen internacional de la propiedad intelectual, el primer tratado que ha destacado la relación entre los derechos sobre los bienes intangibles y la transferencia de tecnología es el Acuerdo adpic de 1994 que en su artículo 7.º indica:

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.

7Brillante objetivo de ese acuerdo multilateral que por primera vez reconoció en la historia normativa de la propiedad intelectual la imbricación existente entre la protección y la transferencia a favor del desarrollo humano, y la simetría que debería existir entre los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos con los cuales se instrumenta la comercialización de los intangibles.

8El tema del equilibrio contractual está de moda. Sin embargo, equilibrio no significa una simetría absoluta y matemática de los derechos y deberes que se derivan de una relación jurídica, sino un acto de disposición de intereses que exprese un contenido obligacional razonable, no abusivo y que, en consecuencia, contenga un reglamento sensato de intereses recíprocos. Equilibrio significa que el entramado contractual no contenga un desequilibrio significativo en desmedro de una de las partes de la relación.

9A nivel interno el abuso del derecho se activa como un mecanismo de control a aquellas facultades o prerrogativas contractuales unilaterales que suelen ser diseñadas por la parte fuerte de la relación jurídica como manifestación de la llamada “asimetría contractual”. Y es precisamente en razón de esta que la figura del abuso actúa como límite o control a la libertad contractual, o mejor, al poder de negociación. En resumen: en la contratación actual el abuso del derecho constituye un instrumento de control al contenido negocial, sobre todo cuando este es impuesto por el fuerte contra el débil, en expresión de esa desigualdad o asimetría real existente en muchas de las relaciones jurídicas imperantes en el trafico jurídico moderno.

10Si a nivel interno se recurre al principio del abuso del derecho como límite al contenido contractual, cabe entonces preguntarse cuáles son los mecanismos de control en contratos de transferencia de tecnología o en contratos que involucran bienes intangibles en donde existan evidentes desequilibrios en el sinalagma contractual; en otras palabras, ¿cuáles serían los medios de control para los contratos de know how, las patentes, los signos distintivos, los derechos de autor o, en fin, los negocios que tienen como sustrato o materia la tecnología?

11Y es en el intento por responder esos interrogantes, o de reflexionar sobre los mismos, que despunta relevante la lectura de la juiciosa investigación del profesor Manuel Guerrero Gaitán, Los contratos de transferencia internacional de tecnología, la cual permite vislumbrar las posibles soluciones que el problema del equilibrio plantea para las relaciones jurídicas de contenido asimétrico, como las que suelen presentarse entre un trasmisor de tecnología y el receptor, o entre el licenciante de un conjunto de bienes intangibles y el licenciatario deseoso de su comercialización en un territorio con menor desarrollo respecto del país de donde proviene el conocimiento especializado o tecnológico.

12En una economía basada en el conocimiento, el análisis de los modelos de negocios que incorporan su transferencia internacional, en especial el clausulado, no puede pasar desapercibido para el jurista del siglo XXI, y mucho menos para el jurista latinoamericano que ha visto durante los últimos años crecer las economías nacionales merced al incremento del flujo de negocios entre el mundo desarrollado y el mundo en vías de desarrollo.

13¿Habrá necesidad de que a nivel interno se aumenten o desvanezcan los controles, no obstante que en muchos de los contratos se expresa la lógica del más fuerte en perjuicio del débil? Este tema es punto central en la investigación del doctor Guerrero.

14En su trabajo el investigador explica las cláusulas que impiden una adecuada transferencia de tecnología; y sobre el tema específico del equilibrio contractual expone las reglas internacionales que buscan reprimir las conductas abusivas en contra de la parte receptora de tecnología. Señala que mientras en Estados Unidos y la Unión Europea esa clase de disposiciones están ampliamente desarrolladas en las leyes protectoras del derecho a la libre competencia económica, en América Latina, en especial en la can, las únicas normas diseñadas para reprimir conductas abusivas en los contratos de transferencia de tecnología son aquellas relacionadas con la inversión extranjera, pero con el matiz de que no tienen carácter imperativo, sino meramente dispositivo; y justamente hacen parte de este tipo de derecho –dispositivo– en razón del proceso de desregulación asumido con el propósito de crear un clima propicio para el libre flujo de negocios y para la inversión extranjera.

15Sin embargo, es hora de hacer un balance con el fin de saber si esa laxitud de control institucional ha sido beneficiosa para los países de la región o si la carencia de control solo ha servido para que el flujo de dinero a través del pago de regalías, incluso muchas veces sin la presencia de formas efectivas de transferencia de tecnología, sea más expedito a favor de los licenciantes de la tecnología. ¿Nos habremos beneficiado con la disminución del control al contenido de contratos que transfieren conocimiento aplicado, protegido o no por derechos de propiedad intelectual?

16Señala el autor:

En los países de América Latina, como Colombia, las normas que afectan directamente a los contratos de transferencia de tecnología están dispuestas con el fin de implementar un sistema de registro voluntario que otorga beneficios fiscales dirigidos, no al licenciante, sino a la parte receptora de la tecnología objeto del contrato. Bajo este esquema, el único control que se realiza al contenido de los contratos se presenta si las partes voluntariamente deciden acogerse a los beneficios fiscales, pero al estar dirigidos solamente a la parte receptora será esta la única interesada en obtener el registro. Como consecuencia de esto, los contratos de transferencia de tecnología que contengan cláusulas abusivas no son objeto de registro y, por tanto, no se benefician de los incentivos fiscales. En otras palabras, se presenta un doble castigo para el receptor de la tecnología: por una parte, sufrir las consecuencias de la conducta abusiva y, por otra, perder los beneficios fiscales establecidos por el Estado.

17Guerrero sugiere que el equilibrio en esta clase de contratos se logra con la aplicación de las normas de la competencia: “La utilización del derecho de la libre competencia para regular las conductas abusivas en los contratos de licencia de tecnología es la mejor forma para reprimir estas conductas”. Ese derecho actuaría, por ejemplo, en el evento en que el titular de la tecnología pretendiera ampliar injustificadamente el alcance de sus derechos, verbi gratia, si buscara obtener rentas por una tecnología de dominio publico, se pretendiera obligar al licenciatario a cederle las mejoras obtenidas de la tecnología negociada o le impidiera ampliar sus mercados con la comercialización de los productos que hubieran incorporado la tecnología transferida. Sugiere igualmente el autor que ese control debería ser no ex ante, sino ex post con base en el estudio de Derecho comparado que acomete.

18En Colombia no ha habido mayor ejercicio de control sobre el uso del derecho de la competencia a los contratos de transferencia de tecnología, y el débil control sustancial ha sido sustituido por un mero control formal con propósitos tributarios ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –dian–. En efecto, el 24 de febrero de 2014 la dian reglamentó la forma, el contenido y los términos para el Registro de los Contratos de Importación de Tecnología que antes estaba a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Cabe, entonces, preguntarse: ¿tendrá la dian una actividad de control sustancial frente a los contenidos abusivos que se presentan en los contratos de importación de tecnología a Colombia? Esa es la tarea que tenemos como país y cuya racionalidad conceptual aparece desarrollada en este trabajo.

19La Universidad Externado de Colombia le ha apostado permanentemente a la investigación y siempre ha encontrado eco entre los miembros de la comunidad académica; en esta oportunidad el profesor guerrero, un aventajado miembro del Departamento de Propiedad Intelectual, quien lleva la impronta del investigador, comprueba que la transferencia de tecnología personal suele ser la más fructífera retornando a la institución la confianza en él depositada mediante este trabajo que sin duda se convertirá en un éxito editorial. ¡Enhorabuena! El conocimiento que hoy él nos transfiere será, sin duda, usufructuado con creces por los ávidos lectores.

20Bogotá, marzo de 2014

Auteur

Director
Departamento de la Propiedad Intelectual
Universidad Externado de Colombia

© Universidad externado de Colombia, 2014

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